BANKACILIK OTORİTELERİNİN TAKDİR YETKİSİ AÇISINDAN İDARİ PARA CEZALARI

Transkript

1 ARD Çalışma Raporları : 2004/1 BANKACILIK OTORİTELERİNİN TAKDİR YETKİSİ AÇISINDAN İDARİ PARA CEZALARI Berk Mesutoğlu Münür Yayla Araştırma Dairesi

2 BANKACILIK DÜZENLEME VE DENETLEME KURUMU ARD Çalışma Raporları No: 2004/1 Bankacılık Otoritelerinin Takdir Yetkisi Açısından İdari Para Cezaları Berk Mesutoğlu * Münür Yayla ** Bu çalışma Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun görüşlerini yansıtmaz. Sorumluluğu yazar(lar)ına aittir. * Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Başuzmanı bmesutoglu@bddk.org.tr Tel: Fax: ** Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Başuzmanı myayla@bddk.org.tr Tel: Fax:

3 Özet 4389 sayılı Bankalar Kanunu mevzuata aykırılıklar nedeniyle Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu tarafından, gerekçesi belirtilmek suretiyle, bankalara belirli para cezaları uygulanabileceğini hükme bağlamıştır. Kanunda Kurula verilen takdir yetkisine rağmen takdir yetkisinin kullanılması sırasında gözönünde tutulacak somut kriterler Kanunda veya düzenlemelerde açıkça belirlenmemiştir. Öte yandan, ceza verilip verilmemesi konusundaki takdir yetkisinin yanısıra, her ihlal için verilecek cezanın tutarlarının Kanunda belirlendiği ve Kurula ceza tutarları konusunda herhangi bir hareket alanı tanınmadığı görülmektedir. Bu yapı, uygulamada tutarlılık, eşitlik, şeffaflık ile karar alma süreçlerinin ve cezaların etkinliği gibi konularda tartışmalı durumlar yaratma potansiyeli taşımaktadır. Bu potansiyel sorunları azaltmaya dönük öneriler geliştirmek amacıyla dünyadaki çeşitli uygulamaların incelendiği bu çalışmada idari para cezalarının pek çok ülkede bankacılık sektörünün düzenlenmesinden ve denetiminden sorumlu kamu otoritelerinin elindeki önemli araçlardan birisi olduğu görülmüştür. İncelenen 27 ülkenin önemli bir bölümünde (%81) idari para cezası uygulaması bulunmakta olup, idari para cezası bulunmayan ülkelerin bazılarında da 2004 ve 2005 yıllarında idari para cezası uygulamasına geçilmesi planlanmaktadır. Ortak hukuk geleneğinin etkisindeki ülkeler başta olmak üzere, incelenen ülkelerin pek çoğunda idari suçlara ceza verilip verilmemesi ve verilecek cezanın tutarı konularında idareye takdir yetkisi verilmiştir. İdari para cezası uygulanan ülkelerin yaklaşık %68 inde ceza verilip verilmemesi konusunda, %82 sinde ise verilecek cezanın tutarının belirlenmesi konusunda otoritelere takdir yetkisi verildiği görülmektedir. Hem ceza verilip verilmemesi hem de ceza tutarı konusunda takdir yetkisi bulunan ülkelerin oranı %64 dür. Bankacılık otoriteleri takdir yetkisi ile donatılmış ülkelerin yarısından fazlasında bu yetkinin kullanılması sırasında göz önünde tutulacak kriterlerin yasalarla ya da idari düzenlemelerle açıklığa kavuşturulduğu görülmektedir. Takdir yetkisinin kullanılması sırasında özellikle idari suçun niteliği / ciddiyeti, idari suçta kasıt unsuru, finansal kuruluşun büyüklüğü, kaynakları ve içinde bulunduğu diğer koşullar, cezaya muhatap kişinin tüzel kişi mi gerçek kişi mi olduğu, finansal kuruluşun kurallara uyma konusundaki geçmiş performansı, ilgili kuruluşun ihlal sonrası tutumu ve ihlal nedeniyle kuruluşun elde ettiği kazanç ya da kaçındığı zarar gibi hususlar dikkate alınmaktadır. ii

4 Diğer ülke uygulamaları ışığında Türkiye deki mevcut yaklaşımın gözden geçirilmesinde yarar görülmektedir. Bu çerçevede, öncelikle Kurulun sahip olduğu takdir yetkisini kullanırken gözeteceği kriterler yasada ya da idari bir düzenlemede açıklığa kavuşturulmalıdır. Kriterlerin açıkça belirlenmesi; Kurul kararlarında eşitliğin ve (zaman ve kuruluş boyutunda) tutarlılığın sağlanmasını kolaylaştıracak, karar alma sürecinde zamandan tasarruf sağlayacak, idari cezalara muhatap taraflar için şeffaflığı artırarak belirsizlikleri azaltacak, bankalar için kurallara uyma yönünde daha etkili bir teşvik yaratacaktır. Ayrıca, benzer kriterlere dayalı olarak, ceza tutarlarının belirlenmesi konusunda da Kurula esneklik sağlanmasının idari suç işleyen bir bankanın içinde bulunduğu koşullara ve finansal sisteme yönelttiği tehdidin büyüklüğüne ve ölçeğine göre cezalandırılmasını sağlayarak adaleti ve sistemin caydırıcılığını artıracağı düşünülmektedir. Bu çerçevede; önerilen yaklaşımın uygulamaya geçirilmesi amacıyla sadece sözkonusu kuruluşun güvenli ve sağlam şekilde çalışmasını tehlikeye düşürüp düşürmediğine ya da sistemin bütününe yönelik bir tehdit yaratıp yaratmadığına göre idari suçların hafif, ağır ve çok ağır şeklinde tasnif edilmesi düşünülebilir. Her idari suç kategorisi, ceza verilip verilmeyeceğini ve verilecekse tutarı belirlemek üzere, kasıt unsuru, bankanın ölçeği / mali durumu, kurallara uyum performansı ve bankanın tutumu gibi çeşitli kriterler ile ilişkilendirilebilir. iii

5 Administrative Fines from the Perspective of Discretionary Power of Banking Authorities Summary According to the Banks Act (Nr. 4389), the Banking Regulation and Supervision Board (BRSB), at its own discretion, may impose fines on any bank due to incompliance with the relevant provisions of the Act and regulatory rules, provided that it shall specify the grounds of such an imposition. Despite its discretionary power the BRSB does not have a clearcut set of criteria which it can take into account when it uses its discretionary power. On the other hand, the amount of fine for each offence is determined by the law, and the BRSB does not have any discretion in deciding the amount of fine. This supervisory framework can pose potential problems in terms of consistency, equality, transparency and efficiency of decision making process and fines. In this study, in order to develop recommendations toward a more consistent, transparent and efficient penalty system the supervisory frameworks in 27 countries have been reviewed from the perspective of administrative fines. It is found that administrative fines is one of the most effective enforcement tools which can be used by the banking regulation and supervision authorities around the world. In a considerable number (81%) of the countries examined, banking authorities have the authority to impose administrative fines on banks in case of non compliance with legislative and regulatory provisions. Furthermore some other banking authorities are planning to include administrative fines in their supervisory frameworks in near future. In most countries, mainly the common law countries, the authorities have discretionary power in fine imposition procedure. Of 22 authorities (which apply administrative fines) 68% has discretion in deciding whether to fine a bank, and 82% has flexibility in deciding the amount of fine. On the other hand, 64% of the authorities have discretion in deciding both whether to fine a bank and the amount of fine. It is observed that in more than half of the countries the criteria which are taken into account in using the discretionary power are determined and declared by law and/or regulation. Among these criteria are mainly nature and seriousness of the breach, presence of intention, size, resources and other circumstances of the financial institution, nature of the person to be fined (natural or legal), the previous disciplinary and compliance record of the financial institution, the conduct of the firm after the breach, the amounts of profits accrued or losses avoided by the breach. iv

6 Under the light of international practices the existing approach in Turkey should be revised. Firstly, the criteria used by the BRSB when imposing fines should be explicitly established through law or regulation. Establishment and declaration of the criteria would ensure equality, consistency (in terms of time and institutions) and time savings in decision making process. It would also eliminate the uncertainties for all parties through increased transparency, and create more effective incentives for banks to comply with the rules. Second, the BRSB should be provided with the authority to determine the amount of fines using a similar set of criteria. Such an approach would ensure justice and more deterrence in supervision process via penalties in proportion to the magnitude of threat to the financial system. For application of the recommended approach administrative offences may be divided into three categories based on whether each of them jeopardizes only the relevant institution individually or also the financial system as a whole: minor, serious, very serious offences. Each category may be linked to a set of criteria to be used in deciding both whether and how much to apply an administrative fine in a matrix form. v

7 İÇİNDEKİLER Sayfa No: I. GİRİŞ... 1 II. YÖNTEM... 2 III. BULGULAR: ÜLKE ÖRNEKLERİ ) İTALYA ) AVUSTRALYA ) ŞİLİ ) SLOVENYA ) FİNLANDİYA ) YENİ ZELANDA ) İNGİLTERE ) AVUSTURYA...8 9) FRANSA ) ALMANYA ) ENDONEZYA ) RUSYA ) İSVİÇRE ) İSVEÇ ) PAKİSTAN ) İRLANDA ) POLONYA ) KANADA ) İSPANYA ) ABD ) ÇEK CUMHURİYETİ ) HOLLANDA ) NORVEÇ ) DANİMARKA ) PORTEKİZ ) LÜKSEMBURG ) MALEZYA IV. SONUÇ, DEĞERLENDİRME VE ÖNERİLER EK: ÖZET TABLO vi

8 I. GİRİŞ Bankalara, bankaların sorumlulularına ve üçüncü kişilere verilen idari cezalar bankacılık sektörünün düzenlenmesinden ve denetiminden sorumlu kamu otoritelerinin kurallara uyumu sağlamaya yönelik ellerindeki en önemli araçlardan bir tanesidir. Suç ve cezaların nispi hafifliği, kamu düzeninden çok sektördeki etkinliği ve istikrarı ilgilendirmeleri, karar alıcılarca daha sade bir prosedür izlenerek süratle sonuçlandırılmaları gibi özellikleriyle adli suç ve cezalardan ayrılan idari cezaların en tipik şekli olan idari para cezaları pek çok ülkede uygulama alanı bulmaktadır. Bu çerçevede, ülkemizde 4389 sayılı Bankalar Kanununun 21 inci maddesi, Kanunun çeşitli hükümlerine aykırılıklar nedeniyle Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu tarafından, gerekçesini belirtmek suretiyle, çeşitli para cezaları uygulanabileceğini hükme bağlamıştır. Söz konusu maddede Kurula ceza verip vermeme konusunda takdir yetkisi verilmiş ancak takdir yetkisinin kullanılması sırasında gözönünde tutulacak kriterlere bir açıklık getirilmemiştir. Bu çalışmanın amacı: (1) diğer ülkelerde idari para cezalarının uygulanma yaygınlığını, (2) idari para cezası uygulanan ülkelerde cezaların uygulaması ile ilgili olarak otoritelere takdir yetkisi verilip verilmediğini, (3) takdir yetkisi verilmiş ise bunun kullanımında göz önünde tutulan faktörleri ve (4) idari para cezası uygulamasını karakterize eden faktörleri belirleyerek, ülkemiz uygulaması açısından gerek takdir yetkisinin kullanımında kullanılabilecek kriterler geliştirmek ve gerekse ileride gündeme gelebilecek bir mevzuat düzenlemesinde dikkate alınabilecek alternatifler sunabilmektir. 1

9 II. YÖNTEM Çalışma çeşitli ülke uygulamalarına ilişkin bilgilerin derlenerek analiz edilmesi ve bu şekilde elde edilen bulgulardan sonuçlara ulaşılması şeklinde yürütülmüştür. Bu amaçla, diğer ülke otoritelerine hitaben hazırlanan bir mektup 2004 yılı Şubat ayı ortalarında çoğu gelişmiş 38 ülkedeki bankacılık otoritelerine elektronik posta ve faks yoluyla gönderilmiş olup 1, bilgi talebine yanıt veren ülke sayısı 17 dir. Otoritelerden alınan bu bilgilerin yanı sıra, bilgi talebinde bulunulan ülkelerle sınırlı olmaksızın çeşitli ülkelerin bankacılık mevzuatlarına internet aracılığıyla ulaşılmıştır. Bu şekilde elde edilen 27 adet ülkeye ait veri biraraya getirilerek uygulamaların benzer ve farklı yönleri ortaya konulmaya çalışılmıştır. III. BULGULAR: ÜLKE ÖRNEKLERİ 1) İTALYA İtalya da 1993 tarihli ve 385 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca idari para cezaları (pecuniary administrative sanction) uygulanmaktadır. Ceza hükümleri Kanunun çeşitli maddelerinde dağınık şekilde yer almaktadır. İdari cezaların uygulanması konusunda İtalyan Merkez Bankasının (BOI) bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. İdari para cezası gerektiren bir durumun ortaya çıkması halinde BOI tarafından cezaya muhatap tarafa bildirimde bulunularak savunma istenmektedir. 30 gün içerisinde ilgili tarafça gönderilen bilgiler değerlendirilerek Hazine Bakanlığına ilgiliye ceza verilmesi teklif edilmektedir. Hazine Bakanlığı kendisine ulaşan teklifi değerlendirerek idari suçun varlığının sabit olması durumunda, gerekçesini de açıklamak koşuluyla, ceza verilmesine karar vermektedir. Para cezalarına ilişkin kararlardan bazıları ilgiliye bildirimi izleyen 30 gün içerisinde özet şeklinde en az bir tanesi ekonomi gazetesi olmak ve masrafları cezaya muhatap tarafça karşılanmak üzere ülke çapında yayın yapan iki adet günlük gazetede ilan edilmektedir. Diğer ceza kararları ise Merkez Bankası Bülteninde yine özet bir şekilde ilan edilmektedir. İdari cezalara karşı 30 gün içerisinde Roma İstinaf Mahkemesine başvurulabilmektedir. Temyiz başvurusu karşısında BOI tarafından ceza önerisine esas bilgi ve dokümanların mahkemeye iletilmesi gerekmektedir. Temyiz başvurusu cezanın 1 Diğer ülke otoritelerinden bilgi talep edilmesi aşamasında sağladıkları desteğin yanısıra bilgi ve yorumlarıyla da Uluslararası İlişkiler Dairesi Başkanı Sn. Dr. Ahmet Akıncı ile Bankacılık Uzman Yardımcısı Sn. Levent Cem Eğritağ ın bu çalışmanın hazırlanmasında önemli katkıları olmuştur (y.n). 2

10 uygulanmasını durdurmamaktadır. Ciddi nedenlerin varlığı durumunda mahkeme, gerekçelerini belirtmek kaydıyla, yürütmeyi durdurma kararı alabilmektedir. Mahkeme gerektiğinde duruşma yapılmasına karar verebilir. Mahkemenin kararı BOI tarafından Merkez Bankası Bülteninde yayımlanmaktadır. 2) AVUSTRALYA Diğer ülkelerle karşılaştırıldığında idari cezaların Avustralya da sınırlı bir uygulama alanı bulduğu, prensip olarak kanunlara aykırılıkların adli makamlarca cezalandırıldığı görülmektedir. İhtiyati düzenlemelere uyulmaması durumunda Avustralya İhtiyati Düzenleme Otoritesi (APRA) tarafından bankalara idari ceza yerine (örneğin yöneticilerin ve belli elemanların görevden uzaklaştırılması, bazı faaliyetlerin sınırlandırılması gibi) bazı direktifler verilmektedir. Bu direktiflere uyulmaması durumunda ise 1959 tarihli Bankacılık Kanunu uyarınca gerek finansal kuruluş gerekse ilgili kişiler hakkında mahkemeler nezdinde girişimde bulunulmakta, APRA nın da hukuken temsil edildiği yargısal süreçler sonucunda adli makamlarca hapis ve para cezalarının verilebilmesi için söz konusu suçun kuvvetli delillere dayanması gerekmektedir. Öte yandan, 2001 tarihli Finansal Sektör Kanunu çerçevesinde finansal kuruluşlardan veri toplanmasına ilişkin suçlar için doğrudan APRA ya idari cezalar verme yetkisi de tanınmıştır. Söz konusu Kanun APRA ya kendisi tarafından regüle edilsin edilmesin Avustralya daki tüm finansal kuruluşlardan bilgi alma yetkisi vermektedir. Kanun çerçevesinde idari bir suçun işlendiğine dair kuvvetli göstergelerin bulunması durumunda APRA tarafından ilgiliye bir idari suç ihbarnamesi gönderilerek ilgiliden konunun mahkemeye intikali durumunda mahkemelerce verilebilecek cezadan daha hafif bir para cezasını belli bir süre içerisinde ödemesi istenmektedir. İhbarnamede yer alacak para cezası tutarı mahkemelerce bu konuda verilebilecek en yüksek para cezasının 1/5 i veya 50 ceza biriminden düşük olanı olarak saptanmaktadır. İhbarnamede ilgilinin kendisine bildirim yapılmasından itibaren 28 gün içerisinde suça konu aykırılığı gidermesi ve ihbarnamede yer alan tutarı ödemesi halinde konunun mahkemeye götürülmeyeceği belirtilmektedir. Kendisine bildirim yapılan tarafça APRA ya yazılı bir savunma gönderilebilmektedir. APRA bu görüş çerçevesinde ya da başka nedenlerle bildirimi geri alma konusunda esnekliğe sahiptir. Kanunda APRA nın ihbarnameyi geri alıp almama konusunda göz önünde tutacağı kriterler 3

11 sayılmakla beraber APRA nın bunlar dışında başka kriterleri de kullanabileceği hükme bağlamıştır. Bu gerekçeler ilgili kişinin daha önce de aynı kanun kapsamında bir suçtan dolayı adli ceza alıp almadığı, suçun işlendiği koşullar, ilgilinin daha önce de APRA tarafından bir ceza ihbarnamesi kapsamında idari cezaya çarptırılıp çarptırılmadığı, ilgili tarafından APRA ya gönderilen yazılı savunmada yer alan hususlar olarak sayılmıştır. Bu esneklik APRA ya özellikle kasıt içermeyen suçları cezalandırmama olanağı sağlamaktadır. İhbarnamede belirtildiği gibi idari cezanın ödenmesi ve aykırılığı giderici işlemin tesisi ile birlikte ilgilinin kanuni yükümlülüğü ortadan kalkmakta ve ilgili kişi hukuken sözkonusu suçtan hüküm giymiş sayılmaktan kurtulmaktadır. İdari cezanın süresi içerisinde ilgili tarafından ödenmesi, ancak ihbarnamenin APRA tarafından geri çekilmesi durumunda, APRA tarafından ilgiliye geri ödeme yapılmaktadır. 3) ŞİLİ Şili de idari para cezası uygulaması bulunmaktadır tarihli Genel Bankacılık Kanununda çeşitli aykırılıklar için değişik para cezaları öngörülmüş ve genel olarak gözetim otoritesi SBFI (Superintendency of Banks And Financial Institutions) Kanunda tanımlanan idari suçlar için belli cezaları vermekle yükümlü kılınırken, sadece sınırlı bazı durumlarda takdir yetkisi ile donatılmıştır. Örneğin Kanunun 64 üncü maddesi tutulması gerekli karşılıkların tutulmaması halinde verilecek cezayı belirlemiş, söz konusu karşılık açığının üç günden fazla sürmemesi durumunda SBFI nin ceza vermeme yetkisine sahip olduğunu hükme bağlamıştır. Bu takdir yetkisinin kullanımına ilişkin SBFI ye herhangi bir kriter empoze edilmemiştir. Öte yandan, aynı kanun SBFI ye idari cezalar konusunda önemli bir esneklik ve hareket alanı da vermiştir. Kanununun 19 uncu maddesi uyarınca kanunlara, yönetmeliklere ve talimatlara aykırılıklar için, mevzuatta belli bir ceza öngörülmeyen durumlarda, SBIF finansal kuruluşlara uyarı, kınama veya birime kadar idari para cezası verme yetkisine sahiptir. İhlalin tekrarlanması halinde ise ceza üst sınırı beş katına çıkmaktadır. Benzer şekilde söz konusu kuruluşun yöneticilerine ve diğer görevlilerine de uyarı, kınama ve birime kadar idari para cezası verilebilmektedir. Kasıt içermeyen suçlarda 3 yıllık, kasıt içerenlerde ve ceza gerektiren işlem ya da eyleme ilişkin olarak SBFI yi yanıltıcı faaliyetlerin varlığı durumunda ise 6 yıllık zaman aşımı süreleri bulunmaktadır. 4

12 SBFI tarafından uygulanan idari cezaların ilgiliye tebliğini izleyen 10 gün içerisinde ödenmesi gerekmektedir. İlgili tarafın ödemeyi yaptığı tarihten itibaren 10 gün içerisinde temyiz mahkemesine başvurma hakkı bulunmaktadır. SBFI ın temyiz mahkemesine bu konudaki görüşünü bildirmek için altı günü bulunmaktadır. Bu görüşün bildirilmesini ya da sürenin bitimini izleyen 30 gün içerisinde temyiz mahkemesi tarafından bir hükme varılması gerekmektedir. Kesinleşen cezalardan elde edilen tutarlar belli aralıklarla hazineye gelir kaydedilmektedir. 4) SLOVENYA Slovenya bankacılık sisteminde idari cezalar bulunmamakta, yalnızca adli cezalar uygulanmaktadır. Buna göre, Bankacılık Kanununda sayılan mevzuata aykırılıklar ile ilgili olarak Slovenya Merkez Bankasının görevi adli makamlara bildirim yapmakla sınırlı bulunmaktadır. Bu suçlar için Slovenya Merkez Bankası yalnızca adli makamlara bildirimde bulunmakta, bildirimi izleyen tüm işlemler mahkeme ya da ilgili hakim tarafından Bankacılık Kanununda belirtilen ceza kapsamında sonuçlandırılmaktadır. Mevcut yapıda Merkez Bankasının tespit ettiği bir mevzuata aykırılığı adli makamlara bildirerek hukuki süreci başlatma konusunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Bir aykırılığın tespiti durumunda Merkez Bankasınca maddi kanıtlar üzerinde bir değerlendirme yapılmakta, mevzuata aykırılık olasılığını ölçmeye ve ilgili her türlü bilgiye ulaşmaya dönük bu değerlendirme bir takdir yetkisi ya da keyfilik ölçüsüne varmamaktadır. Mahkemelerce ceza verilirken kural olarak tüzel kişilere (bankalara) verilen ceza sorumlu kişilere (yönetim kurulu üyeleri) verilenden, sorumlu kişilere verilen ceza da banka personeline verilen cezadan yüksek olmak zorundadır. Öte yandan, Slovenya da Bankacılık Kanununda değişiklik yapılarak 1 Ocak 2005 tarihinden itibaren Merkez Bankasının idari para cezası verme yetkisiyle donatılması düşünülmektedir. Ayrıca, bankacılık sektöründeki mevzuata aykırılıklar için verilen cezaların diğer sektörlerdeki mevzuat aykırılıklarına verilen cezalara göre oldukça ağır olduğu düşünülmekte ve Bankacılık Kanununda yapılacak değişiklikler sırasında ceza tutarlarının da gözden geçirilmesi planlanmaktadır. 5

13 5) FİNLANDİYA Finlandiya da idari para cezaları yalnızca şartlı cezalar ile sınırlı olmak üzere dar bir uygulama alanı bulmuştur. Buna göre; Finlandiya Gözetim Otoritesi (FSA) mevzuata aykırılık tespit ettiğinde şartlı ceza vermekte, bu durumda cezanın ödenmesi ancak mevzuata aykırılığın devam ettirilmesi halinde söz konusu olmaktadır. Şartlı cezaların uygulanmasında FSA nin takdir yetkisi bulunmakta ve bu cezalar nadiren uygulanmaktadır. Kanunda takdir yetkisi kullanılırken dikkate alınacak kriterlere değinilmekle beraber, bu hususlar tam olarak sayılmamıştır. Şartlı ceza uygulanması için işlenen fiilin finansal piyasalara ilişkin kanunlara ya da FSA nın bağlayıcı kurallarına ciddi biçimde aykırı olması gerekmekte, fiilin işlenme nedeni ikincil bir önem taşımaktadır. Şartlı ceza söz konusu fiilin tekrarlanması halinde birden fazla uygulanabilmektedir. Cezalar FSA nin internet sayfasında ilan edilmektedir. Gerekmesi durumunda, ceza uygulaması medya kuruluşlarına özel olarak da bildirilebilmektedir. Banka tarafından cezanın verilmesine ve kamuoyuna ilan edilmesine itiraz edilebilmesi ve konunun idari yargıya götürülmesi mümkündür. 6) YENİ ZELANDA Yeni Zelanda da Merkez Bankasınca bankalara yönelik bir idari para cezası uygulaması bulunmamaktadır. 7) İNGİLTERE İngiltere Finansal Gözetim Otoritesi FSA 2000 tarihli Finansal Hizmetler ve Piyasalar Kanunu uyarınca bankacılık sektörünün yanı sıra sigortacılık ve sermaye piyasasının da gözetim ve düzenlenmesinden sorumlu konsolide bir kuruluştur. İngiliz sisteminde para cezası uygulaması bulunmakta olup, FSA Finansal Hizmetler ve Piyasalar Kanunu na ve diğer kurallara aykırılıktan ötürü yaptırım uygulama konusunda geniş yetkilere ve esnekliğe sahiptir. Bu çerçevede, FSA in her türlü aykırılıkta yaptırım uygulama gibi bir zorunluluğu bulunmamaktadır. 6

14 FSA tarafından bu geniş yetkinin kullanımını somutlaştırmak ve belirsizlikleri azaltmak amacıyla bir Yaptırım Kılavuzu hazırlanarak kamuoyu ile paylaşılmıştır 2. FSA in ceza verme konusunda takdir yetkisini kullanırken göz önünde tuttuğu faktörler Yaptırım Kılavuzunda şu şekilde sıralanmıştır: İhlalin niteliği ve önemi, ihlalden sonra banka tarafından sergilenen tutum, bankanın düzenlemelere uyum konusunda daha önce gösterdiği performans, FSA ın daha önce benzer durumlarda verdiği karar ve talimatlar ve diğer düzenleyici otoritelerin kararları. Bu liste sınırlayıcı bir liste olmayıp FSA tarafından uygun görülen her türlü diğer durum ve faktör de göz önünde tutulabilmektedir. Böylece, FSA tarafından örneğin küçük ve önemsiz görülen bir ihlal için ceza uygulanmayabilmektedir. İngiltere sisteminde ceza uygulanıp uygulanmamasının yanı sıra ceza seviyesinin belirlenmesinde de FSA tarafından geniş bir takdir yetkisi kullanılmaktadır. Mali raporların gecikmesi durumunda verilen cezalar hariç tutulduğunda, belli ihlaller için belli cezalar öngören bir ceza tarifesi bulunmadığı görülmektedir. Her somut ve öznel durum kendi özel koşulları içerisinde değerlendirilmektedir. Ceza tutarlarının belirlenmesi sırasında dikkate alınacak hususlar Yaptırım Kılavuzunda şu şekilde belirlenmiştir: İhlalin önemi-süresi, ihlalin ne ölçüde kasta ya da kusura dayalı olduğu, idari suçun bankanın yönetim ve iç kontrol sistemlerindeki önemli zafiyetlere işaret edip etmediği, ihlalin finansal piyasaların işleyişi ve piyasalara olan güven üzerindeki etkileri, ihlalin müşterilere ve diğer piyasa katılımcılarına verdiği zarar, ceza verilecek kişinin gerçek kişi olup olmadığı, bankanın büyüklüğü, finansal kaynakları ve içinde bulunduğu koşullar, bankanın sözkonusu ihlal ile elde ettiği kar ya da kaçındığı zarar, ihlalden sonra bankanın sergilediği tutum, bankanın düzenlemelere uyum konusunda daha önce gösterdiği performans, FSA ve diğer düzenleyici otoriteler tarafından daha önce alınan kararlar. Bu çerçevede, örneğin, bankanın düzenlemelere uyum konusunda sicilinin bozuk olması durumunda verilecek ceza ciddi şekilde artış göstermektedir. Verilecek cezanın bankanın finansal durumunu zora sokacağının anlaşılması durumunda ise ceza miktarı uygun ölçüde düşürülebilmektedir. Ancak, bankanın cezayı düşük tutmak için bazı tedbirler aldığının (örneğin varlıklarından bir bölümünü üçüncü kişilere transfer ettiğinin) anlaşılması durumunda ceza takdiri yapılırken bu husus göz önünde tutulmaktadır. Bankanın büyüklüğü, sisteme yönelik riskin büyüklüğünü yansıtması açısından da gözetilen bir faktör olmaktadır. İhlalden dolayı bankanın bir kar elde etmiş olması ya da bir zarardan kaçınmış olması 2 7

15 durumunda, bu kar ya da zararın büyüklüğü de cezanın takdiri sırasında dikkate alınmaktadır. Prensip olarak cezanın bankanın ihlalden dolayı kar elde etmesini ya da zarardan kaçınmasını önlemesi ve sistemdeki bankaları ihlalden caydırması amaçlanmaktadır. Ceza takdirinde FSA tarafından dikkate alınan bir husus da ilgili bankanın ihlalin ardından sergilediği tutumdur. Bankanın FSA ile işbirliği yapması (örneğin, ihlali süratle bildirmesi, soruşturma sırasında her türlü kolaylığı göstermesi) ve giderici/önleyici tedbirler alması (örneğin, müşterilerin zarara uğrayıp uğramadığını tespit ederek zararı tazmin etmesi, ilgili personele disiplin cezası vermesi ve aynı sorunun ileride yeniden yaşanmaması konusunda tedbirler alması) durumunda ceza tutarı azaltılabilmektedir. Daha önce aynı ihlali yapmış olan ve benzer koşullarda bulunan kuruluşlara verilen cezalar da bir kriter olarak göz önünde tutulmaktadır. Cezalandırma sürecinde (1) ilgili kişiye / kuruluşa FSA in ceza vermeyi düşündüğüne dair bildirimde bulunulması, (2) ilgili kişinin/kuruluşun savunma hakkını kullanması, (3) cezanın kesinleştirilerek ilgiliye tebliğ edilmesi ve (4) ilgili kişinin ceza kararını bağımsız mahkemeye götürmesi şeklinde sıralanabilecek standart bir prosedür uygulanmaktadır. Finansal Hizmetler ve Piyasalar Kanunu ilgililerin mağduriyetinin ve müşterilerin zarara uğramasının önlenmesi amacıyla prensip olarak tüm cezaların yayımlanmasını öngörmektedir. Bu çerçevede tüm kararlar FSA in internet sayfasında yayınlanmaktadır. Cezanın bankalarca taksitler halinde ödenmesi de söz konusu olabilmektedir. Bu yönde bir öneri yapılması halinde, FSA cezanın bir defada ödenmesinin bankanın mali durumunu ciddi şekilde olumsuz etkileyip etkilemeyeceğini değerlendirmektedir. Taksitli ödemeler prensip olarak bir yıl içerisinde tamamlanmaktadır. 8) AVUSTURYA Avusturya da 1993 tarih ve 532 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca idari ceza uygulaması mevcuttur. Avusturya Bankacılık Kanunu, ilke olarak, ihtiyatlılık düzenlemelerinin ihlal edilmesi halinde banka yöneticilerinin çalışma izninin iptal edilmesinden lisans iptaline ve para cezasına kadar bir dizi yaptırım öngörmektedir. Söz konusu Kanunun 22 nci maddesi uyarınca idari cezaların hangi durumlarda uygulanacağı hususunda Finansal Piyasalar Otoritesinin (FMA) bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. İdari cezayı gerektiren bir durumun ortaya çıkması halinde FMA cezayı uygulamak zorundadır. 8

16 FMA nın uygulayacağı idari cezalar, 1991 tarih ve 53 sayılı İdari Usul Kanununa (Administrative Enforcement Act) dayanmaktadır. Finansal kuruluşların, bağımsız otoritenin idari cezaları uygulamasına karşı itiraz hakları bulunmakta, bu kuruluşlar haklarında uygulanacak önlem ve para cezası konusunda savunma yapabilmektedirler. İdari Usul Kanununa göre otorite ilgili kredi kuruluşuna bu hususta bildirim yapmak durumundadır. FMA nın bu tür önlemlerine karşı ancak Yüksek İdari Mahkemesine veya Anayasa Mahkemesine başvurulabilmektedir. İdari cezalar advalorem ya da spesifik nitelikte olabilmektedir. Örneğin, %8 sermaye yeterliliğinin tutmaması halinde eksik olan özkaynak tutarı üzerinden 30 gün süreyle (yıllık bazda) %2 lik bir ceza uygulanmaktadır. Cezaya ilişkin faiz oranları yasayla belirlenmiş olup, otorite tarafından değiştirilememektedir. Bu tür cezalarda da kredi kuruluşuna bildirim yapılmakta ve ilgilinin itiraz hakkı bulunmaktadır. Spesifik para cezaları öngörülen idari suçlar için ise cezanın tutarı suçun önemine göre değişmektedir. Finansal kuruluşun para cezasını ödemekten kaçınması durumunda, daha sert yaptırımlar uygulanmaktadır. Diğer bir ifadeyle, gözetim otoritesi hafif yaptırımlardan ağır yaptırımlara doğru ilerlemektedir. Para cezalarında ilgiliye bildirim yapılmakta ve ilgili kredi kuruluşunun görüşü alınmaktadır. İtiraz durumunda Yüksek İdare Mahkemesine veya Anayasa Mahkemesine gidilmeden önce bağımsız bir tahkim kurulunun görüşü alınmaktadır. Yapılan eylemin Avusturya ceza kanunlarına göre hapis cezasını gerektirmesi halinde idari ceza uygulanamamaktadır. 9) FRANSA Fransa da 1996 yılında yayımlanan 597 sayılı Finansal Faaliyetlerin Modernizasyonu Kanunu uyarınca idari cezalar uygulanmaktadır. Yasaya göre, idari cezalar disiplin cezaları ve idari para cezaları olarak ikiye ayrılmaktadır. Bankacılık Komisyonu tarafından verilen disiplin cezaları daha çok finansal kuruluş tarafından sunulan bazı hizmetlerin belirli bir süre için askıya alınması ya da bazı yetkilerin iptali şeklinde olmaktadır. Bir finansal kuruluşun ilgili yasa ve düzenlemelere uymaması halinde düzenleyici otorite ilgili kuruluşa öncelikle uyarıcı bir bildirimde bulunulmaktadır. Finansal kuruluşun 9

17 resmi yetkilisine usulune uygun bir şekilde bildirimde bulunulmadığı sürece ceza uygulanamamaktadır. Uygulunan cezalar uyarı, kınama ve kısmi veya bütün finansal hizmetlerin sunulmasının geçici veya kalıcı bir şekilde iptal edilmesidir. Bu cezaların yanı sıra belirli bir tutarı geçmemek veya ihlalden elde edilen karın on mislinden fazla olmamak üzere Bankacılık Komisyonu tarafından parasal ceza uygulanabilmektedir. Parasal cezalardan elde edilen tutar, ilgili finansal kuruluşun üyesi olduğu garanti fonuna veya hazineye aktarılmaktadır. 10) ALMANYA Almanya da 1998 tarihli Bankacılık Yasasına göre Finansal Gözetim Kurumu BaFin mevzuat ihlalinde bulunan finansal kuruluşlara ve bunların sorumlulularına bu durumu düzeltmeleri için talimat verebilmekte ve özellikle ihtiyati düzenlemelerin (örneğin sermaye ve likidite sorunlarına ilişkin) somut biçimde çiğnenmesi durumunda lisans iptaline kadar varabilen bazı idari tedbirler alabilmektedir. İhlal sayılan durumlar ve her ihlal için başvurulabilecek tedbirler Alman Bankacılık Kanununda sayılmıştır. Söz konusu Yasada idari ceza gerektiren durumlar açıkça belirtilerek, idari suçlar kasta veya ihmale dayalı olmalarına ve önem lerine göre sınıflandırılmıştır. Bu tedbirler arasında idari para cezaları da bulunmakta ve idari cezaların parasal büyüklüğü söz konusu sınıflamaya göre değişmektedir. İdari cezaların uygulanması konusunda idarenin takdir yetkisi söz konusudur. BaFin in verdiği talimata uyum sağlanmadıkça cezanın birden fazla defa uygulanması mümkündür. Cezanın amacı ihlali cezalandırmaktan çok ileride yeni ihlaller oluşmasını önlemektir. Ceza tutarları belirlenirken her durum kendi özel koşulları içerisinde değerlendirilmektedir. Değerlendirme yapılırken idari suçun önemi, kasıt ya da kusura dayalı oluşu, daha önceki ihlaller, kuruluşun finansal durumu, ihlali gerçekleştiren kuruluşun ihlalden elde ettiği yarar gibi faktörler göz önünde tutulmaktadır. İhlalden elde edilen kazancın söz konusu ihlal için öngörülen ceza üst sınırını aşması durumunda ceza bu üst sınırı aşabilmektedir. Kredi kuruluşuna olan güvenin tehlikeye girmesi ve alınan önlemlerin yetersiz kalması halinde veya sermayenin yarısının ya da en az üç yıl boyunca sermayenin yüzde 10 unun kaybedilmesi durumlarında bankanın lisansı BaFin tarafından iptal edilmektedir. BaFin, lisans 10

18 iptali yerine Bankacılık Kanununa uymayan ve BaFin tarafından yapılan uyarıları dikkate almayan üst düzey yöneticileri görevden azledebilmektedir. Bir banka veya gerçek kişi için idari tedbire başvurulmadan önce ilgilinin konuyla ilgili görüşünün alınması gerekmektedir. Tedbir kararı sorumlu denetçi tarafından alınmakta, lisans iptali gibi ağır yaptırımlar gerektiren durumlarda diğer departmanlara ve Merkez Bankasına danışılması gerekmektedir. İlgili banka bir ay içerisinde BaFin e başvurarak itirazda bulunabilmektedir. 11) ENDONEZYA 1998 tarihli ve 10 sayılı Bankacılık Kanununa göre Endonezya da idari para cezası uygulanmaktadır. Kanunda belirtilen hususlara aykırı davranılması halinde, Endonezya Merkez Bankasınca uygulanan idari cezalar şunlardır: 1. Para nitelikli cezalar, 2. Yazılı uyarıda bulunulması, 3. Banka nın sağlamlık notunun düşürülmesi, 4. Takas faaliyetlerinde bulunulmasının yasaklanması, 5. Bankanın bazı faaliyetlerinin şube düzeyinde veya banka genelinde yasaklanması, 6. Hissedarlar yeni bir yönetim seçinceye kadar mevcut banka yönetiminin görevden uzaklaştırılıp yerine Merkez Bankası tarafından geçici bir yönetim atanması, 7. Banka yönetiminin, çalışanlarının ve hissedarlarının Merkez Bankası tarafından hazırlanan itibarsız kişiler adlı bir tür kara listeye alınması. Bunların dışındaki idari cezaların şekli Merkez Bankası tarafından belirlenebilmektedir. Dolayısıyla idari cezaların şekli ve uygulanması konusunda Merkez Bankasının takdir yetkisi bulunmaktadır. Ayrıca, Merkez Bankası Bankacılık Kanununda belirtilen hususlara aykırılık teşkil eden bağlı şirketlerin çalışma yetkilerinin iptal edilmesi için Rekabet Kurumuna öneride bulunabilmektedir. 11

19 12) RUSYA Rusya da 1996 tarihli ve 17 sayılı Bankacılık Kanununa göre idari para cezası uygulanmaktadır. 17 sayılı Kanun, yetkisiz yapılan bir işlem karşılığında elde edilen toplam tutar kadar bir ceza uygulanmasını öngörmektedir. Ayrıca söz konusu cezanın iki misli kadar bir tutar da federal bütçeye gelir kaydedilmektedir. İdari ceza uygulaması, bu amaçla yetkilendirilmiş bir mahkeme tarafından veya Merkez Bankası tarafından gerçekleştirilmektedir. Merkez Bankasının uyguladığı idari cezalar önleyici veya zorlayıcı nitelikte olabilmektedir. İdari cezalar verilirken olabildiğince önleyici cezalara öncelik verilmektedir. Merkez Bankasınca uygulanacak ceza belirlenirken şu hususlar dikkate alınmaktadır: 1. Mevzuata aykırılığın niteliği, 2. Aykırılığın nedenleri, 3. Kredi kuruluşunun genel finansal durumu, 4. Kredi kuruluşunun ulusal ve bölgesel piyasalardaki durumu. Önleyici cezaların, banka yöneticilerinin ve hissedarlarının yapıcı ve işbirliğine açık bir tutum sergiledikleri durumlarda uygulanması tercih edilirken, zorlayıcı cezalar yasa ihlalinin büyüklüğüne ve kaç kez tekrarlandığına göre uygulanmaktadır. 13) İSVİÇRE İsviçre de idari cezalar lisans iptali, yetkili pozisyonlardaki kişilerin görevden uzaklaştırılması ve resmi kınamadan ibaret olup idari para cezası uygulaması bulunmamaktadır. Başta para cezaları olmak üzere idari ceza uygulaması için mevzuattaki eksiklikler son yıllarda İsviçre Bankacılık Komisyonu tarafından sıkça gündeme getirilmiş ve bu konuda hazırlanan bir rapor, ekindeki yasal düzenleme taslaklarıyla birlikte İsviçre Federal Hükümeti tarafından atanan finansal piyasaların düzenlenmesi konusunda uzman bir komisyona sunulmuştur. Bu taslakla modern bir düzenleyici otoritenin ihtiyaçlarını karşılayacak idari cezalandırma mekanizmalarına işlerlik kazandırılması amaçlanmaktadır. İsviçre de idari ceza uygulamasına geçilmek istenmesinin temel nedeni lisans iptalinin fazla ağır olduğu durumlar için daha makul bir cezalandırma aracını uygulamaya sokmaktır. Taslak ta uygulanması düşünülen idari cezaların temel özellikleri şöyledir: 12

20 1. Otorite mali cezaların yanı sıra çalışma izni iptaline de karar verebilecektir, 2. İdari cezalar hem tüzel hem de gerçek kişilere uygulanabilecektir, 3. Tüzel kişiler aykırılıkların ve kötüye kullanmaların önlenmesi için her türlü tedbirin alındığının kanıtlanması durumunda yaptırımdan kurtulabilecektir, 4. İdari cezalar İdari Usul Kanunu çerçevesinde uygulanacak ve Federal Ceza Kanunu ndaki bazı unsurlar ile güçlendirilecektir, 5. Otorite içinde bağımsız bir ceza komitesi oluşturulacaktır. Söz konusu komite Avrupa Birliğinin cezalandırma konusundaki insan hakları anlaşmasına bağlı kalacaktır, 6. Otoritenin kararlarına karşı idare mahkemesine ve yüksek mahkemeye başvurma hakkı olacaktır. 7. Ceza kararlarının Federal Hükümet tarafından atanmış ve düzenleyici otoriteden bağımsız bir komite tarafından verilmesi öngörüldüğü için daha şeffaf bir cezalandırma sürecinin oluşturulması planlanmaktadır. 14) İSVEÇ İsveç te Finansal Gözetim Otoritesince (FSA) bankalara yönelik olarak verilen talimatlara uyulmaması durumunda talimatın yerine getirilip getirilmemesine bağlı olarak şartlı para cezası uygulanabilmektedir. Bunun yanı sıra, finansal kuruluşların yapacakları raporlamaların yapılmaması ya da eksik ya da gecikmeli olarak yapılması durumunda, FSA tarafından belli bir aralık içerisinde para cezası uygulanmaktadır. Para cezasının uygulanıp uygulanmaması hususu FSA tarafından duruma göre belirlenmektedir. 15) PAKİSTAN Pakistan Merkez Bankasınca idari para cezaları özellikle ihtiyati düzenlemelerin ihlali halinde uygulanmakta olup cezaların uygulanması konusunda bağlı yetki söz konusudur. İdari para cezaları için yayımlanmış bulunan Yönetmelik No.15 ile her türlü ihlal için belli cezalar öngörülmüştür 3. Cezalar artan oranlı olup, ihlal durumunun devam etmesi durumunda