T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2011/5-56 K. 2011/76 T NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMAR ( Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu'nda Yer Alması

Transkript

1 CEZA GENEL KURULU E. 2011/5-56 K. 2011/76 T NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMAR ( Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu'nda Yer Alması Gereken Uzmanlık Dallarında Görevli Uzmanlar Arasından Seçilecek ve İçerisinde Zorunlu Olarak Çocuk Psikiyatrisi Bulunan En Az Beş Kişilik Bilirkişi Heyetinden Rapor Alınması Gerektiği ) BİLİRKİŞİ HEYETİ RAPORU ( Nitelikli Cinsel İstismar - Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu'nda Yer Alması Gereken Uzmanlık Dallarında Görevli Uzmanlar Arasından Seçilecek ve İçerisinde Zorunlu Olarak Çocuk Psikiyatrisi Bulunan En Az Beş Kişilik Bilirkişi Heyetinden Rapor Alınması Gerektiği ) RUH SAĞLIĞI RAPORU ( Nitelikli Cinsel İstismar - İçerisinde Zorunlu Olarak Çocuk Psikiyatrisi Bulunan En Az Beş Kişilik Bilirkişi Heyetinden Rapor Alınması Gerekirken Tek Kişilik Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanınca Düzenlenmiş Olan Rapor Esas Alınarak Hüküm Kurulmasının İsabetsiz Olduğu ) ÇOCUK RUH SAĞLIĞI VE HASTALIKLARI UZMAN RAPORU ( Nitelikli Cinsel İstismar - Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu'nda Yer Alması Gereken Uzmanlık Dallarında Görevli Uzmanlar Arasından Seçilecek ve İçerisinde Zorunlu Olarak Çocuk Psikiyatrisi Bulunan En Az Beş Kişilik Bilirkişi Heyetinden Rapor Alınması Gerektiği/Tek Kişilik Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanınca Düzenlenen Rapor Esas Alınamayacağı ) 5237/m.103/ /m.7, 23, 24, 31 ÖZET : Suç tarihinde 18 yaşından küçük olan cinsel istismar suçunun mağdurunun, suç sonucunda ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporunun Adli Tıp Kurumu yerine 2659 sayılı Yasa'nın 31. maddesi uyarınca üniversite hastanesinden alınmasında isabetsizlik bulunmamakta ise de; anılan maddede Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin adli tıp mevzuatı çerçevesinde görev yapacağının açıkça düzenlenmiş olması karşısında, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu'nda yer alması gereken uzmanlık dallarında görevli uzmanlar arasından seçilecek ve içerisinde zorunlu olarak çocuk psikiyatrisi bulunan en az beş kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken, tek kişilik çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanınca düzenlenmiş olan rapor esas alınarak hüküm kurulması isabetsizdir. DAVA : Nitelikli cinsel istismar suçundan sanığın 5237 sayılı TCY.'nin 103/2, 103/6 ve 43. maddeleri uyarınca 21 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 5237 sayılı TCY.'nin 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin, ( Ankara Yedinci Ağır Ceza Mahkemesi )'nce verilen gün ve sayılı re'sen temyize tabi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nce gün ve sayı ile; "... Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın aynı zaman dilimi içinde mağdurenin vücuduna vajinal ve anal yoldan organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği kabul edilen eyleminde, TCY.'nin 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suçun değişik

2 zamanlarda işlenmesi koşulu bulunmadığı gözetilmeksizin teselsül hükümleri uygulanmak suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesi, Sanık hakkında TCY.'nin 103/6. maddesinin uygulanma koşullarının tespiti için mağdurenin olaydan dolayı ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7 ve 23. maddeleri gereği usulüne uygun olarak teşekkül edecek ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınması gerektiği gözetilmeden H... Üniversitesi'nin olaydan 2 ay 4 gün sonra alınan raporuna dayanılarak noksan araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması...", İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmadan sonra yeniden yargılama yapan Ankara Yedinci Ağır Ceza Mahkemesi'nce gün ve sayı ile; "... Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nin 2009/13331 Esas ve 2010/1240 sayılı kararında her ne kadar Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7 ve 23. maddeleri gereğince ilgili ihtisas dairesinden rapor alınmadığı ve olayın üzerinden 2 ay 4 gün sonra alınan rapora dayanılarak noksan araştırma ile hüküm kurulduğu belirtilmişse de, mahkememizin olaya ilişkin kabulü suç tarihinde sanığın mağdurenin ellerini tutarak zorla eve sokup ellerini ve ayaklarını bantlayıp darp ettikten sonra anal ve vajinal yoldan cinsel saldırıda bulunduğudur. Bu tarihte mağdure henüz 15 yaşını doldurmuş, 18 yaşını ikmal etmemiş bir öğrencidir. Kovuşturmanın aşamalarında mağdurenin annesi ve babasının ısrarlı ve mahkemenin de itibar ettiği şekilde samimiyetle henüz çocuk yaşta olan kişilik gelişimi devam eden ve maruz kaldığı olay sebebi ile psikolojik olarak yeteri kadar yıpranan mağdurenin Adli Tıp Kurumuna şevki ile rapor alınma cihetine gidilmesi halinde mağdurenin olayları tekrar anlatma aşaması ve devamında psikolojisinin bozulacağı, kaldı ki emniyetçe CD'ye aktarılan ifade alınma esnasında teşhis edilen görüntülerinden de mağdurenin yeteri kadar yıprandığının görülmesi mağdurenin daha da fazla mağdur olmasına sebebiyet vereceği heyetçe kabul edilmiştir. Modern ceza yasaları ve uygulanmasına yönelik usul yasalarında tarihi gelişim içinde sanıkların en başta adil yargılanma adı altında haklarının gelişimi sağlanmaya çalışılmış ve mevcut yasalarımızda da haklarının en üst düzeyde korunmaya çalışıldığı bir gerçektir. Örneğin müdafii atanması, son sözünün sorulması, delilleri inceleme hakkı, susma hakkı gibi haklar sanıklara tanınmış iken aleyhine işlenen suç nedeni ile mağdurların ceza yargılaması usul yasaları sebebi i/e daha fazla mağdur edilmeme haklarının da mahkemelerce gözetilmesi gerektiği heyetin doğal kabulündedir. Hacettepe Üniversite gibi uluslararası düzeyde tanınan ve 15 yaşını henüz ikmal etmiş çocuk sayılacak mağdurenin çocuk ve ruh sağlığı bölümü olan uzman çocuk psikiyatrlarının bulunduğu bu yüksek öğrenim kurumu hastanesinden alınan ruh ve beden sağlığının bozulmuş olduğuna dair rapor mağdurun da modern ceza yargılamasında daha fazla mağdur edilmeme hakkı olacağı düşüncesi ile itibar edilmiştir. Kaldı ki, mahkememizi bağlayıcı olmamakla birlikte Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün tarihli mahkemelere gönderdiği genelgesinde TCK'nın 103/6. maddesi uyarınca suçun sonucunda mağdurun ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporların 2659 sayılı Adii Tıp Kurumu Kanunu hükümlerine göre Adii Tıp Kurumu veya Yüksek Öğrenim Kurumları iie diğer sağlık kuruluşları tarafından düzenlenebileceği ancak Adii Tıp Kurumunun Çocuk Psikiyatrisinin uzman kadrosunun yetersiz olması nedeni iie söz konusu raporların

3 zamanında hazırlanması bakımından yetersiz kaldığı, mağdurların muayenesi için uzun süreli randevuların verildiğinin, bu itibarla ülke genelinde çocuk psikiyatrisi bulunan kurumların mahkemelere bildirildiği, Ankara'da ise Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji, Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ankara Dr. Sami Ulus Kadın Doğum Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ankara Keçiören Eğitim ve Araştırma Hastanesi gibi sadece çocuk psikiyatri uzman kadrosu bulunan hastanelerine dahi gecikmeleri önlemek için başvurulabileceği belirtilmiştir. Bir çocuk psikiyatrı imzası ile raporların zamanında hazırlanması bakımından yetersiz kaldığı, mağdurların muayenesi için uzun süreli randevuların verildiğinin, bu itibarla ülke genelinde çocuk psikiyatrisi bulunan kurumların mahkemelere bildirildiği, Ankara'da ise Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji, Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ankara Dr. Sami Ulus Kadın Doğum Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ankara Keçiören Eğitim ve Araştırma Hastanesi gibi sadece çocuk psikiyatri uzman kadrosu bulunan hastanelerine dahi gecikmeleri önlemek için başvurulabileceği belirtilmiştir. Bir çocuk psikiyatrı imzası ile rapor verebilecek Dr. Sami U/us Çocuk Hastanesinden dahi rapor alınabileceği de gözönüne alındığında çocuk psikiyatrisi uzmanları heyetince Hacettepe Üniversitesi Çocuk Ruh Sağlığı Bölümünden alınan rapora itibar edilmiştir. Kaldı ki; Adli Tıp Kurumu 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 31. maddesi v Yüksek Öğretim Kurumları veya birimleri Adli Tıp Mevzuatı çerçevesinde Adli Tıp Olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu'na göre resmi bilirkişi sayılır' ibaresi gözönüne alındığında da bir yüksek öğretim kurumu olan H... Üniversitesi'nin Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalından alınan Adli Tıp Mevzuatına ilişkin rapora itibar edilerek önceki kararda ısrar edilmiştir. Ancak yasa ve yönteme uygun olan Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nin TCY.'nin 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suçun değişik zamanlarda işlenmesi koşulu bulunmaması sebebi ile teselsül hükümlerinin uygulanmaması gerektiği kabul edilmiş, sanığın m ağ d üreye karşı aynı zaman dilimi içinde hem anal hem vajinai yoldan cinsel saldırısı tek eylem olarak kabul edilmiştir" gerekçeleriyle 5237 sayılı TCY.'nin 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığına ilişkin bozma nedenine uyularak, Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınması gerektiğine ilişkin bozma nedenine ise direnilerek ilk hükümdeki gibi karar verilmiştir. Hüküm re'sen temyize tabi olup, dosya Yargıtay C.Başsavcılığımın "onama" istekli gün ve sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. Sanığın, mağdureye karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğinden bahisle hükümlülüğüne karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurenin maruz kaldığı nitelikli cinsel istismar suçu nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin yalnızca çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanınca düzenlenmiş olan raporun hükme esas almaya yeterli nitelikte bir rapor olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden;

4 Yerel mahkemenin, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu görüşünü içeren H... Üniversitesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr. B. tarafından düzenlenmiş olan günlü raporu esas alarak hüküm kurduğu anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasasının, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile ilgili olarak rapor düzenlemekle görevli Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu başta olmak üzere İhtisas Kurullarının kuruluş şekli ve çalışma düzeni hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Adalet işlerinde resmi bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Kurumu'nun kuruluş ve çalışma şekli tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak, yayımından üç ay sonra yürürlüğe giren 4810 sayılı Yasa ile köklü değişikliklere uğramış bulunan 2659 sayılı Yasa ile düzenlenmiştir. Anılan Yasanın, "Adli Tıp İhtisas Kurulları" başlıklı 7. maddesi; "Adli Tıp Kurumu'nda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye He;...f ) Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu birer; - Kadın Hastalıkları ve Doğum, - Radyoloji, - Üroloji, - Ruh Sağlığı ve Hastalıkları, - Çocuk Psikiyatrisi, - Adli Antropoloji, - Çocuk Cerrahisi, Uzmanlarından oluşur. İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur" hükmünü; "Adli Tıp Genel Kurulu'nun ve İhtisas Kurullarının Çalışması" başlıklı 23. maddesi; "A ) Adli Tıp Genel Kurulu,... B ) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması: Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır. Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez. C ) Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları lüzum görüldüğü hallerde kararını vermeden önce incelediği konu ile ilgili bulunan evrakın onanmış örneklerini mahallinden isteyebileceği gibi aslı üzerinde de inceleme yapması zorunlu olduğunda bunları da isteyebilir. Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebilir. Her türlü tetkikatı yapar ve yaptırabilir. Adli Tıp Genel Kurulu kararları nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamaz. Umumi Hıfzısıhha Kanunu'nun 10. maddesinin hükümleri saklıdır.

5 Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurullarının çalışma esas ve usulleri yönetmelikte gösterilir" hükmünü, "Adli Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma" başlıklı 24. maddesi; "... Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurulları iie adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adli Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu veya adli tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirirler. Bilirkişilere yönetmelikteki esaslara göre Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu ve adli tıp ihtisas dairesi başkanlığınca yaptıkları çalışmaya uygun ücret takdir olunur. II- a ) Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri inceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adli Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar...." hükmünü içermektedir. Bu düzenlemelere göre, anılan Yasa'nın 7. maddesinin ( f ) bendi uyarınca, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu'nun, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacağı, aynı Yasa'nın 23. maddesinin ( B ) bendi uyarınca da ihtisas kurulunun başkan ve işin niteliğine göre bu uzmanlardan en az dört üyenin katılımıyla toplanacağı, ancak incelenecek konunun ilgili uzman üyenin hazır bulunmaması halinde ise müzakerenin yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Diğer yandan Yasanın "Diğer Adli Ekspertiz Kurumları" başlıklı 31. maddesi, "... Yükseköğretim Kurumları veya birimleri, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre resmi bilirkişi sayılır. Bu birim ve kliniklerde tetkik edilecek adli tıp ile ilgili işler yönetmelikte belirlenir.", şeklinde düzenlenmiş olup, bu suretle de Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli konularda Ceza Yargılaması Yasası'na göre resmi bilirkişi sayılacağı açıkça belirtilmiştir. Buna göre; 2659 sayılı Yasa'nın 31. maddesinin "... Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin de, adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Yargılaması Yasası'na göre resmi bilirkişi sayılacağı, ancak ilgili kurum ve birimlerin adli tıp mevzuatı çerçevesinde görev yapacağı..." şeklindeki açık hükmü karşısında somut olay değerlendirildiğinde; Yerel mahkeme tarafından suç tarihinde 18 yaşından küçük olan cinsel istismar suçunun mağdurunun suç sonucunda ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporun Adli Tıp Kurumu yerine 2659 sayılı Yasa'nın 31. maddesi uyarınca H... Üniversitesi Hastanelerinden alınmasında bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; anılan maddede Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin adli tıp mevzuatı çerçevesinde görev yapacağının açıkça düzenlenmiş olması karşısında, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu'nda yer alması gereken uzmanlık dallarında görevli

6 uzmanlar arasından seçilecek ve içerisinde zorunlu olarak çocuk psikiyatrisi bulunan en az beş kişilik bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken, tek kişilik çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanınca düzenlenmiş olan rapor esas alınarak hüküm kurulması isabetsizdir. Kaldı ki, 18 yaşından küçük olan cinsel istismar suçunun mağdurunun suç sonucunda ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin rapor Adli Tıp Kurumu'ndan alınmış olması halinde Altıncı İhtisas Kurulu Başkanı ile içerisinde zorunlu olarak çocuk psikiyatrisi de bulunan en az dört üyenin katılımı ile oluşacak beş kişilik bir kurul tarafından raporun düzenlenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu itibarla yerel mahkemece, yasaya aykırı olarak düzenlenmiş bir raporun hükme esas alınması suretiyle sanık hakkında suç nitelemesi yapılarak mahkumiyetine karar verilmesi isabetsiz olup, usul ve yasaya aykırı olan direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul üyesi; "... mağdurenin maruz kaldığı cinsel saldırı suçu nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin dosya içerisindeki raporun hükme esas alınmaya yeterli nitelikte olduğu ve yerel mahkeme direnme hükmünün onanması.." gerekir görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1- Ankara Yedinci Ağır Ceza Mahkemesi'nin gün ve sayılı direnme hükmünün ( BOZULMASINA ), 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi. CEZA GENEL KURULU E. 2011/1-75 K. 2011/114 T YARGILAMAYA KATILMAYACAK HAKİM ( Asliye Ceza Mahkemesince Verilen Görevsizlik Kararına Yapılan İtirazı İnceleyip Reddeden Ağır Ceza Mahkemesi Başkan ve Üyelerin Görevsizlik Kararı İle Gelen Dosyanın Yargılamasına Katılmalarında İsabetsizlik Olmadığı ) ASLİYE CEZA MAHKEMESİNCE VERİLEN GÖREVSİZLİK KARARI ( Yapılan İtirazı İnceleyip Reddeden Ağır Ceza Mahkemesi Başkan ve Üyelerin Görevsizlik Kararı İle Gelen Dosyanın Yargılamasına Katılmalarında İsabetsizlik Olmadığı - CYY.'nın 23. Md.sine Aykırılık Bulunmadığı ) KARAR VEYA HÜKME KATILMA ( Yapılan İtirazı İnceleyip Reddeden Ağır Ceza Mahkemesi Başkan ve Üyelerin Görevsizlik Kararı İle Gelen Dosyanın Yargılamasına Katılmaları - Hakimin Yüksek Görevli Mahkemece Bu Hükme İlişkin Olarak Verilecek Karar ya da Hükme Katılma Hali Sözkonusu Olmadığı ) 5271/m.23 ÖZET : Asliye ceza mahkemesince verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafıinin yaptığı itirazı inceleyip reddeden ağır ceza mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, görevsizlik kararı ile gelen dosyanın yargılamasına katılmış olmalarında, bir karar veya hükme katılan hakimin yüksek görevli mahkemece bu

7 hükme ilişkin olarak verilecek karar ya da hükme katılma hali söz konusu değildir. Bu nedenle inceleme konusu olayda CYY.'nin 23. maddesine aykırılık bulunmadığı kabul edilmelidir. DAVA : Kasten yaralama suçundan sanık Necdet'in Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılaması sonucunda gün ve sayı ile; "... Tüm dosya kapsamı üzerinde yapılan değerlendirmede, özellikle dosya içeriğinde mevcut Adli Tıp Kurumu raporunun bilgilerinden, mağdurda meydana gelen delici ve kesici alet yaralanmasının vücuttaki yerleri, darbelerin şiddeti ve failin eylemine kendi isteğiyle son vermemesi gibi hususlar gözönüne alındığında sanığın eyleminin "kasten öldürmeye teşebbüs' olarak değerlendirilebilme ihtimalinin bulunduğu anlaşılmıştır ( Yargıtay Yüksek 1. CD, gün ve 2006/ E-K ). Bu durumda yargılama görevinin Ağır Ceza Mahkemesine ait olacağı anlaşılarak mahkememizin görevsizliğine..." Karar verilmiş, bu karara karşı sanık müdafilerinin itirazı üzerine dosyayı inceleyen Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi'nce gün ve 2008/255 sayı ile; "... Dosyanın tetkiki ile sanığın üzerine atılı eylem sonucunda katılanın vücudunda sanık tarafından kullanıldığı iddia edilen kesici ve delici özelliği bulunan bıçakla meydana getirilen yaraların vücuttaki yerleri, darbelerin şiddeti ve sanığın eylemini çevredekilerin ayırması ile kendi isteği dışında sona erdirmesi şeklinde geliştiği belirtilen kardeş olan sanık ile katılan arasındaki olaydan sonra Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Şube Müdürlüğünce düzenlenen tarih ve 2007/ sayılı raporunda katılan Halil hakkında mevcut lezyonlara neden olan yaralanmanın şahsın yaşamını tehlikeye soktuğu, basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğu belirtilmekle; sanığın üzerine atılı eylemin bıçakla etkili eylem veya kasten adam öldürmeye teşebbüs olup olmadığı hususunda delillerin değerlendirilerek hüküm kurma görevinin Ağır Ceza Mahkemesinin görevine girdiği anlaşılmakla, Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesi'nin görevsizlik kararı yasa ve usule uygun olmakla, sanık vekilinin tarihli itirazının reddine karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle reddedilmiştir. Görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine dosyanın gönderildiği Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucunda, gün ve sayı ile, sanığın kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCY'nin 82/1-d, 35/1-2, 29/1 ve 62. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanık müdafiinin temyizi üzerine hüküm Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nce gün ve sayı ile; "... Sanık hakkında kardeşini silahla yaralama suçundan açılan davada Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesi tarafından, eylemin öldürmeye teşebbüs suçu olabileceği gerekçesiyle verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafilerinin yaptıkları itirazı inceleyip, gerekçelendirerek reddeden Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, görevsizlik kararı iie gelen davayı esastan inceleyerek yargılamayı sonuçlandırmaları suretiyle CMK.'nun 23. maddesine aykırı davranılması...", İsabetsizliğinden bozulmuştur. Yerel mahkeme ise gün ve sayı ile;

8 "... Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nin tarihli bozma ilamında belirtilen, görevsizlik kararına karşı yapılan itirazı gerekçelendirdiğimiz yani bir anlamda davayla ilgili görüşümüzü açıkladığımız belirtilen mahkememizin 2008/255 müteferrik sayılı kararın ikinci sayfasının son paragrafından başlayıp üçüncü sayfanın hüküm kısmına kadar yer alan *Dosyanın tetkiki ile sanığın üzerine atılı eylem sonucunda katılanın vücudunda sanık tarafından kullanıldığı iddia edilen kesici ve delici özelliği bulunan bıçakla meydana getirilen yaraların vücuttaki yerleri, darbelerin şiddeti ve sanığın eylemini çevredekilerin ayırması ile kendi isteği dışında sona erdirmesi şeklinde geliştiği belirtilen kardeş olan sanık ile katılan arasındaki olaydan sonra Adalet Bakanlığı Adlı Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Şube Müdürlüğünce düzenlenen tarih ve 2007/ sayılı raporunda katılan Halil hakkında mevcut lezyonlara neden olan yaralanmanın şahsın yaşamını tehlikeye soktuğu, basit bir tıbbı müdahale iie giderilemeyecek nitelikte olduğu belirtilmekle; sanığın üzerine atılı eylemin bıçakla etkili eylem veya kasten adam öldürmeye teşebbüs olup olmadığı hususunda delillerin değerlendirilerek hüküm kurma görevinin Ağır Ceza Mahkemesinin görevine girdiği anlaşılmakla, Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesi'nin görevsizlik kararı yasa ve usule uygun olmakla, sanık vekilinin tarihli itirazının reddine karar vermek gerekmiştir' şeklindeki gerekçede mahkememiz heyetinin sübuta ve delillerin niteliğine ve vasıflandırmaya yönelik görüş açıklamaya yönelik durum olup olmadığının tespiti gerekir. Mahkememiz heyetince Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesi'nin görevsizlik kararı üzerine verilen 2008/255 m üt. sayılı tarihli kararın gerekçe kısmındaki; 'sanığın üzerine atılı eylem sonucunda katılanın vücudunda sanık tarafından kullanıldığı iddia edilen kesici ve delici özelliği bulunan bıçakla meydana getirilen yaraların vücuttaki yerleri, darbelerin şiddeti ve sanığın eylemini çevredekilerin ayırması iie kendi isteği dışında sona erdirmesi şeklinde geliştiği belirtilen kardeş olan sanık ile katılan arasındaki olaydan sonra Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Şube Müdürlüğünce düzenlenen tarih ve 2007/ sayılı raporunda katılan Halil hakkında mevcut lezyonlara neden olan yaralanmanın şahsın yaşamını tehlikeye soktuğu, basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğu' bölümü görevsizlik kararı veren Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesi'nin görevsizlik kararının gerekçesi olup heyet görüşü ile bir ilgisi bulunmadığı, yani Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nin CMK.'nun 23. maddesine aykırılık olarak belirttiği gerekçenin tamamıyla görevsizlik kararında alınan bir bölüm olduğu ve alınan bu bölümle ilgili de mahkememiz heyetince alınan bu bölümün anlatılan şekilde olduğu yönünde bir görüş açıklamasının da yer almadığı, görevsizlik kararından alınan bir bölümü heyetin görüşü olarak yorumlanması ve heyetin çekilme nedeni olarak kabul edilmesi CMK.'nun 23. maddesinin çok geniş anlamda yorumlanması sonucunu doğuracaktır. Bu durumda da, itiraz merci olarak itirazları inceleyen Ağır Ceza Mahkemesi bu halde görevsizlikle mahkemeye gelen ve itiraza konu olan kararların hiçbirisinde yargılama yapamaz sonucuna bizi götürecektir. Mahkememize ait 2008/255 müt. sayılı kararda yer alan gerekçede kullanılan; kullanıldığı iddia edilen...'şeklindeki ibareden de anlaşılacağı üzere bu ibareye kadarki eylemlerin iddia edildiğinin belirtilmesine yönelik olduğu, yani bu ibareye kadar ki eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiği ya da gerçekleştirilmediği

9 yönünde bir görüş açıklamanın bulunmadığı, yine aynı kararın gerekçe kısmında yer alan;\.. geliştiği belirtilen... 'şeklindeki ibareden de anlaşılacağı üzere bu ibareden önce yer alan cümledeki olayların iddia kısmında anlatıldığı yani bu ibareden önceki anlatımların anlatılan şekliyle geliştiğinin belirtilmesinden ibaret olduğu, geliştiği belirtilen...' ibaresinden önceki cümlede yer alan eylemlerin o şekilde iddia edildiği ve anlatılan şekilde geliştiğinin belirtildiği, yani mahkememizce"...geliştiği belirtilen...' ibaresinden önce yer alan cümlesindeki eylemlerin kesinlikle sanık tarafından gerçekleştirildiği ya da gerçekleştirilmediği yönünde görüş açıklamasının söz konusu olmadığı, keza gerekçede yer alan;\..raporunda... belirtilmekle...' şeklindeki kelimelerden ve bu kelimelerden anlaşılacağı üzere "...raporunda...' ibaresinden önce Adli Tıp Kurumunun raporu, raporun tarih ve nosunun yer aldığı, yine '...raporunda' ibaresinden sonra belirtilmekle ibaresi arasında yer alan Adli Tıp Kurumu raporundaki bulguların sanık tarafından gerçekleştirildiği yönünde bir kelimenin yer almadığı, sadece ve sadece bu iki ibare arasında yer alan Adli Tıp Kurumu raporundaki katılanın vücudu üzerindeki yaraların Adli Tıp Kurumu raporunda açıklandığı üzere belirtildiği, yani raporunda' ibaresiyle belirtilmek' ibaresi arasındaki katılanla ilgili tıbbi bulguların sanık tarafından gerçekleştirildiğine dair kelime yer almadığı, bu iki ibare arasındaki yer alan bulguların Adli Tıp Kurumu raporunda açıklandığı, yani raporun bu şekilde olduğunun açıklanmasına ilişkin ibarelerin gerekçede yer aldığı, yine delillerin değerlendirilerek hüküm kurma görevinin...'ibaresinden de amacı dosya kapsamında mevcut ancak mahkememizce doğruluğu ya da yanlışlığı hükme esas alınabilirliği ya da alınamazlığı hususunda bir yorum yapılmaksızın dosya kapsamındaki iddia ve delillere göre sanığın eyleminin Ağır Ceza Mahkemesince değerlendirilmesi gerekeceğinin açıklanmasına yönelik olduğu, yani bu ibareden de mahkememizin görüş açıklamasının söz konusu olmadığı anlaşılmakla, sonuç olarak mahkememizin 2008/255 müt. sayılı kararında yer alan ve bu paragrafla gerekçede yer alan ve anahtar niteliğindeki kelimelerin açıklanmasından da anlaşılacağı üzere mahkememizin 2008/255 müt. sayılı kararında CMK.'nun 23. maddesi kapsamında olaya, sübuta ve delillerin niteliğine ve vasıflandırmaya yönelik görüş açıklanmasının bu bağlamda sonraki esas yargılamada mahkememizin tarafsızlığını şüpheye düşürecek ihsası reyde bulunması durumunun söz konusu olmadığı, önceki paragraflarda da açıklandığı üzere gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gerekse CMK'daki mahkeme kararlarının gerekçe olması zorunluluğundan bahisle mahkememizin 2008/255 müt. sayılı kararında yer alan ancak görüş açıklama niteliğinde bulunmayan gerekçenin yazılması nedeniyle mahkememizin tarih ve 2008/109 esas, 2009/70 karar sayılı kararın bozulmasına dair Yargıtay 1. Ceza Dairesinin tarih ve 2009/9341 esas, 2010/4438 karar sayılı bozma ilamına karşı direni/meşine karar verilmiştir... "şeklindeki gerekçe ile önceki hükümde direnmiştir. Bu hükmün de o yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığımın bozma istekli gün ve sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır: KARAR : Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan uyuşmazlık, asliye ceza mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafiinin yaptığı itirazı inceleyip reddeden ağır ceza mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve

10 üyelerin, görevsizlik kararı ile gelen aynı dosyanın yargılamasına katılmalarının 5271 sayılı CYY.'nin 23. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; Sanık hakkında kasten yaralama suçundan Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesi'ne kamu davasının açıldığı, yargılama sonucunda, sanığın eyleminin öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturma olasılığına göre görevsizlik kararı verildiği, Bu karara karşı sanık müdafilerinin yaptığı itirazı inceleyip reddeden Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerinin, görevsizlik kararı ile gelen aynı dosyanın yargılamasına da katıldıkları, tarihli oturumda sanığın sorgusunun yapıldığı, Sanık müdafileri tarafından tarihinde CYY.'nin 30. maddesi uyarınca mahkeme heyetinin yargılamadan çekilmeye davet edildiği, mahkemece talep hakimin reddi istemi olarak kabul edilip, ret konusunda bir değerlendirme yapılmak üzere dosyanın Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderildiği, Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesi'nce "heyetin tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir halin bulunmadığı" gerekçesiyle istemin reddedilmesi üzerine, aynı heyetle yargılamaya devam olunarak, sanığın öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCY'nin 82/1-d, 35/1-2, 29/1 ve 62. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Temyiz incelemesi sonucunda, Özel Daire'ce görevsizlik kararına yapılan itirazı inceleyerek reddeden heyetin yargılamaya katılmasının CYY.'nin 23. maddesine aykırılık oluşturduğundan bahisle hükmün bozulduğu, Anlaşılmaktadır. Konu ile ilgili yasal düzenlemelere kısaca değinmek gerekirse; 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası'nın " Yargılamaya Katılamayacak Hakim"başlıklı 23. maddesinde; ( 1 ) Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. ( 2 ) Aym işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. ( 3 ) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hakim, aym işte görev alamaz" hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre hakimin, yargılamanın herhangi bir aşamasında işe bakmış olması dolayısıyla o davaya artık tarafsız olarak bakamayacağı kabul edilerek aynı davaya katılması yasaklanmıştır. İnceleme konusu olayda, CYY.'nin 23. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi ve soruşturma evresinde hakim olarak görev yapma hali söz konusu olmadığından, maddenin 1. fıkrasının bir karar veya hükme katılmış olan hakimin yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamayacağı şeklindeki düzenlemesine aykırılık bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Anılan maddenin 1. fıkrası, 1412 sayılı CYUY'nin 22. maddesine benzer şekilde düzenlenmekle birlikte 5271 sayılı CYY.'de "hüküm" sözcüğümü yanına önceki yasada yer almayan "karar" sözcüğü de eklenmek ve bir anlamda yasağın alanı genişletilmek suretiyle değiştirilmiştir.

11 Yasanın 23. maddenin 1. fıkrasına göre hakim, vermiş olduğu ve yasa yoluna başvurulmuş olan kararı veya hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamayacaktır. Konuya ilişkin olarak değerlendirilmesi gereken CYY.'nin 24. maddesinde ise; " Hakimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir" şeklinde düzenleme yer almaktadır. Yasaklılık hallerinin ve tarafsızlığı şüpheye düşürebilecek hallerin varlığı durumunda hakimin reddi istenebilecektir. CYY.'nın 25. maddesine göre de, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hakimin reddinin istenmesi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya kadar olanaklı olacaktır. Bir olayla ilgili olarak kanaati oluşan hakimin yeniden yargılama aşamasında daha önce oluşan görüşünün etkisi altında kalması olanaklıdır. Bu nedenle adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olayla ilgili hiçbir önyargısı olmayan farklı bir hakimin yeniden yargılama yapması hak ve özgürlüklerin korunması açısından bir güvencedir. Yargıcın objektif araştırma ve saptamalarda bulunması tarafsızlığını şüpheye düşürecek işlemler değildir. Bu işlemleri yapan yargıç, esas hakkında yargılama yapan mahkeme heyetinde yer alabilir. Burada önemli olan, alınan tedbirlerin ya da kararların kapsamı ve niteliği itibarıyla sanığın suçluluğu konusunda bir önyargı oluşturup oluşturmadığıdır. Nitekim bu konu öğretide de ele alınmış ve benzer şekilde açıklığa kavuşturulmuştur. ( Prof. Dr. Yener Ünver, Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara-2011, s. 177, Doç. Dr. Veli Özer Özbek, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, Ankara-2005, s. 121, Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara-2005, s. 212 ) Diğer taraftan, konunun Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi uyarınca da değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin anılan maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir... "düzenlemesi getirilmiştir. Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme"ilkesidir. Bu anlamda, özellikle ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren yargıcın duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce zaman zaman bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir. Konuyla ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları incelendiğinde; AİHM'nin, ihlal kararı vermek için yargıcın duruşma öncesinde yapmış bulunduğu yüzeysel değerlendirmeleri yeterli görmediği ve "duruşma yargıcının duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket ettiği görülmektedir. ( AİHM, Bulut/ Avusturya Davası, )

12 Bu bağlamda, yargıcın daha önceden bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. ( AİHM, Fey/Avusturya Davası, ) Usul yasamızdaki yasaklamanın "ilk derece mahkemesince verilen hükümlere" katılan hakimleri kapsadığında bir duraksama yaşanmamakta ise de; "karar"dan ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Çünkü, AİHM kararları da dikkate alındığında; yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece, önceki yargılama sırasında, "kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki" kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın, önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır. Öte yandan, Ceza Genel Kurulu'nun birçok kararında duraksamasız olarak vurgulandığı üzere, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141 ve 5271 sayılı CYY.'nin 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının, karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi'nce gün ve 255 müteferrik sayılı kararda, Asliye Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararına karşı yapılan itiraz incelenirken, suçun sübutu ve nitelendirilmesi konusunda görüş açıklamasından kaçınılarak özenli bir dil kullanılmış, mercii olarak görevsizlik kararına yapılan itiraz değerlendirilmiş ve eylemin kasten yaralama ya da öldürmeye kalkışma suçlarından hangisini oluşturacağı konusunun ağır ceza mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek görev konusundaki duraksama giderilmiştir. Bu aşamadan sonra hangi mahkemenin görevli olduğu konusunda yeni bir karar verilmeyecektir. Anılan kararda, sanığın suçu işleyip işlemediği ile suçun nitelendirilmesi konusunda dosyanın esas olarak incelenmesi sonucunda oluşan bir görüş açıklaması bulunmadığından, önceden belirlenmiş bir kanaate ulaşıldığı kabul edilmemelidir. Yerel mahkemece asliye ceza mahkemesinin görevsizlik kararında belirtilen hususlara göre değerlendirme yapılması ve kararların gerekçeli yazılmasının zorunlu olması da dikkate alınarak tarafsızlığa gölge düşürülmeden yapılan itiraz değerlendirilmesinin yerinde olduğu görülmektedir. Ayrıca, asliye ceza mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafiinin yaptığı itirazı inceleyip reddeden Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, görevsizlik kararı ile gelen dosyanın yargılamasına katılmış olmalarında, bir karar veya hükme katılan hakimin yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar ya da hükme katılma hali de söz konusu değildir. Bu nedenle inceleme konusu olayda CYY.'nin 23. maddesine aykırılık bulunmadığı kabul edilmelidir. Anılan Yasa'nın 24. maddesinde belirtilen tarafsızlığı şüpheye düşüren hallerin varlığı düşünülebilirse de; aynı Yasa'nın 25. maddesi uyarınca, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hakimin reddinin istenmesi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya kadar, sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle ise ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde

13 yapılması ile sınırlı olduğundan ve sanığın tarihinde yapılan sorgusundan sonra tarihinde sanık müdafileri tarafından talepte bulunulduğundan, istem süresinden sonra yapılmıştır. Kaldı ki, Yasa'nın 25. maddesinde öngörülen süre geçirilmemiş olsa dahi, hakimin görevsizlik kararının itiraz üzerine değerlendirilmesi gibi bazı kararlara katılmış olması onun taraflı olduğunu kabul etmek için tek başına yeterli de değildir. Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmü isabetli olduğundan, temyiz incelemesi yapılabilmesi için dosyanın Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'ne gönderilmesine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan onbir Genel Kurul üyesi, "Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafiinin yaptığı itirazı inceleyip reddeden Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi heyetince ret kararında suçun nitelendirmesi yapılıp esasla ilgili görüş açıklanması nedeniyle, heyette yer alan başkan ve üyelerin, görevsizlik kararı He gelen dosyanın yargılamasına katılmalarının 5271 sayılı CYY.'nin 23. maddesine aykırılık oluşturduğu "görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi'nin gün ve sayılı direnme hükmünün İSABETLİ OLDUĞUNA, 2- Dosyanın, esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere, Yargıtay C.Başsavcılığı'na TEVDİİNE, günlü ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğuyla ile karar verildi. 1. CEZA DAİRESİ E. 2010/798 K. 2010/7181 T KASTEN ADAM ÖLDÜRMEYE TEŞEBBÜS ( Sanığın Çıkış Kapısının Yan Tarafında Bulunan Kurşun Geçirmez Camı Hedef Alarak Bir Kez Ateş Etmesi ve Mağdurun Hedef Alınmaması - Sanığın Eyleminin Adam Öldürmeye Teşebbüs ya da Yaralama Niteliğinde Olmadığı/Silahlı Tehdit Suçunu Oluşturduğu ) SİLAHLA TEHDİT ( Mağduru Rahatlıkla Vurup Öldürmesi ya da Yaralaması Olanak Dahilinde Olduğu Halde Çıkış Kapısının Yan Tarafında Bulunan Kurşun Geçirmez Camı Hedef Alarak Bir Kez Ateş Etmesi - Mağdurun Hedef Alınmaması Nedeniyle Suçun Oluştuğu ) FİKRİ İÇTİMA ( Sanığın Mağduru Rahatlıkla Vurup Öldürmesi ya da Yaralaması Olanak Dahilinde Olduğu Halde Bir Kez Ateş Etmesi/44. Md. Gözönüne Alındığında Sanığın Eyleminin Adam Öldürmeye Teşebbüs ya da Yaralama Niteliğinde Olmadığı - Mağdurun Hedef Alınmaması Nedeniyle Silahlı Tehdit Suçunu Oluşturduğu ) 5237/m.35, 44, 81, 86, 106/2-a ÖZET : Hakkında adli işlem yapılan şahısla görüşmekte ısrar eden mağdurun da içinde bulunduğu grubun, sanık ve diğer görevli polis memurlarınca birçok kez uyarılarak dışarı çıkartıldığı ancak mağdurun tekrar karakol içerisine girdiği, bunun üzerine sanık tarafından dışarı çıkması için uyarıldığı, bu uyarıya sinirlenen

14 mağdurun sanığa küfür ederek, "sen bugün çok artistlik yaptın, seninle yarın görüşeceğiz" diyerek tehdit ettiği, aralarında itiş-kakış olduğu, bu olaya sinirlenen sanığın da silahını çektiği, mağdurun sanığı bırakarak dışarı kaçtığı, bu sırada sanığın silahını doğrultarak çıkış kapısının yan tarafındaki kurşun geçirmez camla kaplı bölüme doğru bir kez ateş ettiği, o sırada orada bulunan diğer polis memurlarınca kolundan tutularak tabancasını almak için müdahale edildiği sırada, sanığın elinin tetikte olması nedeniyle silahın birden çok ateş alarak karakolun tavan, cam ve duvarına isabet ettiği olayda; polis olan sanığın çok yakın mesafeden ateş etmesi nedeniyle, öldürmek ya da yaralamak kastıyla hareket etmesi halinde mağduru rahatlıkla vurup öldürmesi ya da yaralaması olanak dahilinde olduğu halde, çıkış kapısının yan tarafında bulunan kurşun geçirmez camı hedef alarak bir kez ateş etmesi, mağdurun hedef alınmaması, 5237 sayılı TCK'nın fikri içtimayı düzenleyen 44. maddesi gözönüne alındığında sanığın eyleminin adam öldürmeye teşebbüs ya da yaralama niteliğinde olmadığı, sadece silahlı tehdit suçunu oluşturduğu gözetilmelidir. DAVA : Teymen'i kasten öldürmeye teşebbüsten ve mala zarar vermekten sanık Bahadır, hakaretten sanık Teymen'in yapılan yargılanmaları sonunda; hükümlülüklerine, Hüseyin ve Serhat'ı öldürmeye teşebbüsten beraatlerine ilişkin ( Şırnak Ağır Ceza Mahkemesi )'nden verilen gün ve 88/168 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafii ile müdahiller vekili taraflarından istenilmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığı'ndan tebliğname ile Dairemize gönderilmekle incelendi ve aşağıdaki karar tespit edildi: KARAR : 1- Sanık Bahadır hakkında hükmolunan ceza süresi de dikkate alındığında, sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddine, 2- Müdahil sanık Teymen müdafiinin tarihinde yüzüne karşı verilen kararı, müdahil vekili sıfatıyla yasal süre geçtikten sonra tarihinde temyiz ettiği anlaşılmakla, Teymen vekilinin müdahil vekili sıfatıyla yasal süresinden sonra olan temyiz talebinin CMUK'nın 317. maddesi uyarınca reddine, 3- Sanık Teymen müdafii, müdahiller Hüseyin ve Serhat vekilinin temyiz talepleri üzerine, sanık Teymen hakkında kamu görevlisine hakaret, sanık Bahadır hakkında Hüseyin ve Serhat'ı öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan hükümler yönünden yapılan incelemede; Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Teymen'in kamu görevlisine hakaret suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ilişkin cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanık Bahadır hakkında Hüseyin ve Serhat'ı öldürmeye teşebbüs suçlarından açılan davada elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık Teymen müdafiinin sübuta, verilen cezanın ertelenmesi veya CMK'mn 231. maddesinin uygulanması gerektiğine vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi ( ONANMASINA ),

15 4- Sanık Bahadır müdafiinin temyiz talebi üzerine, sanık Bahadır hakkında Teymen'i öldürmeye teşebbüs ve kamu malına zarar verme suçlarından kurulan hükümler yönünden yapılan incelemede; Olay gecesi Ş... il merkezinde havaya ateş edildiği ihbarını alan polislerin olay yerine gelerek gerekli önlemleri alıp, olay yerinde gerekli inceleme işlemlerine başladıkları sırada, alkollü şekilde aracı ile seyreden müdahil Hüseyin'in delillerin yerlerini belirlemek üzere konulan numaratörleri ezmesi nedeniyle durdurularak hakkında alkollü araç kullanmaktan işlem yapılmak istenmesi üzerine müdahilin işlem yapılmasına karşı çıkması ve karakola gitmek istememesi nedeniyle görevli polisler ile müdahil Hüseyin arasında tartışma başladığı, takviye kuvvet istenmesi üzerine içlerinde sanık Bahadır'ın da bulunduğu polis ekibinin olay yerine geldiği, bu arada olayı haber alarak olay yerine gelen ve Hüseyin'in meslektaşı olan müdahil Serhat'ın, polis aracı ile karakola gitmek istemeyen Hüseyin'i kendi aracına alarak karakola getirdiği, Hüseyin hakkında polis memurlarınca adli işlemlerin yapıldığı sırada, içlerinde Hüseyin'in yanında çalışan mağdur Teymen'in de bulunduğu, bir kısım tanık beyanlarına göre 5-6, bir kısım tanık beyanlarına göre ise daha fazla olan kalabalık bir grubun karakol içine girerek müdahiller Hüseyin ve Serhat ile görüşmeye çalıştıkları, sanık Bahadır'ın ve diğer görevli polis memurlarının uyarıları ile dışarı çıkarıldıkları halde tekrar karakol içerisine girerek görüşmekte ısrar ettikleri, birçok kez uyarılarak dışarı çıkartılan Teymen'in de tekrar karakol içerisine girmesi üzerine, sanık Bahadır'ın dışarı çıkması için uyarıda bulunduğu, sanığın bu uyarısına sinirlenen Teymen'in, sanığa küfür ederek, "sen bugün çok artistlik yaptın, seninle yarın görüşeceğiz" diyerek tehdit etmesi üzerine, aralarında itiş-kakış olduğu, bu olaya sinirlenen sanığın silahını çektiği, Teymen'in de sanığı bırakarak dışarı kaçtığı, bu sırada sanığın, silahını doğrultarak çıkış kapısının yan tarafındaki kurşun geçirmez camla kaplı bölüme doğru bir kez ateş ettiği, o sırada orada bulunan polis memurları Ali ve Şahin'in kolundan tutarak tabancasını almak için müdahale ettikleri sırada, bu mücadele esnasında sanığın, elinin tetikte olması nedeniyle silahın birden çok ateş alarak karakolun tavan, cam ve duvarına isabet ettiği olayda; polis olan sanığın çok yakın mesafeden ateş etmesi nedeniyle, öldürmek yada yaralamak kastıyla hareket etmesi halinde, mağdur Teymen'i rahatlıkla vurup öldürmesi yada yaralaması olanak dahilinde olduğu halde, çıkış kapısının yan tarafında bulunan kurşun geçirmez camı hedef alarak bir kez ateş etmesi, mağdurun hedef alınmaması, 5237 sayılı TCK'nın fikri içtimayı düzenleyen 44. maddesi gözönüne alındığında sanığın eyleminin adam öldürmeye teşebbüs yada yaralama niteliğinde olmadığı, sadece silahlı tehdit suçundan hüküm kurulması gerektiği anlaşıldığı halde, adam öldürmeye teşebbüs ve kamu malına zarar verme suçlarından mahkumiyet kararı verilmesi suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, Kabule göre de; Mağdur-sanık Teymen'in de içinde bulunduğu kalabalık bir grubun karakol içerisine girmeye çalışmaları, sanık Bahadır ve diğer polis memurları kalabalığı dışarı çıkardıkları halde, Teymen'in, birçok kez uyarılarak dışarı çıkarılmasına rağmen tekrar içeri girmesi, sırnaşık bir tavır takınarak çıkmamakta ısrar etmesi, sanığa "sen bugün çok artistlik yaptın, seninle yarın görüşeceğiz" diyerek tehdit etmesi, hakaretlerde bulunması, sanık ile itişip kakışmaya başlaması şeklinde tekrarlanan söz ve davranışlar dikkate alındığında, cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar

16 indirilmesini öngören TCK'nın 29. maddesinin uygulanması sırasında, haksız hareketlerin ulaştığı boyutta gözetilerek, tahrik nedeniyle alt ve üst sınırlar arasında makul oranda bir indirim yapılması yerine yazılı şekilde 1/4 oranında indirim yapılarak fazla ceza tayini, SONUÇ : Yasaya aykırı olup, sanık Bahadır müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi ( BOZULMASINA ), verilen bozma kararının niteliğine göre sanık Bahadır'ın tahliyesine, başka bir suçtan tutuklu ve hükümle değilse salıverilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, gününde oybirliği ile karar verildi. 1. CEZA DAİRESİ E. 2010/6071 K. 2010/8489 T TASARLAYARAK ADAM ÖLDÜRME ( Sanığın Diğer Sanıklarla Önceden Verdikleri Öldürme Kararında Sebat ve Israr Ederek Sükunete Rağmen Kararlarından Caymayarak Soğukkanlılıkla Eylem ve İrade Birliği İçerisinde Hareket Ederek Maktulü Öldürdüğü ) KASTEN ÖLDÜRME ( Tasarlayarak - Sanığın Diğer Sanıklarla Önceden Verdikleri Öldürme Kararında Sebat ve Israr Ederek Sükunete Rağmen Kararlarından Caymayarak Soğukkanlılıkla Eylem ve İrade Birliği İçerisinde Hareket Ederek Maktulü Öldürdüğü ) ÖLDÜRME KARARINDA SEBAT VE ISRAR ( Ederek Sükunete Rağmen Kararlarından Caymayarak Soğukkanlılıkla Eylem ve İrade Birliği İçerisinde Hareket Ederek Maktulü Öldürdüğü - Tasarlayarak Öldürme Suçundan Cezalandırılması Gerektiği ) 5237/m.35, 81, 82/1 ÖZET : Cezaevinde üstünlük sağlamaya yönelik olarak kendilerine rakip olarak gördükleri mağdur Erdal 'ı öldürmeye karar veren ve bu kararlarını gerçekleştirmek amacıyla öncelikle cezaevi idaresinden mağdurun bulunduğu koğuşa geçmek için talepte bulunan, bu talepleri reddedilen sanık ve haklarında tefrik kararı verilen bir kısım sanıkların kendi koğuşlarında bulunan hükümlü ve tutuklular ile kendilerine destek veren diğer koğuşlarda bulunan hükümlü ve tutuklularla beraber imal ettikleri kesici ve delici aletlerle cezaevi içerisinde amaçlarına ulaşmak için isyan çıkarttıkları, cezaevi idaresince tüm koğuş ve koridor kapılarının kilitlenmesi üzerine öncelikle kaldıkları koğuşların kapılarını kırarak mağdur Erdal'ın bulunduğu koğuş önüne geldikleri ve koğuş içerisinde bulunan şahıslardan mağdurun kendilerine teslim edilmesini, teslim ettikleri takdirde diğerlerine bir şey yapmayacaklarını söyledikleri, içerideki diğer hükümlü ve tutukluların mağduru teslim etmemeleri üzerine bu koğuşun da kapısını kırarak içeriye girdikleri ve içeride bulunan mağdura ve taraflar arasındaki husumet ile ilgisi bulunmayan ve aynı koğuştu kalan mağdur Sacit'e sanıkların ellerindeki kesici ve delici aletlerle vurmaya başladıkları, ölen Erdal'ın saldırıdan kurtulmak amacıyla kaçtığı, banyonun da kapısını kırarak yakaladıkları ölene vurmaya devam ettikleri ve en az onyedisi öldürücü nitelikte darbeye maruz kalarak öldüğü, mağdur Sacit'in ise sol göğüste iki adet olmak üzere,

17 sol lomber bölge, sağ kulak ve sol bacaktan, toraks ve batına nafiz olacak, omentum dışarı çıkıp, diafragma yaralanması ve her iki tarafta pnömotoraks nedeniyle hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda; sanık Burhan' ın diğer sanıklarla önceden verdikleri öldürme kararında sebat ve ısrar ederek sükunete rağmen kararlarından caymayarak soğukkanlılıkla eylem ve irade birliği içerisinde hareket ederek maktul Erdal'ı öldürdüğü, maktul ile aynı koğuşta kalan ve taraflar arasındaki husumet ile ilgisi bulunmayan mağdur Sacit'i de öldürmeye teşebbüs ettiği olayda, sanığın, maktul Erdal 'ı tasarlayarak öldürme, mağdur Sacit 'i ise kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılması gerektiği gözetilmelidir. DAVA : Erdal'ın kasten öldürülmesi, Sacit'in de kasten öldürülmeye teşebbüs eylemlerine yardımdan ve cezaevinde ayaklanma çıkarmaktan sanık Burhan'ın bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda: Hükümlülüğüne ilişkin ( Nevşehir Ağır Ceza Mahkemesi )'nden verilen gün ve 23/45 sayılı hükmün duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığımdan tebliğname ile Dairemize gönderilmekle; kararda açıklanan nedenle duruşmasız olarak incelendi ve aşağıdaki karar tespit edildi: KARAR : 1 ) Sanık hakkında hükmolunan ceza miktarlarına göre, sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir. 2 ) Sanık Burhan'ın mağdur Sacit'i öldürmeye teşebbüs eyleminde mağdurda meydana gelen yaraların sayısı ve zararın ağırlığı dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nın 9 ila 15 yıl arasında hapis cezası öngören 35. maddesinin uygulanması sırasında cezanın üst sınıra yakın tayini yerine 12 yıl olarak belirlenmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. 3 ) Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Burhan'ın maktul Erdal ve mağdur Sacit'e yönelik eylemlerinin ve cezaevinde ayaklanma çıkarmak suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde cezaevinde ayaklanma çıkarmak suçunun niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçeler ile reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümlerde eleştiri ve bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle; A ) Sanık hakkında cezaevinde ayaklanma çıkarmak suçundan kurulan hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi ( ONANMASINA ), B ) Sanık hakkında maktul Erdal'ı öldürmeye yardım ve mağdur Sacit'i öldürmeye teşebbüse yardım suçlarından kurulan hükümler yönünden; Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanık Burhan'ın haklarında tefrik kararı verilen diğer sanıklar Sinan, Murat, Zalif ve Nizamettin'in, Sinan ve Murat'ın liderliğinde cezaevinde üstünlük sağlamaya yönelik olarak kendilerine rakip olarak gördükleri Erdal'ı öldürmeye karar verdikleri ve bu kararlarını gerçekleştirmek amacıyla öncelikle cezaevi idaresinden Erdal'ın bulunduğu koğuşa geçmek için talepte bulundukları; Erdal'la anılan sanıklar arasındaki önceden var olan ihtilafı bilen cezaevi idaresinin talebi reddettiği, bunun üzerine sanıkların kendi koğuşlarında bulunan hükümlü ve tutuklularla birlikte kendilerine destek veren diğer koğuşlarda bulunan hükümlü ve tutuklularla beraber imal ettikleri kesici ve delici aletlerle

18 cezaevi içerisinde amaçlarına ulaşmak için isyan çıkarttıkları, cezaevi idaresince tüm koğuş ve koridor kapılarının kilitlenmesi üzerine öncelikle kaldıkları koğuşların kapılarını kırarak Erdal'ın bulunduğu koğuş önüne geldikleri ve koğuş içerisinde bulunan şahıslardan Erdal'ın kendilerine teslim edilmesini, teslim ettikleri takdirde diğerlerine bir şey yapmayacaklarını söyledikleri, içerdeki diğer hükümlü ve tutukluların Erdal'ı teslim etmemeleri üzerine bu koğuşun da kapısını kırarak içeriye girdikleri ve içerde bulunan Erdal'a ve taraflar arasındaki husumet ile ilgisi bulunmayan ve aynı koğuşta kalan mağdur Sacit'e sanıkların ellerindeki kesici ve delici aletlerle vurmaya başladıkları, ölen Erdal'ın saldırıdan kurtulmak amacıyla kaçtığı, banyonun da kapısını kırarak yakaladıkları ölene vurmaya devam ettikleri ve en az onyedisi öldürücü nitelikte darbeye maruz kalan Erdal'ın öldüğü, mağdur Sacit'in ise sol göğüste iki adet olmak üzere, sol lomber bölge, sağ kulak ve sol bacaktan, toraks ve batına nafiz olacak, omentum dışarı çıkıp, diafragma yaralanması ve her iki tarafta pnömotoraks nedeniyle hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda; sanık Burhan'ın diğer sanıklarla önceden verdikleri öldürme kararında sebat ve ısrar ederek sükunete rağmen kararlarından caymayarak soğukkanlılıkla eylem ve irade birliği içerisinde hareket ederek maktul Erdal'ı öldürdüğü, maktul ile aynı koğuşta kalan ve taraflar arasındaki husumet ile ilgisi bulunmayan mağdur Sacit'i de öldürmeye teşebbüs ettiği anlaşılmakla, sanık Burhan'ın, maktul Erdal'ı tasarlayarak öldürme, mağdur Sacit'i ise kasten öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek kasten adam öldürmeye yardım ve öldürmeye teşebbüse yardım suçlarından hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini, SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmekle, sanık hakkında kurulan hükümlere yönelik aleyhe temyiz bulunmadığından CMUK'nın 326/son maddesi gereğince ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla, hükümlerin tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak ( BOZULMASINA ), bozma nedenine ve tutuklulukta geçen süreye göre sanık müdafiinin tahliye isteminin reddine, gününde oybirliği ile karar verildi. 2. CEZA DAİRESİ E. 2009/57096 K. 2011/37787 T GECELEYİN KONUT DOKUNULMAZLIĞINI BOZMAK ( Ceza Yargılamasının Konusunu ve Hükmün Çerçevesini Oluşturan Sanığın Eylemi İle Eylemin Kanıtlarla Bağlantısı İddianamede Açıkça Gösterilmesi Gerektiği ) İDDİANAMENİN KAPSAMI ( Geceleyin Konut Dokunulmazlığını Bozmak - Ceza Yargılamasının Konusunu ve Hükmün Çerçevesini Oluşturan Sanığın Eylemi İle Eylemin Kanıtlarla Bağlantısı İddianamede Açıkça Gösterilmesi Gerektiği ) 5237/m.116/4 5271/m.170/4, 225/1-2

19 ÖZET : Ceza yargılamasının konusunu ve hükmün çerçevesini oluşturan sanığın eylemi ile eylemin kanıtlarla bağlantısı iddianamede açıkça gösterilmelidir. DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü: KARAR : 5271 sayılı CMK.'nun 170/4. maddesinde, "iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle değerlendirilerek açıklanır", aynı Yasa'nın 225. maddesinin 1. fıkrasında, "hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir", 2. fıkrasında ise "mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir," hükümleri yer almaktadır. Belirtilen yasa hükümlerine göre, ceza yargılamasının konusunu ve hükmün çerçevesini oluşturan sanığın fiilinin, iddianamede açıkça gösterilmesi gerekmektedir. İncelenen somut olaya ilişkin iddianamede olayın anlatımı ve içeriğine göre sanık hakkında konut dokunulmazlığını bozmak suçundan açılan dava bulunmadığı, sanığın eyleminin dosyada bulunan kanıtlarla bağlantısının açıklanıp gösterilmediği gözetilmeden anılan yasa maddelerine aykırı biçimde hükümlülük kararı verilmesi, SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan diğer yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı istem gibi ( BOZULMASINA ), tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 2. CEZA DAİRESİ E. 2009/36259 K. 2011/37793 T HAKARET ( Karşılıklı Olduğuna Dair Sanık Tarafından Gösterilen Tanıklar Dinlendikten Sonra 5237 S. TCK.'nun 129. Md.sinin Uygulanıp Uygulanmayacağının Değerlendirilmesi Gerektiği ) KARŞILIKLI HAKARET ( Sanık Tarafından Gösterilen Tanıklar Dinlendikten Sonra 5237 S. TCK.'nun 129. Md.sinin Uygulanıp Uygulanmayacağının Değerlendirilmesi Gerektiği - Sabıkasız Olan Sanık Hakkında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına Karar Verilebilmesi İçin Aranan Nesnel Koşul Oluştuğu ) HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI ( Hakaretin Karşılıklı Olduğuna Dair Sanık Tarafından Gösterilen Tanıklar Dinlendikten Sonra 5237 S. TCK.'nun 129. Md.sinin Uygulanıp Uygulanmayacağının Değerlendirilmesi Gerektiği - Sabıkasız Olan Sanık Hakkında Aranan Nesnel Koşul Oluştuğu ) 5237/m.125, /m.231/6 ÖZET : Hakaretin karşılıklı olduğuna dair sanık tarafından gösterilen tanıklar dinlendikten sonra 5237 sayılı TCK.'nun 129. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı değerlendirilmelidir. Sabıkasız olan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan nesnel ( objektif ) koşul oluşmuştur. Katılanın herhangi bir tazminat istemi bulunmadığı gibi, dosyaya yansıyan, hakimin basit bir araştırmayla saptayabileceği bir zararının da belirlenemediği ve manevi zararın da nazara alınamayacağı gözetilerek öznel (

20 sübjektif ) koşulun oluşup oluşmadığı değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin hükmolunan ceza miktarı gerekçe gösterilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi doğru değildir. DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü: KARAR : Dosya kapsamına göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; 1- ) Sanık tarafından hakaretin karşılıklı olduğuna dair gösterilen tanıklar dinlenilip sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK.'nun 129. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; 2- ) Sanık hakkında, hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının olanaklı olduğu da gözetilerek, hükmün açıklanmasına yer olmadığına karar verilirken, 5271 sayılı CMK.'nun 231. maddesinde sayılan nesnel ( objektif ) ve öznel koşulların değerlendirilip buna ilişkin gerekçelerin gösterilmesi gerektiği, sanığın adli sicil kaydına göre sabıkasız olduğu dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için aranan 5271 sayılı CMK.'nun 231/6-a maddesinde gösterilen, "kasıtlı suçtan mahkum olmama" nesnel ( objektif ) koşulunun bulunduğu, aynı Yasa'nın 231/6-c maddesinde gösterilen ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin nesnel ( objektif ) koşullardan bir diğeri olan suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesinde esas alınacak zararın, kanaat verici basit bir araştırmayla belirlenecek maddi zarar olduğu, manevi zararın bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği, somut olayda katılanın tazminat istemi bulunmadığı gibi, dosya içerisindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinde sanığa yüklenen suçtan doğan ve hakimin basit bir araştırma ile saptayabileceği herhangi bir maddi zararın belirlenmediği gözetilerek, sanık hakkında 5271 sayılı CMK.'nun 231. maddesinin 6. fıkrasının ( b ) bendinde belirtilen, "sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması" öznel ( sübjektif ) koşulunun oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken "ceza miktarına" göre biçimindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, 3- ) İddianamenin kabulü kararı okunmadan duruşmaya başlanması suretiyle 5271 sayılı CMK.'nun 191/1. maddesine aykırı davranılması, 4- ) Sanığın cezasından zincirleme suç hükmü nedeniyle artırım yapılırken uygulanan yasa maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK.'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması, SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı istem gibi ( BOZULMASINA ), tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 3. CEZA DAİRESİ E. 2010/5509 K. 2010/11129