Tahrik suretiyle madunun yaptığı suçlar hakkındaki cezaların nasıl indirileceği 1

Transkript

1 Tahrik suretiyle madunun yaptığı suçlar hakkındaki cezaların nasıl indirileceği 1 Madde Bir âmir veya mafevk, askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine mugayir muamelede bulunmak, yahut makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz etmek suretiyle madunu tahrik eyler ve madun bu tahrik sebebiyle 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90 ve 91 inci maddelerde yazılı suçlardan birini hemen yaparsa, Türk Ceza Kanununun 51 inci maddesine göre madunun cezası hafifletilir. 2. Birinci fıkradaki tahriki yapanlar tahrikin nevi ve mahiyetine göre 116, 117 ve 118 inci maddelerde yazılı cezalarla cezalandırılır. AÇIKLAMA: Madde ile, üst veya amirin tahriki sonucu suç işleyen sanığın tahrik hükümlerinden yararlandırılması koşulları gösterilmiştir. Madde de yazılı unsurların oluşması halinde sanığın cezasından T.C.K.nun 29 uncu (765 sayılı TCK. md. 51) maddesi gereğince indirim yapılacaktır. Ast'ın haksız tahrik sebebiyle cezasının indirilebilmesi için, işlediği suçun madde de numaraları gösterilen As.C.K.da yazılı bazı suçlardan biri olması gerekir. Başka suçlarda, haksız tahrikin tesiri altında işlendiğinden bahisle ast'ın cezası indirilmez. Maddenin incelenmesinden de görüleceği gibi, tahrikin unsurları As.C.K.nda gösterilmiş, tahrikin cinsi ve tahrikten dolayı cezanın indirilmesi hususlarında T.C.K.nun 29 (765 sayılı TCK. md. 51) uncu maddesine atıfta bulunulmuştur. 1 Bu Sayfadaki açıklama ve dosyalar, (E.) HÂKİM ALBAY ORHAN ÇELEN tarafından yayınlanmış olan "En son içtihatlı, notlu, açıklamalı, ek ve örnekli TSK. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu, TSK. Personel Kanunu, Ankara 2010, 1.Baskı, 1635 sayfa" isimli kitaptan alınmıştır. Buraya yapılan alıntılar için YAZARIN AÇIK İZNİ MEVCUTTUR. Burada yer alan tüm dosya ve açıklamalardan alıntı yapmak için, alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir : En son içtihatlı, notlu, açıklamalı, ek ve örnekli TSK. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu, TSK. Personel Kanunu, Ankara 2010, 1.Baskı " isimli Kitaptan alıntı yapılan ve askerihukuk.net isimli internet sitesine konulan bu dosya ve açıklamaların tüm hakları anılan kitabın yazarı (E.) Hak.Alb. Orhan ÇELEN'e aittir." Bu ibare eklenmek şartıyla, buradaki dosyalardan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının açık izni olmaksızın açıklama ve dosyanın tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz. 1

2 Madde de belirtilen tahrikin unsurları şunlardır: a. Üst veya amirin, askeri nizamlara ve askerlik kurallarına aykırı muamelede bulunmak yahut makam ve mevkiinin yetkilerini aşmak suretiyle ast'ını tahrik etmesi: Tahrikin kabulü için öncelikle tahrik teşkil eden "haksız bir fiilin" varlığı gereklidir. 92 nci madde bu fiilleri; "askeri nizamlara ve askerlik kaidelerine mugayir muamelede bulunmak yahut makam ve mevkiinin selâhiyetini tecavüz etmek" şeklinde tadat etmiş ise de, bu hallerin dışında kalan sair hal ve hadiselerin de, T.C.K.nun 29 uncu maddesinde yazılı tahrikin şartlarını ihtiva ettikleri takdirde suçlu lehine bir indirim sebebi olarak kabulü daima mümkündür. Nitekim As.Yrg.Drl.Krl, tarih ve 35/34 sayılı kararında bu hususu açıkça belirtmiştir. 2 b. Üst veya amire karşı işlenen suçların, bu tahrikin etkisi altında yapılması: 92 nci madde de, haksız tahrikin şartlarının tamamı gösterilmemiştir. Özellikle haksız tahrik teşkil eden fiilin, sanıkta "gazap veya şedit bir elem husule getirmesi" üzerinde durulmamıştır. Ancak, bu unsur haksız tahrikin esasını teşkil etmektedir. As.C.K. tarafından açıkça gösterilmemiş olmasına rağmen, askeri suçlarda da bu şartın aranacağı muhakkaktır. Bu unsur, haksız tahrik sebebiyle ast'ın bir öfkeye kapılması ve bu ruhsal durum sonucu olarak suçu işlemesini ifade eder. c. Suçun bu gazap ve elemin tesiri ile "hemen" işlenmiş olması: Madde de belirtilen "hemen" sözcüğü ile, suçun haksız tahrikin yapıldığı anda işlenmiş olması ifade edilmemektedir. Haksız tahrik sonucu failde oluşan gazap ve şedit elem halinin devamı süresince ast tahrik altında kabul edilir. Sanığın bu halini, haksız tahrikin derecesini, suçlunun ruhsal durumuna ve olaya göze hakim tayin ve takdir eder. Bununla birlikte, tahrik ile işlenen suç arasında az çok uzunca bir zaman fasılası olması halinde, artık gazap ve elem halinden bahsedilemez. 2 Özbakan, Hulusi: A.g.e., s.239 2

3 d. Tahrikle suç teşkil eden fiil arasında açık bir orantısızlığın bulunmaması gerekir: Üst veya amirinin itip kakmasına karşı öldürme ile karşılık verilmesi halinde bu orantısızlığın mevcut olduğu açıktır. As.C.K.nun 44 ncü maddesinde "cezaya ehliyet veren ve bunu kaldıran veya hafifleten" sebeplere dair T.C.K.nun 1 inci kitabının dördüncü babında yazılı hükümlerin, As.C.K.nda aksi yazılı olmadıkca askeri cezalar hakkında da geçerli olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla aynı babta yer alan T.C.K.nun 29 uncu maddesi; 92 nci maddedeki haller dışında, diğer askeri cezalar hakkında da uygulanacaktır. Ancak, ast'ın haksız tahrik nedeniyle cezasının indirilmesi sadece 92 nci maddede yazılı hallere mündemiçtir. As.C.K., ast'ın tahriki sonucu üstün veya amirin suç işlemesi hallerinde böyle bir kısıtlamaya gitmemiştir. 3 Tahrikin varlığı için, tahrik teşkil eden fiilin haksız olması gerektiği ifade edilmişti. Bu nedenle, olayda As.C.K.nun 119. maddesinin uygulanması için gereken şartlar mevcutsa, üst veya amirin hareketi artık haksız sayılamayacağı için, bu harekete karşı nasıl meşru müdafaa söz konusu olamıyorsa, tahrik de ileri sürülemez. 4 Askeri Yargıtay'ca, ilk haksız hareketi yapan kişinin tahrik hükümlerinden yararlandırılması prensip olarak kabul edilmemektedir. Ancak ilk haksız hareketle bunun arkasından gelen suç arasında aşikâr bir nisbetsizlik mevcutsa ilk haksız hareketi yapan kişide tahrik hükümlerinden yararlanabilmektedir. O halde karşılıklı tahrikten sadece, ilk haksız hareketle bunun arkasından gelen suç arasında aşikar bir nisbetsizliğin bulunması halinde bahsedilebilmektedir. 5 AS. YARGITAY KARARLARI: Tahrikte haksız hareketin mutlaka sanığın nefsine veya akrabasına karşı tevcihi şart olmayıp, her hangi bir şahsa karşı vukuu da insanda elem ve teessür uyandırabileceğinden, sanığın bu tesir altında hareket ettiğinin mahkemece kabulü 3 Özbakan, Hulusi: A.g.e., s Erman, Sahir: A.g.e., s Mis, Olcay: Askeri Ceza Kanunu, Ankara 1976, s.174 3

4 halinde T.C.K.nun 51 nci maddesinin tatbiki yoluna gidilebilir. (As.Yrg.2.D., , K.4361) As.C.K.nda "haksız tahrik" hali yalnız 92 nci maddede yazılı hallere ve suçlara münhasır olarak kabul edilemez. Bunun dışında, bir üst veya âmirin haksız bir tahriki neticesinde ruhunda husule gelen gazap ve şedit bir elemin tesiri ile her hangi bir suç işleyen ast hakkında da T.C.K.nun 51 nci maddesinin uygulanması gerekir. (As.Yrg.Drl.Krl., , E.32, K.41) Vazifesi iktizası haklı bir sebebe müsteniden müdahalede bulunan çavuşun bu hareketinde "Haksız tahrik" hali yoktur. (As.Yrg. 3.D., , E.281 K.271) Karşılıklı tahrik bahis konusu olabileceğinden, astının lâübali ve müstehzi hâl ve tavırlarına sinirlenerek ona yumruk atan üst ile, yediği yumruktan gazap ve şedit bir eleme kapılarak üstüne fiilen taaaruz eden ast hakkında karşılıklı tahrik ahkâmının tatbiki kabildir. (As.Yrg.Drl.Krl., , E.50, K.60) Devriye Onbaşısının, nöbet yerini terk eden veya ikaza rağmen yerine dönmeyen nöbetçinin nöbet yerine gitmesini temin zımnında onu kolundan itip çekmesi müessir fiilde bulunmak ve ceza vermek maksadına matuf olmadığı, mumaileyhin bahis konusu hareket ve davranışı sırf sanık er'i hizmete sevk etmek kastıyla yapılmış bir müdahale niteliğinde olduğu cihetle işbu eylem, silâhla amire fiilen taarruz suçunu işlediği sübuta eren sanık için haksız tahrik teşkil etmez. (As.Yrg.3.D., , E.453, K.442) As.C.K.nun 92/1 nci maddesinde yer alan "hemen" sözcüğünün, kanunun genellik prensibine de uygun olarak, (psikolojik buhran halinin devam ettiği süre içinde ve buhran hali sona ermeden) anlamında yorumlanması icabeder. Aksi takdirde, aynı psikolojik buhran sırasında aynı suçu işleyenlerin bazılarının, zaman itibariyle, işbu suçu hemen işlememiş olmalarından dolayı tahrik hükümlerinden faydalandırılmamaları gibi gayri âdil bir sonuca ulaşılır. (As.Yrg.2.D., , E.270, K.296) Sanığın, şaka yaptığı mağdur onbaşının küfür edip üzerine yürümesi üzerine, ona karşı üste fiilen taarruz suçunu işlemiş olması karşısında, tahrik halinin mevcudiyetinde tereddüt bulunmadığı gibi; tahrikin derecesinin tayini mahkemenin 4

5 takdirine tabi bir keyfiyet olup, makul ve ikna edici gerekçelerle tahrikin ağır olarak kabulünde de isabetsizlik görülmemiştir. (As.Yrg.3.D., , E.338, K.324) As.C.K.nun 92/1 nci maddesiyle; Bir amir veya mafevk, askeri nizamlara ve askerlik kaidelerine mugayir muamelede bulunmak yahut makam ve mevkinin selahiyetini tecavüz etmek suretiyle madunu tahrik eyler ve madun bu tahrik sebebiyle 82,83,84,85,86,87,88,89,90 ve 91 nci maddelerde yazılı suçlardan birini hemen yaparsa suç, TCK.nun 51 nci maddesine göre madunun cezası hafifletilir... denilmek suretiyle genel tahrik hükümlerinden kısmen ayrı bir düzenleme getirilmiştir. Buradaki ayrılık kuşkusuz Hemen teriminde odaklaşmaktadır. Bu terim derhal, çabucak, vakit geçirmeden gibi anlamları ifade ederse de; bunu, As.Yrg.Drl.Krl.nun gün ve E.3506, K.10 sayılı içtihadında da belirtildiği üzere hemen arkasından veya o anda biçiminde anlamaya olanak bulunmamakta ve maruz kalınan haksız tahrikin doğurduğu psikolojik bunalım ortadan kalkmadan suçun işlenmesi olarak değerlendirmek ve suçlunun psikolojik yapısını ve olayın özelliğini gözönünde bulundurmak gerekmektedir. (As.Yrg.Drl.Krl., , E.73, K.72) Sözkonusu olan ve herbiri başlı başına adi tahrik teşkil eden ve günboyu devam eden hareketlerin sanığın ruh yapısı üzerine şiddetli bir elem ve büyük bir hiddetle sarsıntıya yol açtığı, sanık hakkında ağır tahrik hükümlerinin uygulanmasında takdirde ve gerekçelerde bir zaaf ve isabetsizlik görülmediğinden hükmün onanması gerekmiştir. (As.Yrg.Drl.Krl., , E.1998/83, K.1998/82) 5