ANONİM ŞİRKETLERDE ORTAKLIKTAN ISKAT PROSEDÜRÜ (TK 408) İLE İLGİLİ YARGITAY UYGULAMASI

Transkript

1 ANONİM ŞİRKETLERDE ORTAKLIKTAN ISKAT PROSEDÜRÜ (TK 408) İLE İLGİLİ YARGITAY UYGULAMASI GİRİŞ Doç. Dr. Ahmet Battal * Anonim şirket ortağının sermaye koyma borcunun ifasında temerrüde düşmesi halinde doğacak sonuçlar TK maddelerinde düzenlenmiştir. 1 Bu sonuçlardan biri de sermaye koyma borcunu zamanında ifa etmeyen ortağın ortaklıktan ıskat edilmesidir. * Gazi Üniversitesi Ticaret ve Turizm Eğitim Fakültesi Ticaret Hukuku ABD. Öğretim Üyesi 1 Türk Ticaret Kanununun ıskatla ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir: II - Temerrüt 1. Ödemeye davet Madde 406. Payların bedelleri esas mukavelede başkaca bir hüküm bulunmadıkça pay sahiplerinden ilan suretiyle istenir. 2. Temerrüdün Hükümleri a) Umumi olarak Madde 407. Sermaye koyma borcunu vaktinde yerine getirmeyen pay sahibi ihtara lüzum olmaksızın temerrüt faizi ödemekle mükelleftir. İdare meclisi bundan başka mütemerrit ortağı iştirak taahhüdünden ve yaptığı kısmi ödemelerden doğan haklarından mahrum etmeye ve yerine başka ortak almaya ve kendisine verilmiş hisse senedi varsa bunları iptal etmeye selahiyetlidir. İptal edilen hisse senetleri ele geçirilemiyorsa iptal kararı 37 nci maddede yazılı gazetede ve ayrıca esas mukavelenin derpiş ettiği şekilde ilan olunur. Esas mukavele ile pay sahipleri temerrüt halinde cezai şart ödemeye mecbur tutulabilirler. Şirketin tazminat hakları mahfuzdur. b) Usul Madde nci maddenin 2 ve 3 üncü fıkralarının tatbiki için idare meclisi tarafından mütemerrit ortağın 37 nci maddede yazılı gazete ile ve esas mukavelenin derpiş ettiği şekilde ilan suretiyle bir ay zarfında ödemeye davet ve aksi halde haklarından mahrum ve cezai şartın tahsil edileceğinin ihtar edilmesi şarttır. Nama yazılı hisse senedi sahiplerine bu davet ve ihtar taahhütlü mektupla yapılır. Şirket bilhassa yeni pay sahibinin ödemeleriyle kapanmayan açıkların tazminini mütemerrit ortaktan isteyebilir. 419 ncu madde hükümleri mahfuzdur.

2 Bu tebliğde, ortağın ıskat edilmesi 2 için uyulması gereken prosedür konusunda karşılaşılabilecek olan çeşitli sorular sırasıyla ele alınacak ve uygulamanın ortaya koyduğu çözümlerin de yardımıyla, bu soruların cevapları aranacaktır. 1. Iskat prosedürünün başlatılabilmesi için gerekli ön şart nedir? Iskat konusu 407 ve 408. maddelerde temerrüdün sonuçlarından biri olarak düzenlendiğine göre, ortağın ıskat edilebilmesi için öncelikle sermaye borcunu ödemekte temerrüde düşmüş olması gerekir. TK. 406 ortağın temerrüde düşmüş sayılması için gerekli önşartı belirlemektedir. Buna göre sözleşme ile kararlaştırılmış açık bir ödeme tarihi (vade) yoksa, yönetim kurulunun, - kural olarak ilan yolu ile- pay sahiplerinden sermaye borcunu ifa etmelerini istemesi gerekir. Bu duyuruda ödeme için ya belli bir tarih veya bir süre verilecek ve bu tarihin gelmesi ya da sürenin dolması ile birlikte borcunu ödemeyen ortak temerrüde düşmüş sayılacaktır. TK 406'da yer alan ve uygulamada apel olarak da adlandırılan 3 duyuru (ilan ya da sözleşmede varsa mektupla duyurma) bireysel bir duyuru olmayıp sermaye borcu yönünden aynı durumda olan bütün pay sahiplerine yöneltilecek bir genel duyurudur. Duyurunun taahhütlü mektupla yapılması mümkün ve hatta çoğu halde daha faydalı 4 olmakla birlikte bu özelleştirilmiş yöntemler dahi duyurunun genel niteliğini ortadan kaldırmaz. Bu genel duyuru ile verilen süreye rağmen borcunu ödemeyen ortak için, temerrüdün müeyyidelerinin uygulanmasını gündeme getiren özel bir durum ortaya çıkmış olur. 5 2 Bazı yazarlar ıskatı "ortağın ortaklıktan ıskatı" şeklinde anlamlandırmaktadır. Buna karşılık nisbeten eski eserlerde ise "ortak sıfatının ıskatı" şeklinde bir ifade kullanılmaktadır. Biz aslında anlam itibariyle ikincisinin daha doğru olduğunu düşünmekle birlikte çoğunluğa uyarak birinci kullanım şeklini tercih etmekteyiz. 3 Apel deyimi, Fransızca'da "çağırmak" anlamına gelen "appeler" masdar kelimesinin uygulamada aynen kullanılması ile ortaya çıkmıştır. 4 Nitekim Yargıtay 11. HD. 1980/818 sayılı Kararında (Doğanay, s. 1081) davetin taahhütlü mektupla yapılması halinin ilanla davetten daha emniyetli ve isabetli bir duyurma şekli olduğunu ifade etmektedir. 5 Yargıtay 11. HD. 82/4895 sayılı Kararına göre (Eriş, s. 1285) "Temerrüde düşürülmeyen ortağa TTK. 408 inci maddede öngörülen bir aylık sürenin tanınarak sonuçta apel borcunun ödenmediği gerekçesiyle şirketten ihracına karar verilmesi yasaya aykırı bulunmaktadır."

3 TK 406'daki "ödemeye davet"in genel bir duyuru ile değil de ortaklardan birine ya da bazılarına yönelik özel bir haber verme yöntemiyle gerçekleştirilmesi iki yönden sakıncalıdır: Birincisi, bireysel talep üzerine ödeme yapan ortak, kâr payı hakkına, kendisine ödeme çağrısı yapılmamış olan (diğer) ortaklara nazaran daha erken kavuşmak suretiyle kayırılmış olur ve bu sonuç, eşit işlem ilkesine aykırıdır. İkincisi ve daha önemlisi, bu tür bir davete rağmen ifada bulunmayan ortak, TK 408'deki prosedür uygulanarak ıskat edildiği takdirde, salt eşit işlem ilkesine uyulmadığını gerekçe göstererek kararın hükümsüzlüğünü ya da iptalini dava edebilir Sadece TK. 406'da düzenlenmiş olan genel çağrı ile yetinilerek ıskat kararı verilebilir mi? TK 406'ya uygun genel çağrıda, 408'e uygun ayrı bir ihtar yapılmaksızın ıskat kararı verileceği bilgisi yer almış olsa ve hatta bu yönde bir hüküm esas sözleşmede -her nasılsabulunmuş olsa dahi, (1) ödemeye daveti (ihbar) ve (2) ıskat müeyyidesinin uygulanacağını bildirmeyi (ihtar) içeren iki ayrı çağrı yapmadan ıskat kararı verilemez. 7 Hatta genel çağrıda, ortaklara makul bir ödeme tarihi bildirilmiş ve bu tarihten itibaren işleyecek biçimde bir aylık ilave süre verilerek sonuçta ıskatın uygulanacağı öngörülmüş olsa dahi bu beyan ıskat için yeterli değildir. TK 408'e uygun ayrı bir ihtar, her halukarda gereklidir. 3. Iskat prosedürünün uygulanması (başlatılması) ve tamamlanması konusundaki kararlarda dikkat edilecek hususlar nelerdir? Iskat prosedürünün yönetim kurulu tarafından karara bağlanacağı ve yürütüleceği TK 407/2'de açıkça ifade edilmektedir. O halde yönetim kurulu önce, durumu değerlendirerek 407'de öngörülen müeyyidelerin hangisinin ya da hangilerinin uygulanacağına karar verecek 8 6 Tekinalp /Poroy /Çamoğlu, no Yargıtay 11. HD. 80/818 sayılı kararında (Eriş, s. 1284) "Aynı ilan veya tebligat ile hem apel için süre verilmesi (bu süre bir ay dahi olsa) hem de bu sürenin TTK. nun 408 inci maddesindeki ihtar yerine geçmesi mümkün değildir. Çünkü ortak evvela mütemerrit hale gelmelidir ki ondan sonra TTK.nun 408 inci maddesindeki ihtar çekilebilsin.... Kanun ortaklık haklarından mahrumiyet gibi ağır bir sonuca götüren bu müeyyidenin uygulanabilmesini, ikinci bir sürenin verilmesine bağlamıştır." 8 Tekinalp /Poroy /Çamoğlu, no

4 ve şayet ıskat yoluna gitmeye karar verirse gerekli prosedürü başlatacaktır. Prosedür tamamlandıktan sonra nihai karar verilerek durum ortağa tebliğ edilecek ve böylece ıskat gerçekleştirecektir. Iskat prosedürünün başlatılmış -ve hatta ihtardan sonra bir aylık sürenin dolmuşolması kendiliğinden ortaklık sıfatının ıskatı sonucunu doğuramaz. 9 Iskat müeyyidesinin uygulanması, esas sözleşme ile veya genel kurul kararıyla bazı şartlara bağlanabilir ya da geçici bir süre için tamamen askıya alınabilir. Böyle bir sınır bulunmadıkça yönetim kurulunun takdir yetkisi vardır ve bu yetki, başlamış olan ıskat prosedürünü, ödemenin gerçekleşmemesine rağmen yarıda bırakmayı da içermektedir. 10 Bununla birlikte Yargıtay bir kararında esas sözleşmeye konulacak bir hüküm yardımıyla ıskatın zorunlu hale getirilebileceğini kabul etmiştir. 11 Yönetim kurulu takdir yetkisini kullanırken objektif iyi niyet kuralına 12 ve eşit işlem ilkesine uymalıdır. 13 Aksi hal, tek başına, ıskatın geçersizliği sonucunu doğurabilir. 14 Örneğin Kanunda, yönetim kurulunun bir aylık sürenin dolmasından itibaren ne kadar süre içinde ıskat kararı vermesi gerektiği açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, kurul yetkisini kötüye kullanmamalı, ıskat kararını çok uzun bir süre geçmeden vermelidir Teoman, s Göle, s Yargıtay 11. HD. 78/2023 sayılı Kararı, Erüreten, s Yargıtay konu ile ilgili bir çok kararında objektif iyiniyet kuralını (MK 2) uygulayarak sonuca ulaşmıştır. Örneğin 11. HD t. ve 99/6574 E. 00/94 K. sayılı henüz yayınlanmamış- Kararında davacının apel borcuna karşılık faiziyle yatırılan paranın ödenmesini kabul etmeyip daha sonraki bir tarihte faizsiz olarak yatırılacak paranın tahsiline girişilmiş olması ve hatalı ıskat prosedürüne devam olunması MK.nun 2. maddesindeki objektif iyiniyet kurallarına ters düşeceğinin kabulü gerekmesine göre... diyerek bu ilkeyi uygulamıştır. 13 Tekinalp /Poroy /Çamoğlu, no Aksi görüş Domaniç, s Yazar "farklı yaptırımların haklı sebeplere dayanmadığı hallerde bile, temerrüt halinin doğup doğmadığı veya sermaye borcunun evvelce ödenmiş olduğu gibi iddia ve müdafaa hakları saklı kalmak üzere, daha ağır yaptırımlara muhatap ortakların, itiraz haklarına dayanak bulmak zordur demektedir. 14 Göle, s. 123, Domaniç, s , Çevik, s Göle, s. 123, Başbuğoğlu, s. 624.

5 Son olarak birden çok paya sahip olan ve bunların bir kısmı ya da tamamı nedeniyle borcu bulunan ortağın, kendisine bildirilen toplam borca mahsuben kısmen ödeme yapması halinde, ortak yararına işlem yapılmalı, ödeme ile mümkün olduğunca çok payın sermaye borcunun tamamen kapatılması yoluna gidilmelidir. Diğer deyişle, bu ödeme paylara eşit oranda yayılmamalı, yönetim kurulu yapılan ödemeyi mümkün olduğu kadar çok payın tüm bedelinin ödendiği biçiminde yorumlamalı ve -bir anlamda- ortak lehine yığmalıdır. 16 Yine cebri icra yolu ile tahsil edilen alacağın hangi paya ne suretle mahsup edileceği de aynı yönden önemlidir. Burada da elde edilen miktarın mümkün olduğunca çok payı tamamen ödenmiş hale getirebilmesi için yığma uygulaması yapılmalıdır. Aksi halde şirketin haksız ıskatı sağlamaya yönelik kötü niyetinden söz edilebilir ve bu durum ıskat kararının geçersizliğinin dava edilmesi için haklı sebep oluşturur. 4. Ortağın yapacağı gecikmiş ödeme ıskatı önleyebilir mi? Bir aylık kanuni süre dolduktan sonra ve fakat ıskat kararı henüz alınmadan önce, mütemerrit ortak ödeme yaparak ıskattan kurtulmak isteyebilir. Bu durumda kanaatimizce yönetim kurulu, -miktarı bildirilmiş olan temerrüt faiziyle birlikte olmak kaydıyla 17 - yapılacak ödemeyi kabul etmek zorundadır. Zira ıskat müeyyidesinin öngörülmesinde aslolan amaç, geciken ortağın, ödemeyi yapsa dahi cezalandırılması değil, sermayenin korunmasıdır. 18 Gecikmenin ana müeyyidesi; temerrüt faizi, tazminat ve esas sözleşme ile kararlaştırılmışsa cezai şart ödemektir. Bir aylık sürenin dolmuş olmasının, şirkete, ortağın ıskatı konusunda sınırsız bir hak verdiği kabul edilemez. Ancak yönetim kurulu ıskat kararı vermişse -henüz bu karar ortağa tebliğ edilmemiş olsa dahi- artık ödemeyi kabul zorunluluğu yoktur. Diğer deyişle yönetim kurulunun alacağı 16 Örneğin toplam rakam olarak yüz payın 1/4'lik kısmı olan lirayı ödemesi gereken bir ortak lira ödeyebilmişse, yüz payın tamamından halen kısmen borçlu olduğu değil, ellisinin borcunu kapattığı ve diğer ellisi için ödeme yapmadığı kabul edilmelidir. Böylece, ortak yararına bir yorumla, ıskat sadece elli pay için gündeme gelmiş olacaktır. Göle (s. 124 te) ödeme asıl borca mahsuben yapılmış sayılmalı diyerek bu ilkesel uygulamayı zımnen kabul etmektedir. 17 Göle, (s.118, 124 te) asıl borcun ödenmesinin ıskatı önlemeye yeterli olduğu görüşündedir. Ancak biz temerrüt faizinin geciktirilmesinin kötü niyetli olarak ıskatı önlemeye ve fakat ödemeyi tamamlamamaya yönelik bir davranış sayılacağı gerekçesiyle temerrüt faizinin de ödenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. 18 Göle, s. 116.

6 ıskat kararı, ortağın ortaklığı sürdürmek imkanını (tercih hakkını) sona erdirmekte, ıskat konusunda takdir yetkisini münhasıran ortaklığa ait hale getirmektedir. 19 Şirket yönetim kurulunun, karardan sonraki bir ödeme talebini kabul etmeye yetkisinin olup olmadığı yani ıskat ettiği bir ortağı borcunu ödediği için yeniden ortaklığa alma hakkının bulunup bulunmadığı tartışılabilir. Kanaatimizce ıskat edilenin yerine yeni ortak almak konusunda serbest bir takdir yetkisine sahip olan organ (kural olarak yönetim kurulu), ortağın hissesini başkasına satmış olmadığı sürece ve ortaklığın çıkarlarına aykırı davranmış olmamak kaydıyla, eski ortağı yeniden ortaklığa alabilmelidir. Bu fikre karşılık, ıskat kararının; yenilik doğurucu bir hakkın kullanılması anlamına gelen bir karar olduğu ve karşı tarafa ulaşması ile birlikte etkilerini göstereceği, dolayısıyla bu aşamadan sonra artık geri alınamayacağı da ileri sürülebilir. Bununla birlikte biz yine de gecikmiş ödemeyle ıskatın sonuçlarını ortadan kaldırmaya çalışan eski ortağın iradesi ile şirketin iradesinin birleşmesinden kaynaklanan bir geri alma işleminin geçerli olması gerektiği kanaatindeyiz. 5. Mütemerrit ortağın borcu için ıskat prosedürü ile birlikte cebri icra müeyyidesi ve takas uygulanabilir mi? Yukarıda açıklandığı üzere, yönetim kurulunun, mütemerrit ortaktan sermaye alacağını tahsil edebilmek için kullanacağı yöntemlerden birini seçmek konusunda takdir hakkı vardır ve bu takdir hem ortaktan ortağa hem de zamana göre değişebilir. Iskat ihtarının yapılmış olması cebri icra uygulamasını ve ifa davasını önlemez. 20 Şirket, bu müeyyidelerden birinden sonuç alamaması halinde diğerine başvurabilir. 21 Diğer deyişle anapara, faiz ve cezai şart alacağı için cebri icraya başvurulmuş olması halinde, icranın herhangi bir aşamasında bu yöntemden vazgeçilmesi ve ıskat müeyyidesine yönelinmesi mümkündür. Buna karşılık bir taraftan icra takibini sürdürürken diğer yandan da ıskat prosedürüne girişmiş olmak bazen adaletsizliğe sebep olabilir. Örneğin liralık bir payın ödenmemiş 19 Buna karşılık Başbuğoğlu (s. 624), Arslanlı'ya da atfen, "pay sahibi ıskat kararının kendisine tebliğine kadar borcunu tamamen öderse, idare meclisinin ıskat kararı düşebilir" demektedir. İmregün de (s. 285) aynı görüştedir. 20 Göle, s Tekinalp /Poroy /Çamoğlu, no. 1060, Doğanay, 1083.

7 dörtte üçlük kısmı (75.. lira) için temerrüt nedeniyle icra takibine girişilmiş ve bu yolla 50.. lira tahsil edildikten sonra bir yandan takip devam ettirilip bir yandan da ıskat prosedürü başlatılmış olsun. Kalan 25.. lira sermaye alacağının, payın üçüncü kişilere 25.. liradan daha yüksek bir fiyata satılması halinde, kalan borç payın satışından elde edilecek gelirle kapatılmış ve şirket sermayesini kurtarmış olacaktır. Bu ihtimalin öngörülmesine rağmen bir yandan ıskat prosedürünün, diğer yandan cebri icranın sürdürülmesi ve özellikle ıskat işlemleri ağırdan alınarak- icra yoluyla bir miktar sermaye alacağının daha tahsil edilmesi, şirket yönünden bir tür haksız kazanç oluşturur. O halde 408'e uygun ıskat ihtarı yapıldığı ve hatta bunun hazırlıkları başlatıldığı andan itibaren icra takibi durdurulmalı ve ıskat edilen ortağa ait payın satışından elde edilen gelirle sermaye borcu tamamen kapatılamadığı takdirde, bu kere kalan kısım için yeniden cebri icra başlatılmalıdır. Yargıtay da bir kararında 22 bu görüşü kabul ettiğini örtülü biçimde ifade etmiştir. Öte yandan Kanunun 407/2. maddesindeki "mütemerrit ortağı.. yaptığı kısmi ödemelerden doğan haklarından mahrum etmeye" ibaresinin lafzi yorumu, sermaye alacağının cebri icra ile tahsil edilmiş olan kısmının bazı hallerde iadesini gerektirmektedir. Zira cebren yapılan tahsilat ortağın ödemesi sayılmayabilir. Sermaye borcunun cebri icrayla tahsil edilen kısmının bir de hisse satışından elde edilen gelir yolu ile yeniden tahsil edilmesi haksız kazanç niteliği taşıyabilir. Aynı şekilde şirketin, ıskat etmeye hazırlandığı ve bu amaçla harekete geçtiği ortaktan olan sermaye alacağı ile bu ortağa olan bir borcunu takas etmesi de haksız kazanç niteliği taşıyabilir. Takas beyanı yoluyla elde edilmiş olan alacak da bedeli ödenmemiş birden çok payı bulunan ortağın hisselerine uygun biçimde yığılmalıdır. Önce takas uygulaması yapılarak mümkün olduğu kadar hisse için borç kapatılmalı ve kalan kısım için ıskat prosedürü başlatılmalıdır. Yönetim kurulu takası son aşamada uygulayacaksa, takas kararı verirken, sermayenin açık kalan kısmının satış yoluyla elde edilmiş olan gelir yardımıyla tamamen kapatılmış olup 22 Yargıtay 11. HD. 82/2676 sayılı kararında (Doğanay, s. 1084) "icra takibi yerine ıskat prosedürünü seçen yönetim kurulunun" denilerek, iki müeyyidenin birlikte uygulanmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

8 olmadığına yani sermayeyi koruyabilmek için ayrıca takasa ihtiyaç olup olmadığına dikkat etmelidir. 6. TK 408'de öngörülen ihtarda yer alması gereken asgari unsurlar nelerdir? TK. 408 e göre ortağa, "bir ay zarfında ödemeye davet ve aksi halde haklarından mahrum... edileceğinin" ihtar edilmesi gerekir. Buna göre, sermaye payını ödememiş olan ortağa bir aylık süre verilmeli ve bu süre içinde ödeme yapmadığı takdirde bu paylar yönünden ıskat edileceği açıkça ihtar edilmelidir. Yargıtay'a göre ortağa yapılan ihtarda, yönetim kurulunun, temerrüdün müeyyidelerinden hangisini tercih ettiği anlaşılmalı ve ıskat müeyyidesinin uygulanabilmesi için de "ortaklık haklarından mahrum" ya da "ıskat" edileceğine dair cümle 23 açıkça yer almalıdır. 24 Ancak bazı hallerde somut olayın şartları, genel ya da örtülü bir ifadenin de ortağın ıskat müeyyidesine maruz kalacağı konusunda açık bir biçimde uyarılması ve bilgilenmesi için yeterli olduğunu haklı gösterebilir. Örneğin bazen "ortaklıktan atılacaksınız" veya "çıkarılacaksınız" demek de yeterli olabilmelidir. Iskat ihtarında ortağın borcunun miktarı yani hangi pay için ne kadar borcunun bulunduğu da mutlaka bildirilmelidir. 25 Şayet ifa yeri ile ilgili bir bilgi daha önce ortağa duyurulmuş değilse, bu ihtarda, ödeme yeri de yer almalıdır. Ancak bu son şart boşluk doldurucu hüküm yardımıyla var sayılabilir: BK. 73/b.1 gereğince, para borcu götürülecek borç olduğuna göre başka bir yer 23 Belirtelim ki Eski TK.nda bu maddeye karşılık gelen 413. maddede ihtar zorunluluğu öngörülmemekteydi. Göle, s Nitekim Yargıtay 11. HD. 82/2676 sayılı kararında (Doğanay, s. 1084) "Davalı ortağa gönderilen mektuplarda sadece, pay borcunun bir ay içinde ödenmemesi halinde TTK.nun 407 ve 408 inci maddeleri hükümleri uyarınca işlem yapılacağı belirtilmekle, seçeneklerden hangisinin uygulanacağı açık bir biçimde belirtilmeyen bu uyarılar TTK.nun 408 inci maddesinde öngörülen ve emredici mahiyette olan (ıskat) yöntemine uygun değildir" denilmektedir. Yargıtay 11. HD.nin 85/4619 sayılı benzer kararı için bkz. Eriş, Göle, s. 73.

9 belirtilmemişse ödeme şirket merkezinde ve şirketin tahsilata yetkili temsilcilerine yapılacaktır Ortağa, ödeme için bir aydan daha farklı bir süre verilmesinin sonucu nedir? Iskat prosedürü ile ilgili 406, 407 ve 408. maddeler emredici hüküm niteliğindedir. Bu nedenle aksi sözleşme ile dahi kararlaştırılamaz. 27 Bu bilgi ışığında birkaç ihtimali ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. 1. Kanun bir aylık süre öngörmekle birlikte uygulamada bazen otuz gün süre verilmektedir. Bir görüşe göre otuz gün de geçerli sonuç doğurur. 28 Diğer görüşe göre, BK. 76/1, b.3 gereğince otuz gün ile bir ayın farklı anlamlara geldiğinden hareketle otuz gün süre verilmesi bir geçersizlik sebebidir. 29 Kanaatimizce bu durumda iki hali birbirinden ayırarak çözüme gitmek gereklidir. Bu uygulama ya bir ay ile otuz günün aynı anlama geldiği düşünülerek yani bir art niyet ya da kasıt olmaksızın ya da -nadiren de olsa- kötüniyetli biçimde -bir aylık sürenin fiilen 31 güne denk geldiği hallerde- bilerek bir gün kısa süre vermek için yapılmış olabilir. O halde bir ay yerine otuz gün denilmiş olması süreyi fiilen değiştirmiyorsa ya da süreyi kısaltmayıp bir ya da iki gün uzatıyorsa geçerli sayılmalıdır. Zira bu halde borçlu ortağın, kanundaki süreye uyulmadığını savunması, bir hakkın kötüniyetli kullanılması (MK. 2/2) anlamına gelir. Buna karşılık ortağın aleyhine, bir süre kısaltması sonucu doğan hallerde yönetim kurulunun iyiniyetli olup olmamasının önemi yoktur, prosedüre uyulmadığı gerekçesiyle ıskat işleminin iptali yoluna gidilebilir. Bununla birlikte bazı hallerde süre kısaltılmış olsa da iptal istenememelidir. Örneğin ortak, kendisine yapılan ihtarda öngörülen sürenin geçmesinden 26 Göle, s Tekinalp /Poroy /Çamoğlu, no Yargıtay 11. HD. 82/2676 sayılı Kararına göre (Doğanay, s. 1084) "Anonim şirketlerde sermaye koyma borcunun ödenmemesi nedeniyle, ortağın ortaklık sıfatının ıskatına ilişkin kanun hükümleri amir hüküm niteliğindedir. Bu itibarla TTK.nun 407 nci ve 408 nci maddelerinde öngörülen şekle aykırılık halinde, ıskat sonucu doğmaz ve mütemerrit pay sahibi haklarını korur." 28 Çevik, s Eriş, s

10 uzun bir süre sonra dahi -özellikle küçük miktarda- borcu ödememişse ve ıskat kararı bu uzun süreden sonra alınmışsa, salt bir gün az süre verildiği gerekçesiyle kararın geçersizliği sonucuna ulaşmak hakkaniyete aykırı olabilir. 2. Açıkça bir aydan daha kısa, örneğin on beş gün, iki hafta gibi süreler verilerek ıskat uygulaması yapılamaz Hükmün emredici niteliği bir aydan uzun süre verilmesine de engel gibi görünmektedir. Yargıtay ın da bu yönde bir kararı vardır. 31 Ancak emredici nitelik, ortağın haklarını korumaya yönelik olduğuna ve bir aydan uzun (örneğin iki ay) süre verilmesi halinde bu durum ortağın aleyhine değil lehine olacağına göre sürenin uzun tutulması kural olarak geçerli kabul edilmelidir. Zaten sürenin uzunluğu gerekçesiyle ıskat kararının geçersizliği savunması (uzun bir sürede dahi borcunu ödememiş olmasına rağmen ıskat edilen ortak yönünden) hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyabilir. Ancak sürenin uzun tutulmuş olması ortaklar arasında eşit işlem ilkesine aykırı davranış sonucunu doğurmamalıdır. 32 Bu sorun yönünden eşit işlem borcuna uyulmamış olmasının sonucu nedir? Kendisi hakkında bir aylık süre uygulanmış ve sonunda ıskat edilmiş olan bir ortak, daha uzun bir süreden yaralanarak borcunu ödemiş ve ıskattan kurtulmuş olan ortağın ıskatına karar verilmesini isteyebilir mi? Ya da eşit işlem ilkesine dayanarak ve uzun süre örneğini emsal göstererek, kendisi hakkındaki ıskat işleminin geçersizliğini dava edebilir mi? Kanaatimizce birinci taleple elde edilmek istenen sonuca (eşitlik ilkesinin uygulanması) ikinci taleple daha doğru bir biçimde ulaşılabilir. Bu nedenle ortağın, eşit işlem ilkesine uyulmamış olmasına dayanarak kendi ıskatının geçersizliğini dava edebileceği kabul edilmelidir. 8. Iskat ihtarında borç miktarının net olarak belirtilmemiş olmasının sonucu nedir? Ortağa yapılacak ihtarda borcun hangi hisselere karşılık olduğu ve miktarı açıkça ve net olarak gösterilmelidir. Aksi halde ödenmesi gereken rakam bilinemeyeceğinden ifa 30 Yargıtay 11. HD. 81/4027 sayılı kararına göre (Doğanay, s. 1087) "TTK. nun 408/f. 1 hükmünde yer alan bir aylık sermaye borcunu ödeme süresi borçlu aleyhine kısaltılamaz." 31 Yargıtay 11. HD. 81/4021 sayılı Kararı, Eriş, Tekinalp /Poroy /Çamoğlu, no

11 gerçekleştirilemeyecektir. Ancak borcun miktarı daha önce yapılmış olan bir ihbarla bildirilmiş ise bu bilgilendirme de yeterli sayılabilmelidir. Özellikle borcun miktarının baştan ihtilaf konusu yapılmadığı hallerde, daha sonradan salt ihtarın bu bilgiyi içermediği gerekçesine dayanmak, hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyabilir. Ortağa birden çok defa ihbar veya ihtar yapılmış ise, özellikle gecikme faizinin ve esas sözleşmede kararlaştırılmışsa, cezai şartın ilavesi suretiyle bulunan toplam borç rakamı; hesaplama yöntemi ve zamanı nedeniyle farklılık gösterebilir. Aynı ortağa yöneltilen birden çok ihbar ya da ihtarda birbirinden farklı borç miktarları yer almışsa, bu durum tek başına ihtarın ve ıskatın geçersizliği sonucunu doğurmamalıdır. En azından bu miktarlardan düşük olanın şirketi bağladığı ve bu miktar üzerinden yapılan ödemenin ıskatı önlemeye yeterli olduğu sonucuna varılmalıdır. Dolayısıyla bu miktarın dahi ödenmediği -ve miktar konusunda ortak tarafından bir niza çıkarılmadığı- hallerde miktar farklılığı ıskatı engellememelidir. 9. Hamiline yazılı pay sahiplerini ödemeye davetin şekli ve bu şekle uyulmamasının sonucu nedir? TK 408/2'de, nama yazılı pay sahiplerine ihtarın taahhütlü mektupla yapılacağı öngörüldüğüne göre, -açıkça ifade edilmemiş olmakla birlikte- hamiline yazılı pay sahipleri için, 408/1'deki ilanen ihtar usulü geçerlidir. Buna göre hamiline yazılı pay sahibi olan "mütemerrit ortağın 37 nci maddede yazılı gazete ile ve esas mukavelenin derpiş ettiği şekilde ilan suretiyle bir ay zarfında ödemeye davet" edilmesi gereklidir. O halde Ticaret Sicili Gazetesinde ilan bir zorunluluktur. Ayrıca maddedeki "ve" bağlacı uygulamada "ve ayrıca" şeklinde yorumlanmakta, eğer esas sözleşmede, ortaklara başka bir gazete ile ilan yapılacağına dair bir hüküm varsa bu hükme de uyulması gerekli görülmektedir. Bu yoruma göre madde metninde yer alan "ve" bağlacının açık anlamı gereği, iki ilan yönteminden herhangi birinin ihmal edilmesi ıskatı geçersiz kılar. Bu konudaki düzenleme emredici nitelik taşıdığından, esas sözleşmede, ilanın sadece yerel ya da genel bir ticari gazetede yapılacağı öngörülmüş olsa dahi TSG.nde ilan zorunluluğu ortadan kaldırılmış sayılamaz. 33 TSG.nin uygulamada, kendisinden beklenen yararı gerçekleştirmekten uzak olduğu açıktır. Özellikle, tacir sıfatına sahip olmayan ve TSG.ni takip etmesi zaten kendisinden 33 Yargıtay 11. HD. 91/3033 sayılı kararı (Eriş, s. 1281).

12 beklenmeyecek olan bir ortak için dahi böyle bir yöntemin zorunlu ve bazen yeterli görülmesi kanaatimizce önemli bir eksikliktir. Bu eksikliğin giderilebilmesinin birinci yolu, genel bir çözümle, TSG.ni, duyuruların gerçekten takip edilebileceği aktif bir yapıya ve işlerliğe kavuşturmaktır. İkinci ve belki de daha doğru çözüm yolu ise kanun değişikliği yaparak, ilk kuruluşta - ya da sermayenin artırılması halinde iştirak taahhütnamesi ile- bedelleri taahhüt edilen hamiline yazılı çıplak payların sahiplerine de ilan yoluyla değil taahhütlü mektupla ihtar yapılması zorunluluğunu getirmektir. (Belirtelim ki bu yönde bir kanun değişikliği yapılmadığı sürece hamiline yazılı pay sahiplerine taahhütlü mektupla ihtar yapılması zorunluluğu yoktur. Ancak Yargıtay bir kararında "nama yazılı pay gibi işlem gören" hamiline yazılı pay sahiplerine taahhütlü mektupla ihtar yapılmasını gerekli bulmuştur. Kanunun yürürlükteki şekli karşısında bu yaklaşım doğru kabul edilemez. 34 ) Bu teklifin hamiline pay sahiplerinin kimler olduğunun bilinemeyeceği gerekçesiyle uygulanamayacağı düşünülebilir. Ancak gerçekte bedel ödeme borcunun kime ait olduğu şirket yönünden bellidir. Zira TK 409/2 gereğince bedeli tamamen ödenmemiş hamiline paylar için hamiline pay senedi veya ilmühaber çıkarılamaz. Çıkarılanlar hükümsüzdür. Ayrıca, nama yazılı paylarda olduğu gibi, senede bağlanmamış ve henüz bedeli tamamen ödenmemiş hamiline yazılı çıplak paylarda da ortağın defter yardımıyla takip edilmesi ve payın devrinin şirkete karşı geçerli olabilmesi için şirketin devre muvafakat etmesi 34 Yargıtay 11. HD. 91/3033 sayılı kararında (Eriş,. s. 1280) "Her ne kadar hamiline yazılı pay senetlerinde pay sahibine, apel borcunu ödemeye davetin taahhütlü mektupla yapılacağına ilişkin yasal bir düzenleme mevcut değil ise de bilirkişi raporuna ekli şirket pay defteri fotokopisinden hamiline yazılı pay sahibi davacı adına sayfa açılmış ve davacının sahibi olduğu bu tür pay senetlerinin devir işlemleri bu sayfaya işlenmiş bulunmasına ve şirket ortakları da hamiline yazılı pay sahibi belirli kişilerden oluştuğu anlaşılmasına göre, bu pay senetlerinin davalı şirkette nama yazılı pay senetleri gibi işlem gördüğü anlaşılmaktadır... O halde davalı şirketin, aldığı karar uyarınca apel borcu mehli için davacıya taahhütlü mektupla bildirim yapması gerekirdi." diyerek davalı şirkete, kanunda olmayan bir zorunluluğu yüklemiştir. Yargıtay bu kararında, hamiline yazılı ve bedelleri tamamen ödenmemiş çıplak payların sahiplerinin şirket tarafından sermaye alacağının takip ve tahsili amacıyla izlenmesi şeklindeki genel ve zorunlu uygulamayı, somut olaya özgü bir uygulama biçiminde değerlendirmekle kanaatimizce hataya düşmüştür.

13 gereklidir. 35 Diğer ifadeyle çıplak pay hamiline dahi olsa, muvafakat talebi sırasında edinilen bilgi yardımıyla, şirkete karşı pay bedelini ödemekle mükellef ortağın kimliği -ve tebligata yarar adresi- bilinmektedir. O halde TK. 408 deki (ve hatta 406 daki) ilanla tebligat yöntemi sistemimize uymamaktadır ve kaldırılmalıdır. 36 Ayrıca uygulamada da pek yerinde olarak, ilan yolu yerine taahhütlü mektup yoluyla yapılan ihtarlar daha sağlam ve amaca daha uygun olduğu gerekçesiyle geçerli sayılmakta, bu halde ayrıca ilan yapılmamış olması bir eksiklik olarak kabul edilmemektedir. 10. Nama yazılı pay sahiplerine yapılacak ihtarın taahhütlü mektup yerine başka bir biçimde yapılması mümkün müdür? TK 408/2 hükmü ortak yararına emredici bir hükümdür. Bu nedenle, bilgilenememe riski içeren ve dolayısıyla ortak aleyhine sonuç doğuracak olan bir yöntem değişikliğine (örneğin ilanen ihtara) izin verilemez. Diğer deyişle esas sözleşme taahhütlü mektup yerine ilan yöntemine izin verse dahi nama yazılı pay sahiplerine ihtar mutlak surette taahhütlü mektupla yapılmalıdır. (Belirtelim ki; ayrıca gerekmemesine rağmen taahhütlü mektup yanında bir de ilanen ihtar yapılmış olmasının sonuca etkisi yoktur.) Nama yazılı pay sahiplerine taahhütlü mektup yerine noter vasıtasıyla ihtar yapılması halinde, ortak yönünden sonuç değişmeyeceğinden kanaatimizce bu ihtar geçerli sayılmalıdır. Buna karşılık nama yazılı pay sahiplerine taahhütlü mektup yerine adi mektup yoluyla yapılan ihtarın geçerli olup olmadığı tartışmalıdır. Bir görüşe göre mektup içeriği yeterli ise ve ortak ihtarı almışsa adi postayla dahi gönderilmiş olsa ihtar geçerli sayılmalıdır. Zira tebligatın biçime bağlanmasının amacı kolaylıkla ispat edilmesini sağlamaktır. 37 Buna karşılık diğer görüş, taahhütlü mektupla ihtarın bir geçerlilik şekli niteliğinde olduğundan yola çıkarak, adi mektupla ihtarı yetersiz görmektedir. 35 Tekinalp /Poroy /Çamoğlu, no.769 ve 830a. 36 Göle, s Eriş, s. 1283'de önce bu görüşü açıklamakla birlikte ardından, "ortaklığın noter aracılığıyla tebligat yaptırmasında yarar vardır" diyerek, ispat yönünden taahhütlü mektubu dahi yetersiz gördüğünü ifade etmektedir.

14 Bu sorunun çözümü için emsal oluşturabilecek olan bir hüküm vardır: Tacirler arasındaki bir kısım ihbar ve ihtarların şeklini düzenleyen ve noter mektubu ya da taahhütlü mektup zorunluluğu getiren TK 20/3'te, "ihbar veya ihtarların muteber olması için" denilerek, bu şeklin bir geçerlilik şartı olduğu açıkça belirtilmektedir. Oysa 408'de bu yönde bir açıklık mevcut değildir. O halde ortağın tebliğ içeriğini bir biçimde öğrenmiş olduğu hallerde Tebligat K. m. 32 deki genel kural 38 devreye sokulmalı ve tebligatın adi posta ile yapılmış olması tek başına bir geçersizlik sebebi sayılmamalıdır. SONUÇ Yaptığımız çalışmanın sonuçlarını özetleyecek olursak; Yargıtay ın ıskat prosedürü ile ilgili içtihatları genel olarak istikrarlı ve doktrindeki görüşler ile de uyumludur. Iskat prosedürünü düzenleyen hükümlerin ortak yararına emredici hüküm olduğu kabul edilmekte ve uygulamada buna göre çözüm üretilmektedir. Kanuni düzenleme, genel olarak ihtilaflara kolaylıkla uygulanmaya ve çözüme götürmeye elverişlidir. Bununla birlikte hamiline yazılı pay sahipleri için ilanen ihtar yönteminin benimsenmiş olması kanunun en önemli eksikliğidir. İhtilafların çözümünde kanuna uygunluk yanında, genellikle, ıskat kararının ve bu kararın geçersizliğine yönelik davanın objektif iyiniyet kurallarına uygun olup olmadığı hususu da değerlendirmeye açılmaktadır. Bunun yanında uygulanan ıskat prosedürünün ve ıskat kararının eşit işlem ilkesine uygunluğu da önemli bir ölçü durumundadır. 38 Bu maddeye göre Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih tebliğ tarihi addolunur.

15 Bibliyografya Başbuğoğlu, Tarık, Uygulamalı Türk Ticaret Kanunu, 1. Cilt, Ankara-1988 Çevik, O. Nuri, Anonim Şirketler, Ankara 1988 Doğanay, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, Ankara-1990 Domaniç, Hayri, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, TTK. Şerhi C. II, İstanbul Eriş, Gönen, Türk Ticaret kanunu Ticari İşletme ve Şirketler, Ankara-1992 Erüreten, Bahir Mazhar, Anonim Şirket ve Davaları, İstanbul-1988 Göle, Celal, Anonim Ortaklıklarda Nakdi Sermaye Koyma Borcu ve Bu Borcu İfada Temerrüt, Ankara-1976 İmregün, Oğuz, Anonim Ortaklıklar, İstanbul-1989 Tekinalp, Ünal /Poroy, Reha /Çamoğlu, Ersin, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku,- İstanbul-1998 Teoman, Ömer, Yargıtay 11. HD.nin Bir Kararı Üzerine Notlar, İkt. ve Mal. Y. 1977, C. 24, S. 2