İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/2, 18-21

Transkript

1 T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2016/29641 Karar No. 2017/18039 Tarihi: Yargıtay Kararları Çalışma ve Toplum, 2018/2 İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/2, İŞÇİ TEMİNİ TARAFLARIN GERÇEK İRADESİ OLMASINA KARŞIN ALT İŞVEREN SÖZLEŞMESİ YAPMALARININ GEÇERLİ OLMAYACAĞI ASIL İŞ YARDIMCI İŞ AYRIMI MUVAZAA ÖZETİ: Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir. Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir. İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, pozitif hukukumuzda Borçlar Kanunu nun 18. maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede, bir aktin şekil ve şartlarını tayinde, iki tarafın gerek sehven, gerek akitteki hakiki 917

2 maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır hükmüne yer verilmiştir. O halde muvazaa; tarafların üçünü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarıdır, şeklinde tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır. DAVA: Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; davacının tarihinden itibaren farklı işverenler nezdinde ve en son davalı... Ltd. Şti'nin sigortalısı olarak diğer davalı...'nin bünyesinde... Mahallesinde bulunan...'de (... Meslek ve Sanat Kursları) usta öğretici olarak çalıştığını, bu çalışmasının tarihine kadar kesintisiz olarak sürdüğünü, alt işveren olarak görünen firmaların tek bir bilgisayarı, tek bir kalemi dahi olmadığını, bu firmaların işçi temini dışında fonksiyonları olmadığını, davalı Belediyenin davacıyı bir süre bizzat kendisinin kurduğu... A.Ş adlı firmada bile çalıştırdığını, davacının yaptığı işin davalı Belediyenin asıl işi olduğunu, davacının günü işten çıkarıldığını, kendisine herhangi bir fesih bildirimi tebliğ edilmediğini ve bir neden de bildirilmediğini ileri sürerek, davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. 918

3 B) Davalıların Cevabının Özeti: Davalı... Taah. Hiz. Dış Tic. Ltd. Şti. vekili ; müvekkili şirket ile... arasında akdedilen ihaleye istinaden davacının müvekkili şirket bünyesinde tarihleri arasında çalıştığını, davacı ve diğer işçiler üzerindeki yönetim hakkının diğer davalı... tarafından kullanıldığını, bu durumun uygulamada açıkça görüldüğünü, örneğin işçilerin işe başlamalarına ve iş akitlerinin sonlandırılmasına... tarafından karar verildiğini, davacının fiiliyatta... Büyükşehir Belediye Başkanlığının personeli olup belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, davacı hakkında asıl işveren diğer davalı... Belediyesi tarafından tutanaklar tutulduğunu, bu tutanaklar kapsamında da işçinin çıkışı yönünde kendilerine talimat verildiğini, bu kapsamda müvekkilinin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı... vekili ; davacının müvekkili belediyenin personeli olmadığını, davacının, müvekkili idareden hizmet alımı kapsamında ihale yolu ile iş alan yüklenici firmalar bünyesinde çalıştığını,... Büyükşehir Belediyesi Meslek ve Sanat Eğitim Kursları Komek) kapsamında kurulan internet evlerinin gençler ve çocuklara yönelik sosyal tesisler olduğunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67. Maddesi kapsamında olduğunu ve ihale yolu ile üçüncü şahıslara gördürülebileceğini,... Büyükşehir Belediyesi Meslek ve Sanat Eğitim Kurslarının her öğretim yılı için yeniden hizmet alımı ihaleleri ile yapıldığını, yapılan her ihale sonunda yüklenici firma ile müvekkili Belediye arasında belirli süreli sözleşme imzalandığını, bu sözleşmenin en fazla 11 ay üzerinden yapıldığını, yüklenici firmanın çalıştıracağı personeli ile ferdi olarak ve çalışacağı süreyi kapsayacak şekilde sözleşme imzaladığını, bu kursların eğitim yılının başlaması ile başlamakta eğitim yılının bitimi ile de bittiğini, davacının da bu kapsamda yüklenici firma bünyesinde... internet evi görevlisi olarak çalıştığını, Türk Telekom ile yapılan projenin sona ermesi üzerine internet evlerinin kapatılmasının gündeme geldiğini, davacının ve tarihlerinde bilgi vermeksizin işe gelmediğini, birçok defa günlük imza föyünü doldurmadığını, olumsuz davranışlarda bulunduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davacı vekilince muvazaa iddiasında bulunulmuş ise de, mevzuat gereğince yardımcı işlerin ihale yolu ile alt işverenlere verilebileceği, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığı, feshin geçerli ya da haklı nedene dayandığı iddiasının ispat edilemediği, 4857 sayılı yasanın 2. ve 6. maddeleri gereğince davacı taleplerinden asıl-alt işveren ilişkisi nedeniyle davalıların birlikte sorumlu oldukları gerekçesiyle davacının davalı... Tah. Hiz. Dış Tic Ltd Şti işyerindeki işine iadesine, işe iadenin mali sonuçlarında her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına hükmedilmiştir. 919

4 D) Temyiz: Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir. Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır. Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır. 920

5 Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır. Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir. Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir. Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde, Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı; Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı; Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı; İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı; 921

6 Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı; Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı; Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir. Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir(yar. 9. HD gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar). İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, pozitif hukukumuzda Borçlar Kanunu nun 18. maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede, bir aktin şekil ve şartlarını tayinde, iki tarafın gerek sehven, gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır hükmüne yer verilmiştir. O halde muvazaa; tarafların üçünü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarıdır, şeklinde tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır. 922

7 Diğer taraftan İşçinin iş güvencesi hükümleri uyarınca feshin geçersizliğini isteyebilmesi için iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi gerekir. İrade fesadı olmadığı sürece iş sözleşmesinin karşılıklı olarak sonra ermesi veya işçi tarafından sonra erdirilmesi halinde işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Somut uyuşmazlıkta, dosyada mübrez hizmet alım sözleşmelerine göre hizmet alım sözleşmelerinin konusunun hizmet alımı olmayıp, işçi temini mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının baştan itibaren davalı belediyenin işçisi olduğunun kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle; 1- Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2- İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının davalı... nezdindeki İŞİNE İADESİNE, 3- Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken ve davalıların müştereken müteselsilen sorumlu oldukları tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine, 4- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, 5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6- Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.980,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, 7- Davacı tarafından yapılan 273,20 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgililere iadesine, Kesin olarak, 13/11/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi. 923