KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNİN SONA ERMESİ 1 (Fesih ve Tasfiye İşlemleri) Av. F. Meltem Zorba ÖZET

Transkript

1 KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNİN SONA ERMESİ 1 (Fesih ve Tasfiye İşlemleri) Av. F. Meltem Zorba ÖZET 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa tabi sözleşmelerin sona erme sebepleri ve sonuçları esas itibariyle bu Kanunda düzenlenmiş olup Kanunda yer almayan bir sebebe dayanılarak sözleşmenin feshi mümkün değildir. Bununla birlikte, 4735 sayılı Kanunda hüküm yer almamasına rağmen, sözleşme konusu işin ifasının imkansız hale gelmesinden veya idareden kaynaklanan nedenlerle ve kamu menfaati görülmesi halinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 659 sayılı KHK hükümlerine dayanılarak, idare ve yüklenicinin karşılıklı anlaşması suretiyle sözleşmenin feshi ve tasfiyesi mümkün bulunmaktadır. Sözleşmenin feshi, yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlere bağlı olsun veya olmasın, her iki durumda da fesih nedeniyle sona eren sözleşmenin hesabının tasfiye edilerek kapatılması gerekmektedir. Ancak, yüklenicinin kusurundan kaynaklı nedenlerle yapılan fesih sonucunda; teminatın irat kaydı, yasaklama ve ayrıca idarenin uğradığı zarar ve ziyanın tazmini yaptırımları söz konu olacaktır. Sözleşme hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklar ile sözleşmeye karşı açılacak davaların özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde görülüp, çözümlenmesi gerekmektedir. 1. Giriş 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeler, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa tabi bulunmaktadır. Kamu ihale sözleşmelerinin sona ermesi tarafların hareket serbestisinde bulunmayıp Kanunda öngörülen koşullar altında düzenlenmiştir. Sözleşmelerin öncelikle ifa edilmek suretiyle sona ermesi beklenmektedir. İfa nedeniyle sona ermeyen sözleşmeler fesih suretiyle sona ermektedir. Fesih ise yüklenicinin kusurundan kaynaklanan sebepler ile yüklenicinin kusurundan kaynaklı olmayan sebeplere göre iki farklı sınıflandırmada düzenlenmiştir. Yüklenicinin kusurundan kaynaklı olsun veya olmasın fesih halinde sözleşmelerin tasfiye edilmesi gerekmektedir. 2. Sözleşmenin ifa nedeniyle sona ermesi Sözleşmenin sona erme sebeplerinin başında tarafların borçlanmış oldukları edimleri ifa etmeleri gelir. İfa sözleşmeyi sona erdiren normal sebeptir. 2 Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi ve işi süresinde bitirmesi, idarenin ise işin bedelini ödemesi gerekmektedir. Bu durumda tarafların karşılıklı yükümlülüklerini yerine getirmeleri üzerine sözleşme ifa nedeniyle tamamlanmış olur. İfa üzerine kesin kabul işlemlerinin tamamlanması sonucunda sözleşme sona ermiş olur. 1 Bu makale, Kamu İhale Dünyası Dergisinde yayımlanmıştır (Ekim-Kasım-Aralık 2017 Sayı 8). Ancak, makalenin yayımı tarihinden sonra yapılan mevzuat değişikliklerine uygun olarak 19 Şubat 2017 tarihinde güncellenmiştir. 2 Prof. Dr. Firet EREN İnşaat Sözleşmeleri (Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü) 1

2 3. Fesih ve tasfiye kavramları 4734 sayılı Kanunun 2. maddesinde belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri 4734 sayılı Kanuna tabi olduğundan, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun harcamaya ilişkin hükümleri yürürlükten kalkmış bulunmaktadır. Bununla birlikte gelir elde edilmesine yönelik; satım, kiraya verme, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinin ihaleleri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmaya devam etmektedir sayılı Kanunda fesih ve tasfiye işlemleri nitelik itibariyle farklı sona erme halleri gibi düzenlenmek suretiyle, fesih hali yüklenicinin kusuruna özgü olarak, tasfiye ise yüklenicinin kusuru dışında zorunlu sebepler nedeniyle sözleşmenin sonra erdirilmesi olarak öngörülmüştür sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda ise; yüklenicinin kusuruna dayalı olup olmamasına göre fesih ve tasfiye sonucu ayrı ayrı düzenlenmiş olmayıp, esas itibariyle fesih işlemi her duruma özgü olarak sözleşmenin sona erdirilmesi, tasfiye işlemi ise feshin sonucuna bağlı olarak hesabın kapatılmasına yönelik olarak düzenlenmiştir. Bu durumda, sözleşmenin ifa nedeniyle sona ermesi dışında sona erme hali yüklenicinin kusurundan kaynaklı olsun veya olmasın fesih 3 olarak tanımlanmakta iken, feshedilen sözleşmenin tasfiyesinin yapılması işlemleri ise hesabın kapatılması anlamında kullanılmaktadır. 4. Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan fesih halleri a) Sözleşmeye aykırılık 4735 sayılı Kanunun İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi başlıklı 20. maddesinde; Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir hükmü yer almaktadır. Buna göre; I. Taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi: Yüklenicinin kusuru sonucu işin ifasında önemli ölçüde gecikme olması, iş programında aksamaların meydana gelmesi, yapılan işin kalitesinin şartname ve teknik gereklere uygun olmaması, özen yükümlülüğüne aykırı biçimde işin kusurlu yapılması halinde idarenin sözleşmeyi fesih hakkı doğar. Ancak idarenin şartname ve sözleşme ile ilgili olmayan bir iş için ihtarname göndermesi fesih koşullarının oluşmasını sağlamaz. 4 3 Sözleşmenin hükümsüzlüğü farklı bir çalışma konusu olup bu yazıda sadece sözleşmenin feshine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir. 4 Kamu İhale Kurulu nun tarih ve 2012/UH.I-2307 sayılı kararı; teknik şartnamenin 7.5 inci maddesinde, ihale konusu işin uzun süreliğine durması durumunda sözleşmenin feshedilmesi gerektiği yönünde yapılan düzenlemenin, 4735 sayılı Kanunun sözleşmenin feshi nedenlerini düzenleyen 17, 18, 19, 20, 21 ve 23 üncü maddelerinde yer alan nedenlerden herhangi biri kapsamında değerlendirilemeyeceği, sözleşmenin feshine ilişkin olarak idarece, mevzuatta öngörülmeyen bir gerekçeye teknik şartnamede yer verilmesinin mümkün bulunmadığı 2

3 II. İşin süresinde bitirilmemesi: Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi halinde ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanacaktır. Bu durumda, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde idarenin sözleşmeyi fesih hakkı doğar sayılı Kanunda, gecikme halinde alınacak cezaların sözleşmede belirtilmesinin zorunlu olduğu hükmü yer almaktadır sayılı Kanunun 20. maddesinin (a) bendine göre, İdarenin, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen veya işi süresinde bitirmeyen yükleniciye en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen bir ihtar göndermesi gerekir. Belirlenen süre tebliğ tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlar. Yasada en az 10 gün denildiğinden idarenin on günden çok süre tanıması mümkündür. Yüklenicinin verilmiş süreye rağmen tutumunu sürdürmesi halinde bu sürenin bitiminde sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. Fesih kararı, sözleşmeyi imzaya yetkili ihale yetkilisinin kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin feshedilmesi konusunda yazılı onayının alınması ile olur. Fesih kararının yükleniciye tebliğ edilmesi gerekir. Sözleşme feshedildikten ve fesih kararı yükleniciye tebliğ edildikten sonra fesihten vazgeçilmesi ve sözleşmenin yeniden uygulanması mümkün değildir. Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurularında, ihale dokümanında sözleşmenin feshine neden olacak aykırılık sayısının belirtilmesi gerektiği iddiaları ileri sürülmüştür. Kamu İhale Kurulu kararlarında bu iddialara ilişkin olarak; idarenin sözleşmenin uygulanması sırasında bu yetkisini eşitlik ve hakkaniyete uygun şekilde 4735 sayılı Kanun ve Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde kullanması gerektiği, bu nedenle söz konusu düzenlemenin teklif verme aşamasında herhangi bir isteklinin lehine ya da aleyhine bir durum yaratmadığı ve teklif vermeye engel olmadığı anlaşıldığından bu iddiada yer alan hususların ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı yönünde kararlar alınmıştır. 5 III. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi: 4735 sayılı Kanunun Yasak fiil ve davranışlar başlıklı 25. maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil veya davranışlar sayılmıştır. Yüklenicinin sözleşmenin uygulaması sırasında bu yasak fiil veya davranışlarda bulunması halinde, tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. Yasak fiil veya davranışın tespiti halinde idarece fesih sürecinin başlatılması ve yaptırımların uygulanması zorunludur. Bu nedenle bu hükmün uygulanmasında idarece yükleniciye bir ihtar gönderilmesi ve süre tanınması söz konusu değildir. b) Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil veya Davranışlar Nedeniyle Fesih 4735 sayılı Kanunun Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih başlıklı 21. maddesinde; Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve 5 Kamu İhale Kurulu nun; tarih ve 2015/UH.I-1879 sayılı kararı, tarih ve2015/uh.i-1914 sayılı kararı, tarih ve2015/uh.i-2700 sayılı kararı. Kamu İhale Kurulu nun; tarih ve 2017/UH.I-1997 sayılı kararı; Yüklenicinin işi sözleşme hükümlerine göre yerine getirememe durumunda cezai yaptırımların devreye gireceği anlaşılmaktadır ki bu durum da önceden öngörülemeyen bir durumdur. 3

4 varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak, taahhüdün en az % 80 inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla; a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması, c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması, Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir hükmü yer almaktadır. Bu durumda, 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun ihale aşamasında tespit edilememiş olması nedeniyle kendisiyle sözleşme imzalanmış olan yüklenici her türlü yaptırımdan kaçınmış olmayacaktır. Söz konusu yasak fiil veya davranışın sözleşmenin imzasından sonra tespit edilmesi halinde, tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu durumda, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. Taahhüdün en az % 80 inin tamamlanmış olması ve kamu yararı bulunması kaydıyla sözleşmenin tamamlattırılması halinde de 26 ncı maddede hükmüne göre işlem yapılır ve kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza kesilir. c) Kanunun 16. maddesine aykırı olarak sözleşmenin devredilmesi veya devralınması Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26. madde hükümleri uygulanır (4735/m.16). ç) Yüklenicinin İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya Mahkumiyeti Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 20. ve 22. maddeye göre işlem yapılır. (4735/m.17/b) Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20. ve 22. maddeye göre işlem yapılır. (4735/m.17/c) 6 6 Kamu İhale Kurulu nun; tarih ve 2017/DK.D-246 sayılı kararı; başvurunun 4735 sayılı Kanun un 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği fakat, yüklenicinin dilekçesinde mücbir sebep başvurusunda bulunmadığı ağır hastalığı nedeni ile sözleşmenin feshi talebinde bulunduğu 4

5 Yüklenicinin ortak girişim olması halinde iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkumiyet: pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılma hallerinde, sözleşmenin feshi söz konusu olur. Ancak, bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir. (4735/m.18) d) Yüklenicinin mali acz nedeniyle sözleşmeyi feshetmesi Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. (4735/m.19) 7 5. Yüklenicinin kusurundan kaynaklı olmayan fesih halleri a) Yüklenicinin ölümü Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir. (4735/m.17/a) b) İş deneyim belgesi kullanılan ortağın tüzel kişilikten ayrılması Kamu İhale Genel Tebliğinin maddesinde; Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan hastalık ve benzeri nedenlerle ayrılması durumunda sözleşmenin feshedilmesi, ancak kesin teminatın gelir kaydedilmemesi ve gerek tüzel kişilik gerekse iş deneyim belgesine sahip ortak hakkında yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifi değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminat gelir kaydedilmeyecek ve gerek tüzel kişilik gerekse ortak hakkında yasaklama işlemi uygulanmayacaktır. Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ve teminat süresinin bitiminden önce ölmesi durumunda, tüzel kişiliğin kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunması koşuluyla işi yürütebilmesi mümkün olup, bunun aksi durumlarda işin tasfiye edilmesi gerekmektedir açıklaması yer almaktadır. Buna göre, iş deneyim belgesi kullanılan ortağın teminat süresinin bitiminden önce tüzel kişilikten ayrılması sözleşmenin feshi sonucunu doğurmaktadır. Ancak, bir tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağın ölümü halinde, bu tüzel kişiliğin yeterlik koşulunu sağlayan görüldüğünden yüklenici dilekçesinde aktarılan hususların mücbir sebep mevzuatı dışında değerlendirilme takdir ve sorumluğunun idareye ait olduğu... 7 Yargıtay 15. H.D T. E:2014%5468, K:2014/6828 sayılı kararı; davacı yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 48. maddesine göre bildirmesi, buna göre işlem yapılması, gelir kaydedilecek olan teminatın alacaklarından tahsilini talep etmiş bulunması ve süre uzatımlarına rağmen işi tamamlayıp teslim etmemesi sebebiyle 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 48. maddesi gereğince İdarenin sözleşmeyi fesih ve teminatı irad kaydetmekte haklı olduğu.. 5

6 iş deneyim belgesi sunması koşuluyla sözleşmenin yürütülmesi mümkün bulunmaktadır. Aksi takdirde sözleşmenin feshedilerek hesabın tasfiye dilmesi gerekecektir. c) Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir. (4735/m.23) 4735 sayılı Kanunun 10. maddesinde, doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller mücbir sebep halleri olarak sayılmıştır. Bu maddede belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi gerekir. Bu durumda sözleşmenin yürütülmesi için idare tarafından süre uzatımı verilebilir. Ancak, mücbir sebep halinde süre uzatımıyla dahi işin tamamlanamayacağının anlaşılması halinde sözleşmenin feshi söz konusu olur. Bu durumda hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir. Öte yandan, 4735 sayılı Kanunun 36. maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 136. maddesinin birinci fıkrasında; Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşırsa, borç sona erer hükmü yer almaktadır. Mücbir sebebin sözleşmenin ifasını imkansız kılması gerekmektedir. 8 İfadaki imkansızlığın sözleşmenin imzasından sonra meydana gelmiş olması gerekir. Sözleşmenin yapıldığı sırada imkansızlık mevcut olduğu takdirde, Türk Borçlar Kanunu 27. maddesine göre sözleşme hükümsüz olacaktır. Hukuken sonuç doğurmayan böyle bir sözleşmenin feshi de söz konusu edilemez. 9 Buradaki fesih hali kusura dayalı olmadığından yasaklama yaptırımı söz konusu olmaksızın, kesin teminat ve ek kesin teminatların iade edilmesi ve hesabın tasfiyesi gerekmektedir. 10 ç) İş artışı nedeniyle sözleşmenin tasfiyesi 4735 sayılı Kanunun 24. maddesinde, sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi düzenlenmiştir. Buna göre Yasada öngörülen koşullarda iş artışı meydana gelmesi halinde (anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10 unu, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sini aşmamak koşuluyla) süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki 8 Kamu İhale Kurulu nun; tarih ve 2017/DK.D-230 sayılı kararı; yüklenicinin fiyat/maliyet artışlarını gerekçe göstererek sözleşmenin feshi talebinde bulunduğu ve iddiasını destekler herhangi bir belge sunmadığı, sözleşmenin feshini gerektirir ifa imkansızlığının ortaya konulamadığı anlaşıldığından başvurunun sözleşmenin feshi kapsamında mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği neticesine varılmıştır. Kamu İhale Kurulu nun; tarih ve 2017/DK.D-228 sayılı kararı; piyasa koşullarında çeşitli üretici ve tedarikçi firmalardan temini mümkün olan Laparoskopik Fındık Tampon 5 MM isimli tıbbi malzeme olduğu yüklenici tarafından da adı geçen malzeme ile aynı tıbbi işleve ve teknik özelliklere sahip alternatif/muadil bir başka malzemenin temin edilemeyeceğine dolayısıyla sözleşmenin feshini gerektirir ifa imkansızlığının bulunduğuna dair herhangi bir belge ortaya konulmadığı için başvurunun sözleşmenin feshi kapsamında mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. 9 Cengiz Kostakoğlu, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri sf Yaşar GÖK, Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları Kusura dayalı olmayan bu fesih, sözleşmenin yürütülmesini imkansız kılan bir durum nedeniyle tarafların sözleşmeyi bitirme iradelerinin açıklanması şeklindeki bir tasfiye sürecini içine alacaktır. 6

7 hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. d) Yargı kararının uygulanması nedeniyle sözleşmenin feshi Kamu İhale Genel Tebliğinin Sözleşmenin uygulanması aşamasındaki idari yargı kararları başlıklı maddesinde; Kamu İhale Kurulu kararlarına ilişkin idari yargı mercilerince verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yerine getirilmesi sonucunda idare tarafından belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin yükleniciden farklı olması halinde; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli idarece sözleşmeye davet edilir. Bu isteklinin sözleşme yapılmasına ilişkin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirerek idareye yazılı olarak başvurması durumunda, mevcut sözleşme feshedilerek tasfiye sürecinin tamamlanmasını müteakip bu istekli ile sözleşme imzalanır. Söz konusu istekli tarafından sözleşmenin imzalanmayacağı yönünde cevap verilmesi, süresi içinde sözleşme imzalamaya gelinmemesi veya İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere uygun olarak belgelerin sunulmaması hallerinde, mevcut yüklenicinin teklifinin ihale dokümanına göre geçerliğini koruması ve ihalelere katılmaktan yasaklı olmaması şartıyla imzalanmış sözleşme idarece feshedilmeksizin uygulanmaya devam edilebilir.bu hususa ilişkin belgeler ihale işlem dosyasında muhafaza edilir 11 açıklamasına yer verilerek, mahkemelerce verilen iptal kararlarının uygulanmasına yönelik olarak yapılacak işlemler gösterilmiştir. e) Karşılıklı anlaşma suretiyle sözleşmenin feshi İdare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşmak suretiyle sözleşmeyi feshetmelerine ilişkin olarak 4735 sayılı Kanunda bir düzenleme yapılmamıştır. Buradaki sözleşmeyi yürütme sorunu yükleniciden değil idareden kaynaklanan bir sebebe dayalı olacaktır. Çünkü, yükleniciden kaynaklı fesih nedenleri 4735 sayılı Kanunda açıkça belirlenmiş olup Kanunda yer almayan bir gerekçeyle yükleniciden kaynaklı bir sebebe dayanılarak sözleşmenin feshine karar verilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. Sözleşmenin karşılıklı anlaşma ile tasfiye edilmesini zorunlu kılan nedenler büyük ölçüde, idarenin kendi edimini yerine getirmedeki imkansızlığından veya sözleşme konusu işin ifasının imkansızlığından kaynaklanabilmektedir. 12 8/1/1943 tarihli ve (Mülga) 4353 sayılı Maliye Vekâleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Dâvalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilâyetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31. maddesinde, sözleşmelerin karşılıklı anlaşmak suretiyle feshedilmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiş bulunmaktaydı. Bu hükme dayanılarak idare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşmak suretiyle sözleşmenin sulhen tasfiyesinin 4735 sayılı Kanuna tabi sözleşmeler açısından mümkün olup olmadığı hususu uygulamada tartışmalıydı. Ancak, 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18. maddesiyle 4353 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış ve söz 11 Tebliğin bu düzenlemesinin üçüncü cümlesi, tarihli ve sayılı R.G. de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile değiştirilmiştir. Buna göre; sözleşmenin uygulanması aşamasında idari yargı mercilerince verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yerine getirilmesi sonucunda idare tarafından belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin yükleniciden farklı olması ve bu isteklinin sözleşme imzalamaması halinde mevcut yüklenicinin teklifinin ihale dokümanına göre geçerliğini koruması ve ihalelere katılmaktan yasaklı olmaması şartıyla sözleşmenin idarece feshedilmeksizin uygulanmaya devam edilebileceği açıklanmıştır. 12 Yaşar GÖK Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları 7

8 konusu 659 sayılı KHK da genel ve özel bütçe kapsamındaki idarelerin taraf oldukları uyuşmazlıkların sulhen halline ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. 659 sayılı KHK nın 11. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre, gerçek veya tüzel kişilerle aralarındaki sözleşmelerde belirtilen sebeplerle her türlü sözleşme değişikliklerinin yapılmasında, bu hususlarla ilgili olarak çıkabilecek uyuşmazlıkların sözleşme hükümleri çerçevesinde sulh yoluyla hallinde, ikinci fıkrasında ise; sözleşmede belirtilmeyen sebeplerle sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona erdirilmesinde maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati görülmesi halinde, buna dair onay veya anlaşmalar yapılmasına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Maliye Bakanlığının tarihli ve B.07.0.BHM /11609 sayılı İç Genelgesinde de, sözleşmede belirtilmeyen sebeplerle yapılan sözleşme değişiklikleri veya sözleşmenin sona erdirilmesine dair onay ve anlaşmaları imzalamaya ilişkin yetkiler belirlenmiştir. Bu durumda, idarenin kendi edimini yerine getirmedeki imkansızlığından veya sözleşme konusu işin ifasının imkansızlığından kaynaklanan nedenlerle ve kamu menfaati görülmesi halinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 659 sayılı KHK hükümlerine dayanılarak sözleşmenin idare ve yüklenicinin karşılıklı anlaşması suretiyle fesih ve tasfiyesinin yapılabileceği kanaatindeyim. Kamu İhale Kurumuna bu konuda yapılan başvurularda, karşılıklı anlaşma suretiyle sözleşmenin feshi konusunda karar verme yetki ve sorumluluğunun sözleşmenin tarafı olan idarede bulunduğu yönünde kararlar alınmıştır İdarenin temerrüdü karşısında yüklenicinin sözleşmeyi feshi konusu 4735 sayılı Kanunun Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar başlıklı 7. maddesinin (f) bendine göre, ödeme yeri ve şartlarının sözleşmelerde belirtilmesi zorunludur. Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin maddesinde ise; Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakediş raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir düzenlemesi yer almaktadır sayılı Kanun ve ilgili mevzuatında, idarenin hakediş ödemesinde temerrüde düşmüş olması nedeniyle yüklenicinin sözleşmeyi feshetme hakkı bulunduğuna dair bir hüküm yer almamaktadır. Bununla birlikte Yapım İşleri Genel Şartnemesinin 29 (4). maddesine göre, idarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi süre uzatımı verilebilecek haller arasında sayılmıştır. Doktrinde, iş sahibinin üstlendiği edimleri ifada normalin üstünde gecikmesi halinde temerrüde karşı yüklenicinin Türk Borçlar Kanununun 125. maddesindeki seçimlik haklarını kullanabileceği yönünde görüşler bulunmaktadır sayılı Kanun kapsamındaki sözleşmelerin yürütülmesi sırasında idarenin hakediş ödemesindeki temerrüdü nedeniyle yüklenicinin sözleşmeyi fesih hakkının bulunmadığı kanaatindeyim. Esasen idarenin yükümlülüğünü yerine getirmesi zorunluluğu sadece sözleşme 13 Kamu İhale Kurulu nun; tarih ve 2017/DK.D-149 sayılı kararı; idareden kaynaklanan nedenlerle işe başlanılamaması durumuna 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde yer verilmemiştir. Sonuç olarak, idareden kaynaklanan nedenlerin mücbir sebep kapsamında değerlendirilemeyeceği, karşılıklı anlaşmak suretiyle sözleşmenin feshine ilişkin ise 4735 sayılı Kanunda bir hüküm bulunmadığı, anılan Kanunun 36 ncı maddesi gereğince Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerine gidilebileceği bu çerçevede bahse konu sözleşmenin karşılıklı anlaşmak suretiyle feshedilip feshedilmeyeceğine karar verme yetki ve sorumluluğunun idareye ait bulunduğu neticesine varılmıştır. Aynı yönde, Kamu İhale Kurulu nun; tarih ve 2017/DK.D-128 sayılı kararı. 8

9 hükümlerine dayalı olmayıp aynı zamanda idare hukuku ve mali mevzuat açısından da sorumluluk doğurabilecek bir davranıştır. Bu nedenle hakediş ödenmesinde idarenin temerrüde düşmesinin çok karşılaşılabilecek bir sorun olmadığını ancak, hakkedişin içeriğine ilişkin ihtilafların ise alacak davasının konusunu teşkil edeceğini söylemek mümkündür Fesih ve tasfiye işlemleri 4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21. maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir. Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez sayılı Kanunun 19, 20 ve 21. maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılarak, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir. Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin feshedilmesine ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir Durum Tespit Tutanağı düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir. İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz. Bundan başka işin durmaması için, idare yüklenicinin tesisleri, malzeme ocakları, ihzaratı, araç ve makinelerinden gerekli gördüklerine el koymak yetkisine de sahiptir. Bu durumda Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48. maddesi hükümleri uygulanır. Sözleşmeyi onaylayan ita amirince imzalanmış, tasfiye nedenlerinin belirtildiği tasfiye onayı alınır. İşin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41, 42, 43, 44 ve 45. maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye 14 Kamu İhale Kurulu nun; tarih ve 2016/UH.I-1204 sayılı kararı; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi nin hükümleri uyarınca idarece hakedişlerin düzenlenerek yükleniciye ödenmesi zorunlu olup hakedişin ödenmemesi mümkün değildir. Ancak, hakedişlerin düzenlenmesi ve ödenmesi ile ilgili olarak gerçekleştirilecek idari işlemler dolayısıyla kabul edilebilir ölçüde gecikmelerin yaşanması halinde, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin mağdur olmamasını teminen, bahse konu düzenlemenin yapılmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, makul sınırları aşan ölçüdeki gecikmelerin söz konusu olması halinde, sözleşmede yer alan anlaşmazlıkların çözümüne ilişkin hükümler işletilmek suretiyle uyuşmazlığın çözülebileceği anlaşılmaktadır. Yargıtay 15.H.D T. Esas: 2016/2081, Karar: 2016/4651 sayılı kararı; Yanlar arasındaki hukuki ilişki de nakit bedel üzerinden akdedilmiş bir eser sözleşmesi olduğuna göre, feshin haksızlığı ancak açılacak bir eda davasında değerlendirilebilir. Davacı dilekçesindeki açıklamalarında: feshin sonucuna bağladığı maddi ve manevi zararının tazmini ile ödenmemiş ,00 TL iş bedeli alacağına yönelik talep ve sair tüm haklarını dava konusu etmeyip saklı tutuğuna göre, nakit bedelli sözleşmenin feshi işleminin iptaline yönelik dava açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır 15 Yapım İşleri Genel Şartnamesi m.47 Yargıtay 15.H.D T. E:2013/3396, K:2014/3725 sayılı kararı; sözleşme davacı iş sahibi idarece tarihinde feshedilmiş olup, fesihte idare haklıdır. Sözleşmenin maddesi gereğince gelir kaydedilen kesin teminatın, yüklenicinin borcundan mahsup edilme olanağı da bulunmamaktadır. 9

10 protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 45 inci madde esaslarına göre yapılır. Sözleşmenin tasfiyesi halinde yüklenicinin tesis, araç ve makineleri idarece satın alınmak istendiği takdirde yüklenicinin buna razı olması şartı aranır. Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için Durum Tespit Tutanağı nda belirtilir. Hesap kesme hakedişi idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte Şartnamenin 40. maddesindeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde, idare bu hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz. Kamu İhale Genel Tebliğinin maddesinde, sözleşme feshedilmiş ise fesih bilgileri idare tarafından EKAP üzerinde kayıt altına alınacağı açıklamasına yer verilmiştir. Fesih nedeniyle sona eren sözleşmeye göre yüklenici adına iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenmeyeceği hususu yüklenicinin kusuru açısından ikiye ayrılarak incelenebilir sayılı Kanunun 10. maddesinin (b) bendinin 2 nolu alt bendinde, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi istenebileceği belirtilerek, buna ilişkin kriterlere yer verilmiştir. Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işler açısından; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşma ve kusursuz olarak gerçekleştirilme, denetlenme veya yönetilme şartı öngörülmüş iken bitirilmiş işler açısından geçici kabul ve kabul kriteri belirlenmiştir. Geçici ve kesin kabul işlemleri ise taahhüt edilen işin, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlanması şartına bağlandığından yüklenicinin kusuru nedeniyle tamamlanamayan işler açısından iş deneyim belgesi düzenlenmemelidir. Yüklenicinin kusurundan kaynaklı olmayan fesih halinde ise iş deneyim belgesi düzenleme koşullarının bulunup bulunmadığının ayrıca incelenmesi gerekmektedir. Bu durumda iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine dair bazı örnek düzenleme ve uygulamalar bulunmaktadır. Kurum tarafından işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformunda yayımlanan İdare İş Deneyim Belgesi Düzenleme, Kayıt ve Sorgulama Kullanım Rehberinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ait sözleşmelerde mahkeme kararı veya KİK kararı üzerine tasfiye işlemlerinin EKAP tan yapılabildiği, tasfiye işlemleri sonucunda ilgili yükleniciler için iş deneyim belgesi düzenleme işlemlerine başlamak için hangi kayıt butonunun kullanılabileceği açıklanmıştır. Bu durumda, yüklenicinin kusurundan kaynaklı olmayan fesih halinde iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için; fesih nedeni, işin gerçekleşme oranı, gerçekleşen kısmın sözleşme ve eklerine uygun bulunup bulunmadığı gibi hususların incelenmesinden sonra değerlendirilebileceği düşünülmektedir. 8. Uyuşmazlıkların Çözümü 4735 sayılı Kanuna göre anlaşmazlıkların çözümü sözleşmede yer alması zorunlu hususlardandır. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin Eki olan Tip Sözleşmelerde, sözleşmenin yürütülmesi sırasında taraflar arasında doğabilecek anlaşmazlıkların çözümüne ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Bu hükümlerde yapılan değişiklik sonucunda, kamu ihale sözleşmelerinin 10

11 yürütülmesi aşamasında taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için, idarelerce Türk mahkemeleri ya da tahkim yolundan birinin tercih edilmesi mümkün hale gelmiştir. 16 Bu düzenlemelere göre, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için idare, Türk Mahkemeleri ya da tahkim yolundan birini tercih edilebilecektir. Bu durumda, Türk Mahkemelerinin tercih edilmesi halinde madde metni Bu sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlığın çözümünde...(idarenin bulunduğu yer mahkemesi yazılacaktır) mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir şeklinde düzenlenecektir. Tahkimin tercih edilmesi durumunda, uyuşmazlık yabancılık unsuru taşıyorsa İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları veya 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerinden biri seçilerek çözüm yoluna gidilebilecektir. Yabancılık unsuru olmayan uyuşmazlıklar için ise İstanbul Tahkim Merkezi Kuralları işletilecektir. Yabancılık unsuru taşımayan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümüne ilişkin olarak Tip Sözleşmede; Sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlık (sözleşme hükümlerine göre idarenin re sen hareket etme ve karar verme yetkisine haiz olduğu haller hariç) İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca nihai olarak tahkim yoluyla çözümlenecektir. Tahkim yeri,..(idarenin bulunduğu yer veya İstanbul yazılacaktır) dır. Tahkim dili Türkçe dir. Tahkim heyeti 3 hakemden oluşur. Uyuşmazlığın esasına Türk hukuku uygulanır açıklamasına yer verilmektedir. Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda, idare tarafından uyuşmazlığın İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca çözülmesinin öngörülmesi halinde; Sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlık (sözleşme hükümlerine göre idarenin re sen hareket etme ve karar verme yetkisine haiz olduğu haller hariç) İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca nihai olarak tahkim yoluyla çözümlenecektir. Tahkim yeri,...(idarenin bulunduğu yer veya İstanbul yazılacaktır). Tahkim dili dir. Tahkim heyeti 3 hakemden oluşur. Uyuşmazlığın esasına.. (uygulanması istenilen ülke hukuku belirtilecektir) hukuku uygulanır açıklamasına yer verilmektedir. Yerleşik yargı içtihatlarında, ihale sözleşmelerinin uygulamasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözüm yerinin adli yargı olduğu kabul edilmektedir. Danıştay 13. Dairesinin tarih ve E:2009/7074, K:2010/2940 sayılı kararında; ihalelerde, sözleşme aşamasına kadar yasaya dayanılarak idarece alınan karar ve yapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idari yargı yerinde, sözleşme yapıldıktan sonra sözleşme hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklar ile sözleşmeye karşı açılacak davaların özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde görülüp, çözümlenmesi gerektiğine hükmedilmiştir. 17 Sözleşmenin fesih ve tasfiyesine ilişkin uyuşmazlıklar sözleşmenin uygulanması aşamasında olduğundan, Kamu İhale Kurumunun bu tür uyuşmazlıkları inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. 18 Bu tür uyuşmazlıkların taraflar arasında çözülememesi halinde doğrudan adli yargı yerinde dava konusu yapılması mümkündür tarihli ve (mükerrer) sayılı Resmi Gazete de yayımlanan; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik. 17 Aynı yönde; Danıştay 13. Dairesinin tarih ve E:2008/1986, K:2009/5547 sayılı kararı, Danıştay 13. Dairesinin tarih ve E:2008/9557, K:2009/3273 sayılı kararı. 18 Danıştay 13. Dairesinin tarih ve E:2011/3078, K:2011/5522 sayılı kararı; 4734 sayılı Kanun gereğince sözleşmenin imzalanmasından sonra, sözleşmenin feshi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işleme karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmayacağı açık olduğundan, Kamu İhale Kurulu tarafından Mahkemece merciine tevdi kararıyla kendisine gönderilen başvurunun görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiğinden 11

12 9. Sonuç 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa tabi sözleşmelerin sona erme sebepleri ve sonuçları esas itibariyle bu Kanunda düzenlenmiş bulunmaktadır sayılı Kanunda düzenlenmiş olmayan durumlarda, sözleşme konusu işin ifasının imkansız hale gelmesi veya idareden kaynaklı sebeplerden dolayı zorunluluk olması ve sınırlı olarak uygulanması şartlarıyla, idare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşmaları suretiyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 659 sayılı KHK hükümlerine dayanılarak sözleşmenin feshi mümkün bulunmaktadır. Hakediş ödenmesinde idarenin temerrüde düşmesi nedeniyle, yüklenicinin geç ödemeden kaynaklı süre uzatımı talebi veya zarar ziyanın tazmini gibi olanakları kullanılabileceği, ancak, sözleşmeyi fesih talebinde bulunamayacağı kanaatindeyim. Fesih halinde uygulanacak yaptırımlar yüklenicinin kusurundan kaynaklı olup olmadığına göre ayrılarak 4734 sayılı Kanunda belirlenmiştir. Taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi, sözleşmenin izinsiz devri, yasak fiil veya davranışta bulunulması, mali acz gibi yüklenicinin kusurundan kaynaklı fesih hallerinde; teminatın irat kaydı, yasaklama, ayrıca fesih nedeniyle idarenin uğradığı zarar ziyanın tazmini yaptırımları uygulanır. Yüklenicinin iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkumiyeti durumunda sözleşmenin yenilenmesi yoluna gidilmediğinde ortaya çıkan fesih halinde, teminatın irat kaydı gerekecektir. Yüklenicinin kusurundan kaynaklı olmayan fesih durumlarında ise; teminatın irat kaydı veya yasaklama yaptırımları uygulanmayacaktır. Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabının genel hükümlere göre yapılarak tasfiyesinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Fesih ve tasfiye işlemlerindeki uyuşmazlıklar adli yargının görev alanında bulunmaktadır. 12