HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU

Transkript

1 HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI HAZİRAN MARDİN Grup Adı Konu Grup Başkanı Grup Sözcüsü : Ceza Hukuku 7. Grup : HAGB, savunma hakkı : Salih SÖNMEZ (Yargıtay Üyesi) : Dr. Hüseyin TURAN (Malatya Hâkimi) Raporlama Heyeti : 1- Kemal KARANFİL (Eskişehir Hâkimi) 2- Denizhan HOROZGİL (Bulancak Cumhuriyet Savcısı) A. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI I. HAGB NİN ŞARTLARI 1. SANIĞA İLİŞKİN ŞARTLAR a) Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olmak (CMK 231/6-a) Kural olarak, sanığa ait adli sicil kaydında yer alan arşiv kaydı HAGB nin uygulanmasına engel teşkil etmemelidir. Ancak Ceza Genel Kurulu nun tarih 2008/ Esas ve 2009/13 sayılı kararında da açıklandığı üzerine tekerrüre esas olabilecek süreler (TCK nın 58. maddesi kapsamında 3 ve 5 yıllık süreler ) göz önüne alınmalıdır. Sanık hakkında daha önceden verilen ve kesin hüküm niteliğindeki kararlar HAGB nin uygulanmasına engeldir. Yasal düzenleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Zira kanun, bu konuda herhangi bir ayrıma gitmeksizin yalnızca kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetin bulunmaması koşulunu aramıştır. Suç olmaktan çıkan önceki mahkûmiyetler (karşılıksız çek, bakaya kalma vb.) HAGB nin uygulanmasına engel teşkil etmemelidir. Suç tarihi itibariyle adli sicil kaydına işlenmiş olan HAGB kararı, yeni HAGB nin uygulanmasına ( CMK Md.231/6-a maddesindeki şart yönünden) engel olmamalıdır. Ancak sübjektif şart ( CMK Md.231/6-b maddesindeki şart) yönünden değerlendirilebilir. 765 sayılı TCK ya göre verilmiş ve ertelenmiş cezalar da aynı yasanın 95/2 maddesine göre vaki olmamış sayılacağından HAGB ye engel değildir sayılı TCK ya göre (madde 51) verilmiş ertelenmiş cezalar HAGB ye engeldir. Yargılama konusu eylem taksirli bir suç ve önceden işlenen kasıtlı suç hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ise, görülmekte olan davada HAGB kararı verilemeyecektir. 1

2 Ancak taksirli suçlarla kasten işlenen suçlar arasında TCK madde 58 hükmüne benzer şekilde HAGB ye engel olmama yönünde bir yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır. b) Suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade ve tazmin sureti ile giderilmesi gerekir. (CMK md. 231/6-c) Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun tarih 2008/ Esas, 2009/13 Karar sayılı kararında zarara ilişkin açıklamalara katılıyoruz. Burada uğranılan zarardan kast edilen maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Herhangi bir maddi zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden ise bu şart aranmayacaktır. Suçun doğrudan konusunu oluşturmayan zarar HAGB kararı verilmesine engel olarak değerlendirilmemelidir. (örneğin, iş gücünden kalma gibi) Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun 09/10/2012 tarih ve 2012/525 E. 2012/1805 K. sayılı ve 08/05/2012 tarih 2011/3-449 E. 2012/186 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere zarardan haberdar olduğu dosyadan anlaşılan sanığın maddi zararı aynen ya da tamamen tazmin suretiyle karşılamayı açıkça belirtmesi halinde maddi zarar olgusu değerlendirilmelidir; aksi takdirde hâkimin maddi zararı araştırma ve bu zararı ödeyip ödemeyeceği konusunda sanıktan sormasına gerek bulunmamaktadır. Suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak, HAGB nin uygulanması sırasında zarar şartı hakkaniyete aykırı olacak ise, suça sürüklenen çocuğun zararı gidermesi şartı aranmamalıdır. Bu konuda, ÇKK nın 23. maddesinin değişiklikten önceki düzenlemesinde olduğu gibi yasal bir düzenleme yapılmalıdır. c) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması (CMK 231/6-b) Kişilik özellikleri, tamamen hâkimin takdirine bırakılmıştır. Hâkim, HAGB yi uygulamama gerekçesinde, TCK m. 50, TCK m. 51 ve TCK m.62 maddelerinde belirtilen gerekçelerle çelişmeden hüküm kurmalıdır. d) Sanığın hükmün açıklanmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması (CMK 231/6-d) Kural olarak sanığa, hakkında mahkûmiyet kararı verilecek olur ise hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul edip etmediği sorulmalıdır. Ancak, Ceza Genel Kurulu 07/12/2010 tarih 2010/6-234 Esas 2010/252 karar sayılı kararında belirtildiği gibi sanığın açıkça kabul etmeme yönünde irade beyan etmemesi halinde HAGB kararı verilebilecektir. Sanığa soru sorulurken de ihsas-ı rey oluşturmayacak ifade tarzı seçilmelidir. 2

3 Sanığın, HAGB nin uygulanmasına rızasının olmadığına ilişkin açık bir irade beyanı yok ise HAGB nin uygulanması amacına yönelik olarak hakkında yakalama emri düzenlenmemelidir. HAGB nin kabul edilip edilmediğinin sorulmasına ilişkin olarak, bu haktan sanık müdafii de yararlandırılmalıdır; fakat sanığın bilgisi dışında müdafii tarafından HAGB nin kabul edilmediği belirtilmiş ise mutlaka bu husus sanıktan sorulmalıdır. 2- SUÇA İLİŞKİN ŞARTLAR Delil durumuna göre uygulanmaması gerekli olan madde, (örneğin teşebbüs hükümleri) uygulanarak yada hesap hatası sonucu sonuç cezanın 2 yılın altına düşmesi halinde âtıfet kuralı gereği hakkında HAGB kararı verilmemelidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun tarih, 2011/1-352 esas ve 2012/135 sayılı kararında Bu durumda, sanığın sabit kabul edilen eyleminin asıl cezasının 1 yıl 3 ay hapis olmayıp, 2 yıl 1 ay hapis olması gerektiği gözetildiğinde; bu miktar itibarıyla da sanık hakkında 5271 sayılı CYY'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına olanak bulunmamaktadır. Yerel mahkemenin yanılgılı uygulama sonucu belirlediği sonuç ceza esas alınmak suretiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının olanaklı olduğunun kabulü halinde ise; sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır. Benzer konuda, Ceza Genel Kurulunun gün 47-43, gün ve gün sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. denmiştir. Taksirle işlenen suçlarda 2 yılın üzerinde verilen hapis cezasından çevrilen para cezaları nedeniyle de HAGB kararı verilmemelidir. Temel cezada hapis cezasıyla birlikte para cezası da öngörülmüş ise hapis cezasının süresine göre HAGB uygulanabilir, bu nedenle her iki ceza bölünerek iki farklı uygulama yapılamaz. Zorunlu olarak seçenek yaptırımlara çevrilmesi gereken cezalarda öncelikle CMK 231/7 maddesi gereğince seçenek yaptırımlara çevirme kararı verilmeden HAGB uygulanmalı, bu seçenekler ancak hükmün açıklanması halinde değerlendirilmelidir. HAGB kararı kesinleştiği tarihten itibaren zamanaşımının işlemesi durur. CMK 231/8-son cümlesinde Denetim süresi içerisinde dava zamanaşımı durur denildiğinden ikinci suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesi 3-5 yıllık deneme süresi içerisinde kalır ise zamanaşımının durmasında ikinci suçun kesinleşme tarihi esas alınmalıdır. Ancak kesinleşme tarihi deneme süresini aşar ise bu tarih değil 3 ve 5 yıllık denetim süresinin son gününe kadar zamanaşımı durmalıdır. 3

4 Deneme süresi içerisinde işlenen ikinci suç TCK nın 191/2 maddesi gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmuş ise hükmün açıklanması konusunda mahkemesinde ihbarda bulunmaya gerek yoktur. II. MÜSADERE - YARGILAMA GİDERLERİ - İNFAZ Vekâlet ücreti de yargılama giderlerinden olup CMK 325/2 maddesi gereği HAGB kararı verilmesi halinde de sanık yargılama giderlerine mahkûm edilir. Uygulamada harç ve yargılama giderlerinin tahsili için harç tahsil müzekkeresi düzenlendiğine göre vekâlet ücreti de karar kesinleşmekle takibe konulabilmelidir. Münhasıran müsadereye tabi eşyaların HAGB kararından bağımsız olarak zoralımına karar verilmesi mümkündür. Bu takdirde müsadere hükmü HAGB kararından farklı kanun yoluna tabi olacak ve kesinleşmekle infaz edilebilecektir. Suçta kullanılan, münhasıran müsadereye tabi olmayan eşyanın ise HAGB den bağımsız olarak müsaderesine karar verilemez ve ancak hükmün açıklanması durumunda infaz edilebilir. CMK nın 231/8 maddesindeki düzenlemeye göre, HAGB kararı verilmesi halinde zorunlu olarak denetimli serbestlik yükümlülüğü öngörülmemiş, bu husus hâkimin takdirine bırakılmıştır. Uygulamada mahkemelerin denetimli serbestlik tedbirine hükmetmeme eğiliminde oldukları gözlenmektedir. Bu da sanığın denetimsiz bırakılması ve HAGB sisteminin bir örtülü af olarak algılanmasına yol açmaktadır. Sanığın toplum içerisinde tutularak iyileştirilmesi kadar cezalandırılması da denetimli serbestliğin hedeflerinden biridir. Denetimli serbestlik kanunun çiğnenmesi durumunda bir ıslah uygulamasıdır ve denetleme fonksiyonu cezanın yerini almaktadır. HAGB sisteminin etkinliğinin ve verimliliğin sağlanması için, uygulandığı tüm durumlarda sanığın cezalandırıcı(kamu hizmeti, mağdurun zararının onarılması vs) veya iyileştirici (tedavi, danışmanlık, eğitim vs) tedbirlerinden bir ya da bir kaçına yükümlü tutulması gerektiği görüşündeyiz. III. HÜKMÜN AÇIKLANMASI A-Grup üyelerinin çoğunluk görüşüne göre; denetim süresi içerisinde sanığın kasıtlı bir suç işlemesi halinde hüküm açıklanırken, hâkim ilk hüküm ile bağlı olmayıp, hükümde her türlü değişiklik yapabilir. Örneğin; mahkûmiyet kararı yerine beraat kararı verilebileceği gibi erteleme ve seçenek yaptırımlara çevirme kararı da verebilecektir. CMK madde 231/11 hükmü buna engel değildir. Bu hükmü CMK 231/7 maddesi ile birlikte değerlendirmek gerekir. B-Bir kısım azınlıkta kalan grup üyelerine göre; Kanunî düzenlemeye göre, sonradan bir kasıtlı suç işlenmesi nedeniyle önceki HAGB kararının açıklanması sırasında kural olarak hükümde değişiklik yapılamaz. Örneğin; mahkûmiyet kararı yerine beraat kararı verilemez. Buna ek olarak CMK 231/11 maddesi uyarınca mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek cezanın yarısı kadar belirleyeceği bir kısmını infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hapis 4

5 cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verebilir. Sanığın daha sonra kasıtlı bir suç işlemesi halinde hüküm aynen açıklanacaktır. Bu hükümde değişiklik yapılamayacağı gibi erteleme ve seçenek yaptırımlara çevirme kararı da verilemeyecektir. Azınlıkta kalan bu grup üyelerine göre, bu konuda kanunda bir değişiklik yapılarak CMK'nın 231/7. maddesi gereğince değerlendirilemeyen erteleme ve seçenek yaptırımlara çevirme seçeneklerinin değerlendirilebilmesi amacıyla, hüküm açıklanırken sanık hakkında gerek yükümlülüklere uygun davranmaması gerekse kasıtlı bir suç işlemesi halinde hüküm açıklanırken diğer kişiselleştirme kurumlarının uygulanabilir hale getirilmesi gerektiği kanaatindedir. HAGB kararı CMK 231/13 maddesi uyarınca yalnızca bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak ve Cumhuriyet Savcısı, Hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde bu amaç ile kullanılabileceğinden, HAGB kararının bir örneği kolluğa veya bir başka birime gönderilmemelidir. IV- HAGB KARARINA KARŞI BAŞVURULABİLECEK KANUN YOLU HAGB kararları itiraz kanun yoluna tabidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun 22/01/2013 tarih ve 2012/ esas 2013/15 sayılı kararı, şayet üst mahkeme, işin esasını da (görev konusu hariç) inceler-incelemelidir şeklinde anlaşılırsa, uygulamada sıkıntı doğurabileceği düşünülmektedir. Karar doğrultusundaki uygulama meslektaşlar arasındaki iş yükü ve iş barışını zedeleyebileceği gibi, temyiz incelemesinin amacını da aşan bir itiraz incelemesi doğmasına yol açacaktır. Zira kararı bozulan mahkemelerin, itiraz mercii kararı kesin olduğundan, direnme hakkı bulunmamaktadır. Ayrıca bu durum uygulama ve içtihat farklılığına da yol açılacaktır. B. CEZA MUHAKEMESİNDE SAVUNMA HAKKI Savunma Hakkının Önemi; Savunma hakkı temel haklardan biridir. Savunma hakkı adil yargılanma hakkının bir unsurudur. Adil yargılanma hakkı ise AİH Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenmiştir ve birinci bendinde : ''Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir, ''denmiştir. AİH Sözleşmesinin 6. Maddesinin ikinci bendinde:'' Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır, '' denmiştir. 5

6 AİH Sözleşmesinin 6. maddesin üçüncü bendinde kişinin sahip olduğu hakları saymıştır. Bunlar :''Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir: a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek; d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek; e) Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak. Anayasa'mızın 36 maddesinde:'' Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir, '' denmiştir. Savunma hakkı CMK'nın farklı maddelerinde düzenlenmiştir: CMK 160/2. maddesine göre, Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür. Bu anlamda uygulamada kamu davası açmak tekeli elinde bulunan Cumhuriyet Savcısı delilleri toplarken sanığın aleyhine olan delilleri toplarken lehine olan delilleri toplamada kanunun amaçladığı seviye yakalanamamıştır. CMK 147.maddesinde sanığın hakları düzenlenmiştir. -Yerleşmiş yargısal kararlara göre 147. maddedeki hakların hatırlatılmaması mutlak bozma nedeni olarak kabul edilmekte olup bu konuda bir tereddüt bulunmamaktadır. -Bu anlamda uygulamada kanun gereği mahkeme başkanı veya mahkeme hakimi tüm hakları sanığa teker teker açıklamalıdır. Bunun yanında sanığın haklarını içeren bir yazı örneği sanığa iddianame ile birlikte tebliği edilebilir. Ayrıca adliyelerde sanığın haklarını anlatan tanıtıcı ilanlar olabilir. Savunma hakkının unsuru olan isnadı öğrenme hakkı: CMK'nın 176. maddesine göre, İddianame, çağrı kâğıdı ile birlikte sanığa tebliğ olunur. Savunma hakkı ile ilgili olarak uygulamada karşılaşılan sorunlar: 6

7 1- İddianame usulünce tebliğ edilmemiş olan sanık zorla ya da yakalama emri sonucunda getirildiğinde, bir haftalık süre ilkesine uyulup uyulmamasına ilişkin bir tereddüt bulunmaktadır. - Yargıtay Ceza Genel Kurulunun gün ve sayılı kararında; kendisine iddianame 176. madde uyarınca usulünce tebliğ edilen ancak savunmasının alındığı oturumda iddianame okunmayan sanık hakkındaki yargılama dosyasında,...sanığın savunmasının alındığı oturumda iddianamenin okunmaması suretiyle CMK'nun 191/3. maddesine aykırı davranılmış ise de; sanığın sorgusuna geçilmeden önce iddianamede yer alan hakkındaki suçlama ve hangi kanun maddesinin uygulanmasının talep edildiği konusunda yeterince bilgilendirilmiş olması karşısında söz konusu usul hükmüne uyulmaması, hükmün esasına tesir eder nitelikte bir aykırılık olmayıp, mutlak bozma nedenleri arasında da sayılmadığından bozma nedeni yapılmamalıdır.. sonucuna ulaşılmıştır. Ancak yine CGK nun gün 2012/1401 esas sayılı dosyasında ise kendisine iddianame 176. madde uyarınca usulünce tebliğ edilmeyen, yakalama emri sonucunda kendisine ulaşılan ve savunmasının alındığı duruşmada iddianame okunmayan sanık hakkındaki yargılama dosyasında CMK'nın 176 ve 191. maddelerine aykırılığın bozma nedeni yapılması gerektiği kabul edilmiştir. 2- CMK'nın 190 maddesinin ikinci bendinde :''176 ncı maddede belirlenen süreye uyulmamış ise duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu sanığa hatırlatılır denmiştir. -Sanığa iddianamenin tebliğ edilememesi durumunda sanığa duruşmaya ara verme hakkı olduğu hatırlatılmalı ve sanık isterse ara verilmelidir. CGK, gün ve 9/ , 2012/240 kararında özetle: 1412 sayılı CYUY nın 211. maddesinde gerek zorunlu müdafiinin, gerekse vekâletnameli müdafiinin duruşmaya sanık ile birlikte çağrılacağı hüküm altına alınmış iken, 5271 sayılı CYY nın 176. maddesinde bu zorunluluk sadece tutuklu sanıkların müdafileri ile sınırlı tutulmuştur. Buna karşın Tebligat Yasasının 11. maddesi uyarınca dosya kapsamı itibarıyla sanığın vekaletnameli müdafii bulunduğunun veya sanığa zorunlu müdafii atandığının anlaşılması durumunda, mahkemece sanık müdafiine duruşma gününün bildirilmesi gerekmektedir. Öte yandan, savunma hakkının etkin bir şekilde kullandırılması ve sanığın her aşamada hukuki yardımdan yararlanabilmesi için sanığın tutuklu olup olmadığına bakılmaksızın, müdafiin de sanıkla birlikte duruşmaya çağrılması sürdürülen bir uygulamadır. Bu uygulama AİHS nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına yargı organlarınca gösterilen hassasiyetin bir sonucudur. CGK, gün ve 1/157, 2011/223 karar sayılı ilamında özetle: Bir haftalık süreye uyulmaksızın ve duruşmaya ara verilmesini isteme hakkı olduğu hatırlatılmaksızın sanığın savunmasının alındığı bir durumda, çağrı kâğıdının tebliğinden itibaren en az bir hafta geçtikten sonra olması koşuluyla yapılacak başka bir oturumda bunun farkına varılarak, 7

8 sanığın usulüne uygun olarak tekrar savunmasının alınması halinde, bu aykırılık giderilmiş olacaktır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; yerel mahkemece sanığın ilk kez savunmasının alındığı tarihinde, iddianame ve duruşma gününün tebliği ile duruşma günü arasında bir haftadan daha az bir sürenin geçmiş olmasına ve duruşmaya ara verilmesini isteme hakkının olduğu sanığa hatırlatılmadan savunması alınmak suretiyle CYY'nın 170/4 ve 190/2. maddelerine aykırı olarak savunma hakkı kısıtlanmış ise de, bu eksiklik, yerel mahkeme tarafından sonradan fark edilerek tarihli oturumda sanığın tekrar usulüne uygun olarak savunması alınmak suretiyle giderilmiştir. 3-İddianamenin kabulü kararı kural olarak okunmalıdır. Ancak CGK, gün ve 2/ kararında özetle: İddianamenin kabulü kararı okunup açıklanmadan duruşmaya başlanması 5271 sayılı CYY nın 191/1. maddesinde aykırılık oluşturmakta ise de; kovuşturma aşamasında gerçekleştirilen diğer işlemler geçerli olup, söz konusu usul hükmüne uyulmaması hükmün esasına tesir eder nitelikte bir aykırılık olmadığından ve mutlak bozma nedenleri arasında da sayılmadığından bozma nedeni yapılmamalıdır, denmiştir. -Uygulamada bir kısım yargılamalarda iddianamenin kabulü kararının verilmediği, kimi zaman da iddianamenin kabulü kararının okunmadığı görülmektedir. Ancak CGK da yapılan değerlendirmelerde kabul kararının okunmamasına ilişkin usule aykırılığın mutlak bozma nedenlerinden olmadığı, iddianamenin kabul kararının okunmasının duruşmanın bir töreni olup her usule aykırılığın (esasa etkili olmadıkça) bozma nedeni yapılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. 4- İddianamede C. Savcısı tarafından suç adının ve sevk maddesinin belirtilmediği ancak eylemin anlatıldığı durumlarda dava açılmış sayılıp sayılmayacağı; (örneğin hırsızlık suçundan kamu davasının açıldığı belirtilen bir iddianamenin anlatımından aynı zamanda konuta girildiğinin de belirtilmesi durumda konut dokunulmazlığının ihlali suçundan açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığı hususunda tereddüt bulunmaktadır. En son CGK 'nun gün sayılı kararında; Yerel mahkemece iddianamede tarif edilen ve cezalandırılması istenen eylemin konut dokunulmazlığının ihlali suçunu da oluşturduğu değerlendirilerek ek savunma hakkı verilmek suretiyle sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de, hırsızlık suçunu oluşturduğu ileri sürülen fiillere ilişkin açıklamalar ve anlatım içeren iddianamede konut dokunulmazlığının ihlali suçunu oluşturduğu düşünülen eylemin açıkça tarif edilmediği görülmektedir. Yargılamaya konu edilen ve hüküm kurulan konut dokunulmazlığının ihlali suçundan usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunmadığından, öncelikle Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak davaya konu edilmeyen eylemden dolayı yargılama yapılıp açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna aykırı kabul edilmiştir. Ancak önceki uygulamalarda bu kabulün aksine çıkan karar örnekleri de görülmüştür. 8

9 5-Ek savunma hakkı: CMK'nın 226 maddesinde düzenlenmiştir. -CGK gün ve 13/ karar özetle: İddianamede sevk maddeleri arasında gösterilmeyen TCY nın 143. maddesinin sanık hakkında uygulanması C.savcısınca esasa ilişkin görüşte istenmesi veya mahkemece kendiliğinden ek savunma hakkı verilmesi hallerinde sanık ve müdafiince ek savunma için süre isteminde bulunmadan esasa ilişkin savunma yapılması karşısında savunma hakkının tam ve eksiksiz olarak kullanıldığının kabulü gerekmektedir. -CGK gün ve 1/ kararında özetle: Yargılamadan kaçmaları nedeniyle haklarında yakalama emri çıkartılan sanıkların yerel mahkeme tarafından, usul ve yasaya uygun olarak daha önceden savunmalarının alınmış olması ve 5271 sayılı CYY nın 226/4. maddesinde ek savunma hakkının sanık müdafiine de verilebileceği şeklinde düzenlemenin bulunması karşısında, yerel mahkemece, sanıklar müdafiine 765 sayılı TCY nın 450/4 ve 5237 sayılı TCY nın 82/1-a maddeleri uyarınca ek savunma hakkı verilmek suretiyle, sanıklar hakkında hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. -CGK gün ve 3/ kararında özetle: Adli sicil kaydı duruşmada okunduğunda, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul eden, içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmayan ve temyiz dilekçesinde de hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin bir açıklamada bulunmayan sanık, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiğinden, bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıktığından söz etmek olanaklı değildir ve ek savunma hakkı verilmesine gerek yoktur. -CGK gün ve 2/ kararında özetle: Sanık müdafiinin de hazır bulunduğu son oturumda, Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki görüşünde, sanığın hırsızlık suçundan TCY nın 142/1-f ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmasını istemiş, bu görüşe karşı sanık müdafiinin esas hakkındaki savunması da alınmış olduğundan, 5237 sayılı TCY nın 145. maddesinin uygulanmaması nedeniyle ayrıca ek savunma hakkı vermeyen yerel mahkeme hükmünde usül ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. -CGK gün ve 6/ kaarında özetle: Sanık ve müdafii, mahkeme huzurunda iddianamede gösterilen maddelerin uygulanmama ihtimalinden verilen mütalaa ile haberdar oldukları gibi, bu maddelerin mahkemece uygulanıp uygulanmayacağı yönünden de duruşmanın başından beri savunma yapma olanağına sahip olmuşlardır. Dolayısıyla savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmayıp, sanık hakkında 5237 sayılı TCY'nın 145 ve 168. maddelerinin uygulanmaması nedeniyle ayrıca ek savunma hakkı vermeyen yerel mahkeme hükmünde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. -CGK gün ve 8/ kararında özetle: İddianamede gösterilen suçun niteliğinin değişmesi halinde sanığa ek savunma hakkı verilmemesi savunma hakkının kısıtlanmasıdır. 9

10 6-Toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gereken hallerde sanığın sorgusu yapılmadan da yokluğunda duruşma yapılıp bitirilebilir denmiştir. Yargıtay bu durumu derhal beraat kararı verilmesi durumunda savunma alınmasının gerek olmadığı hallerle sınırlamaktadır. Ancak son kararlarda bu konudaki görüşünü biraz genişletilmektedir. 7-Alt sınırı 5 yıl ve üstünde ceza öngören suçlarla yargılanan sanıkların mutlaka mahkemesince savunmasının alınması gerekmektedir. Bu konuda SEGBİS'ten sıkça yararlanmalıdır. 8-Sanık özellikle yargı çevresinde başka bir suçtan tutuklu ise sanık son karar celsesinde mutlaka hazır edilmelidir. 9-Talimatla alınan savunmalarda duruşmalardan bağışık tutulmak isteyip istemediği muhakkak sorulmalıdır. 10-Sanığa müdafi görevlendirilmesi zorunlu olduğu durumlarda bu husus unutulmamalıdır. Sanık birden fazla ise ve menfaat çatışması varsa mutlaka ayrı ayrı müdafi atanmalıdır. Zorunlu müdafii görevini yerine getirmiyorsa mahkemece barodan başka bir zorunlu müdafii atanması istenebilir. Atanan zorunlu müdafiden mutlaka sanığın haberdar olması önemlidir. 11-Son sözün sanığa verilmesi unutulmamalıdır. Sanık duruşmada hazır değilse, son söz hazır olan müdafine verilmelidir. 10