Doğum - Yurtdışı - Askerlik Borçlanmaları İle İlgili Yargıtay Kararları

Transkript

1 Mevzuat Bilgi Kültür - Haber Platformu Doğum - Yurtdışı - Askerlik Borçlanmaları İle İlgili Yargıtay Kararları YARGITAY 10. Hukuk Dairesi 2010/8373 E.N, 2012/224 K.N. İlgili Kavramlar AYLIK TAHSİSİ VE AYLIĞIN BAŞLAMA TARİHİ YAŞLILIK AYLIKLARININ İSTİRDADI İçtihat Metni Dava, yurda kesin dönüş koşulu gerçekleşmediği nedenle iptal edilen yaşlılık aylıklarının istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulü ile, davalının yurda kesin dönüş yapmadığı anlaşıldığından tarihleri arasında davacı Kurum tarafından ödenen ,23 TL tutarındaki aylıkların yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Y A S tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davaya konu somut olayda, 3201 sayılı Kanun uyarınca yaptığı borçlanma sonrasında, günlü tahsis talebine istinaden tarihinden geçerli olmak üzere davalıya yaşlılık aylığı bağlandığı; bir Kurum yazısına göre, aylık talep tarihinde Almanya'dan işsizlik yardımı aldığının tespit edildiği, bir diğer yazıya göre ise, tarihleri arasında çalıştığı ve kesin dönüş yapmadığının tespit edildiği gerekçesiyle bağlanan yaşlılık aylığının 3201 sayılı Kanunun 6. maddesi gereğince iptal edildiği ve tarihleri arası kendisine yersiz ödenen ,23 TL'nin borç kaydedildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Davalı ise, Almanya'dan emeklilik (malullük) aylığı aldığını, belirtilen tarihler arasında çalışmasının yada işsizlik yardımı almasının söz konusu olmadığını, özürlü çocuğuna Alman yasaları uyarınca bakım ve gözetim yapıldığını, babası olması nedeniyle kendisinin bakım yükümlüsü olarak gösterildiğini, onun adına bakım yardımı yapıldığını ifade etmektedir. Dosyaya tercümesi ibraz edilen, TR-4 olarak kodlanan ve yardıma hak kazandıran Alman sigortalılık sürelerini gösterir belgede; tahsis talep tarihini de kapsayacak şekilde, 1999 yılından tarihine kadar, devreler halinde, "Bakıma muhtaçlık faaliyeti" ve "Uyum sağlama parası" kaydının yazılı olduğu; belirtilen devrede davacı Kurum'un iddia ettiği gibi çalışma yada işsizlik ödemesi kaydının bulunmadığı, bu durumun dosya içerisinde yer alan diğer tercüme belgelerde de ifade edildiği görülmektedir. Mahkemece, "Emniyet Müdürlüğünden davalının yurda giriş çıkış sorgulamasının yapıldığı, her ne kadar Türkiye'ye sık sık gelip belirli sürelerle kalmış olsa da, Almanya'da kirada oturduğunu bildirdiği, çocuklarını ve yakınlarını ziyaret etmek maksadıyla misafir olarak gidip gelmediği, yılın yarısından fazlasını Almanya'da geçirdiği, açıklanan nedenlerle, davalının yurda kesin dönüş yapmadığı

2 anlaşıldığından, yaşlılık aylığının iptali işleminin yerinde olduğu" gerekçesiyle, isteminin kabulüne karar verilmiştir. Yurtdışında çalışan Türk vatandaşlarının yurtdışında geçen hizmetlerinin borçlandırılarak, ülkemiz sosyal güvenlik mevzuatında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde Türkiye'de geçmiş hizmet gibi değerlendirilmesini sağlamak amacıyla kabul edilen 3201 sayılı Kanun hükümleri uyarınca borçlandırılan sürelere dayalı olarak hangi şartlarda aylık bağlanacağı anılan Kanunun 6. maddesinde belirlenmiştir. Tahsis yapılabilmesi için aranan koşullardan birisi, yurda kesin dönülmüş olmasıdır. Kesin dönüşün, aylık tahsis talebinde bulunanların yurtdışındaki çalışmalarının sona ermesini, ikamete dayalı bir sosyal sigorta ya da sosyal yardım ödeneği almamaları durumunu ifade ettiği; "sosyal sigorta ödeneği" deyiminden, çalışma yaşamı süresince karşılaşılan hastalık, iş kazası, meslek hastalığı veya işsizlik gibi riskler nedeniyle iş göremezlik veya işsizlik gibi adlar altında yapılan ödeneklerin amaçlandığı; "sosyal yardım ödeneği" ibaresinin ise bulunulan ülke mevzuatı kapsamında, geçimlerini sağlayacak hiçbir gelirleri olmayan veya mevcut gelirleriyle geçimlerini sağlamakta güçlük çeken kişilerin asgari geçim düzeyi ile sınırlı olmak üzere geçimlerinin sağlanması amacıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından muhtaçlık durumuna ve süresine göre ödenen, ikamet şartına bağlı nakdi yardımlar anlamını taşıdığı kabul olunmaktadır. Ne var ki, "kesin dönüş" ifadesi, mutlak anlamda, yurtdışında bulunduğu ülkeden Türkiye'ye döndükten sonra tekrar yurtdışına çıkış yapmama şeklinde değerlendirilemez. İkamet şartına bağlı olmayan nitelikte sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği alanlara, anılan koşulun gerçekleştiğinin kabulü ile aylık bağlanabilecektir. Aksi yöndeki düşünce, Anayasamızın 23. maddesi ile güvence altına alınmış olan "Yerleşme ve seyahat hürriyeti"nin; İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine) ek 4 nolu Protokolün 2. maddesi ile tanınmış "Serbest dolaşım özgürlüğü"nün ihlali sonucunu doğuracaktır sayılı Kanunun 6. Maddesinin B bendi ile tekrar yurtdışına gitmek değil, yabancı ülke mevzuatına tabi olarak çalışmak ve ikamete dayalı sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği almak, aylığın kesme nedeni olduğu belirtilmiş; 3201 sayılı Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlanıp altı aydan daha uzun süre yurtdışında bulunmuş olanların, yurtdışında çalışıp çalışmadıklarını ve ikamete dayalı bir sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği alıp almadıklarını "3201 sayılı Kanuna göre aylık alanlara mahsus yoklama belgesi" vererek, aylıklarını almaya devam edebilecekleri, Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 14. Maddesi ile hüküm altına alınmış olup, yurtdışında uzun süre kalmak, tek başına bir aylık kesme nedeni teşkil etmemektedir. Ayrıca, yurtdışında geçen çalışmalar sonucu o ülkenin sosyal güvenlik sisteminden hak kazanılan yaşlılık yada malullük aylığının bir sonucu olan ve ikamete dayalı bulunmayan sosyal sigorta veya sosyal yardım niteliğinde ki edimlerden yararlanmak, yurtdışından kazanılmış olan sosyal güvenlik hakkının en doğal sonucu olup, bu haktan feragat anlamı çıkacak şekilde bir "kesin dönüş" tanımı yapılması, sosyal güvenlik hakkından feragat edilemeyeceği olgusunun göz ardı edilmesi sonucunu da doğuracaktır. Mahkemece, TR-4 formunda "Bakıma muhtaçlık faaliyeti" ve "Uyum sağlama parası" olarak ifade edilen unsurların, ikamete dayalı sosyal sigorta veya sosyal yardım niteliğinde bulunup bulunmadığı yönü, yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular dikkate alınarak belirlenerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile kabule karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Kabule göre, ikamete dayalı sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneğinin bitiş tarihi yurda kesin dönüş tarihi olarak kabul edilerek, yapılacak hesaplama sonucuna göre karar verilmesi gereğinin gözetilmemiş olması da isabetsizdir.

3 O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, gününde oybirliğiyle karar verildi YARGITAY Hukuk Genel Kurulu 2011/ E.N, 2011/742 K.N. İlgili Kavramlar KURUM İŞLEMİNİN İPTALİ VE TESPİT DAVASI SİGORTALILIK SÜRESİ YAŞLILIK AYLIĞI YURT DIŞINDA GEÇEN SÜRE İçtihat Metni Taraflar arasındaki "Kurum işleminin iptali ve tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 3. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen gün ve 2008/511 E., 2009/62 K. sayılı kararın incelenmesi davalı Kurum vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin gün ve 2009/5210 E., 2009/17973 K. sayılı ilamı ile; ( Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; doğumlu olan davacının SSK'lı olarak sigortalı çalışmalarının bulunmadığı, tarihleri arasında 430 gün askerlikte geçen süreyi borçlanarak borçlanma bedelini tarihinde ödediği, Almanya'da geçen tarihleri arasında geçen çalışmalarını 3201 sayılı Kanun uyarınca borçlanma isteminde bulunarak, 1800 gün karşılığı olan borçlanma bedelini , 2775 gün karşılığı olan borçlanma bedelini tarihinde yatırdığı, tarihinde tahsis başvurusunda bulunduğu, Mahkemece; yurtdışında çalışmaya başladığı tahininin sigortalılık başlangıcı olarak kabul edilmesi halinde tahsis talep tarihi itibariyle 35 yıl sigortalılık süresi ve 5000 günden fazla prim ödemesi olan davacının 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinin A bendi gereğince yaşlılık aylığı almaya hak kazandığına karar verildiği anlaşılmaktadır. Davanın yasal dayanağını oluşturan 4447 sayılı Kanunun 17. maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa eklenen ve 4759 sayılı Kanunun 3. maddesi ile (B ve C) bentlerinde yeniden düzenleme yapılan Geçici 81. maddesi, yaşlılık aylığına hak kazanma yönünden saklı tutulan haklar ile bu koşullara sahip olmayanlar için kademeli bir geçiş öngörmektedir. Uyuşmazlık; sigortalılık bilgileri ile 506 sayılı Kanunun 60 ve Geçici 81. maddesinde belirtilen yaşlılık aylığına hak kazanma koşulları dikkate alındığında, davacının tarihinden geçerli olarak tahsise hak kazanıp kazanmadığı, yaşlılık aylığında kademeli geçişi öngören 4447 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun uyarınca yapılan

4 borçlanma ile askerlik borçlanmasının, kademeli geçişte aranan sigortalılık süresinin hesabında dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır. Sigortalılara yurtdışında geçen çalışmalarını borçlanabilme olanağı veren 3201 sayılı Kanunun 6. maddesi hükmü uyarınca değerlendirilen sürelere ve 506 sayılı Kanunun 60/F maddesi uyarınca askerlikte geçen sürelere istinaden aylık tahsisi yapılabilmesi için tahakkuk ettirilen borcun tamamının ödenmiş olması aranmaktadır. Borçlanılan sürenin sigortalılık süresi olarak değerlendirilebilmesi, yasada belirtilen süre içerisinde olmak üzere borçlanma primlerinin Kuruma ödenmiş olması koşuluna bağlı bulunmaktadır. Yasada belirtilen borçlanma koşulları gerçekleşmeden, yurtdışında ve askerlikte geçen sürenin sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesine yasaca olanak bulunmamaktadır. Davacının, 4447 sayılı Kanunun 17. maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa eklenen Geçici 81. maddesinin A bendinin yürürlüğe girdiği tarihi itibariyle davacının tahsis kapsamında değerlendirilecek her hangi bir sigortalılık süresi bulunmamaktadır. Askerlik ve yurt dışı borçlanma talebi ile borçlanma bedellerinin ödenmesinin ise anılan maddenin yürürlüğünden sonraki tarihlerde yapıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Geçici 81. maddede öngörülen geçiş dönemi yaşlılık aylığı koşullarının belirlenmesinde sigortalının, maddenin A bendi uyarınca tarihinde, B ve C bentleri uyarınca tarihinde mevcut ve geçerli sigortalılık sürelerinin dikkate alınması yasa gereğidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun gün 2005/ Esas, 2005/221 Karar, gün 2006/21-36 Esas 2006/80 Karar, gün 2009/ Esas 2009/322 Karar sayılı kararlarında da açıklanan bu maddi ve hukuki ilkeler gözetildiğinde, davacının yaşlılık aylığından yararlanma koşullarının, 3201 sayılı yasa uyarınca ve askerlik borçlanmasının tarihinde yürürlükte bulunan 4759 sayılı Yasa ile değişik 506 sayılı yasanın 60/A-b maddesine göre değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, Geçici 81/A maddesinin yürürlük tarihinden sonra, askerlik ve yurt dışı çalışmaların borçlanılması yoluyla elde edilen sigortalılık süresi dikkate alınarak, Geçici 81/A. Maddesindeki değerlendirmeden hareketle sonuca varılmış olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır ) gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, yaşlılık aylığına hak kazanıldığının ve aylık bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir. Davacı vekili, davacının askerlik borçlanması ve 3201 sayılı Kanun uyarınca borçlanma ile kazanılan sigortalılık süreleri dikkate alınarak, sigortalılık başlangıç tarihinin yurtdışında ilk defe işe girdiği tarih

5 olduğu ve buna göre belirlenecek sigortalılık süresi ile 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesi uyarınca yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Kurum vekili davacının 3201 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca davacının sigortalılık başlangıç tarihinin borçlanılan gün sayısı kadar geriye gidilerek belirlenmesi gerektiğini, bu nedenle yaşlılık aylığı bağlanabilmesi için gerekli sigortalılık süresi ve yaş şartını yerine getirmediğini, ayrıca Türkiye'de çalışması olmayan davacı hakkında Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin uygulanmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir. Yerel mahkemece, Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4. maddesinde yer alan; bir kimsenin Türk sigortasına girişten önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi, Türk Sigortasına giriş olarak kabul edileceği hükmüne göre yurt dışında çalışma başlangıç tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabulü ile davacının 506 sayılı Kanunun 4759 sayılı Kanun ile değişik Geçici 81. maddesinin (B) fıkrası uyarınca tahsis talep tarihi itibariyle sigortalılık süresinin yurtdışında ilk defa çalışmaya başladığı tarih dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğinden bahisle davacının tahsis talep tarihi itibariyle yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti ile yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda başlık bölümünde belirtilen gerekçelerle hükmün bozulmasına karar vermiştir. Yerel Mahkemece, önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle ilk kararda direnilmiş; hükmü davalı Kurum vekili temyiz etmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen iki uyuşmazlık gelmektedir. Bunlardan ilki; davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 3201 sayılı Kanuna göre mi yoksa Türk-Alman Sosyal Güvenlik Ek Sözleşmesine göre mi belirleneceği noktasında toplanmaktadır. İlk uyuşmazlığın çözümünden sonra varılacak sonuca göre çözümü gereken ikinci uyuşmazlık ise; 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanuna dayalı olarak, 4759 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlanma yapılması halinde; yaşlılık aylığı tahsis koşullarının 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddedeki kademeli geçiş şartlarına göre mi, yoksa 506 sayılı Kanunun 4759 sayılı Kanunla değişik 60. maddesi hükümlerine göre mi belirleneceği noktasında toplanmaktadır. I-İlk uyuşmazlık yönünden, diğer bir anlatımla davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 3201 sayılı Kanuna göre mi yoksa Türk-Alman Sosyal Güvenlik Ek Sözleşmesine göre mi belirleneceğine ilişkin uyuşmazlık yönünden; Konuyla ilgisi bakımından öncelikle sigortalılık süresinin başlangıcı kavramına açıklık getirilmelidir. 506 sayılı Kanunun 108. maddesi uyarınca malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir. Yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sigortalılık başlangıcı yönünden, bulundukları ülke ile yapılan ikili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde açık hüküm bulunmayan veya hiç sözleşme yapılmayan ülkelerde bulunanların durumu 3201 Sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir.

6 Anılan madde uyarınca borçlanma konusu hizmetlerinden sonra Türkiye'de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcı, tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacak, hiç tescili olmayanlar için de, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacaktır. Öte yandan, davacının çalışmalarının geçtiği Almanya ile tarihinde imzalanan Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine Ek Sözleşmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü uyarınca yurtdışında ilk defa çalışmaya başladığı tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Şu duruma göre, karşımıza, aynı konu hakkında bir tarafta iç hukuk alanında kabul edilen bir yasa kuralı diğer tarafta uluslararası sözleşmede yer alan farklı bir düzenleme çıkmaktadır. Bu sorun kurallar kademelenmesindeki (Normlar Hiyerarşisindeki) sıralamaya göre çözümlenmesinde kuşku bulunmamaktadır. Öncelikle belirtilmelidir ki; Anayasamızın 90/son maddesinde öngörüldüğü üzere; yöntemine göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Öyle ki bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine dahi başvurulamaz. Anayasa; böylece uluslararası sözleşmenin bir kuralını iç hukuk açısından "Yasa" gücünde görmüş "normlar hiyerarşisi" yönünden daha alt sırada kabul etmemiştir. Bu durumda denilebilir ki, uluslararası sözleşmenin bir kuralına, uygulanma açısından yasal güç tanımak Anayasal bir zorunluluktur. Somut uyuşmazlığın açıklanan bu ilke kapsamında değerlendirilmesi sonucunda; tarihinde imzalanan ve tarihli 3241 sayılı Kanunla onaylanıp tarihinde yürürlüğe giren ve yöntemine göre yürürlüğe girmiş uluslararası sözleşme olarak 3201 sayılı Kanunun 5. maddesinden önce uygulanma önceliğine sahip bulunan 30 Nisan 1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine Ek Sözleşmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü uyarınca yurtdışında ilk defa çalışmaya başladığı tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Açıklanan hukuksal nedenler karşısında; Yerel Mahkemenin, davacı sigortalının, Almanya'da ilk defa sosyal sigorta giriş tarihinin 506 Sayılı Kanunun 108. maddesine koşut olarak Türk sosyal sigortalarına giriş tarihi olarak kabulü yerindedir. II-İkinci uyuşmazlık konusunu teşkil eden; 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanuna dayalı olarak, 4759 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlanma yapılması halinde; yaşlılık aylığı tahsis koşullarının 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddedeki kademeli geçiş şartlarına göre belirlenip belirlenemeyeceğine ilişkin uyuşmazlık yönünden yapılan değerlendirmede: Uyuşmazlığın kaynağını 506 sayılı Kanuna 4447 sayılı Kanun ile eklenen, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ve sonrasında 4759 sayılı Kanun ile bir bölümü değişikliğe uğrayan Geçici 81. madde oluşturmaktadır. Anılan madde uyarınca, yaşlılık aylığı bağlama koşulları, 4447 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği ve 4759 sayılı Kanunun kabul edildiği tarihindeki "sigortalılık süresi"nin "kaç yıl" olduğu dikkate alınarak kademeli şekilde belirlenmektedir. Yaşlılık aylığı tahsisi için aranan koşullardan biri olan sigortalılık süresi, sigortalının sosyal güvenlik mevzuatına tabi olarak ilk defa çalışılmaya başladığı sigortalılık başlangıç tarihi ile aylık talep tarihi arasındaki süredir.

7 Burada, 4759 Sayılı Kanunun kabul edildiği tarihinde geçerli sigortalılık süresinin hesabında, 4759 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra yapılacak borçlanma ile kazanılan sürenin dikkate alınıp alınamayacağı hususu önem taşımaktadır. Bu hususun çözümü için yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanması bakımından getirilen "yurt dışı hizmet borçlanması" mevzuatının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik ilk düzenleme, 1978 yılında çıkarılan 2147 sayılı "Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Çalışma Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunu" olup, bilahare halen yürürlükte bulunan ve önceki Kanundan yararlananların kazanılmış haklarını saklı tutan 3201 sayılı "Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun" yürürlüğe girmiştir Sayılı Kanun uyarınca yurt dışı hizmet borçlanması, yurt dışında geçmiş sürelerin Türkiye'de geçmiş gibi değerlendirilmesi imkanını tanımaktadır. Bu Kanun hükümlerine göre borçlanılan yurt dışı çalışma süresi, bedelinin ödenmesi halinde, ait olduğu devrede dikkate alınarak, tahsis istemi yönünden bir değerlendirme yapılmalıdır. İkili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde özel hüküm bulunmayan veya sözleşme imzalanmayan ülkelerdeki çalışmalarını borçlananlar yönünden sigortalılık başlangıcının ve dolayısıyla sigortalılık süresinin nasıl hesaplanacağı ise 3201 Sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, Türkiye'de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcı, tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih; tescili olmayanlar yönünden ise, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarihtir. Ancak bu kabule göre, Türkiye'de sigortalı olarak tescili bulunanlar 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinin sigortalının lehine olan kademeli geçiş hükmünden yararlanırken, tescili bulunmayanların ise daha sonra yurt dışı hizmet borçlanması yolu ile kazanılan sigortalılık süresinden yararlanamaması şeklinde bir adaletsizlik ortaya çıkmaktadır sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlananların, borçlandığı sürelerin Geçici 81. maddenin 4956 sayılı Kanun ile değişikliğe uğradığı tarihindeki sigortalılık süresinin hesabında dikkate alınmayarak, Geçici 81. maddeden yararlandırılmaması, 3201 Sayılı Kanun ile sigortalılara tanınmış olan hakların ortadan kaldırılmasını sonucunu da doğurmaktadır. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun gün ve 2010/ E. 2010/439 K.; gün ve 2010/ E.2010/440 K.; gün ve 2010/ E. 2010/532 K; gün ve 2010/ E., 2010/438 K; gün ve 2010/ E. 2011/71 K; gün ve 2011/ E. 2011/201 K.; gün ve 2011/ E. 2011/209 K.; gün ve 2011/ E.2011/208 K.; gün ve 2011/21-25 E. 2011/224 K; gün ve 2011/10-7 E, 2011/228 K; gün ve 2011/ E. 2011/248 K.; gün ve 2011/ E 2011/466 sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır. Açıklanan hukuksal nedenler karşısında; Yerel Mahkemenin, davacının yaşlılık aylığına esas sigortalılık süresinin hesabında, daha önce sigortalı olarak Türkiye'de tescili olmayanların 506 Sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinin yürürlük tarihinden sonra, yürürlük tarihinden öncesine ait devreye

8 ilişkin olarak yapacakları borçlanmaların; Geçici 81. madde uygulamasında gözetilmesi gerektiğini kabulle ve bu yolla 3201 sayılı Kanun uyarınca borçlanarak kazandığı sigortalılık süresini de dikkate alarak, davacının yaşlılık aylığına hak kazanıp kazanmadığının 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesindeki koşullara göre belirlemesi ve bu değerlendirme ile ilk kararda direnmesi usul ve yasaya uygundur. Ne var ki, Yüksek Özel Daire bozma nedenine göre, somut uyuşmazlıkta yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini ve diğer temyiz itirazlarını incelemediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, davalı Kurum vekilinin yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine ve diğer hususlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 10.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, gününde oybirliği ile karar verildi YARGITAY Hukuk Genel Kurulu 2011/ E.N, 2011/512 K.N. İlgili Kavramlar DİRENME KARARI SİGORTALILIK SÜRESİ YAŞLILIK AYLIĞI İçtihat Metni Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, yaşlılık aylığına hak kazanıldığının ve aylık bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir. Davacı vekili, davacının 3201 sayılı Kanun uyarınca borçlanma ile kazanılan sigortalılık süreleri dikkate alınarak, sigortalılık başlangıç tarihinin yurtdışında ilk defa işe girdiği tarih olduğu ve buna göre belirlenecek sigortalılık süresi ile 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesi uyarınca yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Kurum vekili davacının, 14/08/ /05/1977 tarihleri arasında kalan ve Bağ-Kur' a borçlanılan toplam prim ödeme gün sayısının 5811 gün olduğunun doğru olmadığını, 5754 sayılı kanunun 79. maddesiyle değişik 3201 sayılı Kanunun 4.maddesinde aynen " Sosyal Güvenlik Sözleşmesi yapılmış ülkelerdeki hizmetlerini, bu kanuna göre borçlananların sözleşme yapılan ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak dikkate alınmaz." Hükmünün getirildiğini, belirtilen nedenle de davacının talebinin yasaya aykırı olduğundan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

9 Yerel mahkemece, Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4. maddesinde yer alan; bir kimsenin Türk sigortasına girişten önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi, Türk Sigortasına giriş olarak kabul edileceği hükmüne göre yurt dışında çalışma başlangıç tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabulü ile davacının 506 sayılı Kanunun 4759 sayılı Kanun ile değişik Geçici 81. maddesinin (B) fıkrası uyarınca tahsis talep tarihi itibariyle sigortalılık süresinin yurtdışında ilk defa çalışmaya başladığı tarih dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğinden bahisle davacının tahsis talep tarihi itibariyle yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti ile yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda belirtilen gerekçelerle hükmün bozulmasına oybirliğiyle karar vermiş, Yerel Mahkemece, önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle ilk kararda direnilmiş, direnme hükmü davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen iki uyuşmazlık gelmektedir. Bunlardan ilki; davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 3201 sayılı Kanuna göre mi yoksa Türk-Alman Sosyal Güvenlik Ek Sözleşmesine göre mi belirleneceği noktasında toplanmaktadır. İlk uyuşmazlığın çözümünden sonra varılacak sonuca göre çözümü gereken ikinci uyuşmazlık ise; 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanuna dayalı olarak, 4759 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlanma yapılması halinde; yaşlılık aylığı tahsis koşullarının 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddedeki kademeli geçiş şartlarına göre mi, yoksa 506 sayılı Kanunun 4759 sayılı Kanunla değişik 60. maddesi hükümlerine göre mi belirleneceği noktasında toplanmaktadır. I-İlk uyuşmazlık yönünden, diğer bir anlatımla davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 3201 sayılı Kanuna göre mi yoksa Türk-Alman Sosyal Güvenlik Ek Sözleşmesine göre mi belirleneceğine ilişkin uyuşmazlık yönünden; Konuyla ilgisi bakımından öncelikle sigortalılık süresinin başlangıcı kavramına açıklık getirilmelidir. 506 sayılı Kanunun 108. maddesi uyarınca malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir. Yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sigortalılık başlangıcı yönünden, bulundukları ülke ile yapılan ikili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde açık hüküm bulunmayan veya hiç sözleşme yapılmayan ülkelerde bulunanların durumu 3201 Sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca borçlanma konusu hizmetlerinden sonra Türkiye'de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcı, tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacak, hiç tescili olmayanlar için de, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacaktır. Öte yandan, davacının çalışmalarının geçtiği Almanya ile tarihinde imzalanan Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine Ek Sözleşmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü uyarınca yurtdışında ilk defa çalışmaya başladığı tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

10 Şu duruma göre, karşımıza, aynı konu hakkında bir tarafta iç hukuk alanında kabul edilen bir yasa kuralı diğer tarafta uluslararası sözleşmede yer alan farklı bir düzenleme çıkmaktadır. Bu sorun kurallar kademelenmesindeki (Normlar Hiyerarşisindeki) sıralamaya göre çözümlenmesinde kuşku bulunmamaktadır. Öncelikle belirtilmelidir ki; Anayasamızın 90/son maddesinde öngörüldüğü üzere; yöntemine göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Öyle ki bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine dahi başvurulamaz. Anayasa; böylece uluslararası sözleşmenin bir kuralını iç hukuk açısından "Yasa" gücünde görmüş "normlar hiyerarşisi" yönünden daha alt sırada kabul etmemiştir. Bu durumda denilebilir ki, uluslararası sözleşmenin bir kuralına, uygulanma açısından yasal güç tanımak Anayasal bir zorunluluktur. Somut uyuşmazlığın açıklanan bu ilke kapsamında değerlendirilmesi sonucunda; tarihinde imzalanan ve tarihli 3241 sayılı Kanunla onaylanıp tarihinde yürürlüğe giren ve yöntemine göre yürürlüğe girmiş uluslararası sözleşme olarak 3201 sayılı Kanunun 5. maddesinden önce uygulanma önceliğine sahip bulunan 30 Nisan 1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine Ek Sözleşmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü uyarınca yurtdışında ilk defa çalışmaya başladığı tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Açıklanan hukuksal nedenler karşısında; Yerel Mahkemenin, davacı sigortalının, Almanya'da ilk defa sosyal sigorta giriş tarihinin 506 Sayılı Kanunun 108. maddesine koşut olarak Türk sosyal sigortalarına giriş tarihi olarak kabulü yerindedir. II-İkinci uyuşmazlık konusunu teşkil eden; 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanuna dayalı olarak, 4759 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlanma yapılması halinde; yaşlılık aylığı tahsis koşullarının 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddedeki kademeli geçiş şartlarına göre belirlenip belirlenemeyeceğine ilişkin uyuşmazlık yönünden yapılan değerlendirmede: Uyuşmazlığın kaynağını 506 sayılı Kanuna 4447 sayılı Kanun ile eklenen, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ve sonrasında 4759 sayılı Kanun ile bir bölümü değişikliğe uğrayan Geçici 81. madde oluşturmaktadır. Anılan madde uyarınca, yaşlılık aylığı bağlama koşulları, 4447 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği ve 4759 sayılı Kanunun kabul edildiği tarihindeki "sigortalılık süresi"nin "kaç yıl" olduğu dikkate alınarak kademeli şekilde belirlenmektedir. Yaşlılık aylığı tahsisi için aranan koşullardan biri olan sigortalılık süresi, sigortalının sosyal güvenlik mevzuatına tabi olarak ilk defa çalışılmaya başladığı sigortalılık başlangıç tarihi ile aylık talep tarihi arasındaki süredir. Burada, 4759 Sayılı Kanunun kabul edildiği tarihinde geçerli sigortalılık süresinin hesabında, 4759 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra yapılacak borçlanma ile kazanılan sürenin dikkate alınıp alınamayacağı hususu önem taşımaktadır. Bu hususun çözümü için yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanması bakımından getirilen "yurt dışı hizmet borçlanması" mevzuatının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik ilk düzenleme, 1978 yılında çıkarılan 2147 sayılı "Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Çalışma Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunu" olup, bilahare

11 halen yürürlükte bulunan ve önceki Kanundan yararlananların kazanılmış haklarını saklı tutan 3201 sayılı "Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun" yürürlüğe girmiştir Sayılı Kanun uyarınca yurt dışı hizmet borçlanması, yurt dışında geçmiş sürelerin Türkiye'de geçmiş gibi değerlendirilmesi imkanını tanımaktadır. Bu Kanun hükümlerine göre borçlanılan yurt dışı çalışma süresi, bedelinin ödenmesi halinde, ait olduğu devrede dikkate alınarak, tahsis istemi yönünden bir değerlendirme yapılmalıdır. İkili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde özel hüküm bulunmayan veya sözleşme imzalanmayan ülkelerdeki çalışmalarını borçlananlar yönünden sigortalılık başlangıcının ve dolayısıyla sigortalılık süresinin nasıl hesaplanacağı ise 3201 Sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, Türkiye'de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcı, tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih; tescili olmayanlar yönünden ise, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarihtir. Ancak bu kabule göre, Türkiye'de sigortalı olarak tescili bulunanlar 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinin sigortalının lehine olan kademeli geçiş hükmünden yararlanırken, tescili bulunmayanların ise daha sonra yurt dışı hizmet borçlanması yolu ile kazanılan sigortalılık süresinden yararlanamaması şeklinde bir adaletsizlik ortaya çıkmaktadır sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlananların, borçlandığı sürelerin Geçici 81. maddenin 4956 sayılı Kanun ile değişikliğe uğradığı tarihindeki sigortalılık süresinin hesabında dikkate alınmayarak, Geçici 81. maddeden yararlandırılmaması, 3201 Sayılı Kanun ile sigortalılara tanınmış olan hakların ortadan kaldırılmasını sonucunu da doğurmaktadır. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun gün ve 2010/ E. 2010/439 K.; gün ve 2010/ E.2010/440 K.; gün ve 2010/ E. 2010/532 K; gün ve 2010/ E., 2010/438 K; gün ve 2010/ E. 2011/71 K; gün ve 2011/ E. 2011/201 K.; gün ve 2011/ E. 2011/209 K.; gün ve 2011/ E.2011/208 K.; gün ve 2011/21-25 E. 2011/224 K; gün ve 2011/10-7 E, 2011/228 K; gün ve 2011/ E. 2011/248 K. sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır. Açıklanan hukuksal nedenler karşısında; Yerel Mahkemenin, davacının yaşlılık aylığına esas sigortalılık süresinin hesabında, daha önce sigortalı olarak Türkiye'de tescili olmayanların 506 Sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinin yürürlük tarihinden sonra, yürürlük tarihinden öncesine ait devreye ilişkin olarak yapacakları borçlanmaların; Geçici 81. madde uygulamasında gözetilmesi gerektiğini kabulle ve bu yolla 3201 sayılı Kanun uyarınca borçlanarak kazandığı sigortalılık süresini de dikkate alarak, davacının yaşlılık aylığına hak kazanıp kazanmadığının 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesindeki koşullara göre belirlemesi ve bu değerlendirme ile ilk kararda direnmesi usul ve yasaya uygundur. Ne var ki, Yüksek Özel Daire bozma nedenine göre, somut uyuşmazlıkta yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini ve diğer temyiz itirazlarını incelemediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

12 SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, davalı Kurum vekilinin yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine ve diğer hususlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, gününde oybirliği ile karar verildi YARGITAY Hukuk Genel Kurulu 2010/21/631 E.N, 2011/42 K.N. İlgili Kavramlar YURTDIŞI BORÇLANMA HAKKININ TESPİTİ İçtihat Metni Taraflar arasındaki "Yurtdışı borçlanma hakkının tespiti" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 1.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen gün ve 2008/458 E K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin gün ve 2009/38 E.-2010/1402 K. sayılı ilamı ile; ("...Davacı, yurtdışında (Almanya'da) geçen hizmetlerini 3201 sayılı Yasa'ya göre Sosyal Sigortalar Kurumu nezdinde borçlanma hakkının mevcut olduğu hususunun tesbitini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının tarihleri arasında Almanya'da çalıştığı, tarihinde yurt dışında bulunduğunu beyan ederek tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü'ne borçlanma talebinde bulunduğu, davacının yurtdışına çıkmadan önce Türkiye'de tarihleri arasında T.C. Emekli Sandığı mensubu olarak çalıştığı, T.C. Emekli Sandığı tarafından Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesi uyarınca sandıklarına tabi 1 yıl 4 aylık hizmeti ile yurt dışındaki 18 yıllık çalışması nazara alınarak tarihi itibariyle kısmi yaşlılık aylığı bağlandığı, davalı Kurumun, Türkiye'de en son T.C. Emekli Sandığı'na tabi olarak çalıştığından bahisle davacının yurtdışı borçlanma işlemleri yapılmak üzere belgelerini tarihli yazı ile Emekli Sandığı Hizmet Borçlanması ve İşlemleri Dairesi Başkanlığı'na gönderdiği anlaşılmaktadır. Davacının borçlanma talebinde bulunduğu tarihinde yürürlükte bulunan 3201 sayılı Yasa'nın 4958 sayılı Yasa'nın 56. maddesi ile değişik 3. maddesine göre, 1-Halen yurt dışında bulunanlar; a)yurt dışına çıkmadan önce Türkiye'de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması olmayanlar Sosyal Sigortalar Kurumuna, b)yurt dışına çıkmadan önce Türkiye'de son defa prim, kesenek ve karşılık ödenen sosyal güvenlik kuruluşuna,

13 c)ev kadınları Bağ-Kur'a, Yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler. 2-Türkiye'ye döndükten sonra yurtdışında geçen hizmetlerini borçlanmak isteyenler; a)herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar, Sosyal Sigortalar Kurumuna, b)müracaat tarihinde çalışmakta olanlar tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna, c)başvuru tarihinde herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmamakla birlikte yurda dönüş tarihinden sonraki çalışmalarından dolayı son defa tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna, d)hizmetlerinden bir kısmı yurt dışında iken borçlananlardan kalan hizmetlerini yurda dönüş yaptıktan sonra borçlanmak isteyenler ilk borçlanmayı yapan sosyal güvenlik kuruluşuna, e)ev kadınları Bağ-Kur'a, Yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler. 3-Hak sahiplerinin borçlanması, yurt dışında çalışmakta iken veya yurda dönüş yaptıktan sonra ölenlerin hak sahipleri ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar. Davacının yurtdışı çalışmalarını borçlanmak için başvurduğu tarihinde yukarıda belirtilen 3201 sayılı Yasa'nın 4958 sayılı Yasa ile değişik 3. maddesi yürürlükte bulunmaktadır. Anılan maddenin başlığı "Başvurulacak Kuruluşlar" olup, yurt dışı borçlanması yapmak isteyenleri öncelikle üç gruba ayırmış ve bu üç grubu da kendi içerisinde alt gruplara ayırmıştır. Öncelikle anılan maddenin 1. bendinde halen yurt dışında bulunanların, 2. bendinde Türkiye'ye döndükten sonra yurtdışında geçen hizmetlerini borçlanmak isteyenlerin ve 3. bendinde de hak sahiplerinin borçlanması düzenlenmiştir. Halen yurt Dışında bulunanlardan yurtdışında geçen hizmetlerini borçlanmak isteyenlerin, Yurt dışına çıkmadan önce Türkiye'de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması olmayanlar Sosyal Sigortalar Kurumuna, Yurt dışına çıkmadan önce Türkiye'de son defa prim, kesenek ve karşılık ödenen sosyal güvenlik kuruluşuna ve Ev kadınları Bağ-Kur'a yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabileceği öngörülmüştür. Bu durumda, 3201 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin 1. bendinin (b) alt bendinde yer alan "Yurt dışına çıkmadan önce Türkiye'de son defa prim, kesenek ve karşılık ödenen sosyal güvenlik kuruluşuna," ibaresine göre borçlanma talep tarihinde henüz Türkiyeye dönüş yapmamış olan davacının, yurtdışına çıkmadan önce Türkiye'de tarihleri arasında T.C. Emekli Sandığı mensubu olarak çalıştığından, 3201 sayılı Yasa'nın 4958 sayılı Yasa'nın 56. maddesi ile değişik 3.maddesinin 2/a bendi kapsamına girmemekte olup, T.C. Emekli Sandığı'na yurt dışı borçlanması yapması gerekmektedir. Kaldı ki, 5754 sayılı Yasa'nın 79. maddesi ile 3201 sayılı Yasa'nın 3.maddesi tarihinden itibaren değişmiş ve 3201 sayılı Yasa'nın 1.maddesinde belirtilenler ile yurt dışında çalışmakta iken veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra ölenlerin Türk Vatandaşı olan hak sahipleri sigortalının Türkiye'de hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması yoksa Sosyal Güvenlik Kurumu'na, Türkiye'de çalışması varsa en son tabi olduğu sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat etmek suretiyle bu yasa ile getirilen haklardan yararlanacağı, sosyal güvenlik sözleşmeleri uygulanmak suretiyle

14 kendilerine veya hak sahiplerine kısmi aylık bağlanmış olanların borçlanma işlemlerinin aylık aldıkları sosyal güvenlik kuruluşunca yapılacağı hükmü öngörülmüştür. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan ve özellikle Kurum işleminin yerinde olduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN : Davalı SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava; yurtdışı borçlanma hakkının tespiti istemine ilişkindir. Davacı vekili; müvekkilinin, Türkiye'de bir süre T.C. Emekli Sandığı mensubu olarak çalıştığını, tarihinde yurtdışında çalışmaya başlayan müvekkilinin tarihine kadar çalıştıktan sonra bu tarihte emekli olup, Türkiye'ye döndüğünü, müvekkilinin Türkiye'ye döndükten sonra herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olarak çalışması olmadığından, 3201 Sayılı Yasanın 3/2-a maddesi gereğince yurtdışı hizmetlerini borçlanmak üzere Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK)'na başvuruda bulunmuş ise de, talebinin kabul edilmeyerek başvuru evrakının Emekli Sandığına gönderildiğini belirterek, müvekkilinin yurtdışında geçen hizmetlerini 3201 Sayılı Yasaya göre SSK nezdinde borçlanma hakkının mevcut olduğunun tespiti ile aksine kurum işleminin iptaline ve borçlanma talebinin davalı SSK tarafından karşılanmasına karar verilmesini istemiştir. Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (Devredilen Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü) vekili; tarihinde yurtdışı borçlanma talebinde bulunan davacının Emekli Sandığı sigortalısı olarak Emekli Sandığından Sözleşmeye göre aylık aldığı anlaşılmış olup, tarihinde davacının yurtdışı borçlanma işlemleri yapılmak üzere belgelerinin Emekli Sandığı Hizmet Borçlanmaları Daire Başkanlığına gönderildiğini belirtilerek, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir. Yerel mahkemece; "Davacının borçlanma talebinde bulunduğu tarih göz önüne alındığında, Türkiye'de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalıştığı veya çalışması bulunduğunun belirlenemediği, o halde, davacının borçlanma talebinin yerinde olduğu" gerekçesiyle istemin kabulüne karar verilmiştir. Davalı Kurum vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda metni yazılı gerekçe ile hükmün bozulmasına oyçokluğuyla karar vermiş, yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Direnme hükmünü, davalı vekili temyize getirmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının yurtdışında çalıştığı süreleri hangi sosyal güvenlik kurumuna borçlanması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

15 Konuyla ilgili genel bir açıklama yapılmasında yarar vardır. Belirtmek gerekir ki, yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanması bakımından, ülkemizde "yurt dışı hizmet borçlanması" olanağı vardır. Yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik ilk düzenleme, 1978 yılında çıkarılan 2147 sayılı "Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Çalışma Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunu"dur. Bu Kanuna göre, ikili veya çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış olup olmadığına bakılmaksızın, yabancı ülkelerde çalışmış ve çalışmakta olan Türk vatandaşlarına, yurt dışında geçen hizmetlerinin tamamını borçlanma imkanı tanınmıştır. Ancak uygulamada ortaya çıkan sorunlara yeteri kadar çözüm getirmediği için 2147 Sayılı Kanunun yerine, halen yürürlükte bulunan ve önceki kanundan yararlananların kazanılmış haklarını saklı tutan 3201 sayılı "Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun" çıkarılmıştır Sayılı Kanunun 3.maddesinde yurtdışı borçlanma hakkının kullanılması bakımından başvurulacak kuruluşlar gösterilmiştir Sayılı Kanunun tarih ve 4958 Sayılı Kanunun 56.maddesiyle değişik "Başvurulacak kuruluşlar" başlıklı 3.maddesi; "1)Halen yurt dışında bulunanlar; a)yurt dışına çıkmadan önce Türkiye'de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması olmayanlar Sosyal Sigortalar Kurumuna, b)yurt dışına çıkmadan önce Türkiye'de son defa prim, kesenek ve karşılık ödenen sosyal güvenlik kuruluşuna, c)ev kadınları Bağ-Kur'a, Yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler. 2)Türkiye'ye döndükten sonra yurtdışında geçen hizmetlerini borçlanmak isteyenler; a)herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar, Sosyal Sigortalar Kurumuna, b)müracaat tarihinde çalışmakta olanlar tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna, c)başvuru tarihinde herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmamakla birlikte yurda dönüş tarihinden sonraki çalışmalarından dolayı son defa tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna, d)hizmetlerinden bir kısmı yurt dışında iken borçlananlardan kalan hizmetlerini yurda dönüş yaptıktan sonra borçlanmak isteyenler ilk borçlanmayı yapan sosyal güvenlik kuruluşuna, e)ev kadınları Bağ-Kur'a,

16 Yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler. 3)Hak sahiplerinin borçlanması, yurt dışında çalışmakta iken veya yurda dönüş yaptıktan sonra ölenlerin hak sahipleri ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar." hükmünü içermektedir. Davacının yurtdışı çalışmalarını borçlanmak için başvurduğu tarihinde yukarıda belirtilen 3201 sayılı Yasa'nın 4958 Sayılı Yasa ile değişik 3.maddesi yürürlükte bulunmaktadır. Anılan madde, yurt dışı borçlanması yapmak isteyenleri öncelikle üç gruba ayırmış ve bu üç grubu da kendi içerisinde alt gruplara ayırmıştır. Anılan maddenin 1.bendinde halen yurt dışında bulunanların, 2.bendinde Türkiye'ye döndükten sonra yurtdışında geçen hizmetlerini borçlanmak isteyenlerin ve 3. bendinde de hak sahiplerinin borçlanması düzenlenmiştir. Buna göre, halen yurt dışında bulunanlar (1.bent); yurt dışına çıkmadan önce Türkiye'de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması olmayanlar Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK.)'na; yurt dışına çıkmadan önce Türkiye'de son defa prim, kesenek ve karşılık ödenen sosyal güvenlik kuruluşuna; ev kadınları Bağ-Kur'a yazılı olarak başvurmak suretiyle borçlanabilirler. Türkiye'ye döndükten sonra yurt dışında geçen hizmetlerini borçlanmak isteyenler (2.bent); herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar, Sosyal Sigortalar Kurumu'na; müracaat tarihinde çalışmakta olanlar tabi oldukları Sosyal Güvenlik Kuruluşu'na, başvuru tarihinde herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmamakla birlikte yurda dönüş tarihinden sonraki çalışmalarından dolayı son defa tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna; Hizmetlerinden bir kısmı yurt dışında iken borçlananlardan kalan hizmetlerini yurda dönüş yaptıktan sonra borçlanmak isteyenler; ilk borçlanmayı yapan sosyal güvenlik kuruluşuna, ev kadınları Bağ-Kur'a, yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler. Yurt dışında iken sürelerinin bir kısmını çalışarak geçirmiş ev kadınları, ev kadını olarak geçen süreleri için Bağ-Kur'a, çalışarak geçen süreleri için de yukarıda belirtilen düzenlemeye göre durumlarına uygun olan sosyal güvenlik kuruluşuna, kendilerine veya hak sahiplerine kısmi aylık bağlanmış olanlar ise aylık almakta oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat edecektir. Yurt dışında çalışmakta iken veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra ölenlerin hak sahipleri (3.bent); ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat etmek suretiyle Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar. Uyuşmazlığın çözümünde, yukarıdaki madde hükmünde geçen "Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar" ibaresine kimlerin gireceğinin belirtilmesi gerekir. Öncelikle, somut uyuşmazlığın çözümü bakımından "tabi olmak" kavramının açıklanmasında yarar vardır: Kişi, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna prim, kesenek veya karşılık ödemiş ise o kuruluşa "tabi" sayılır. Bunun karşıt anlamından, kişinin herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna prim, kesenek veya karşılık ödememiş olması halinde, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayacağı sonucu ortaya çıkar.

17 Öyleyse, bir kimse, yurt dışına çıkmadan veya borçlanma isteminden önce hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi değilse, Sosyal Sigortalar Kurumuna başvurmalıdır. Borçlanacak kimse yurt dışına çıkmadan veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra Bağ-Kur'lu ya da Emekli Sandığı iştirakçisi ise borçlanmak için bu kuruluşlardan birisine başvurmalıdır. Yurda döndükten sonra Bağ-Kur sigortalısı olmuşsa Bağ-Kur'a borçlanabilir (m.3/a). Diğer taraftan, ilgili kişi, yurt dışına çıkmadan önce SSK.'ya, ne kadar olursa olsun prim ödemişse, dönüşte ancak SSK.'ya başvurabilir. Bağ-Kur'a prim, Emekli Sandığına kesenek ödemiş ise, borçlanma isteminin bu kuruluşlara iletilmesi gerekir. Dolayısıyla prim, kesenek ve karşılığın yurt dışına çıkmadan önce ödenmesi ile kesin dönüşten sonra ödenmesi arasında bir fark yoktur (Aslanköylü, Resul:Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu, Ankara 2003, sahife:1269). "Tabi olmak" kavramının somut uyuşmazlığın çözümü bakımından yapılan değerlendirilmesi sonucunda; 3201 Sayılı Yasa'nın 3.maddesi 2. bendinin (a) fıkrasında yer alan "Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar" ibaresini; "Yurt dışına çıkmadan önce de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar" şeklinde anlamak gerekir. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun gün ve 2010/ E, 2010/591 K. sayılı ilamında da benimsenmiştir. Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın incelenmesinde; davacının tarihleri arasında Almanya'da çalıştığı, tarihinde yurt dışında olduğunu beyan ederek, aynı tarihte Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Ankara Sigorta Müdürlüğü'ne vekili aracılığıyla borçlanma talebinde bulunduğu, davacının yurtdışına çıkmadan önce Türkiye'de tarihleri arasında T.C. Emekli Sandığı mensubu olarak çalıştığı, T.C. Emekli Sandığı tarafından Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesi uyarınca sandıklarına tabi 1 yıl 4 aylık hizmeti ile yurt dışındaki 18 yıllık çalışması nazara alınarak tarihi itibariyle kısmi yaşlılık aylığı bağlandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, davacının, yurt dışında olduğu beyan edilmiş etmiş ise de, pasaportunda Türkiye'ye giriş yaptığı görülmekte olup, bu girişten sonra yurda kesin dönüş yapmadığına karine teşkil eden işsizlik yardımı vs. aldığına veya yurt dışında çalıştığına ilişkin yurtdışı şahsi sicil dosyasında bir bilgi ve belge de bulunmamaktadır. Davalı Kurumun, Türkiye'de en son T.C. Emekli Sandığı'na tabi olarak çalıştığından bahisle davacının yurtdışı borçlanma işlemleri yapılmak üzere belgelerini, tarihli yazı ile Emekli Sandığı Hizmet Borçlanması ve İşlemleri Dairesi Başkanlığı'na gönderdiği de, belirgindir. Ayrıca, davacının yurda kesin dönüş tarihinden sonra Türkiye'de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışmasına ilişkin dosyasında bir bilgi ve belge de yoktur. Bu belirlemelere göre, davacının yurt dışına çıkmadan önce Türkiye'de tarihleri arasında T.C. Emekli Sandığı mensubu olarak çalıştığı sırada emekli keseneği ödemiş olmakla, Emekli Sandığına "tabi olduğu" açıktır. Öyleyse, davacı yurt dışına çıkmadan önce sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olması nedeniyle, borçlanma için yapılan başvuru tarihi itibariyle 3201 Sayılı Kanunun 4958 Sayılı Kanunun 56.maddesi