I. ULUSLARARASI İSLAM KOMBAD I<ONGRESİ. TİCARET HUI<UI<UNUN GÜNÜMÜZDEI<i MESELELERi. Doç. Dr. Mehmet Bayyiğit. Editör. YAYlNLARI

Transkript

1 I. ULUSLARARASI İSLAM TİCARET HUI<UI<UNUN GÜNÜMÜZDEI<i MESELELERi I<ONGRESİ Editör Doç. Dr. Mehmet Bayyiğit KOMBAD YAYlNLARI

2 Konya, Şubat 1997 Kombassan İş Merkezi Tel: Fa'<:

3 BORSA 1 TEMİNAT MEKTUBU 1 LEASİNG 1 Prof Dr. Hamza Aktan TİCARET HUKUKUNUN YENİ BAZI PROBLEMLERİ ÜZERİNE İSLAM HJJKUKU AÇlSINDAN BİR DEGERLENDİRME (BORSA, TEMİNAT MEKTUBU, LEASİNG) Prof. Dr. Hamza AKTAN Giriş Bilindiği üzere İslam hukukunun temel kaynakları Kitap (Kur'an) ve sahih sünnettir. Kitap ve sünnet genelde hukuki hükümlerle alakah olarak detaya inmezler. İslam hukukunun temel kaynaklarının bir özelliği budur. Diğer bir özellikleri de olayları ayıncı özellikleriyle ele almaları, ayıncı özellikleri dikkate almayan genel hükümlere varmamalarıdır. Başka bir ifadeyle ilk bakışta belli bir kategoriye girdiği görüntüsünü veren olayları, dikkatle incelendiğinde fark edilebilen özellikleri nedeniyle genel sınıflamadan ayrı tutmaları ve bunlar için ayrı hükümler vazetmeleridir. İslam hukukçulanndan bir kısmı bazı ayıncı özellikleri nedeniyle genel sınıflamaya ginııeyen olaylar için verilmiş olan farklı hükümlere istihsan adını vermişlerdir. Klasik fukahanın İslam hukukunun temel kaynaklanndan hüküm istinbat ettikleri dönemlerde içinde yaşadıkları dönemin şartlarına göre ictihatta bulunduklan bir vakıadır. Sonraki asırlarda, özellikle tabii bilimlerin teknolojiye uygulanmasıyla vücut bulan sanayi devriminin sosyal hayatta. inkılap ölçüsünde değişmelere neden olduğu çağımızda hukuki birer problem olarak ortaya çıkan olaylar, hala klasik terimlerle ifade ediliyor olmalarına rağmen özel nitelikler taşımaktadırlar. Fıkıh kitaplarında belli bir konuda ortaya konmuş olarak bulduğumuz hükümler o günün fakihleri tarafından günün şartları gözönüne alınarak istinbat adilıniştir. Onlar bugün bizim içinde bulunduğumuz şartları tahayyül edemezlerdi. Aslında bunda da mazurdurlar. Bu nedenle düne göre mahiyeti değişik olan günümüz olaylan için fıkıh kitaplarına bağlı kalarak çözüm üretmeye çabalamak yanlış olur. Çalışmanııza konu edindiğimiz, günümüzde ortaya çıkan kira mukavelesiyle satış akdinin içiçe olduğu bir leasing mukavelesini, birbirlerini tanımayan yüzlerce hatta binlerce kişinin bir şirkete ortak olacaklarını, ortaklık belgesi olan hisse serrtlerinin bir kıymetli evrak olarak alınıp satılacağını, hatta bu senetierin alınıp satılacağı bir pazarın oluşacağım, sanayi ve ticaret hayatındaki borç ilişkilerinde borç hacminin milyarları aşacağım bu nedenle kefalet müessesesinin bireysel olmaktan çıkacağını ve 209.

4 ll. OTURUM 1 FİNANS VE BORSA kurumsallaşacağım klasik fukahanın düşünebiimiş ve cevaplamış olmalarını beklemek onlara haksızlık olur. Her şeyden önce İslam hukukunun temel kaynakları olan Kitap ve sünnette olayların ketegorik olarak ele ahnmadığım, özelliği olan olayların benzeri gibi görünen olaylardan ayrı tutulduğunu görüyoruz. Diğer bir ifadeyle birbirine benzer gibi görünen olayların birbirinden ayrılan niteliklerinin gözardı edilmediğini, özelliği bulunan olaylar için farklı hükümlerin verildiğini görüyoruz. O halde belli şartlar içinde verilmiş olan hükümlerin şartların değişmesi ve olayın farklı bir nitelik kazanması durumunda değişmesi gerektiği Kur'an ve sünnet hükmüdür diyebiliriz. Bu vakıa Mecelle'de "ezmanın teğayyürü ile ahkdmın teğayyürü inkar olunamaz" şeklinde ifade edilmiştir(l). Mahiyetinde bulunan ayıncı özellikler nedeniyle hakkında özel hükümler verilıniş, yani kıyastan ayrı tutulmuş bazı konulara Kur'an ve sünnetten birkaç örnek vermemiz konunun açıklığa kavuşmasında yararlı olacaktır. Kur'an'da İstilisan Nur Suresi dördüncü ayette "namuslu kadınlara zina isnadında bulunup sonra (bunu ispat için) dö1t şahit getirmeyen"iere seksener sopa vurulmasını emreden ayetten anlaşılmaktadır ki bir zina suçu dört görgü şahidinin şehadetiyle ispat edilemeyecekse suç varit olsa bile görgü şahitleri bu suçu deşifre etmeyecekler ve ebediyyen susacaklardır. Zira zina suçunun deşifre olması toplum üzerinde fiilin vukuundan daha yıkıcı olmaktadır. Dolayısıyla dört şahitten daha az kişi tarafından görülmüş bir zina olayının görgü şahitleri ebediyyen susacaklardır. Aksi halde ispat edemeyecekleri bir suç itharnında bulunmuş duruma düşeceklerinden kazif cezasına mahkum edileceklerdir. Bir kadını zina ederken gören bir erkek için konulmuş olan genel hüküm budur. Ancak kadını zina ederken gören erkek, o kadının kocası ise genel hüküm uyarınca kocaya ebediyyen susmasını, ya da kendisiyle birlikte dört şahit getirmesini aksi halde kazif cezasına mahkum edileceğini söyleyebilecek miyiz? Böyle bir hükmün kocaya haksızlık olacağı açıktır. Bu nedenle eşleri aleyhine zina itharnında bulunup da dört şahitle ispat ederneyecek olan kocalar için aynı surenin 6. ve müteakip ayetlerinde karının suçu kabul etmemesi ve kocanın itharnında israr etmesi halinde mahkeme kararıyla boşanacaklan fakat koca aleyhine kazif cezası uygulanamayacağı belirtilmiştir. Kur'an'da ziiıa suçu için belirlenen ceza yüz celdedir. Bu ceza hür müminler içindir. Eğer zina eden kişi bir köle ise bunlar için uygulanacak olan ceza hür kişilere verilenin yarısıdır. Nisa Suresi'nin 25. ayetinde "(ca- 210

5 BORSA 1 TEMiNAT MEJ...7UBU 1 LEASiNG 1 Prof Dr. Hamza Aktan riyeleriniz) evlendikten sonra bir fuhuş yaparlarsa, onlara hür kadınlann cezasının yarısı (uygulanır)" buyurulmuştur. Zina suçunun tanımı hür veya köleler için ayrı yapılmamıştır. Ama bu suçu irtikap eden hür ile kölenin kendilerini suça sevk eden çevre şartları aynı değildir. Kölenin içinde bulunduğu çevre şartlan ve genelde eğitim noksanlığından kaynaklanan sübjektif şartlar onu gayri meşru ilişkilere daha çok sevk etmektedir. Bu anlamda hür kişilere göre dezavantajlı durumda bulunan köleler bu özel şartlan nedeniyle himaye edilmiş, cezalan yüzde elli indirilıniştir. Ramazan orucu her akil baliğ müslüman için farzdır. Ramazan orucunun ramazan ayı içinde tutulması da şarttır. Ancak hasta olan veya yolcu olanlar için ramazan orucunun ramazan ayı içinde tutulması şart değildir. Bakara Suresi'nin 185 ve 186. ayetlerinde ramazan orucunu tutamayacak ölçüde hasta olan veya yolcu olanlar için ramazan ayı dışında tutamadıkları günler sayısınca oruç tumaları kaydıyla ramazan ayı içinde oruç tutmayabilecekleri belirtilmiştir. Ramazan ayı içinde oruç tutma hükmü hasta ve seferde olanlar için özel durumlan nedeniyle kaldırılmıştır. Ahzab Suresi'nin 30. ayetinde Rasulülah'ın hanımlanna lıitaben "Ey Peygamber hanımları! Sizden kim açık bir lıayasızlık yaparsa, onun azabı iki katına çıkarılır" buyurulmuştur. Bu ayette bir hayasızlık irtikabına imkan vermeyen, kişinin mazbut bir hayat sürdürmesini mümkün kılacak bütün olumlu şartlara rağmen hayasız bir davranışta bulunan kimsenin aynı imkanlara sahip bulunmayan kişilere oranla daha ağır bir cezayı hak edecekleri ifade edilmektedir. Allah adıyla kesilmeden murdar olarak ölmüş hayvanın etinin yenıneyeceği Maide Suresi'nin 3.ayetinde beyan edilmiştir. Ancak av için yetiştirilmiş avcı hayvanlarm sahipleri için yakaladıkları av hayvanları kesilmeden ölmüş olsalar bile etlerinin yenebileceği aynı surenin 4. ayetinde açıklanmıştır. Eğer kesilme şartı av hayvanları için de aransaydı bu takdirde avcıhk yapmak imkansız hale getirdi. Avcılığın bir ihtiyaç olması ve kendine has şartlarının bulunması nedeniyle yani hayvanın ölmeden örrce kesilmesi kuralını çoğu kere imkansız kılan şartları nedeniyle av hayvanının kesilmesi şartı aranmamıştır. Yukarıdan beri örnek olarak verdiğimiz Kur'ani hükümlerden, birbirine benzer gibi görünen olaylarda bunları birbirinden ayırıcı özelliklerin bulunup bulunmadığına dikkat etmek, olaylara her zaman kategorik, genellemeci ve kuralcı yaklaşmamak, ayıncı özellikler mevcutsa olayın taşıdığı özelliğe göre farklı bir hüküm vermek gerektiği anlaşılmaktadır. Başka türlü ifade edecek olursak sathl bir nazarla bakıldığında genel kuralın çerçevesine girer gibi görünmesine rağmen dikkatle incelendiğinde ayıncı özellikleri bulunan olayları genel kural çerçevesine almaya ça- 211

6 ll. OTURUM 1 FİNANS VE BORSA lışmanın, yani kıyas yapmanın hatalı olacağı anlaşılmaktadır. Bu gibi durumlarda doğru olan, özelliği bulunan olaylan kendi özelliği içinde değerlendirmek, yani istihsan yapmaktır. Bu açıklamayı günümüz fıkıh problemlerinin çözümünde bir taraftan klasik fukahanın vannış olduklan ictihadl kararlan mütalaada, diğer taraftan Kur'an ve sünnet delilinden hüküm istinbatında günümüz şartlannda değişen olaylann ayırıcı özelliklerine dikkat etmek gerektiğine işaret etmek için yapıyoruz. Sünnette İstilisan Sünnette de Kur'an'da olduğu gibi belli bir kategoriye giriyor gibi görünen pek çok mesele için, ayırıcı özellikler taşımalan nedeniyle farklı hükümler verilmiştir. Rasulül1ah (s.a), kişinin henüz maliki ve zilyedi olmadığı bir malı satmasını men etmiştir(2). Malı ticari amaçla elinde burunduran kişiler için anlamlı bulunan bu genel hüküm, istihsal ettiği ürünle geçimini sağlayan çiftçinin ve elinin emeğiyle geçinen zanaatkann nakit ihtiyacını gidenne yolunu kapattığı için Rasulüllah (s.a.) selem ve istisna akitlerine, yani çiftçinin henüz istihsal etmediği ürününü satmasına ve zanaatkarm kendisine sipariş verilen bir malı imal etmeden ücretini almasına müsaade etmiştir. Böylece selem ve istisna akitleri genelde ticari bir maksat taşımamaları, ailenin nakit ihtiyacını karşılamaya yönelik bulunmalan nedeniyle bunlar için genel hükümden farklı bir hüküm verilmiştir(3). Taze meyve ile kurusunun takas edilmesini Hz. Peygamber (s.a.) men etmiştir(4). Zira aynı cinsten olan iki şeyin takasında başabaş olma esastır. Aksi halde farklı ölçü ve tartıda bir takas işlemi faiz olur. Meyvenin tazesiyle kurusunun başabaş takası söz konusu olamayacağından ticari amaçla olan takasiara genel bir hüküm olarak izin verilmemiştir. Evinde meyve kurusu bulunan bir aile reisi ev halkı için taze meyve temin etmenin takastan başka bir yolunu bulamaz ise ailenin ihtiyacını kaşılayacak kadar kuru meyve ile taze meyvenin takasma İslam hukuk terimiyle ifade edecek olursak "bey'ül ariyye"ye genel hükümden ayrı olarak müsaade edilmiştir. Rasulüllah'ın (s.a.) ariyye satışma müsade ettiği rivayet edilmişir(5). Bir beldede istihsal edilen mal ve ürünlerin spekülatif amaçla tekelde toplanması menedilmiştir(6). Tüketici halkın aleyhine olan spekülatif hareketlerin yasak edilmesinin mantığı bellidir. Çünkü karaborsa fiyat, malın gerçek değerinin üzerinde satılınasını ifade eder ki bu tüketicinin aleyhinedir. Ancak o memleketin dışından getirilmiş mallann tekelden satılması ihtikar kategorisinde görülmemiştir(7). Zira zaten piyasada mevcut bulunmayan bir malı o belde piyasasına getiren kişi belde halkına bir hiz- 212

7 BORSA 1 TEMİNAT MEKTUBU 1 LEASİNG 1 Prof Dr. Hamza Aktan mette bulunmuştur. Hatta malın bol bulunduğu zamanlarda malın bozulmadan saklanabileceği ortamlarda depolanması malın piyasadan çekildiği veya azaldığı zamanlarda peyderpey satılması da spekülatif bir hareket görüntüsüne rağınen halkın zararına olmadığı gerekçesiyle tasvip edilmiştir. Evde köpek beslemernek temel kaidedir. Zira Rasulüllah (s.a.) evde köpek bulundurulmasını men etmiştir(8). Oysa ki insanların av köpeği, çoban köpeği gibi hizmetinden faydalanmak üzere yanlarında köpek bulundurmalan bir -ihtiyaçtır. Bu nedenle hizmetinden faydalanmak üzere çoban köpeği, avcı ve iz takip edici köpeklerin beslenmesine müsaade edilmiştir(9). Rasulüllah (s.a.) kurban etlerinin üç günden fazla evlerde saklanmasını yasak etmişti. Bilahare bu yasağın yoksulluk döneminde kurban etinin kesilen evlerde biriktirilmesini önlemek ve fakiriere de ulaşmasını temin etmek için konulduğunu, artık bolluğa ulaşıldığı için bu yasağın kaldırıldığım, değişen şartlar nedeniyle üç günden fazla da olsa artık kurban etlerinin evlerde bekletilebileceğini beyan buyurmuştur(lo). Bu da gösteriyor ki şartların değişmesiyle Rasulüllah (s.a.) hükümlerini de değiştirmektedir. Kurbanlık hayvanlara binmemek esastır. Ancak Rasulüllah (s.a.) binecek başka hayvan bulunmadığı takdirde kurbanlık develere binilmesini emretmiştir(ll). Eti yenmesi heliil olan bir hayvanın etinin yenmesinin temel şartı hayvanın murdar ölmüş olmamasıdır. Murdar ölmemiş olmanın şartı da hayvanin usulüne uygun olarak boğazlanınış olmasıdır. Oysa ki bir avcı yaraladığı bir av hayvanına zamanında yetişip boğazlama imkanını bulamaz. Bu nedenle avcının yaraladığı hayvan o yara nedeniyle boğazlanmadan ölse bile hayvanın eti yenir(12). Keza bir köpeğin veya yırtıcı bir hayvanın öldürdüğü hayvanın eti helal değildir. Temel prensip bu olmakla birlikte av için yetiştirilmiş bir köpeğin sahibi için yakaladığı ve öldürdüğü. hayvanın etinin yeneceğini Rasülülüllah (s.a.) Kur'an hükmünü beyan olarak açıklamıştır(13). Rasulüllah(s.a.)'a kaybolmuş sahipsiz dolaşan develer hakkında sorulmuş, Hz.Peygamber (s.a.) "Onlan kendi haline bırakın. Onlann ayağında çarığı, sırtında su tulumu vardır. Suyunu da bulur, otunu da" buyurmuştur. Kaybolmuş, sahipsiz dolaşan davarlar için ne yapılması gerektiği sorolmuş Rasulüllah (s.a.) "Onları koruma altına alın. Zira onlar ya sizin, ya kurdun, ya kardeşinizindir" buyurmuştur(14). Burada da görüldüğü üzere kaybolmuş hayvanlar bir kategoride mütalaa. edil- 213

8 11. OTURUM 1 FİNANS VE BORSA memişlerdir. Eğer Rasulüllah'a (s.a.) sadece kaybolmuş develer hakkında soru sorulmuş, davarlar hakkında soru sorulmannş olsaydı muhtemelen develer için verilen hüküm, kıyasla bütün hayvanlarateşmil edilebilirdi. Hz.Peygamber(s.a.)'ın resim yapanlan lanetle.diği rivayet edilmiştir (15). Resmini yaptığı şeye tapan insanların yaşadığı bir dünyada resim yapmak tasvip edilmeyebilir. Ama bu yasağın bütün zamanları, her ne maksatla olursa olsun bütün resim ve fotoğrafları kapsadığım düşünmek ne ölçüde doğru olabilir? Kimlik tesbitinde önemli bir faktör olan fotoğrafla Rasulüllah(s.a.)ın menettiği resimin aynı anlama geldiğini söylemek mümkün olabilir mi? O halde kitap ve sünnetin lafza ve lafzın ifade ettiği kelime anlamının genellenmesine dayalı, dar açılı yorumlar yanlış olur. Hele birbirine benzer gibi görünen olayların birbirlerinden ayrılan yönlerini gözden kaçıran yüzeysel yorumlar İslam Hukukunun dinamizmini olumsuz etkiler. Birbirine benzer gibi görünen olayların birbirlerinden aynlan yönleri itibariyle ayrı hükümler aldıkları yukarıdan beri örneklerini verdiğimiz naslardan anlaşılmaktadır. Kuran ve sünnette istihsan örnekleri diyebileceğimiz bu örnekleri çağaltmak mümkündür. Bu girişten sonra inceleme konusu yaptığımız ve günümüz sanayi ve ticaret dünyasının vücut verdiği menkul kıyınetler borsasında alım-satımı yapılan hisse senetleri tedavülü ile, bankaların verdiği teminat mektubu ve satınalım tercilili leasing sistemiyle ilgili yorumlara geçebiliriz. Menkul kıymetler Borsası ve Hisse Senedi Tedavülü Borsa işlemleri ile ilgili detay bilgilere geçmeden önce borsa müessesinin tarihi seyri içinde vücut buluşundan ve işleyişinden söz etmenin, başka bir deyişle önce müesseseyi tanımanın yararlı bir yöntem olacağını Üüşünüyoruz. Borsa; sayı, ölçü veya ağırlıklarına göre belirlenebilen malların, dev Ietin kurduğu ve denetiediği özel hukuk kuralları içinde tarafların karşı karşıya gelip alım satım yaptıkları kurum olarak, devamlılığı bulunan ticarete mahsus bir pazar yeri olarak tanımlanmıştır(16). Avrupa ticaret tarihinde borsanın oluşumunun orta çağ panayırlarına kadar uzandığı kabul edilir. Bu anlamda borsalar alım satırnın vücut bulduğu, maddeye dayalı faaliyetlerin toplandığı resmi yerler, pazarlardır. Pazar yeri aniannnda borsa müessesesi İslam tarihinde cahiliye döneminde kurulan panayırlara kadar uzanan çok eski bir müessesedir. Borsa batı kökenli bir terimdir. İtalya'da Bruges şehrinde faaliyet gösteren ve yabancı tacirler tarafindan V an der Bourse olarak telaffuz edilen eski bir banker ailesinin isminden geldiği söylenir. Bu ailenin des Bourses olarak adlandırılan ve arnıasında üç para kesesi bulunan bir hana sahip ol- 214.

9 BORSA 1 TEMİNAT MEKTUBU 1 LEASİNG 1 Prof Dr. Hamza Aktan duklan, Bruges'e gelen iş adamlarının bu handa toplandıkları anlatılır. Zamanla Hotel des Bourses'iıı şöhreti yayılmış, buradaki muamele usulleri ve borsa sözcüğü tutunmuştur(17). Bir görüşe göre borsalar loncalardan neş'et etmiştir. Diğer bir görüşe göre ise loncalar borsalara değil, esnaf dernekleri ve ticaret odalarına temel teşkil etmiştir. Çünkü loncalar genelde aynı sınıfa mensup esnafın müşterek menfaatlarini kollamak üzere oluşturulmuşlardır. Borsalar ise üyelerinin menfaat ve gelişiminden çok- alım satırnın vücut bulduğu, rol oynadığı, yani maddeye dayalı faaliyetlerin toplandığı yerdir, resmi yerlerdir, pazarlardır. Burada piyasa oluşur, akitler meydana gelir, fiyatlar doğar(18). Başka bir görüşe göre ise borsalar milli müessesemiz olan Ahi Fütüvvet teşkilatından doğmuştur. Zira loncalar batı kaynaklıdır. Ahi Fütüvvet teşkilatı ise bizim tarihi geleneğimizdir. Zira ahiliğin bünyesinde üretim, tüketim ve fiyat konulannda birlik, kalitede standart, güçlü bir ticaret ve esnaf alılakı amaçlan vardır. Ancak alıilik-fü.tüvvetin İslam dinine dayalı bir tarikat geleneği içinde kurulmuş bir müessese olması, gayri müslimlerin bu kuruluşlara girerneyişleri modern borsacılığa temel oluştunuada bir eksiklik olarak ileri sürülmüştür. Bizde borsacılık Avrupa borsalarından örnek alınarak yapılaşınıştır(19). Borsalar önce emtia borsalan olarak ortaya çıkmışlardır. Ticaret ve sanayi borsaları, ticaret ve zalıire borsaları, tarım ürünleri borsaları ve altın borsaları gibi. Ticaret borsalan ağırlıkları ölçülebilir ve en az miktarlan belirlenmiş kendisine tabi maddelerin alım satımlarının yapıldığı, özel kanunla kurulmuş tüzel kişiliği haiz kamu kurumlandır(20). Ticaret borsasında fiyatlar, rayiç fiyat, gerçek fiyat, günün fiyatı aleni teşekkül eder. Borsa yönetiıni _teşekkül eden fiyatların duyurolmasıyla yükümlüdür. Borsalar maddelerin ticaretiyle ilgili olarak örf, adet ve teamüllerin tesbiti, akitlerin tescili ve taraflar arasında vuku bulan anlaşmazlıkların hallindeki tahkimleriyle, kalite ve vasıf tayinindeki tesisleri ve ekonomik gelişmelerd~i çalışmalarıyla önemli hizmetler görürler(21). Günümüzde emtia borsaları sigorta, nakliye, depolama, ambalajlama ve kredileme hizmetlerini de görmektedirler(22). N e ölçüde gerçekleştirebildikleri bir yana, borsa binaları içinde alımsatım salonları tesisi suretiyle alıcı ve satıcımn günün belli saatlarinde karşı karşıya gelerek muamele yapmaları borsaların ideali olmuştur(23). Ülkemizde mevcut bulunan 66 borsanın pek azı ideal foksiyonu yaklaşık olarak yerine getirebilmektedir. Emtia borsalarının görevlerini tam yerine getiremernesi piyasa zaafiyetine, fiyat teşekküllerinin gayri sıhhi oluşuna, 215

10 ll. OTURUM 1 FİNANS VE BORSA alıcı satıcı menfaatlerinin kaybına ve borsanın kendisinin zayıf kalmasına neden olmaktadır(24). Alım satım salonları olmayan veya salonlarında devamlı olarak mad$leyi, alıcı ve satıcıyı bir araya getirerneyen borsalarımız maalesef çoktur. Bunlar sadece birer tescil bürosu gibi çalışırlar. Tesciller de takipler ve borsa dışı toplamalarla gerçekleştirilebilmektedir(25). Borsa tarihinde emtia borsaları dışında önemli bir yer tutan borsa türü de menkul kıymetler borsasıdır. Ü1kemizde menkul kıymetler sorsası 2 Aralık 1873 tarihli nizarnname ile "Dersaadet Tahvilat Borsası" adıyla İstanbul'da kurulmuştur. Bu borsanın çalışmaları 16 Mayıs 1929 tarihli ve 1447 sayılı "Menkul Kıymetler ve Kambiyo Borsalan Kanunu" ile yeniden düzenlenıniştir. Bu kanuna göre borsalar hisse senetlerinin, tahvillerin, hazine bonolarının, nukut ve kambiyo belgelerinin alınıp satıldığı resıni yerlerdir. Bu borsa Maliye Bakanlığına bağlı kısmi özerkliği olan mesleki kamu kurumu niteliğindedir. Koıniserini Maliye bakanlığı tayin eder(26). Menkul kıymetler ve kambiyo borsalarının asli ve kayıtlı olmak üzere iki türlü üyesi vardır. Asli üyeler acentelerdir. Kayıtlı üyeler ise coberlerdir. Coberler kendi hesabına menkul kıyınet alıp satanlardır. Bankalar, bankerler, sarraflar, kulisyenler (borsa kulislerinde bulunup kendi hesaplarına olmak üzere acentelere alıp satma talimatı verenler) ve senetleri borsada kayıtlı şirketler borsa mensuplarını oluşturur. Acenteler kanunda gösterilen şartları haiz kimseler arasından borsa meclisinin seçiıni ve borsa komiserinin inhası üzerine Maliye bakanlığı tarafından tayin edilir. Bunlar ticari sıfat taşımaz, yalnız esham ve tahvilat ve nukut alım satımında aracılık yaparlar(27). Menkul kıymetler ve kambiyo borsaları meclisi yedi acentadan oluşur. Bunlar o borsamn acentaları arasından seçilir. Borsa koıniseri ve iki yardımcısı meclisin tabii üyesidir. Koıniser yardımcıları devlet memurudurlar. Meclisin önemli görevleri arasında kanun ve tüzüğün uygulanmasına ait önlemleri görüşmek, borsa işlerinden çıkacak anlaşmazlıkları incelemek ve halletmek, borsa üyeleri hakkında disiplin kararı almak vardır(28). Borsaya kayıtlı kıymetlerin borsada alım satımları, yalnız acentalar ile yardımcıları ve coberler tarafından borsa salonundaki yerlerde, bir borsa memurunun huzuru ile arz ve talebi anlatan yüksek sesle yapılır. Acentalar yaptıkları muamelelerin kaydı ve belgelendirilmesi için yevıniye defteri, fatura defteri, konfirmasyon defteri gibi defterler tutmakla yükümlüdürler. Bankalar ve bankerler de yaptıkları muamelelerde koçanlı fatura defteri kullanmak zorundadırlar. Acenteler, banka ve bankerler borsa komiserliğine bir ay içinde yaptıkları borsa işlerinin cins ve ıniktarını gösteren birer istatistik cetveli verınekle yükümlüdürler. Banka ve bankerierin yap- 216

11 BORSA 1 TE.MİNAT MEKTUBU 1 LEASİNG 1 Prof Dr. Hamza Aktan tıklan muameleler borsa komiserliğiiıin denetimi altındadır. Ü1kemizde sadece İstanbul'da bir menkul kıymetler ve kambiyo borsası vardır. Menkul kıymetler borsasında muhtelif türde kıymetli evrak alım satlmı yapılmaktadır. Biz bu kıymetli evrak arasında sadece hisse senetleri üzerinde duracağız. Hisse senetlerinin vücut buluşunu ve tedavül işlemlerini İslam Hukuku açısından değerlendireceğiz. Hisse senetlerinin bir anonim şirket ortaklığını temsil ediyor olmalarına göre anonim ortaklık üzerinde durnıalıyız. Anonim Ortaklık Klasik fukahanın yaşadığı dönemlerde iktisadi ve ticari hayatın dar çerçeveli oluşunun tabii sonucu olarak klasik islam hukuku müellefatında yüzlerce ve hatta binlerce ortaklı şirketlerin olabileceği düşünülmediğiııden ortakların birbirlerini tanımalan ortaklığın icabı olarak görülmüştür. Diğer taraftan aynı görüşten hareketle yani ortaklann malıdut sayıda olacağı düşüncesinden hareketle ortaklann birbirlerine karşı şüfa hakkı, yani önalım hakkı ileri sürebileceği şartı getirilmiştir. Fukahanın şirketler için gerekli gördüğü bu şartlar İsla.m hukukunun temel kaynağı olan Kur'an ve sünnetten kaynaklanmamaktadır. Zira Kur'an'da şirketle ilgili istinbata medar olacak bir nas bulunmamaktadır. Sünnette ise "01takların birbirlerine karşı dürüst davranmaları"(30), "adaletli bölüşüm"(3l), gibi ortaklıkta temel ilkelere temas edilmekte, "şüfa hakkı"(32) gibi ortaklann birbirlerini tanımalan ve birbirlerine karşı ileri sürmeleri şartına bağlı bir tall haktan söz edilmekte, bunun dışında şirketlerin oluşumu, yönetimi, işleyişi ve tasfiyesi gibi detayla ilgili konular yer almamaktadır. Sanayi devrimiyle birlikte şirketlerin boyutu çok büyümüş, birkaç kişinin bir araya gelmesiyle oluşturulamayacak boyutta büyük sermayeye duyulan ihtiyaç nedeniyle tüccar ve sanayici sınıfına girnıeyen orta gelir gurubunun küçük birikimlerinin de şirket sermayesi. olarak kullanılma:sı ihtiyacı doğınuştur. Küçük tasarruf sahiplerinin bir anonim şirkete ortak olmalanna sayılarının çokluğu ve birbirlerini tanımıyor olmaları bir engel teşkil etmez. Aksine refahın tabana yayılması bakımından Kur'an'ın esprisine uygundur da denebilir. Zira Kur'an'da savaşarak elde edilmemiş ganimet mallarının Allah'a, Rasulü'ne, hısımlanna, yetimlere, yoksullara ve yolda kalınışiara ait olduğu beyan edildikten sonra bunun sebebinin de servetin belli bir kesimin tekelinde kalmaması, başka bir deyişle zenginliğin tabana yayılması gerektiği olduğu belirtilmiştir(33). Sernıaye artırımı için senet ihraç eden bir şirket, ihraç ettiği senetleri satın alan kişileri ortak, senetleri de ortaklık belgesi olarak kabul et- 217.

12 II. OTURUM 1 FİNANS VE BORSA mekteclir. Şirket karlı olduğu sürece senet sahibi ortaklar kara iştirak edebilecekler, ellerindeki seneelin değeri de artacaktır. Aksi halde şirketin zararına iştirak edecekler ve zarar etmeleri halinde büyük bir ihtimalle ellerindeki senedin değeri düşecektir. İlk ihraçlarında şirkete sağladığı sermaye artırımı, bir ortaklık belgesi oluşu, kar ve zarara katılmayı icap ettirişi açısından değerlendirildiği takelirde hisse senetlerinin cevazıyla ilgili şer'1bir engel bulunmadığı sonucuna varılır. Ancak bundan sonrası için durum bu kadar net değildir. Zira ilk ihraç edildiğinde senetleri satın alan ortaklar bu senetleri başkalarına devrettiklerinde ortakhk haklarını birer ortaklık belgesi olan bu senetleri satınalan kişilere devretmiş olmakta, böylece senetleri elinde bulunduran herkes sözde şirketin ortağı vasfı.nı kazanmış olmaktadır. Ancak senetierin tedavülü günümüz uygulamasında ortaklık hakkının devri anlamını kaybetmiştir. Bu senetierin ilk ihracından sonra sürekli el değiştinnesinin şirkete doğrudan bir yararı da yoktur. Senetler artık ortaklık belgesi olmaktan çıkmış, kendisi başlı başına mal haline gelmiştir. Bu nedenle şirketin kar payı dağıtımından çok senetierin alım satımından kar beklenıneye başlanmıştır. Senetierin bir ortaklık belgesi olarak değil de bağımsız bir mal olarak alınıp satılmasının caiz olmadığını söylemek kannatimizce mümkün değildir. Selman-ı Farisi ve İbn Abbas(r.a)dan rivayet edileliğine göre Rasulüllah (s.a.) "helal Allah Teala Hazretlerinin kitabında heldl kıldığı şeydir. Haram da Allah Teala Hazretlerinin kitabında haram kıldığı şeydir. Hakkında sükut ettiği şey ise affedilmiştir. Onun hakkında sual sormayınız" buyunnuştur(34)., Senetierin tedavülüne imkan verilmesi de bir zaruretten kaynaklanmaktadır. Zira orta gelir gurubundan olan ortaklar ekonomik bakımdan güçlü olmadıklanndan her zaman nakde ihtiyaç duyabilirler. Bu nedenle orta gelir' grubundan olan ortaklara, ellerinde bulundurdukları ortaklık senetlerini nakde çevinne ihtiyacını duydukları her an bu imkan sağlanınazsa senet almaktan kaçınacaklardır. Böylece ülke kalkınmasında önemli bir faktör olabilecek olan küçük tasarrufları toplama ve değerlendirme imkanı olmayacaktır. Küçük tasarrufların toplanabilmesinin önem li şartlarından biri olarak görünen tedavül kolaylığının sağlanması bu senetierin pazarlandığı bir kuruluşun bulunmasını zorunlu kılmaktadır. Bu zorunluluk da menkul kıymetler borsasını gündeme getirmektedir. İslam hukukunun temel karakteristiği olayları çözümsüzlükten kurtannak, tıkanmışlığın önünü açmak ve çare üretmektir. Esas itibariyle bütün hukuk sistemlerinin temel görevi budur. Kazif suçlamasında ko.canın üçüncü şahıslardan ayrı tutulması, selem ve istisna akitlerinin, ariyye sa- 218

13 BORSA 1 TEMİNAT MEKTUBU 1 LEASİNG 1 Prof Dr. Hamza Aktcın tışlarının cevazı, İnalların tekelde bulunmasının ber zaman spekülatif bir hareket sayılmayacağı, kesilmeden ölen av hayvanının yenilmesi gibi istihsan hükümlerinde insanların kıyas hükümleriyle sıkıntıya düştükleri noktada önlerinin açıldığını, başka bir ifade ile Kur'an ve sünnette problemin çözümü için çareler üretildiğini görüyoruz. Ancak bu örneklerden hareketle İslam hukuku adına fukahanın üreteceği çareler elbette helalı haram, harann helalkılan bir teklif olmamalıdır. Konumuza dönecek olursak, bir taraftan orta gelir gurubunun küçük tasarruflarının bir havuzda toplanması ve bu tasarrufların ekonomide itici bir faktör olarak değerlendirilmesi bir zorunluluk, diğer taraftan küçük tasarruflarını değerlendirıııek isteyen tasarrufçunun elindeki senedi ihtiyaç duyduğu anda nakde çevirmesini sağlamak da bu tasarrufları toplamanın ön şartıdır. N akde çevirıııe işleminde senetierin değeri fiyatından alınıp satılmasını sağlayacak bir pazarın kurulması da bir zarurettir. Zira Hz. Peygamber (s.a.) malların gerçek değerin! pazarda bulacağını belirtmiş, bu gerçeği "Pazara satışa getirilen malı yolda karşılamayın. Kim karşılamaya çıkıp da ondan bir şey satın alırsa malın sahibi pazara geldiği zaman fiyatı farklı bulursa akdi feshedebilir" ifadesiyle belirtmiştir(35). Tabii ki spekülatif müdahalelerle borsada suni olarak oluşturulan fiyatları tasvip etmek mümkün değildir. Bu tür spekülatif hareketler gayri meşrudur. Spekülasyonun men edildiğine dair pek çok hadis rivayet edilmiştir(36). Piyasada arz ve talep dengesi içinde fiyatların oluşmasına engel olmanın ve fiyatlara müdahale etmenin caiz olmadığı hadis ile sabittir(37). Kur'an'da insanların mallarının haksız yollarla yenmesi men edilmiştir(38). Spekülatörlerin borsadaki kazançlan elbette gayri meşrudur. Bu nedenle borsada spekülasyona imkan vermeyecek düzenlemeler yapılmalı ve tedbirler alınmalıdır. Spekülatif hareketlerin dışında kalan kişiler spekülasyonun etkisiyle kazanınış olsalar dahi kendi inisiyatifleri dışında cereyan eden olaylardan sorumlu olmazlar. Bu nedenle kazançlarının gayri meşru olduğu söylenemez. Tarih boyunca spekülatif hereketler bütünüyle yok edilememiştir. Önemli olan bu hareketlerin minimuma indirilebilmesidir. Borsada spekülatif hareketler oluyor diye borsadan vazgeçilemez. Zira pazarda spekülasyon yapılıyor diye pazarı kapatmaya imkan yoktur. Pazar dışında kalmak da mümkün değildir. Borsadaki spekülatif hareketlere müdahil olmadıkça kar getirınesi de zarar ettinnesi de mümkün olan, aslı itibariyle bir şirketin ortaklık belgesi olarak nitelenen hisse senetleri getirisinin : 1 meşru olacağını söyleyebiliriz ;

14 ll. OTURUM 1 FİNANS VE BORSA Teminat Mektubu Teminat mektubu aslı itibariyle bir kefil.let anlaşması olduğundan konunun kefaletle ilgili kurallar açısından incelenmesi gerekmektedir. Kur'an'da kefaletle ilgili olarak Yusuf Suresi'nin 72. ayetini görüyoruz. Bir mizansenle kaybolmuş olan Mısır hükümdarının su kabı aranıyordu. Hükümdann adamları Hz.Yusufun kardeşlerine "kralın su kabını arıyoruz, onu getirene bir deve yükü (bahşiş) var dediler. İçlerinden biri ben buna kefilim dedi". Bu ayette bir kişinin su kabını bulana vadedilen bir deve yükü balışişin verilmemesi halinde bunu garanti ettiği ifade edilmektedir. Kur'an-ı Kerim'de kefalet terimi "za'ım" kelimesiyle ifade edilmektedir. Gerçi Kur'an'da kefalet kelimesi muhtelif ayetlerde geçmektedir. Ancak bunlar teknik anlamda kefaleti ifade etmek için kullanılmanııştır. Sözleşmelerde Allah'ı şahit tutmak anlamında(39), çoğu kere de velayet, vesayet yani yetim küçüklerin mallannın korunması, idare edilmesi ve işletmesi sorumluluğunu üstlenmek anlamında kullanılnııştır(40). Rasulüllah (s.a.) zamanında kefalete vücut veren hadiseler ödeme gücü olmayan, genelde kendinin ve ailesinin ihtiyacı için borçlanan kişilerle ilgilidir. Kefaletle teminat altına alınmış borç miktarlan da genelde aile ihtiyacı boyutundadır. Mesela Rasulüllah (s.a.) on dinar borcu olan ve alacakhsı tarafından sıkıştınlan bir kimseye kefil olmuş, borçlu adına borcu ödedikten sonra "kefil borçludur" buyunnuştur(40). Diğer taraftan Ebu Ümame(r.a.)den gelen bir diğer rivayette de Rasulüllah (s.a.) "kefil borçludur" buyurmuştur(42). Görüldüğü üzere bu hadislerde vurgulanan husus tekeffül edilen borcun ııiza çıkannadan zamanında ödenmesi gerektiğidir. Amr b. Şuayb'dan gelen rivayete göre Rasulüllah (s.a.) yetim malına vesayeti velayet olarak isimlendirmiş, vasının yetim. malını neinalandırmasını, zekatın malı yiyip bitinnesiııi önlemesini emir buyurmuştur(43). Bir başka hadiste de yetim malına vesayeti kefalet olarak isi ml endirmi ştir( 44). Kefaletle ilgili olarak tesbit edilen hadislerden çıkan sonuç şudur. Kişi bazan zati veya ailevi ihtiyacını gidennek ihtiyacından dolayı borca girebilir. Mali gücü zayıf olduğu için borcunu ödemede acze düşebilir. Borçlunun ödemeden aciz kalması ihtimaline binaen alacağını garanti altına almak isteyen kişi borçlunun bir kefil göstennesini isteyebilir. Bu durumda ihtiyaç içinde bulunan kişi kefil bulamadığı takdirde ihtiyacı olan şeyi temin edemeyecektir. Bu nedenle kefil arayan kişinin borcuna kefil olmak ve onun ihtiyacını karşılamasına vesile olmak bir fazilet sayılmıştır. Kefaletle teminat altına alınan borç için kefalet ücreti talep edilmemesi, yukanda beyan edildiği üzere işin yapısındaki hayır, iyilik ve yar- 220.

15 BORSA 1 TEMİNAT ME.KTUBU 1 LEASİNG 1 Prof Dr. Hamza Aktan dırnlaşma niteliğinden kaynaklanmaktadır. Kur'an'daki örnekte ise alacaklı henüz belli olmadığı için teminat teklifi bizzat kefilden gelmektedir. Kefil bu teklifiyle gerçi bir ücret talip etmemektedir, ancak aradıklan su kabını bulmak gibi bir amaçları vardır. Eğer kefalet garantisi su kabının bulunmasına vesile olursa kefalet karşılıksız kalmamış, su kabının bulunmasını sağlamakla bir menfaat temin etmiş olacaktır. Bizden öncekilerin bizim şeriatımızhı çelişmeyen şeriatlarını delil kabul eden görüşler doğrultusunda, aşağı yukarı bütün imamlarca bu ayet kefaletin cevazına delil kabul edilmektedir. Kefilietin dünyevi bir menfaat sağlamaması şartımn vazgeçilmez bir prensip olmadığım bu ayetin delaletiyle söyleyebiliriz. Zaruri ihtiyaçlardan kaynaklanmayan, tamamen kar amacı güden ve hacmi milyarlan aşan ticari borçlanmaları garanti eden teminat mektubunda sevap, hayır ve yardımlaşma esprisi ikinci planda kalmaktadır. Hayır esprisi ancak adi kefalet ilişkilerinde söz konusudur. Esas itibariyle kişilerin bireysel olarak, ticari amaçlı büyük hacimde borçları tekeffül etmeleri mümkün de değildir. Günümüzde sınai ve ticari ihtiyaçlardan doğan, hacmi milyarları aşan ve bu nedenle teminat altına alınması için özel kurum ve kuruluşların vücut bulduğu borç ilişkilerindeki teminat mektubunu İslamın ilk dönemlerinde vaki olan ve tamamen zaruri ihtiyaçların giderilmesi ihtiyacından kaynaklanan borç ilişkilerindeki, temelinde yardımlaşma esprisi bulunan ve bireysel planda cereyan eden kefalet müessesesine kıyas etmemiz kanaatimizce yanlış olur. Yukarıda Kur'an ve sünnette örneklerini verdiğimiz, değişen durumlara göre farklı hükümlerin verilmesi vakıasından hareketle bir istihsan hükmü olarak teminat mektubu karşılığında alınan bedelin cevazımn tartışılabileceği kanaatindeyiz. Diğer taraftan günümüzde bazı müellifler kefilietin bir bedel karşılığı yapılmasım genel kuraldan bir sapma olarak değerlendirmektedirler. Borcu için bedelsiz kefil olacak bir kimse bulamayan borçlunun zaruret nedeniyle kefalet için bir ücret ödeyebileceği görüşünü taşımaktadırlar(45). Bu <ileğerlendirme ticari olmayan ve zaruri ihtiyaçlardan doğan ferdi borçlanmalar için doğru olabilir. Kefaletin bir bedel karşılığı yapılmasımn günümüz şartlarında vücuda gelen umumi ihtiyaçlar sebebine bağlanabileceği görüşü de ileri sürülmüştür. Kur'an öğretmek, imamlık ve müezzinlik yapmak gibi hayır ve ibadet maksatlı görevlerin ücretsiz ifa edilmeleri bir kural ise de klasik fukahanın, değişen şartlar nedeniyle bu görevlerin ücretsiz ifa edilemeyeceğini görmeleri sonucu ihtiyaç nedeniyle ücret ödemeyi caiz kabul etmelerinden hareketle artık günümüzde umumi ihtiyaç nedeniyle kefilietin bir bedel karşılığı yapılabileceği sonucuna vanlmıştır(46). 221

16 If. OTURWd 1 FİNANS VE BORSA Kanaatimizce günümüz ticaret hayatında teminat mektubu adıyla uygulanmakta olan kefiilet müessesesinin bir bedel karşılığı yapılması ne zaruret ne umumi ihtiyaç nedeniyle temel kuraldan bir sapınayı ifade eder. Başka deyişle kıyasa aykırılığı ifade ettiği halde şartların zorlamasıyla verilmiş bir zaruret hükmü değildir. Teminat mektubu yukarıda da ifade ettiğimiz gibi kişinin zaruri ihtiyaçlarından doğan borçlarla ilgili olarak sevap, dayanışma ve hayır maksadı güden kefalet müessesesinden farklı bir yapıya sahiptir. Zaruri ihtiyaçtan kaynaklanmayan, hacmi itibariyle fertlerin tekeffül gücünü aşan, kar hedefli sınai ve ticari borçlanmaları garantileyen niteliğiyle teminat mektubu klasik kefalet müessesesinden farklıdır. Kısaca ifade etmek gerekirse klasik kefil.let müessesesinden ayrılan özellikleriyle teminat mektubu için verilen cevaz hükmü bir zaruret hükmü olmayacak, teminat mektubuna has bir hüküm, bir istihsan hükmü olacaktır. Leasing (Finansal-Kiralama) Leasing kelime anlamı itibariyle kiralama demektir. Günümüz uygulamasında leasing bir menkul veya gayri menkulün ekonomik ömrünün belirli süresi ya da tamamı boyunca mülkiyetini kiraya verende, kullanım hakkını (zilyetliğini) ise belirli bir bedel karşılığında kiracıya bırakan, kira süresi sonunda varlığın geri verilmesini ya da belirli bir bedel kaşılığında mülkiyetinin kiracıya devredilmesini öngören bir anlaşmadır. Leasingde kiralayan (lessor) kira konusu malın üreticisi olabileceği gibi (~U.zmanlaşmış bir mali kuruluş da olabilir (dolaylı leasing). Bağımsız kiralama şirketleri kiralamak ve satmak amacıyla sürekli mal bulundurmamakta, kiracının (lessee) isteği üzerine ilgili malı satın almaktadırlar. Leasinge konu olan mallar (lease-hold) genellikle orta ve uzun vadeli kredilerle temin edilebilen yatırım mallarıdır. Bunun yanında lisans, patent ve marka gibi haklar da kiralamaya konu olabilir. Günümüzde hava ve karayolu taşıtları (jet, otomobil, kamyon, yol makinası vb.) bilgisayarlar, büro techizatı, sanayi makina ve techizatı, mobilyalar ve tıbbi cihazat ğibi çok çeşitli alanlarda leasing uygulaması yapılabilmektedir(47). Leasing Çeşitleri Fonksiyonel olarak finansal kiralama ve faaliyet kiralaması olmak üzere iki temel leasing tipi mevcuttur. Ayrıca farklı kriteriere göre ayınma tabi tutulan çeşitli kiralama türleri vardır. Bunların bazan birkaçının bir tek leasing işleminde bulunması mümkündür. Finansal kiralama makina-techizatm mülkiyetinin kiralayanda kalması şartıyla diğer kullanım haklarını ve bundan doğabilecek riskleri kiracı 222

17 BORSA 1 TEA-IİNAT MEKIUBU 1 LEASİNG 1 Pı-of Dr. Hamza Aktan üzerinde bırakan bir kiralama türüdür. Üç taraflı bir anlaşma söz konusudur. Sistem şöyle işler: Önce kiracı kiralayacağı malı seçer, fiyat ve teslim şartlan hususunda üretici ile anlaşır. İkinci aşamada kiracı bir leasing kuruluşu ile ilgili malın (makina-techizat) satınalınıp kendisine kiralanması için anlaşma yapar. Üçüncü aşamada leasing şirketi malı satınalır ve mal kiracıya gönderilir. Nihayet kiracı malı kullanırken kira ödemelerini periyodik olarak yerine getirir(48). Faaliyet kiralamasında finansal kiralamaya göre en önemli farklılık işletmede kullanılacak olan üretim aracının kiralanma süresinin ekonoınik ömrünü kapsamasıdır (istisnalar söz konusu olabilir). Dolayısıyla diğer özellikler de bu duruma bağlı olarak değişmektedir. Bu tür kiralamaya en çok konu olan mallar bilgisayarlardır. Kira anlaşması genellikle kiracı tarafından istenildiğinde iptal eclilebilir. Bunun avantajı modası geçen teknolojileri hemen yenileme imkanı vermesidir(49). Yukarıda sözünü ettiğimiz iki tür leasing dışında satış ve geriye kiralama (sale and lease-back), kaldıraçlı kiralama (leveraged lease), yurtiçi (domestic) ve uluslararası (international) leasing, dolaylı uluslararası kiralama Cindirect international lease), ihtisaslaşmış hizmet kiralaması (specialized service lease), trampa kiralaması (swap lease), iyileşen kiralama (upgrade lease), ortak kiralama (joint venture lease), deneme süreli kiralama (trial period lease), seken ödemeli kiralama (skipped payment lease), brüt (gros) ve net kiralama çeşitleri de vardır(50). Leasingin Avantajları Ve Sakıncaları Günümüz uygulamaları gözönüne alınarak konunun uzmanlarınca belirli bir varlığı satınalmak yerine kiralamanın bazı avantajlan olduğu belirtilıniştir. Leasingin avantajlan şöylece sıralanmıştır: ı~ İhtiyaç duyulan malı satınalmak için yeterli finansman temin edilemediği zaman bir çözüm olmaktadır. 2- Leasing yöntemi uygulandığında eldeki fonlar başka alanlarda k'i:ıllanılabilmektedir. Firıııalann finansman kapasiteleri artmaktadır. 3- Yüzde yüz bir finansman bölünmüş küçük ödemelerle temin edilebilmektedir. 4- Uzun süreli borçlanma özelliği ile enflasyona karşı korunma sağlanmaktadır. 5- Teknolojik ilerlemeyi takibe imkan vermektedir. 6- Satınalmada birtakım bürokratik engellerle karşılaşıldığında kiralama daha kestirıııe bir yol olabilir. 223.

18 ll. OTURUM 1 FİNANS VE BORSA 7- Gerek kiralayan gerek kiracı birtakım avantajlar sağlayabilirler. 8- Kiralama veya satınalma (veya satma) alternatifleri arasında yapılacak bir maliyet (veya karlılık) mukayesesinde kiralama daha avantajlı olabilir. 9-Kiraya veren üretici kuruluşlar yönünden yeni mallarını tanıtma ve pazarlama kolaylıkları söz konusudur(51). Leasing uygulamasının belirtilen avantajları yanında taraflar açısından bazı şekilde belirlenmiştir: sakıncalarının bulunduğu ve karşılaşılabilecek sorunlar da şu 1- Eğer leasing anlaşması satınalma tercilıli değilse bu durum kiracı için bir dezavantaj sayılabilir. 2- Leasing anlaşması genellikle uzun vadeli olduğu için leasing kuruluşu kendi faaliyetinin kaynak akışı ile sabitleştirilmiş gelirleri (kira ödemeleri) arasında dengeyi sağlamada sorunlarla karşılaşabilir. 3- Kiralanan varlığın dönem sonu değerinin belirlenmesinde zorluk çekilebilir. Bu durum özellikle bilgisayar gibi teknolojisi hızla yenilenen mallarda görülür. 4- Kur riski taraflar açısından daima mevcuttur. 5- Leasing anlaşmalarında genellikle kiraya veren hemen tüm sorumluluklan diğerlerine yükleme eğilimindedir. Çeşitli nedenlerle böyle bir imkan bulunmadığı veya kısıtlandığı zaman, kiralayan açısından riskler artacak demektir. 6- Gelişmek~e olan ülkelerde genellikle satınalınan yatınm malları ithalatı çeşitli gümrük vergi muafiyet ve indirimlerinden yararlandınlır. Oysa kiralama söz konusu olduğunda normal mal ithalatı gibi telakki edilip gümrük vergilendinnesi yapılabilir. Tabi] bu durum maliyetleri yükseltecektir. Ne var ki bu problem çoğu zaman kirlama geçici ithalat gibi görülerek ortadan kaldırılabilmektedir(52). Ülkemizde finansal kiralama mevzuatı hükümlerine göre finansal kiralama sözleşmeleri satınalma tercilıli sözleşmelerdir. Sözleşmeler en az dört yıl süreyle feshedilemez. Kiraya veren şirket anonim şirket olarak kurulmuş olmalıdır. Kiracı kiraladığı maldan sözleşme şartları çerçevesinde kullanarak her türlü faydayı elde etme hakkına sahiptir. Aksine hüküm yoksa bakım ve onarım masraflan kiracıya aittir. Kira konusu malın zilyetliğini kiracı bir başkasına devredemez. Fakat eğer sözleşmede belirtilmişse kiraya veren mülkiyeti bir başkasına devredebilir. Devralan sözleşme hükümlerine uyar(53). Ülkemizde bir finansal kiralama ulgulaması olarak leasing, genelde 224.

19 BORSA 1 TEMiNAT MEA:TUBU 1 LEASiNG 1 Prof Dr. Hamza Aktan herhangi bir makina, techizat, bilgisayar, taşıt aracı ve benzeri yatırım mallarının bu yatırım maliarına ihtiyaç duyan müteşebbislere, taraflar arasında mutabık kalınacak bir kira sözleşmesi çerçevesinde kiralanınasını içeren, orta vadeli bir finasman yöntemidir. Talep edilen mallar kiralayan firma tarafından bir kira sözleşmesi çerçevesinde kiracıya kanunen belirlenen süre ile kiralanır. Sözleşme süresince periyodik kira ödemeleri yapan kiracı, sözleşme süresi sonunda anlaşmaya göre kiralananın mülkiyetine sahip olabilir. İslam Hukukunda Leasing Klasik İslam hukuku müellefatında satınalım tercilıli bir kira sözleşmesinden söz edilmez. Ancak konumuzia ilgili olabilecek iki prensipten, "safkateyn fi safka" ile "bey' ve şart"ın caiz olmadığı prensibinden söz edilir. Safkateyn fi safka bir sözleşme içinde iki ayrı sözleşme yapmayı ifade eder. Bey' ve şart ise bir sözleşmenin içine o sözleşmenin gereği olmayan ekstra bir menfaat sağlayan bir şart ilave etmeyi veya sözleşmenin vücut bulmasım başka bir şartın gerçekleşmesine bağlamayı ifade eder. Şarta bağlı satışın caiz olmaması bu konuda rivayet edilen hadisiere dayanmaktadır (54). Klasik İslam hukukçuları bu konuda çok farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Bir alışverişte iki alışveriş ile şartlı alışverişi birbirinden ayırmayanlar vardır. Başka bir ifade ile bu iki terimin aynı şeyleri ifade ettiğini düşünenler mevcuttur. Diğer taraftan bir alışverişte iki alışveriş ile şartlı alışverişi birbirinden ayıranlar da bu kavramların ne tür muameleleri kapsadığı konusunda farklı yorumlar yapmış1ardır(55). Her ne kadar fukaha, satış sözleşmesi satışın icabı olmayan ekstra bir fayda sağlayacak ilave şartların akdi fasit kılacağı konusunda görüş beyan etmişler ve bu görüşlerini sünnetten bazı deliilere dayandırımşlarsa da sünnette bunun aksinin mümkün olabileceğine dair bazı rivayetler de mevcuttur. Mesela alım-satım akdinden sonra satış akdinin gereği olmayan ve satıcıya menfaat sağlayan... bazı şartları, sözgelimi satıcının sattığı malı bir süre daha kullanma şartını Rasulüllah'ın kabul ettiğine dair hadisler rivayet edilnıiştir(56). Bir tarafın zararına olduğundan veya sonunda taraflar arasında tartışmaya neden olabilecek birtakım şartlar ileri sürüldüğünden özel bazı muameleler için getirildiği anlaşılan tahditlerden hareketle lafızcı ve dar yorumlarla ticari muamelerde sıkıntıya neden olacak hükümler çıkarılmıştır. İbn Şübrüme ve İbn Teyıııiyye'ye göre akdin maksadına aykırı düşmeyen, helalı haram, hararnı helal yapmayan her türlü şart caizdir(57). Bunlara göre müslümanlar alım-satım akitlerinde ileri sürdükleri şartlarla bağlıdırlar. Zira Rasulüllah (s.a.) "haı amı helal, helalı haram kılan bir şart ol- 225

20 ll. OTURUM 1 FİNANS \'E BORSA madıkça müslümanlar belirledikleri şartlara riayet etmelidirler" buyurmuştur(58). Allahü Teala neleri haram kılıdığını kitabında tafsilatıyla açıkladığını beyan buyurmaktadır. En'am Suresi 119. ayette mealen ''Allah haram kıldığı şeyleri size tafsilatıyla açıklamıştır" buyurmuştur. Emek kirasında temel kurala göre işçi, ücretini işverenden alır. Ürettiği malın bir kısmında ücret almak bir kural değildir. Buna rağmen değirmencinin öğüttüğü undan veya kepekten ücrete mahsuben hak almasını caiz görmek bazı işlerin özelliği gereği kural dışı farklı uygulamaların olabileceğini kabul etmek demektir(59). Klasik fukahaya ait bu değerlendirmelerden sonra konumuza dönecek olursak satınalım- tercilıli leasing sözlemelerinde kiralamayla satınalımın bir arada bir sözleşmenin konusu olduğunu görürüz. Süratle gelişen teknoloji çağında bir taraftan mal üreten veya bu malların ticaretini yapan özel ve tüzel kişilerin diğer taraftan üretilen bu malları kullanmak durumunda bulunan kişi ve kuruluşların az önce de belirttiğimiz gibi leasing sözleşmesi yapmalarında veya üçüncü bir aracı kuruluşun leasing sözleşmesine olmasında karşılıklı menfaatları vardır. aracı /-. Leasing sözleşmesi iş ve ticaret dünyasının şartları içinde oluştuğuna, taraflardan herhangi birine karşılıksız bir menfaat sağlamadığına göre bu sözleşmenin safkateyn fi safka veya bey' ve şart tanırnma girdiği söylenemez kanaatindeyiz. Abdullah b. Şübrüme ve İbn Teymiyyeniİı yorumuna göre helalı haram, hararnı helal kılan bir sözleşme olmadığına göre sonuç aynıdır. Alım-satım akitleri ve kira sözleşmelerinin mahiyetleri açısından bakıldığında da durum aynıdır. Konuya bu açıdan bakıldığında leasing söz Jeşmesinde iki dönem yaşanmaktadır. Birinci dönemde malı kullanan kişi kiracı durumundadır. Bu dönemin sonunda sözleşmede belirlenen şartlara göre mal kiraya verenden kiracıya intikal etmektedir. Sözleşme şartlarına tarafların riayeti esas olduğundan bir nizaya yol açmayacağı da söylenebilir. Bu şekliyle leasing bey' ve şart tanırnma girmemekte, satınalım tercilıli bir kiralama olarak müstakil bir akit niteliği taşımaktadır. Leasing (sözleşinesinin güriümüz şartlarında iş ve ticaret dünyasında vücut--ımrmu:ş-,1 bir örf olduğunu da söyleyebiliriz. Ticaret dünyasında örf haline gelmiş bulunan bir uygulamanın akitte bir şart olarak ileri sürülmesinin akde zarar l~ermeyeceği de bir İslam hukuk kuralıdır(60). 226.