TMH DEVLET ÝHALE KANUNU DEÐÝÞÝYOR TMH - TÜRKÝYE MÜHENDÝSLÝK HABERLERÝ SAYI /1 DEVLET ÝHALE YASASI

Transkript

1 TMH DEVLET ÝHALE YASASI DEVLET ÝHALE KANUNU DEÐÝÞÝYOR Ýlhan ADÝLOÐLU - Ýnþaat Yüksek Mühendisi tarihinde yürürlüðe giren 2490 sayýlý Devlet Ýhale Kanunu uzun bir uygulama döneminden sonra tarihinde 2886 sayýlý kanun ile yeniden düzenlenmiþtir. "2886 sayýlý Devlet Ýhale Kanununun Bazý Maddelerinde Deðiþiklik Yapýlmasý Hakkýnda Kanun Tasarýsý" tarihinde dönemin Bakanlar Kurulunca TBMM Baþkanlýðýna sunulmuþ, tarihinde ilgili iki komisyondan geçtikten sonra Meclis Genel Kuruluna kadar gelmiþtir. Hükümet deðiþiklikleri nedeniyle Genel Kurulda bir türlü gündemdeki yerini alýp görüþülemeyen kanun tasarýsý, her yeni hükümet döneminde deðiþecek diye adýndan bahsettirmiþ, ancak bir türlü deðiþiklik gerçekleþmemiþtir. Devlet Ýhale Kanununun en çok eleþtirilen veya kamuoyunda tepki toplayan yanlarý kapsam, ihale þekli ve uygun bedelin tesbiti idi. Yeni tasarýda bu konularýn kýsmen çözüldüðü, ancak Avrupa Birliðine üye olmak için kapýya dayanan Türkiye için yetersiz olduðu görülmektedir. Bu yazýmýzda yeni taslakta yer alan önemli deðiþiklikleri gerekçeleri ile beraber (maddelerin sýrasýna göre) açýklayacaðýz. Daha sonra ise eksik veya hatalý olduðunu düþündüðümüz kýsýmlar ile ilgili eleþtirilerimizi sunacaðýz. A-Deðiþiklikler ve Gerekçeleri Kanun tasarýsýnýn "Genel Gerekçe" kýsmýnda Günümüzün deðiþen ve geliþen ihtiyaçlarýna cevap veremediði, uygulamada ortaya çýkan aksaklýklarý gidermede yetersiz kaldýðý, bütün kamu kurumlarýný kapsamadýðý, Avrupa Birliði ve uluslararasý ihale uygulamalarýna paralellik göstermediði görüldüðünden kamu ihaleleri ile ilgili geniþ kapsamlý yeni bir kanun tasarýsýnýn hazýrlanmasýna ihtiyaç duyulmuþtur denilmekte, deðiþiklikler için aþaðýdaki gerekçeler öne sürülmektedir: "2886 sayýlý Devlet Ýhale Kanunu alým, satým, hizmet, yapým kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taþýma iþlerini kapsamaktadýr. Ancak alým, hizmet, yapým, kiralama ve taþýma iþleri kamu harcamasý yapýlmasýna; satým, kiraya verme, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi iþleri kamuya gelir saðlanmasýna yönelik olduðundan, farklý nitelikteki bu iþlerin ayný kanunda düzenlenmesi uygulamada pek çok sorunun ortaya çýkmasýna neden olmaktadýr. "Diðer taraftan, kamu harcamasý gerektiren iþlere özgü ihalelerde yeni uygulamalarýn hayata geçirilebilmesi ve Devletin bu iþlere iliþkin ihale mevzuatýnýn Avrupa Birliði ve Dünya Ticaret Örgütü gibi uluslararasý kuruluþlarýn ihale mevzuatýna paralel hale getirilebilmesi, harcama yapýlmasýna ve gelir elde edilmesine yönelik ihalelerin kendine özgü niteliklerine uygun olarak ihtiyaçlara cevap verecek þekilde ayrý kanunlarda düzenlenmesini gerekmektedir. Bu nedenle, sadece kamu harcamasý yapýlmasýný gerektiren mal, hizmet, ve haklarýn alýmý ile yapým, kiralama, taþýma iþleri bu tasarý kapsamýna alýnmýþtýr". Bu tasarýda, ihalelerde þeffaflýðýn, rekabetin ve kamuoyu denetiminin en geniþ þekilde saðlanmasý, kamu kurum ve kuruluþlarýnýn kullanýmlarýnda bulunan her türlü kaynaktan yapacaklarý ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tabi olmalarý, tahmini bedel baz alýnarak indirim yapýlmak suretiyle ihaleye çýkýlmasý yerine, iþlerin istekliler tarafýndan piyasa rayiçlerine uygun fiyatlara göre tespit ve teklif edilen gerçekçi bedeller üzerinden ihale edilmesi ve yapý denetim sorumluluðunun belirlenmesi amaçlanmýþtýr. Tasarýda, götürü bedel veya anahtar teslimi götürü bedel veya birim fiyat teklif türlerinden biri ile teklif alýnmak suretiyle ihalelerin yapýlmasýna imkan tanýnmýþ ve uluslararasý ihale uygulamalarýna paralellik saðlamak amacýyla, açýk ihale usulü, belli istekliler arasýnda ihale usulü ve pazarlýk usulü olmak üzere üç ihale usulü belirlenmiþtir. Tasarýda, ilan yapýlmak suretiyle istenilen þartlarý taþýyan bütün isteklilerin katýlýmýný amaçlayan açýk ihale usulüne göre ihale yapýlmasýnýn esas olduðu kabul edilmiþtir. Belli istekliler arasýnda ihale usulünün uygulanmasýnda ön seçim ilaný yapýlmasý zorunluluðu getirilmiþ ve önseçim sonucunda teknik yeterlilikleri ve güçleri tespit edilen isteklilerin katýlýmýný öngören bu ihale usulü, ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak gerektiren ve özelliði bulunan iþlerle sýnýrlý tutulmuþtur. Pazarlýk usulü ile yapýlabilecek ihaleler; küçük ölçekli olan, ivedi olarak yapýlmasý gereken, diðer ihale usullerinin uygulanmasýnýn yeterli süre veya imkan bulunmayan iþler ile sýnýrlandýrýlmýþtýr. Teknik deðerlendirme gerektiren iþlerde teknik özellik ve fiyat karþýlaþtýrmasýnýn birlikte yapýlabilmesi için teknik ve mali tekliflerin ayný anda verilmesi ve birlikte deðerlendirilmesi saðlanmýþtýr. Bir ihale usulü olmadýðý halde, idarelerce genel kural haline getirilerek amacýný aþan bir þekilde uygulandýðý görülen emanet komisyonlarý eliyle yaptýrýlacak iþler, emanet iþ tanýmý ve amacý dikkate alýnarak belirlenmiþtir. Uygulamada ödeneði bulunmayan iþlerin ihalesinin yapýlmasý pek çok ihtilafa neden olduðundan, ihalesi yapýlacak her iþ için ödeneðin bulunma zorunluluðu getirilmiþtir. Ayrýca, birden fazla yýlý kapsayan iþlerde baþlangýç yýlý ödeneðinin çok az belirlenmesi nedeniyle iþlerin öngörülen sürede bitirilemediði ve sürüncemede kaldýðý görüldüðünden, bu iþlerin ihale edilebilmesi için proje veya yaklaþýk maliyetin %20 sinden az olmamak 22 TMH - TÜRKÝYE MÜHENDÝSLÝK HABERLERÝ SAYI /1

2 DEVLET ÝHALE YASASI TMH üzere yýlý Bütçe Kanununda belirtilen oranda ödeneðin ayrýlmasý gerekli görülmüþtür. Yapým iþlerinde, idarelerce yeterli etüd ve fizibilite çalýþmalarý yapýlmadan ön proje ile ihaleye çýkýlmasý nedeniyle yatýrým maliyetleri gerçekçi bir þekilde belirlenemediðinden, iþler öngörülen bedellerin üzerinde ve daha uzun sürede tamamlanmaktadýr. Bu durumun önlenmesi amacýyla, yapým iþlerinin uygulama projeleri yapýldýktan sonra ihale edilmesi zorunluluðu getirilmiþtir. Ýhalelerde açýklýk ve rekabetin gerçekleþtirilmesini ve sorumluluk taþýyan gerçekçi teklifler hazýrlayabilmeleri için isteklilere yeterli hazýrlýk süresinin tanýnmasýný saðlamak amacýyla, Avrupa Birliði ihale mevzuatýndaki ilan süreleri de dikkate alýnarak, ihale usulleri ve limitlere göre farklý ilan süreleri belirlenmiþtir. Ayrýca daha çok isteklinin ihalelere katýlabilmesi amacýyla, günümüz teknolojilerinden yararlanmak üzere bilgi iþlem aðý veya elektronik haberleþme (internet) yoluyla ilana da imkan tanýnmýþtýr. Kamu kaynaklarýnýn kullanýmý konusunda kamuoyunun bilgilendirilmesi ve sadece ihale öncesi deðil, ihale sonrasý þeffaflýðýn da saðlanmasý amacýyla, yapýlan ihalelere iliþkin sonuçlarýn ilan edilmesi öngörülmüþtür. Ýhalelere, sözleþme ve þartname hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirebilecek isteklilerin katýlýmýný saðlamak amacýyla geçici ve kesin teminat oranlarý yükseltilmiþtir. Kamu yapýlarýnýn fen ve sanat kurallarýna uygun ve saðlam bir þekilde yapýlmasýný saðlamak, denetim eksikliði nedeniyle ortaya çýkabilecek can kaybý ve hasarlarýn oluþmamasý için gerekli tedbirleri almak ve buna raðmen herhangi bir hasar oluþmasý durumunda da devletin zararýný önlemek amacýyla yapým ve denetim sorumluluðuna iliþkin düzenlemeler yapýlmýþtýr. Kamu kaynaklarýnýn etkin bir þekilde kullanýlmasýný saðlamak amacýyla, kamu taahhütlerinde sorumluluðu yerine getirmeyen yükleniciler ve idare görevlileri hakkýnda cezai yaptýrýmlar getirilmiþtir. Bu genel gerekçelerden sonra maddeler itibariyle taslak metin þu þekildedir: Taslaðýn ilkeler ile ilgili 3. maddesinde þu hususlar belirtilmektedir: Konusu itibariyle muhtelif istekliler tarafýndan karþýlanmasý mümkün olan farklý nitelikteki iþler bir ihalede toplanamaz; ihale konusunu oluþturan iþler, bu kanunda yazýlý diðer ihale usullerini kullanmak veya parasal limitler içinde kalmak amacýyla kýsýmlara bölünemez; ilgili mevzuatý gereðince Çevresel Etki Deðerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan iþlerde ihaleye çýkýlabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alýnmýþ olmasý zorunludur. Uygulama projeleri olan iþlerde anahtar teslimi götürü bedel teklif alýnmak suretiyle ihale yapýlmasý esastýr. Arsasý tahsis edilmemiþ, mülkiyet ve kamulaþtýrma iþlemleri tamamlanmamýþ ve gerekli olduðu halde imar durumu, uygulama projeleri ile bunlara dayalý yaklaþýk maliyeti tespit edilmeyen yapým iþlerinde ihaleye çýkýlamaz. Yýlý Bütçe Kanununda belirlenen tutarý aþanlardan ileri teknoloji gerektiren baraj, enerji santralý, sulama tesisi, liman, rýhtým, hava meydaný, demiryolu, karayolu, tünel, köprü, kentlerin ulaþým, su, kanalizasyon ve enerji tesisi iþlerinde (bu iþler kapsamýnda yer alan bina ve benzeri mahiyetteki yapým iþleri hariç), gerekli hallerde arsa temin edilmesi, mülkiyet ve kamulaþtýrma iþlemlerini tamamlanmasý þartý aranmaz. Bu iþlerde ihaleye çýkýlabilmesi için ilgili mevzuatýna göre kamu yararý kararýnýn onaylanmýþ olmasý zorunludur. Doðal afetler nedeniyle uygulama projesi yapýlmasý için yeterli süre bulunmayan iþler ile iþin yapýmý sýrasýnda belli aþamalarda arazi ve zemin etütleri gerektiren ve dolayýsýyla ihaleden önce uygulama projesi yapýlamayan sulama, enerji, madencilik, haberleþme, ulaþým ve þehircilik altyapý iþlerinde gerektiðinde ön projeye ve bunlara göre tespit edilen yaklaþýk maliyetle de ihaleye çýkýlabilir denilmektedir. Ýhaleye katýlamayacak olanlar ile ilgili eski klasik maddelere ilave olarak Ýhale konusu iþ ile ilgili etüd, proje ve teknik þartnameleri hazýrlayanlar, mühendislik, danýþmanlýk ve teknik müþavirlik hizmetlerini yapanlar ile bunlarýn; ortaklýk (sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olmadýklarý anonim þirketler hariç), yönetim ve denetim iliþkisi olan þirketleri ile bu þirketlerin sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olduklarý þirketler o iþin ihalesine katýlamazlar cümleleri eklenmiþtir. Ayrýca ayný madde ile kamu ihalelerinde þeffaflýðýn ve tarafsýzlýðýn saðlanabilmesi amacýyla, ihale iþlemlerine iliþkin aþamalarda bilgi sahibi olanlar ile kamu ihalelerine girmekten geçici veya sürekli olarak yasaklanmýþ olanlarýn doðrudan veya dolaylý olarak kendileri veya baþkalarý adýna herhangi bir þekilde ihalelere katýlmalarý önlenmektedir. Ýhaleye katýlacak istekliler arasýnda eþitlik ve rekabeti saðlamak ve ihaleye fesat karýþtýrýlmasýný önlemek üzere, ihale konusu iþ ile ilgili teknik çalýþma yapan gerçek veya tüzel kiþiler ile bunlarýn þirketlerinin o iþin ihalesine katýlmasý engellenmiþtir. Kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklamanýn amacý, yasak fiil veya davranýþlarda bulunmalarý nedeniyle yasaklanan gerçek veya tüzel kiþilerin kamu kurum ve kuruluþlarýnýn kaynaklarýndan gelir elde etmesini engelleyerek cezalandýrmak olduðundan, yasaklanmýþ olanlarýn dolaylý bir þekilde ihalelere katýlýmýný önlemek üzere bunlarýn ürünlerinin ihalelerde teklif edilemeyeceði hükme baðlanmýþtýr. Ayný amaçla, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuþ olursa olsun vakýf, dernek, birlik, sandýk vb. kuruluþlar ile bunlarýn þirketlerinin bu idarelerin ihalelerine katýlmamalarý TMH - TÜRKÝYE MÜHENDÝSLÝK HABERLERÝ SAYI /1 23

3 TMH DEVLET ÝHALE YASASI hükmüne yer verilmiþtir. Taslaðýn þartnameler ile ilgili 8. maddesinde belirlenecek özel ve teknik þartlarýn dýþýnda iþin niteliðine göre belirtilecek asgari hususlar tek tek sayýlmýþtýr. Ayrýca bu maddede: Ýhalesi yapýlacak iþe ait þartnameler ve eklerinin idarede bedelsiz görülmesi esastýr. Bu þartnameler ve eklerinin tasdikli örnekleri bedelsiz verilebilir veya özelliklerine göre idarece tespit edilecek bir bedel karþýlýðýnda isteyenlere verilir. Þartnameler bir bedel karþýlýðý verilmesi halinde bu bedel, þartnamenin hazýrlanma maliyetini aþmayacak ve rekabeti engellemeyecek þekilde tespit edilir. Tespit edilen bu bedel usulüne göre ilgili bütçesine gelir kaydedilir denilmektedir. Kanun tasarýsýndaki en önemli deðiþikliklerden birisi yeterlilik ve ihale komisyonlarýnýn tek komisyona dönüþtürülmesidir. Ýhale komisyonunun çalýþmasýný açýklayan 13. maddede: Ýhale komisyonu eksiksiz olarak toplanýr. Komisyon kararlarý çoðunlukla alýnýr. Oylarýn eþit olmasý halinde baþkanýn bulunduðu taraf çoðunlukta kabul edilir. Kararlarda çekimser kalýnamaz. Muhalif kalan üye karþý oy gerekçesini kararýn altýna yazarak imzalamak zorundadýr. Komisyon baþkaný ve üyeleri oy ve kararlarýndan sorumludur. Ýhale komisyonunca alýnan kararlar, komisyon baþkan ve üyelerinin adlarý, soyadlarý ve görev unvanlarý belirtilerek imzalanýr. Ýhale komisyonu, yaklaþýk maliyet ve mevcut ödenekleri de dikkate alarak teklifleri deðerlendirmesi sonucunda gerekçesini belirtmek suretiyle ihaleyi yapýp yapmamakta serbesttir denilmektedir. Ýhalenin ilaný iþlerini düzenleyen 15. madde ile, açýk ihale usulü ile yapýlacak iþlerde ilan sürelerine esas olmak üzere yýlý Bütçe Kanununda alt ve üst sýnýrlar belirlenmektedir. Yaklaþýk maliyeti, alt sýnýr tutarýna kadar olanlar ihale tarihinden en az 26 gün önce ihalenin yapýlacaðý yerde çýkan gazetelerin en az birinde, alt sýnýr ile üst sýnýr tutarý arasýnda olanlar ihale tarihinden en az 36 gün önce ihalenin yapýlacaðý yerde çýkan gazetelerin en az birinde ve ayrýca Resmi Gazetede, üst sýnýr tutarýný aþanlar ise ihale tarihinden en az 52 gün önce Resmi Gazetede, en az bir defa yayýmlanmak suretiyle duyurulacaktýr. Belli istekliler arasýnda ihale usulü ile yapýlacak iþlerde, ön seçim ilanlarý son baþvuru tarihinden en az 36 gün önce Resmi Gazetede bir defa yayýmlanýr denilmektedir. Taslaðýn 26. maddesinde ilanlarda bulunmasý zorunlu hususlar belirtilmiþ ve geçici teminatýn en az %4 olarak verileceði belirtilmiþtir. Uygun bedelin tesbiti ile ilgili 24., ihalenin karara baðlanmasý ile ilgili 25. ve kararýn onayý veya iptali ile ilgili 26. maddedeki önemli hususlar þu þekildedir: Yaklaþýk maliyeti ilan edilen iþlerde bu maliyetin üzerinde olan tekliflerin deðerlendirme dýþý býrakýlacaðý belirlenerek, teknik deðerlendirme gerektiren ve gerektirmeyen iþler için farklý uygun bedel tespiti esasý getirilmiþtir. Teknik deðerlendirme gerektiren iþlerde teknik ve mali yönden yapýlacak deðerlendirme sonucunda bulunan en yüksek toplam puana sahip teklifin, teknik deðerlendirme gerektirmeyen iþlerde ise en düþük bedelin uygun bedel olduðu hükme baðlanmýþtýr. Teknik deðerlendirme gerektiren iþlerin özelliðine göre uygun bedelin tespitinde ortak kriterlerin uygulanmasý amacýyla, Maliye ile Bayýndýrlýk ve Ýskan Bakanlýklarýnca diðer idarelerin de görüþü alýnarak hazýrlanacak yönetmelikte, teknik deðerlendirme gerektiren iþler ile uygun bedelin tespitinde kullanýlacak belgeler, nitelikler, kriterler ve oranlarýn belirlenmesi öngörülmüþtür. Teknik deðerlendirme gerektiren iþlerde teknik ve mali tekliflerin birlikte deðerlendirilmesi ile en düþük bedel yerine ihtiyacýn en iyi þekilde karþýlanmasý amaçlanmýþtýr. Ýhale komisyonlarýnca alýnacak kararlar ile bu kararlarda yer almasý gerekli görülen asgari hususlar belirlenmiþ ve ihale komisyonlarýnýn etkin ve baðýmsýz çalýþmasýný saðlamak amacýyla, tekliflerin daha ayrýntýlý bir þekilde incelenmesi ve deðerlendirilmesi için alýnan ara kararlar ile ihalenin yapýlmamasýna iliþkin kararlarýn kesin olduðu ve ihale yetkilisinin onayýna sunulmayacaðý belirlenerek bu kararlar için ihale komisyonu yetkili kýlýnmýþtýr. Ýhale komisyonlarý tarafýndan ihalenin yapýldýðýna dair alýnan kararlarýn harcamaya izin veren ihale yetkilisinin onayý ile geçerli olacaðý belirlenerek, gerekli incelemeleri yapmasýný saðmak üzere ihale yetkilisine 30 gün süre tanýnmýþtýr. Ýhale kararlarý, ihale yetkilisince onaylanmadýkça geçerlilik kazanmayacaðýndan, ihalelerin sürüncemede kalmamasý için belirlenen süre içinde onaylanmayan veya iptal edilmeyen kararlardan ihale yetkilisinin ceza sorumluluðunun doðacaðý öngörülmüþtür. Onaylanan veya iptal edilen ihale kararlarýnýn en geç 7 gün içinde üzerine ihale yapýlana veya vekiline bildirilmesi esasý düzenlenmiþtir. Kanunun 29. maddesi ile uygulanacak ihale usulleri, - Açýk ihale usulü - Belli istekliler arasýnda ihale usulü (davet usulü) - Pazarlýk usulü olmak üzere üç çeþit olarak belirlenmiþtir. Kanunun 30. maddesi açýk ihale usulünde tekliflerin nasýl hazýrlanacaðýný belirlemektedir. Burada, iþin niteliklerinin gerektirdiði þartlarý taþýyan bütün isteklilere açýk olan ve ilan yapmak suretiyle bu isteklilerin katýlýmýný amaçlayan açýk ihale usulünde tekliflerin yazýlý olarak iç-dýþ zarf þeklinde düzenlenmek suretiyle verilmesi 24 TMH - TÜRKÝYE MÜHENDÝSLÝK HABERLERÝ SAYI /1

4 DEVLET ÝHALE YASASI TMH öngörülmüþtür. Teknik deðerlendirme gerektiren iþlerde teknik özellik ve fiyat karþýlaþtýrmasýnýn birlikte yapýlabilmesi için teknik ve mali teklifin ayný anda verilmesi hükme baðlanmýþtýr. Ýsteklilerin teklif ettikleri bedellerin anlaþýlmamasý amacýyla, geçici teminatlarýn iç zarflarda mali teklifle birlikte sunulmasý gerekli görülmüþ, ayrýca mali tekliflerde bulunmasý gereken asgari þartlar belirlenmiþtir. Teklif mektuplarýný imzalayan kiþilerin kimliði ve temsile yetkili olup olmadýklarý konusunda ortaya çýkan tereddütleri gidermek üzere, mali tekliflerin istekliler tarafýndan ad, soyad veya ticari unvaný yazýlmak suretiyle imzalanmasý gerektiði hükme baðlanmýþtýr. Birim fiyat teklif türüne dayalý olarak yapýlan ihalelerde, idarece hazýrlanan cetvelde yer alan her bir iþ kalemi için istekli tarafýndan birim fiyat teklif edileceði ve bunlarýn iþ kalemleri miktarý ile çarpýmý sonucunda, iþlemlerde hesap hatasý bulunmasý olasýlýðýnýn yüksek olduðu dikkate alýnarak; bu hatalar nedeniyle isteklilerin elenmesini ve rekabetin engellenmesini önlemek amacýyla, isteklilerce teklif edilen birim fiyatlar esas alýnmak kaydýyla, ihale komisyonu tarafýndan re sen düzeltme yapýlmasýna imkan tanýnmýþtýr. Ýç zarflarýn açýlmasý ve uygun teklifin seçilmesi ile ilgili 33. maddede alternatif teklife imkan tanýnmýþtýr. Hesap hatasý halinde ihale komisyonuna re sen düzetme hakký verilmiþtir. Ayrýca, dýþ zarf içindeki teknik teklif dýþýnda istenilen belgeleri tam ve usulüne uygun olan, teknik teklifi oluþturan belgelerden ise herhangi biri eksik olmayan isteklilerin iç zarflarý açýlarak, geçici teminatý tam ve usulüne uygun olan ve mali teklifi 30. maddenin son fýkrasý hükmüne aykýrý olmayan (birim fiyat teklif türüne dayalý olarak yapýlan ihalelerde teklif mektubu eki cetvel hariç) isteklilerin tekliflerinin deðerlendirmeye alýnmasýna karar verilir. Tekliflerin daha ayrýntýlý bir þekilde incelenmesi ve deðerlendirilmesi için süreye ihtiyaç duyulmamasý halinde, ihale ayný oturumda sonuçlandýrýlmak üzere iþlemlere baþlanýr. Teknik teklifi oluþturan belgelerin usulüne uygun olup olmadýðý bu aþamada deðerlendirilerek, belgeleri usulüne uygun olan isteklilerin teknik puanlamasý yapýlýr. Teknik puanlar belirlendikten sonra varsa mali teklif eki cetvellerin incelemesi yapýlarak (birim fiyat teklif türüne dayalý olarak yapýlan ihalelerde hesap hatasý bulunmasý halinde tekliflerin re sen düzeltilmesi bu aþamada yapýlýr) mali puanlamaya geçilir. Puanlama iþlemlerinin tamamlanmasý üzerine uygun bedel tespit edilerek ihale sonuçlandýrýlýr. Tekliflerin daha ayrýntýlý bir þekilde incelenmesi ve deðerlendirilmesi için süreye ihtiyaç duyulmasý halinde ise; teknik teklifi oluþturan belgelerin usulüne uygun olup olmadýðýnýn tespiti, varsa mali teklif eki cetvellerinin incelenmesi (birim fiyat teklif türüne dayalý olarak yapýlan ihalelerde hesap hatasý bulunmasý halinde tekliflerin re sen düzeltilmesi bu aþamada yapýlýr) ile teknik ve mali puanlamanýn yapýlabilmesi için 25. maddenin (b) bendine göre karar alýnýr. Bu iþlemler ve puanlama belirlenen süre içinde tamamlanýr. Ancak uygun bedel, ertelenen tarihteki oturumda belirlenerek ihale sonuçlandýrýlýr. Taslaðýn 36. maddesinde belli istekliler arasýnda ihale (davetli ihale) usulü için önseçim þartý getirilmiþtir. Taslaðýn 38. maddesinde pazarlýk usulüyle yapýlacak iþler belirlenmiþtir. Taslaðýn 42. maddesi ile kesin teminat %10 oranýna yükseltilmiþ, iþ artýþý olan iþlerde artýþ, iþ veya fiyat farký olarak ödenecek bedele de %10 oranýnda ek kesin teminat alýnmasý tasarlanmýþtýr. Taslaðýn 44. maddesinde kesin kabul tutanaðýnýn onaylanmasýndan itibaren bir yýl içerisinde iade edilemeyen kesin teminatýn gelir kaydedileceði belirtilmiþtir. Taslaðýn 46. maddesi ile keþfin %20 sine kadar artýþlarýn ayný sözleþme þartlarýnda (süre hariç) yüklenici tarafýndan gerçekleþtirilmesine, %20-50 arasýndaki artýþlarýn ilgili Bakanca, % arasýndaki artýþlarýn ise Bakanlar kurulu kararý ile ayný yükleniciye yaptýrýlabilmesine imkan tanýnmýþtýr. Taslaðýn 47. maddesi ile sözleþme devir ediliþi ve devir alýnýþý açýklanmakta cezalandýrýlmanýn nasýl olacaðý belirtilmektedir. Taslaðýn 57. maddesinde idarelerce ihalelere katýlmaktan geçici yasaklama hükmü yer almaktadýr. Taslaðýn 60. maddesinde yüklenicilerin yapým sorumluðunun 10 yýl süreyle (kusur aranmaksýzýn) olduðu belirtilmiþtir. Taslaðýn 61. maddesi yapý denetim görevlilerinin, Taslaðýn 62. maddesi teknik müþavirlik kuruluþlarýnýn, Taslaðýn 63. maddesi de proje müelliflerinin sorumluluðunu kapsamaktadýr. Taslaðýn geçici 3. maddesi ile kanunun yürürlüðe girdiði tarihten itibaren 6 ay içinde ön proje ve bunlara dayalý keþiflerle Bakan Onayý alýnmasý kaydýyla ihale yapýlabilmesine imkan tanýnmýþtýr. B-Taslaktaki Eksiklikler Taslakta eksik veya hatalý olduðunu düþündüðümüz hususlar þu þekildedir: 1- Taslak ile kanun kapsamýna (2. madde ile) kamu kurum ve kuruluþlarý önemli ölçüde dahil edilmiþtir. Ancak Kýzýlay, Çocuk Esirgeme Kurumu, ofisler, bankalar ve sandýklarýn kapsamda olup olmadýklarý, belli deðildir. Genel ve katma bütçeye dahil idarelerin yurtdýþýndan finans temin ederek yapacaklarý ihalelerin de kanun kapsamýnda yapýlmasý gerekir. (Büyük enerji projeleri, otoyollar, NATO ihaleleri vb.) 2- Taslaðýn 5. maddesinde tanýmlar yer almaktadýr. Burada Avan Proje, Kati Proje Uygulama Projesi, Yapý Denetim Görevlileri - Kuruluþlarý, Proje Müellifi, Mühendislik-Müþavirlik-Teknik Danýþmanlýk kiþi ve kuruluþlarý ile Ýnþaat ve Tesisat Müteahhitliðinin tarifleri yoktur. Eklenmesi yararlý olacaktýr. TMH - TÜRKÝYE MÜHENDÝSLÝK HABERLERÝ SAYI /1 25

5 TMH DEVLET ÝHALE YASASI 3- Uluslararasý ihaleler genellikle iki aþamada yürütülmektedir. Bunlar yeterlilik ve teklif aþamalarýdýr. Her ihalede mutlaka önce ilan þartlarýna göre yeterlilik alan firmalar belirlenmeli ve daha sonra yeterlilik alanlar arasýnda ihale yapýlmalýdýr. 4- Uygulama projeleri komple hazýr olmayan iþlerde anahtar teslimi-götürü ihale yasaklanmalýdýr. Projesi komple hazýr olmayan iþlerde ancak birim fiyat teklifi ile ihaleler yapýlmalýdýr. 5- Ýhalelerde ilk yýl %20 ödeneði olmayan iþlerin ihale edilmeyeceði belirtilmiþtir. Ancak idareler genellikle ihale iþlerini yýlýn son 2-3 ayýna sarkýtmakta, orada da ihaleden sonraki bürokratik iþler tamamlanamadýðýndan ödenek harcanamamaktadýr. Ýdare iþin ikinci ve daha sonraki yýllara da ödeneði çok az verince iþ sürüncemede kalmakta, yýllarca sürünmektedir. Bu nedenle taslaða baþlangýç ödeneðine ek olarak takip eden yýllarda da ödeneðin azaltýlamayacaðý, her yýl en az bir önceki yýl ödeneði kadar (biten iþlerde yeteri kadar) ödenek ayrýlacaðý belirtilmelidir. 6- Ýhalelerde geçici teminat %3 den %4 e, kesin teminat da %6 dan %10 a yükseltilmektedir. Rekabetin en iyi þekilde saðlanmasý için ihaleye katýlým masrafýnýn azaltýlmasý gerekir. Bu nedenle geçici teminatýn artýrýlmasý deðil azaltýlmasý (%1,5-2 gibi) daha uygun olacaktýr. 7- Taslakta herhangi bir nedenle en uygun teklifi veren firma ile sözleþme yapýlamamasý halinde ne yapýlacaðý yoktur. Burada, sözleþmeye davet edilen firmanýn gereðini yerine getirmemesi halinde geçici teminatýnýn irad kaydedileceði ve ikinci teklif sahibinin sözleþmeye davet edileceði belirtilmelidir. Ýkinci teklif de sözleþme yapmazsa iþlem iptal edilip ihale tekrarlanmalýdýr. 8- Yüklenicilere puan verilirken en önemli iki kriter ciro ve geçmiþteki iþ bitirme belgeleridir. Ýhale ile ilgili ilanlarda, NATO Enf. Dairesinin geçmiþte istediði gibi esas iþ ile ilgisi olmayan çok özel iþ bitirmeler yerine, iþin altyapý veya üstyapý olduðu dikkate alýnarak yalnýzca benzer iþ bitirmeleri istenmelidir. 9- Yeni kanun tasarýsýndaki bir önemli madde de SSK ile ilgili mevzuat deðiþikliðidir. Yasaya SSK Ýliþiksizlik Belgesi istenmesi konusu ilk defa girmektedir. Bu konu geçmiþte yalnýzca SSK yönetmeliðinde vardý. SSK ve vergi dairesi gibi kamu kuruluþlarý, alacaklarý ödenmediðinde gecikme cezasý uygulamakta, gerektiðinde icra yoluyla alacaklarýný takip edebilmektedir. Bu konudaki yasalarýn yeterli oluðu açýktýr. SSK nýn mevcut yapýsý, hiç evrak eksiði olmayan yüklenicilere dahi iliþiksizlik belgesini hemen vermeye müsait deðildir. Yükleniciler yýllarca SSK nýn kapýsýnda beklemektedir. Bu nedenle iþin sonunda kati teminatýn iadesi için SSK iliþiksizlik belgesi, vergi dairesinden borcu yoktur gibi yazýlar ile idare ve yüklenicileri meþgul etmeye gerek yoktur. Alacaðý olan kuruluþlar kendi alacaklarýný hukuk ve icra yoluyla takip etmelidir. Yapým iþlerinde, geçici kabul tutanaðýnýn onaylanmasýndan sonra, kesin teminatýn yarýsý, kesin hesap ve kesin kabulden sonra da bakiyesi iade olunmalýdýr. 1- Taslaðýn 46. maddesine konan keþfin %20 si %50 si ve %100 ü ile ilgili hususlar aþýrý zorlamadýr. Bu yüzdelerin üzerinde gerçekleþen keþiflerde sözleþmenin tasfiyesi iþin yeniden ihale edilmesi kamuya daha pahalýya mal olacaktýr. Bu nedenle her ne þart altýnda olursa olsun baþlanan iþin bitirilmesi ve bir an önce faydaya dönüþmesi için artýþ gösteren tüm iþler, yüklenicinin kabulü ve idarenin (ita amirinin) onayý ile süre hariç ayný sözleþme ve þartname hükümleri içinde ayný yükleniciye yaptýrýlýr denilmelidir. 2- Taslakta, (yalnýzca) görevini yerine getirmeyen yüklenici, projeci, müþavir gibi þahýs veya kuruluþlara aðýr vecibeler getirilmekte, ancak ödeneði yeteri kadar vermeyen, ödemesini zamanýnda yapmayan, sözleþme þartlarýna uymayan idarelerce hiçbir vecibe yüklememektedir. Hiçbir kimse veya kuruluþ noterden geçmiþ olan sözleþmeyi tek taraflý deðiþtirme yetkisini haiz deðildir. Devlet de vecibelerini yerine getirmiyorsa, gecikme cezasý, iþ kaybý, hak mahrumiyeti gibi karþýlýklar için tazminat, ceza veya faiz ödemelidir. Bu hususta borçlar kanunun ilgili maddelerinin uygulanacaðý açýkça belirtilmelidir. Hakediþlerin uzun süre ödenmemesi, bu nedenle meydana gelen zararlarýn telafisi mümkün olmayan noktaya sürüklenmesi, yüklenicilere çok zor ve sýkýntýlý dönemler yaþatmýþtýr. Zararý tazmin ve ticari had üzerinden faiz tahakkuk edilmesi için kanunda düzenleme yapýlmalýdýr. 3- Uluslararasý ihalelerde olduðu gibi döviz cinsinden teminat mektubu ve iþin sigortalanmasý (All-Risk) imkaný yüklenicilere tanýnmalýdýr. Bu sayede enflasyon nedeniyle ek kati teminat mektubu ve sigorta için her yýl yükleniciler ve idareler bankalar ile uðraþmayacaktýr. 4- Teminat mektuplarýnda limit içi konusundaki sýnýrlama yeni taslakta da vardýr. BDDK kontrolündeki bankalarda limit içi -limit dýþý kavramý anlamsýzdýr. Yurtdýþýnda böyle bir husus yoktur. Bu nedenle limit içi banka teminat mektubu talebi taslaktan çýkarýlmalýdýr. 5- Ýhalelerin ön proje ile yapýlmasý son derece sakýncalýdýr. Uygulama projesi olmayan iþlerde hiç olmazsa kati proje (kesin proje) ile ihalenin yapýlmasý asgari zorunluluk olmalýdýr. 6- Taslaðýn 29. maddesinde Açýk Ýhale, Belli Ýstekliler Arasýnda ve Pazarlýk Usulü olmak üzere üç ayrý ihale sistemi önerilmektedir. Tüm iþler için gazete ilaný, ön yeterlilik daha sonra da açýk ihale usulü en uygun sistemdir. Pazarlýk usulü ihale sisteminden ve davetli ihale olarak adlandýrýlan belli istekliler arasýndaki ihale usulünden vazgeçilmesi taslaðýn 3. maddesindeki ilkeler e daha uygundur. Bu sayede suistimaller ortadan kalkacak, kaynaklar verimli kullanýlacak, açýklýk ve rekabet saðlanacaktýr. 7- Teknik deðerlendirme gerektiren iþlerin özelliðine göre uygun bedelin tesbitinde ortak kriterlerin uygulanmasý amacýyla hazýrlanacak yönetmelik, diðer idarelerin de görüþü alýnarak yalnýzca Bayýndýrlýk ve Ýskan Bakanlýðýnca düzenlenmelidir. Uygun bedelin 26 TMH - TÜRKÝYE MÜHENDÝSLÝK HABERLERÝ SAYI /1

6 DEVLET ÝHALE YASASI TMH tesbitinde kullanýlacak, belgeler, nitelikler, kriterler ve oranlarýn belirlenmesi için DSÝ, TCK ve Yapý Ýþleri Genel Müdürlüðünce görevlendirilecek bir alt komisyon ile hazýrlýklarýn yapýlmasý uygun olacaktýr. 8- Sözleþmenin devri ile ilgili taslaðýn 47. maddesi çok aðýrdýr. Ekonomik þartlar gereði sözleþmeler devredilipdevralýnabilmelidir. (Ýdarenin gerekli izni ve ilk ihaledeki þartlarýn saðlanmasý kaydý ile). 9- Taslakta idarelere belirli yükümlülükler yüklenmiþtir. Ancak bu iþlerin yapýlmamasý durumunda müeyyide yoktur. Örneðin kesin hesabýný tamamlayýp idareye teslim eden yüklenicinin hesaplarýnýn ne kadar zamanda tasdik edileceði, edilmezse ne olacaðý belli deðildir. Buna karþýlýk 44. madde de kesin kabul tutanaðýnýn onaylanmasýndan sonra bir yýl içinde iade edilemeyen kesin teminat gelir kaydedilir. denilmektedir. Ýdare 1 yýl içerisinde kendisine verilen kesin hesabý inceleyip tasdik etmediði gibi yükleniciyi cezalandýrmakta, kesin teminatýný irat kaydetmektedir. 44. madde taslaktan çýkarýlmalý, yerine yüklenici kesin hesaplarýný idareye verdikten sonra 6 ay içinde incelenip tasdik edilmediði takdirde aynen tasdik olmuþçasýna iþlem yapýlýr ve kesin hakediþ düzenlenir denilmelidir. 10- Taslaðýn maddelerindeki, yüklenicinin, yapý denetim görevlilerinin, teknik müþavirlik kuruluþlarýnýn, proje müelliflerinin sorumluluklarý çok aðýrdýr. Kesin kabul tarihinden itibaren on yýl süreyle (yapým da dikkate alýnýnca yýl süreyle) kusur aranmaksýzýn sorumluluk hukuka aykýrýdýr. Hüküm olunacak hapis cezasý her hal ve takdirde bir yýldan az olamaz, ertelenemez ve paraya çevrilemez denilmektedir. Bu cezalar çok aþýrýdýr ve çok aðýrdýr. Ekonomik iþlerde cezalarý parasal deðerler ile karþýlamak, suç çok aðýr ise meslekten men ederek karþýlamak gerekir. Borçlar Kanununun istisna akdine iliþkin hükümlerin uygulanmasý uygun çözümdür. 11- Proje ve mühendislik kuruluþlarý ile ilgili parasal ve cezai müeyyideler profesyonel mesleki sorumluluk sigortasý olmadan uygulanmamalýdýr. 12- Taslakta uyuþmazlýklarýn halli meselesi yoktur. Uluslararasý sözleþmelerde olduðu gibi hakem müessesesi kanunda yer almalýdýr. 13- Yüklenicinin seçimi ve uygun bedelin tesbiti yönetmeliðe býrakýlmýþtýr. Çok önemli olan bu yönetmelik meslek kuruluþlarýnýn da görüþü alýnarak derhal hazýrlanmalý ve yayýnlanmalýdýr. 14- Taslakta müteahhitlik karnesi ve isteklilerde aranýlan þartlar ve belgeler ile ilgili olarak net bilgi yoktur. Yurtdýþý ihalelerde olduðu gibi Türkiye de de müteahhitlik karnesi sisteminden vazgeçilmeli yükleniciler daha gerçek, referans bilgi ve belgeleri ile (özellikle ciro ve iþ bitirme belgeleri ile) deðerlendirilmelidir. 15- Kamu yýllýk yatýrým programýnda olmayan DPT ce onaylanmayan ve yýllýk bütçede yeterli yatýrým ödeneði olmayan, ilk yýldan sonraki ödeneklerin Maliye Bakanlýðýnca garanti edildiðine dair yazýlarý bulunmayan ihalelerin yapýlamayacaðý kanun taslaðýnda yer almalýdýr. YENÝ DEVLET ÝHALE YASASINA ÝLÝÞKÝN GÖRÜÞLER Kadir SEVER Türkiye Müteahhitler Birliði ve Uluslararasý Müteahhitler Birliði Yönetim Kurullarý Baþkaný TBMM nde görüþülecek öncelikli tasarýlardan olan Devlet Ýhale Yasasý ülkemiz, ekonomimiz inþaat-taahhüt sektörümüz açýsýndan büyük önem taþýmaktadýr. Bu nedenle, bu konunun bir çok bakýmdan ele alýnýp irdelenmesi mümkündür. Ben özetle þu üç noktayý belirtmek istiyorum. Bu yasa en uygun þekli verilerek çýkarýldýðý takdirde, 1. Ülkemizn temel ihtiyaçlarýndan olan, yolsuzluklarla mücadele ve kamu iþlemlerine þeffaflýk getirme çabalarýna önemli katký saðlayacaktýr, 2. Devlet yapým iþlerinde kamu kaynaklarýnýn kötüye kullanýlmasý, devletin kusuru ve kalitesiz hizmet ve ürünle zarara uðratýlmasý önlenmiþ olacak ve böylelikle gerek ekonomimizin çaðdaþ normlarda yeniden yapýlmasýnda gerekse AB ne katýlým sürecinde gerekli olan adýmlar atýlmýþ olacaktýr, 3. Ýnþaat sektöründe verim artacaktýr; dürüst çalýþan, deneyimli ve donanýmlý taahhüt þirketlerinin hizmet sunumunda zaman zaman uðradýklarý maðduriyetler ortadan kalkacak, proje uygulamalarý ekonomi ve ürün kalitesi saðlayan yeniliklere açýk olacak iþler idare ile karþýlýklý sorumluluk ve hakkaniyet çerçevesinde yürüyecektir. Yukarýdaki deðindiðimiz bu hususlar, konunun kamuoyunda her boyutu ile tartýþýlmasýnýn ne kadar önemli olduðunu göstermeye yeterlidir. Taahhüt sektörü açýsýndan yasa ile gelmesi gerekli görülen bazý temel hususlarý da þöyle sýralayabiliriz: 1. Ýþin yaptýrýlacaðý müteahhitin seçimine esas olan yeterlik kriterlerinde, firmanýn iþ deneyimine, iþin niteliði ve profesyonel ihtisas açýsýndan yeterli sayýda yetenekli kadronun ve finansal gücün varlýðýna aðýrlýk verilmelidir. 2. Ýþin proje ve þartnamesini, mukavele ve metraj dökümanlarýný hazýrlayan ve denetleyen müþavirlik kuruluþlarýna uygulamada müþterek sorumluluk verilmelidir. 3. Müteahhitlik firmalarýna yalnýz teminat mektubu ile deðil, iþin kaliteli ve þartnamesinin uygun yapýlmasý açýsýndan makul bir sürede parasal ek sorumluluk getirilmelidir. 4. Temel durumu konusu da dahil olmak üzere iþ artýþlarýna kesinlikle sýnýr konmalýdýr. 5. Sözleþmelerde müteahhit haklarýný da adil ve eþit oranda koruyan yaptýrýmlar mutlaka yer almalýdýr. Çaðdaþ toplum olma çabamýzda uygun ve adil bir ihale yasasýna kavuþmanýn çok önemli bir yeri olduðunu biliyoruz. Kamuoyunun her kesimi de bunu bilmeli ve gerçekleþmesi için katkýda bulunmalýdýr. TMH - TÜRKÝYE MÜHENDÝSLÝK HABERLERÝ SAYI /1 27