FİKRİ VE SINAİ HAKLAR YARGI İSTİŞARE GRUBU BİRİNCİ TOPLANTISI

Transkript

1 AVRUPA BİRLİĞİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ FİKRİ VE SINAİ HAKLAR YARGI İSTİŞARE GRUBU BİRİNCİ TOPLANTISI 22 Kasım 2008 ANTALYA

2 İÇİNDEKİLER GİRİŞ 1 TOPLANTININ GÜNDEMİ 2 TOPLANTIDA ÜZERİNDE DURULAN KONULAR 4 A. MEVZUAT UYGULAMASINDAN KAYNAKLANAN SORUNLAR 4 I. Marka Mevzuatı, Uygulama ve Sorunlar 4 II. Tasarım Mevzuatı, Uygulama ve Sorunlar 9 III. Patent Mevzuatı, Uluslararası Gelişmeler 9 B. İNTERNET ORTAMINDA FİKRİ MÜLKİYET HAKKI İHLALLERİ 10 I. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) ve Bilgi Toplumuna Uyum 10 II. Koruyucu Programları Etkisiz Kılmaya Yönelik Hazırlık Hareketleri 12 III. FSEK Ek. Md.4/3 de Düzenlenen Uyar-Kaldır Yöntemi 12 C. BİLİRKİŞİLİKLE İLGİLİ SORUNLAR 14 D. İŞ YOĞUNLUĞU-PERSONEL YETERSİZLİĞİ V.B. KONULAR 16 E. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI İLE İLGİLİ SORUNLAR- TEKERRÜR - İTİYADİ SUÇLU - SUÇU MESLEK EDİNEN KİŞİ KURUMLARININ FİKRİ MÜLKİYET SUÇLARINDA UYGULANMASI 18 F SAYILI YASADA 5728 SAYILI YASA İLE YAPILAN DEĞİŞİKLİK SONRASI ORTAYA ÇIKAN PROBLEMLER 20 G SAYILI YASANIN 81. MADDESİNDE 5728 SAYILI YASA İLE YAPILAN DEĞİŞİKLİK SONRASI ELE GEÇİRİLEN ÜRÜNLERİN DEPOLAMA VE İMHASINDA YAŞANAN SORUNLAR 26 2

3 GİRİŞ Avrupa Birliği (AB) Devlet ve Hükümet Başkanlarının 17 Aralık 2004 tarihli Zirvesinde aldığı karar doğrultusunda 3 Ekim 2005 tarihinde Lüksemburg'ta yapılan Hükumetler Arası Konferans ile Türkiye resmen AB'ye katılım müzakerelerine başlamıştır. AB ile tam üyelik için gerçekleştirilen müzakere sürecinde 35 konu başlığından birisi, 7 Numaralı Fikri Mülkiyet Hukuku Faslı dır. Söz konusu faslın tarama süreci sonunda AB tarafından, müzakere açılış kriteri olarak Türkiye nin bir eylem planı hazırlaması öngörülmüştür. Avrupa Birliği Genel Sekreterliği koordinatörlüğünde, ilgili kurum ve kuruluşların (Adalet Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı, Türk Patent Enstitüsü, Gümrük Müsteşarlığı) katılımı ile hazırlanan Eylem Planı nda, Adalet Bakanlığı tarafından 2008 yılı sonuna kadar gerçekleştirilmesi öngörülen eylemlerden birisi de Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare Grubu oluşturulmasıdır. Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare Grubu nun Amacı: Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare Grubu nun amacı, fikri ve sınai haklar alanında görev yapan hakim ve Cumhuriyet savcılarının; Uygulamada yaşadıkları sorunları, Fikri sınai haklar (FSH) ile ilgili mevzuatta yapılması gereken değişiklikleri, Özellik arz eden konularda mahkemelerin ve Cumhuriyet savcılıklarının yaptığı uygulamayı, FSH alanında ulusal ve uluslararası düzeydeki son gelişmeleri değerlendirmek ve FSH ile ilgili davaların temyiz incelemesini yapan Yargıtay ın ve kurulması öngörülen Bölge Adliye Mahkemelerinin kararları hakkında bilgi alış-verişinde bulunmalarını sağlamaktır. Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare Grubu nun Çalışma Şekli: Yılda bir kere (gerektiğinde daha fazla), Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü koordinatörlüğünde toplanacak olan Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare Grubu nda; Yargıtay 11 inci Hukuk ve 7 nci Ceza Dairelerinin hakimlerinin ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bu konu ile ilgilenen Yargıtay Cumhuriyet Savcılarının, FSH ihtisas mahkemelerinde görev yapan tüm hakimlerin, 1

4 FSH ihlalleri ile ilgili suçların soruşturmalarını yürüten Cumhuriyet savcılarının, FSH ceza mahkemelerinde duruşmalara katılmakla görevli Cumhuriyet savcılarının ve Bakanlığın ilgili birimlerinin temsilcilerinin yer alması öngörülmüştür. Eylem Planının hazırlandığı tarihten sonra FSH ihtisas mahkemelerinin sayısının artmış olması nedeniyle ve ayrıca bu mahkemelerde görev yapan tüm hakim-savcıların toplantıya katılmaları halinde işlerin aksayacağı düşünülerek, ihtisas mahkemeleri hakimlerinden birer temsilci ve hazırlık soruşturmalarını yürüten ve FSH ihtisas mahkemelerinde duruşmalara katılan Cumhuriyet savcıları arasından birer temsilcinin "Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare Grubu" toplantılarına katılmak üzere görevlendirilmeleri, Personel Genel Müdürlüğü aracılığı ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ndan talep edilmiştir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu nun gün ve 370 sayılı Kararı ile üç Cumhuriyet savcısı ve iki hakime, Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare Grubu toplantılarına katılmak üzere izin verilmiştir. Fikri ve Sınai Haklar Yargı İstişare Grubu nun 2008 yılı toplantısı, Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü ve Eğitim Dairesi Başkanlığının, Kültür ve Turizm Bakanlığı Sinema ve Telif Hakları Genel Müdürlüğü ve Bilgi Üniversitesi Fikri Mülkiyet Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi ile işbirliği halinde, Kasım 2008 tarihleri arasında Antalya'da, FSH alanında görev yapan ancak bu konuda özel bir eğitim almamış bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları için organize etmiş oldukları Fikri Mülkiyet Hukuku konulu eğitim programının hemen akabinde, 22 Kasım 2008 tarihinde, eğitim programına katılan yaklaşık 33 hakim ve Cumhuriyet savcısının da toplantıya katılmaları sağlanmak suretiyle, geniş bir katılımla gerçekleştirilmiştir. TOPLANTININ GÜNDEMİ A. Sınai Haklarla İlgili Mevzuatın Uygulanmasından Kaynaklanan Sorunlar B. İnternet Ortamında Fikri Mülkiyet İhlalleri İle İlgili Sorunlar C. Bilirkişilikle İlgili Sorunlar D. İş yoğunluğu-personel Yetersizliği v.b. Konular E. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ile İlgili Sorunlar- Tekerrür - İtiyadi Suçlu - Suçu Meslek Edinen Kişi Kurumlarının Fikri Mülkiyet Suçlarında Uygulanması F Sayılı Yasada 5728 Sayılı Yasa İle Yapılan Değişiklik Sonrası Ortaya Çıkan Problemler G Sayılı Yasanın 81. Maddesinde Yapılan Değişiklikle Ele Geçirilen Ürünlerin Depolama ve İmhasında Yaşanan Sorunlar. 2

5 GÜNDEM, 22 Kasım 2008, Antalya 09: Kayıt 09:15-09:30 Açılış Konuşması Sn. Zümra Yılmaz Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü I. Oturum Başkanı: Sn. Levent Yavuz (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Üyesi) 09:30-09:50 Sınai Haklarla İlgili Mevzuatın Uygulanmasından Kaynaklanan Sorunlar Sn. Türkay Alıca Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Hakimi 09:50-10:10 Görüş Alış-Verişi 10:10-10:25 İnternet Ortamında Fikri Mülkiyet İhlalleri İle İlgili Sorunlar Sn. Türkay Alıca Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Hakimi 10:25-10:50 Görüş Alış-Verişi 10:50-11:10 Kahve Arası 11:10-11:25 Bilirkişilikle İlgili Sorunlar Sn. İlhami Güneş İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Hâkimi 11:25-11:45 Görüş Alış-Verişi 11:45-12:00 İş yoğunluğu-personel Yetersizliği v.b. Konular 12:00-13:30 Öğle Yemeği II. Oturum Başkanı: Sn. Salih Kocalar (Yargıtay 7. Ceza Dairesi Üyesi) 13:30-13:50 Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ile İlgili Sorunlar- Tekerrür - İtiyadi Suçlu - Suçu Meslek Edinen Kişi Kurumlarının Fikri Mülkiyet Suçlarında Uygulanması Sn. Önder BAYRAK İzmir 1 Nolu Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi Hâkimi 13:50-14:10 Görüş Alış-Verişi 14:10-14: Sayılı Yasada 5728 Sayılı Yasa İle Yapılan Değişiklik Sonrası Ortaya Çıkan Problemler Sn. Nevhan AKYILDIZ İzmir Cumhuriyet Savcısı 14:30-14:50 Görüş Alış-Verişi 14:50-15:10 Kahve Arası 15:10-15: Sayılı Yasanın 81. Maddesinde Yapılan Değişiklikle Ele Geçirilen Ürünlerin Depolama ve İmhasında Yaşanan Sorunlar Sn. İsmail ONARAN İstanbul Cumhuriyet Savcısı 15:30-15:50 Görüş Alış-Verişi 15: Diğer Konular 16:45-17:00 Kapanış 3

6 TOPLANTIDA ÜZERİNDE DURULAN KONULAR 1 A. MEVZUAT UYGULAMASINDAN KAYNAKLANAN SORUNLAR I. Marka Mevzuatı, Uygulama ve Sorunlar Sorun 1: Anayasa Mahkemesi nin gün ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, gün ve 2005/15 E, 2008/2 K sayılı kararı ile günlü, 556 sayılı KHK nin 1-9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile ikinci fıkrasının (b) bendinin, maddesinin; a- (a) bendinin, 9. maddenin birinci ve ikinci fıkralarının (b) bentleri yönünden, b- (c) bendinin, Anayasa ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükümlerinin, kararın Resmî Gazete de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine, oy birliğiyle karar verilmiştir. İptal hükümlerinin yürürlüğe girmesi için Kararda belirtilen altı aylık süre da dolmuştur. Anayasa Mahkemesinin tarihli ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan gün ve 2005/15 E., 2008/2 K sayılı Kararı ile iptal edilen 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK nin 9/1-b, 9/2-b, 61/a ve 61/c bentlerinin yerine, iptal kararının yürürlüğe gireceği dan önce yeni yasal düzenlemeler yapılmalıdır. (Not: 5833 sayılı ve tarihli Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa Mahkemesinin belirtilen Kararı ile iptal edilen hükümler yeniden düzenlenmiştir.) Sorun 2: 1 Bu bölüm, toplantı gündemi gereğince konuşma yapan sayın konuşmacıların ve söz alarak bilgi, tecrübe ve görüşlerini paylaşan sayın katılımcıların ses kayıtlarının çözümü esas alınarak Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü Tetkik Hakimi Hülya ÇETİN tarafından hazırlanmıştır. 4

7 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK 7/1-b hükmü, mehaz Avrupa Birliği (AB) Tüzük ve Direktifi ile uyumlu değildir. 556 sayılı KHK nin 7/1-b maddesinde mutlak ret nedeni olarak sayılan Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan işaretler marka olarak tescil edilemez. hükmü, TPE tarafından hazırlanmakta olan Markalar Kanunu Tasarısı Taslağında nispi ret nedenleri arasına alınmalıdır. 556 sayılı KHK nin 7/1-b maddesi uyarınca Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan işaretler marka olarak tescil edilemez. Bu husus bu maddede mutlak red nedeni olarak öngörülmüştür. Oysa mehaz 89/104 sayılı AB Direktifi nin 4. maddesi ile 40/94 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü nün 8.maddesinde aynı durum nispi ret nedeni olarak öngörülmüştür. Bunun anlamı şudur; mutlak ret nedeni olarak kabul edildiği için, tescil sürecinde TPE tarafından bu husus re sen dikkate alınacaktır. Oysa AB mevzuatındaki gibi nispi ret nedeni olsaydı TPE bunu resen dikkate almayacaktı. Bu nedenle bizim mevzuatımız önemli oranda mehaz teşkil eden direktif ve tüzükten ayrılmış durumdadır ve bu önemli sorunlara neden olmaktadır. Bir kere TPE nün yaptığı işlemler çok sık dava konusu olmaktadır. Bu TPE nün iş yükünü arttırdığı gibi esasen mutlak ret nedeni sayılması nedeniyle TPE nün bir yükümlülüğü olarak ortaya çıkmaktadır. Yani TPE bu hususu resen dikkate almaktadır. Halbuki nispi ret nedeni olarak düzenlenseydi, tescil sürecinde TPE bunu dikkate almayacaktı. Eğer önceki marka sahibi bir başvurunun kendi markasıyla iltibas teşkil ettiğini düşünür ve itiraz ederse TPE, bu hususu dikkate alacaktı. Bu durumda taraflar TPE ne yapılan itiraz üzerine verilen karardan tatmin olmazlarsa, taraflar yargı yoluna başvuracaktı. TPE nün farklı uygulamalar yaptığı iddiaları nedeniyle 7/1-b hükmü uygulamada önemli bir tartışma konusu. Çünkü bir marka uzmanı başvuruyu değerlendirirken önceki arşivi-veri tabanını tarıyor. Eğer başvuru konusu markanın, daha önce tescili yapılmış veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile 7/1 -b anlamında yani aynı 5

8 veya ayrıt edilemeyecek derecede benzer olduğu düşüncesinde ise mallarında aynı veya aynı tür olması koşuluyla başvuruyu reddediyor. Türk Patent Enstitüsü tarafından hazırlanan Marka Kanunu Tasarısı nda da aynı düzenleme korunmuştur. Marka Kanunu Tasarısında 7/1-b hükmü, 8/1-b yani nispi ret nedenleri arasında düzenlenmelidir. Sorun 3: Markaların Korunması Hakkında KHK nin 7/1-b kaynaklanan sorunlar. maddesinin yorumundan Markaların Korunması Hakkında KHK nin 7/1-b maddesi, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı uygulamasına paralel olarak dar yorumlanmalı. Mevcut mevzuat çerçevesinde; Markaların Korunması Hakkında KHK nin 7/1-b maddesindeki aynı zamanda bu aynı veya ayırt edilemeyecek şekilde benzer kavramı Türk uygulayıcıları tarafından geniş yorumlanmaktadır. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı bunun özellikle çok dar şekilde yorumlanması gerektiğini söylüyor. (ECJ Case C-291/100 LTJ Diffusion) Sonuç olarak, 556 sayılı KHK nin 7/1-b hükmü, yukarıda belirtildiği şekilde, Marka Kanunu Tasarısında nispi ret nedenleri arasına aktarılmadığı takdirde, dar yorumlanmalıdır. Sorun 4: Marka hukuku uygulamasında, ortalama tüketici kavramının istikrarlı bir uygulamaya sahip olmaması. Ortalama tüketici kavramı makul ölçüde iyi bilgilenmiş, dikkatli ve özenli ortalama tüketici olarak istikrarlı bir uygulamaya kavuşmalı. Ortalama tüketiciyi net olarak tanımlama konusunda uygulamada sıkıntı yaşanmaktadır. Avrupa Topluluğu Adalet Divanına göre ortalama tüketici konusundaki eşik Türk uygulamasında daha aşağıda tutulmaktadır. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı bir kararında (ECJ Lloyd case/reasonably well-informed, observant and circumspect) ortalama tüketiciyi makul ölçüde iyi bilgilenmiş, dikkatli ve özenli ortalama tüketici olarak tanımlamaktadır. Ama Türk 6

9 uygulamasında ortalama tüketici genel olarak ifade edilmekte, bu kıstasları içinde barındırıp barındırmadığı net olarak tartışılmamaktadır ve istikrar kazanmış bir uygulamaya dönüşmediği görülmektedir. Sorun 5: Marka başvurusunun veya tescilli markanın kullanımının önceki tarihli markaya tecavüz sayılıp sayılmayacağı sorunu. Marka başvurusunun veya tescilli markanın kullanımının önceki markaya tecavüz sayılmayacağı konusunda sıkıntılar yaşanmaktadır. Salt bir marka başvurusunda bulunmak başkasının önceki tarihli markasının ihlali anlamına gelmemektedir. İçtihatlar bu yöndedir. Ama Türkiye de bu kuralın uygulanmasında şöyle bir sonuçla karşılaşılmaktadır. Bir rakip firmanın iyi tutan bir markasını kötü niyetle birkaç değişik harfle yanına kendi lider markasını da koyarak adet başvuru yapan kişinin başvurusu, incelemeyi yapan uzmanlardan birinin, önceki tescili gözden kaçırması ile kabul edilmektedir. Bu durumda kötü niyetli başvuran, tescilli bir hakkı kullanmaya başlamaktadır. Bu şekilde büyük firmalar, başkasına ait, iyi tutan markaları seri olarak abluka altına almaktadırlar. Bu şekilde ihlal teşkil eden kullanıma yasal kılıf sağlanmış olmaktadır. İlk derece mahkemelerinin, Yargıtay denetiminden geçmemekle birlikte, son bazı kararlarında eğer kötü niyet çok açıksa, tazminata da hükmedilmiştir. Böyle durumlarda, salt marka başvurusu ileriye dönük bir ihlal hareketinin başlangıcı demektir yani ihlale ilişkin açık bir tehlike ortaya çıkmıştır ve bu durum tecavüzün men i davasıyla önlenebilmelidir. Bu yaklaşımın yeniden gözden geçirilmesi ve gerekirse, başvuru kötü niyetliyse, tescilli marka olsa bile tecavüzün men ine karar verilmelidir. Tasarımlar konusunda da aynı sorun yaşanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yakın zamanda verdiği bir kararda, sırf kötü niyetle tescil halinde markanın hükümsüzlüğüne karar verilebileceği kanaatine varmıştır. Karara konu olayda; yabancı bir marka söz konusudur. Bu marka Türkiye de hiç kullanılmamış ve tanınmış bir marka da değildir. Ama marka Avrupa da hızla gelişen bir markadır. Giysi ve moda sektöründe Avrupa nın öncü ülkeleri olan İtalya, İspanya, Portekiz, Fransa gibi ülkelerinde süratle büyüyen ve tanınmış marka olma yolunda hızla ilerleyen, yatırımlarını artıran bir markadır. Bir Türk müteşebbisi, daha Türkiye de bir tek bu markalı üründen satılmadan, tanınmış marka olmadan önce, 7

10 gelip aynısını Türkiye de tescil ettirmiştir. Yabancı marka, Türkiye ye ihracat yapmaya kalkıştığında Türk müteşebbis bu markanın kendisine ait tescilli marka olmasını gerekçe göstererek yabancı markalı malların gümrükten geçişini engellemiştir. Kendisinin Türkiye de üretimi de yoktur. 556 sayılı KHK nin 42. maddesinde, bir markanın hangi sebeplerde hükümsüz sayılacağı sınırlı olarak sayıldığı halde ve bu sebepler arasında salt kötü niyetli tescil, bir hükümsüzlük sebebi olarak düzenlenmediği halde, bu olayda ilk derece mahkemesi, Medeni Kanun un 2. maddesi gereğince kötü niyetin himaye edilmeyeceği genel kuralından hareketle markanın hükümsüzlüğüne karar vermiştir. 11. Hukuk Dairesinin görüşü ise, 556 sayılı KHK nın 42 maddesinde sayılan hükümsüzlük halleri sınırlıdır, genişletilemez ve bu sebeplerin dışında başka bir sebebe dayanarak marka hükümsüz kılınamaz şeklinde olmuştur. Fakat bu görüş Daire içerisinde de tekrar tekrar tartışılan bir konuydu. Sonuçta ilk derece mahkemesi, bozma üzerine verilen kararında direnmiş ve Hukuk Genel Kurulunda, ilk derece mahkemesinin görüşü benimsenmiştir. Sorun 6: 556 Sayılı KHK md.8/4 anlamında tanınmış markaların tescilli olmadığı sınıfların dışında başka sınıflarda tescili engelleme özelliği ile ilgili sorunlar. 556 Sayılı KHK Md.8/4: Marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu ret edilir. Yargıtay 11 Hukuk Dairesinin son dönemde istikrar kazanmış içtihatları, 556 Sayılı KHK. nin 8/4 maddesindeki koşulların her olayda titizlikle değerlendirilmesi gerektiği yönünde ve çok isabetlidir. Gerek özellikle 2000 yılından önce Yargıtay ın, gerekse yerel mahkemelerin, KHK. nin 8/4 maddesi üzerinde fazla durmadan verdiği bazı kararlar bulunmaktadır. Örneğin Avrupa Birliği İç Pazar ve Uyumlaştırma 8

11 Ofisi nin (OHIM) bir kararına konu olan bir olayda, çikolatada duplo markası varken aynı markanın (duplo nun) kağıt ve basım ile ilgili ürünler bakımından tescil edilmesi talebinde, önceki duplo çikolata markasının sahibi itiraz etmiştir. Bu itirazı OHIM Temyiz Kurulu (TPE de Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu nun karşılığı) reddetmiştir. OHIM Temyiz Kurulu nun gerekçesi şu şekildedir: önceki marka (çikolata markası) bir şeyin iki kat (duble) olduğunu ima eden zayıf bir markadır. İtiraz sahibi iddiasını kanıtlayamamıştır. Malların farklılıkları haksız rekabeti ve ürüne zarar vermeyi engellemektedir. Yani mallar arasındaki uzaklık (cins, tür açısından), önceki markanın itibarına zarar verme tehlikesini ortadan kaldırmaktadır. İlişkilendirme yoktur. II. Tasarım Mevzuatı, Uygulama ve Sorunlar Sorun: 554 sayılı KHK nin 32. maddesinin uygulanması ile ilgili sorunlar. 554 sayılı KHK nin 32. maddesi Konusu ve kapsamı 3. madde hükümlerine uymayan bir tasarım tescil talebi Enstitü tarafından geri çevrilir hükmünü amirdir. Buna göre, Enstitü yapılan bir başvuruyu her şeyden önce kapsam ve konusu itibariyle tasarım ve ürün tanımına uygunluk yönünden incelemelidir. Ne var ki, uygulamada TPE, KHK nin, 32. maddesinde düzenlenen incelemeyi, 32. maddenin birinci fıkrasından çok, ikinci fıkrasında da belirtilen başvurunun 26 ve 28. maddelerdeki şekli şartlara uygunluğu hususuna ağırlık vererek gerçekleştirmektedir. Bu durum, çoğu zaman tanım ve kavram bakımından tasarım olarak tesciline ve korunmasına hiçbir şekilde olanak bulunmayan tescillerle karşılaşılmasına neden olmakta, sistemin sağlıklı işlemesi bakımından gerekli olan güven unsurunu olumsuz etkilemektedir. III. Patent Mevzuatı, Uluslararası Gelişmeler Avrupa Birliği Patent Mahkemesi Sözleşmesi Taslağı (4 Kasım 2008 gün ve 14970/08 sayı) Komisyonun internet sitesinde yayınlanmıştır. Patent haklarının korunmasında Avrupa düzeyindeki bölünmüşlük, ulusal yargı sistemleri arasındaki önemli farklılıklar özellikle küçük ve orta ölçekli yatırımcıların haklarını takip etmelerini zorlaştırmakta, inovasyonu (buluş yapmayı) olumsuz yönde 9

12 etkilemektedir. Avrupa Birliği Patent Mahkemesinin kurulması suretiyle patent haklarının korunmasında yeknesaklık ve hukuki belirlilik sağlanacaktır. Bu mahkeme, İlk Derece Patent Mahkemesi, Bölgesel ve Yerel Patent Mahkemelerinden oluşacaktır ve gerek hükümsüzlük gerekse ihlal davalarına bakmaya yetkili olacaktır. Bu mahkemelerde yeterince hukukçu ve teknik hakimler görev yapacaktır. Avrupa Birliği Patent Mahkemesinin kurulması konusunda artık çok somut adımlar atılmaya başlanmıştır. Avrupa Patent Sözleşmesi (APS) üye ülkelerin katılımına da açıktır. Bu nedenle APS ne taraf ülke olarak Türkiye eğer isterse Avrupa Birliği Patent Mahkemesi Sözleşmesine taraf olabilecektir. Bu mahkeme ilk derece patent mahkemesi, bölgesel veya yerel patent mahkemelerinden oluşacak, gerek hükümsüzlük ve gerekse ihlal davalarına bakmaya yetkili olacak ve Avrupa düzeyinde geçerli kararlar verecektir. Türkiye devam etmekte olan bu sürece aktif katılmalı ve pozisyonunu belirlemelidir. B. İNTERNET ORTAMINDA FİKRİ MÜLKİYET HAKKI İHLALLERİ I. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) ve Bilgi Toplumuna Uyum Sorun 1: FSEK. nun düzenlediği çoğaltma hakkı na istisna getirilmesi zorunluluğu sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun, çoğaltma hakkını düzenleyen 22. maddesine göre: Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir sayılı FSEK na, 2001/29/EC sayılı AB Bilgi Toplumu Direktifi nin 5/1 maddesi ile internet servis sağlayıcıları ve yasal kullanıcıların faaliyetlerine ilişkin çoğaltma hakkı bakımından öngörülen zorunlu istisna hükmüne paralel bir metin eklenmelidir. Sorun 2: FSEK. nun düzenlediği kamuya ödünç verme inhisari hakkına istisna getirilmesi zorunluluğu. 10

13 5846 sayılı FSEK nun yayma hakkı nı düzenleyen 23. maddesine göre, Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, kiralamak, ödünç vermek, satışa çıkarmak veya diğer yollarla dağıtmak hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Kamuya ödünç verme inhisari hakkına, en azından eser sahibine bir bedel ödenmesi koşulu ile sınırlandırma getirme ve bu bedeli kültürel teşvik amaçlarına uygun olarak belirleme imkanı veren 92/100/EEC sayılı AB Direktifi nin 5. maddesine uygun bir düzenlemeye FSEK te yer verilmesinde yarar bulunmaktadır. Anılan maddenin 3. paragrafı uyarınca (kütüphane, eğitim kurumları, arşiv) gibi belirli kuruluşların bu halde bedel ödeme yükümlülüğünden de muaf tutulması mümkündür. Yayma hakkı bakımından önemli olduğu düşünülen bir diğer husus şudur: Kamuya ödünç verme hakkı, bizim hukukumuzda inhisari bir haktır. Bir çok Avrupa ülkesinde de böyledir. Ama kamuya ödünç verme hakkı 92/100/EEC sayılı AB Direktifinin 5. maddesinde önemli sınırlandırmalara tabi tutulmuş durumdadır. Direktife göre, üye ülkeler isterse bu istisnaları kendi yasalarına aktarabilirler. Bu istisnalar arasında özellikle üzerinde durulması gereken kütüphane, eğitim kurumları ve arşivlere ilişkin istisnalardır. Türkiye de yasal olarak piyasaya sunulmuş bir nüsha kitabın bir kütüphane tarafından alınması halinde hiçbir problem kalmadığı düşünülmektedir. Ama yasa bunu söylememektedir. Devlet kütüphanesi olsa bile, aldığı nüshayı eser sahibinin izni olmadan kamuya ödünç verdiğinde, eser sahibinin yayma hakkı ihlal edilmiş olmaktadır. Türkiye deki uygulama aslında fiilen sorunsuz görünmektedir ama kütüphanelerin faaliyetleri şu anda tehlike altındadır. Kütüphanelerin oluşturulması o kadar kolay değildir. 92/100/EEC sayılı AB Direktifinde, bu haklar bakımından istisna oluşturulabileceği gibi herhangi bir ödeme yapmaksızın da kullanma yönünde üye devletlere seçenek verilmiştir. Biz de bu seçenekleri kullanmalıyız. Örneğin bazı üniversiteler dijital arşiv yapmak istiyorlar. Ancak yasal koruma süreleri dolmamış olan eserleri dijital arşivlerine alamazlar. Çünkü yasal koruma süreleri dolmamış olan eserler, eser sahibinin izni olmaksızın dijital ortama aktarıldığında, eser sahibinin çoğaltma hakkı ihlal edilmiş olur. Sadece koruma süresi dolmuş olan eserler dijital ortama aktarılabilir. O nedenle AB Direktifindeki konu ile ilgili istisnalar mevzuatımıza mutlaka dahil edilmelidir. 11

14 II. Koruyucu Programları Etkisiz Kılmaya Yönelik Hazırlık Hareketleri Sorun: 5846 sayılı FSEK nun 72. maddesi kapsamının dar olması sayılı Kanunun 72nci maddesine göre: Bir bilgisayar programının hukuka aykırı olarak çoğaltılmasının önüne geçmek amacıyla oluşturulmuş ilave programları etkisiz kılmaya yönelik program veya teknik donanımları üreten, satışa arz eden, satan veya kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Madde 2001/29/EC sayılı Bilgi Toplumu Direktifi nin kapsamını karşılamaktan uzaktır. 72nci maddenin kapsamı çok dardır. Sadece bilgisayar programlarına ilişkin bir düzenlemedir. Bu madde, kapsamı 2001/29/EC sayılı Direktife uyacak şekilde yeniden gözden geçirilmelidir. III. FSEK Ek. Md.4/3 de Düzenlenen Uyar-Kaldır Yöntemi Sorunlar ve Görüş ve/veya Öneriler: 1. İnternet ortamında hakları ihlal edilen kişi, öncelikle bilgi içerik sağlayıcıya başvurarak (ihtar göndererek) ihlalin üç gün içinde durdurulmasını (içeriğin internetten kaldırılmasını) ister. Bu düzenleme ile ilgili olarak; a) ihtar (uyarı) yöntemi (yazılı, e-posta, noter) açıkça belirlenmemiştir. Ancak işin mahiyetine göre e-posta veya noter ihtarı olmasında yarar vardır. b) İhtarın içeriği konusunda açıklık bulunmamaktadır. İhlal edilen eser, mali ve manevi haklar, ihlal eden içerik, hak sahipliğine ilişkin varsa belgeler, adres bilgileri ve açık kimlik bildirilmelidir. Yeterli açıklık olmaması Cumhuriyet savcısının başvuruyu ret etmesine veya içerik sağlayıcının sorumluluğunun kalkmasına neden olabilir. 2. Üç gün içinde içerik kaldırılmaz ise, Cumhuriyet savcısına başvuru üzerine üç gün içinde içerik sağlayıcısına verilen internet hizmetinin durdurulması istenir. Bu düzenleme ile ilgili olarak; a) Cumhuriyet Savcısına başvuru sırasında sunulacak belgeler açıkça düzenlenmemiştir. Ancak en azından ihtar ile alındı ise içerik sağlayıcısının cevabı ve ekleri sunulmalıdır. 12

15 b) Cumhuriyet Savcısının uygulayacağı usul, servis sağlayıcısına göndereceği ihtarın içeriği, takdirini ne şekilde kullanacağına dair koşullar açık değildir. Bu hususların tamamının Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmeliğe bırakılması, haberleşme ve bilgi alma özgürlüğüne sınırlama getirmesi bakımından isabetli olmamıştır. 3. FSEK Ek md. 4 gereğince yapılan uyar-kaldır işlemi, iletişimin hakkının sınırlandırılmasıdır. Her ne kadar Ek md. 4 ile iletişimin durdurulması yetkisi Cumhuriyet savcısına verilmişse de buna mahkemenin karar vermesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir. Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, Cumhuriyet savcısının Hakim den (ya da FSHCM den) içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulmasını/bu içeriğe erişimin engellenmesini talep edebilir. Bu uygulama, özgürlüklerin sınırlandırılması niteliğindeki soruşturma işlemlerinde hakim kararı alınmasına dair Anayasa ve CMK sistemine daha uygundur. 4. FSEK Ek md.4 gereğince verilen kararlarda hangi eser ihlal edilmiş ve hak sahibi iletişimin durdurulmasını hangi eserler yönünden talep etmişse, buna ilişkin olarak verilecek kararlarda bütün web sitesine ulaşımın engellenmesi değil, ihlale konu esere erişimin engellenmesiyle sınırlı karar verilmesi gerekir. Teknik olarak internet servis sağlayıcılar bunu yapamıyorlar. Ancak iletişim hakkının engellenmesi yerine bu teknik imkansızlığı aşmak daha yerinde olur. Bunun için internet servis sağlayıcılarının yatırım yapmaları gerekmektedir. FSEK Ek md.4 uyarınca verilecek karar örneği: alan adlı internet sitesinde yer alan adlı eserin mp3 formatında yada başka formatlarda internet kullanıcılarına ulaştırılmasının, dinlemeye açık tutulmasının ve bireysel kullanıcıların bilgisayarlarına indirilmesinin ENGELLENMESİ amacıyla sınırlı olarak, Türkiye de faaliyet gösteren isimli siteye servis sağlayan tüm internet servis sağlayıcılarının (Host-Service Providers) bu eser yönünden İNTERNET ALANI SAĞLAMA VE HER TÜRLÜ ARACILIK HİZMETLERİNİN DURDURULMASINA. 13

16 C. BİLİRKİŞİLİKLE İLGİLİ SORUNLAR Sorun 1: Hakimlerin, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel bilgiler ve hukuki bilgilerle çözülebilecek konularda bilirkişiye başvurmaları. Bilirkişilerin kendilerini hakim yerine koyarak rapor düzenlemesi. Bilirkişi raporu başlı başına bir kanıt değil, kanıtların değerlendirilmesine yarayan bir araçtan ibarettir. Bilirkişi teknik ve özellikli bilgi gerektiren konuları mahkemeye açıklamakla yükümlüdür. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel bilgiler ve hukuki bilgilerle çözülebilecek konularda bilirkişi dinlenmez (CMK 63, HUMK 275. md). Buna göre uzmanlık gerektiren teknik konularda bilirkişi görüşü alınması zorunludur. Usul yasaları bilirkişinin konusunu, çalışma alanını net olarak sınırlamamıştır. Ancak belirtilen ana ilke doğrultusunda davadaki duruma göre bu alanı sınırlamak hakime düşmektedir. Bu sınırlama, bilirkişinin görevini aşan ve dışına çıkan konularda da görüş beyanını ve davayı etkilemesini önleyecektir. Hazırlanan Hukuk Muhakemesi Kanunu (HMK.) Tasarısında, bu konudaki yasak (raporun hukuki görüş içermeyeceği) açıkça dile getirilmiştir( HMKT 283/4 md.). Tasarıdaki bir başka yeni hüküm, CMK 67/son ve 278 md ile paralel olarak özel ve teknik konularda uzman görüşünden yararlanılabileceğidir (HMKT 297 md.). Uygulamada, zaten davanın tarafları, dosyaya mali yük getirmeden özel bilirkişi görüşü temin ederek dosyaya sunmaktadır. Bilirkişinin görev ve hareket alanı da önceden görevi tebliğ edilirken net biçimde tanımlanmalıdır. Böylece bilirkişinin görevini aşmaması sağlanacak ve hakimin yerine geçerek karar verircesine rapor düzenlemesi önlenmiş olacaktır. Bilirkişilerin tarafsızlığı, sadece tarafların etki veya baskısından uzak olmayı değil, aynı zamanda hâkimin görüş ve telkinlerinden bağımsız düşünebilmeyi de gerektirir. Hâkimin, dosyayı bilirkişiye tevdi ederken, bilirkişinin dosyayı kavramasına yardımcı olacak nitelikte aydınlatıcı bazı bilgileri bilirkişiye aktarması, bilirkişiye sorulan soruları sözlü olarak açıklayarak daha bir netleştirmesi, görevinin sınırlarını ve kendisinden istenen görüşün çerçevesini hatırlatması mümkün ve hatta gereklidir. 14

17 Ticaret ve Sanayi Odalarının, bilirkişilerin seçimi, denetlenmesi, eğitilmesi konusunda yükümlülükler üstlenmesi gerekir. Başarısız olan ve tarafsız olmayan bilirkişilerin listeden çıkarılması gerekir. Sorun 2: Ceza yargılamasında bilirkişilere ödenen ücretlerin karşılandığı suç üstü ödeneklerinde yaşanan sıkıntılar nedeniyle kaliteli ve konusunda uzman bilirkişiye ulaşmak çok zordur. Suçüstü ödeneklerinin zamanında gönderilmesi. Sorun 3: Bilirkişinin görev sınırı ne olmalı? Bilirkişi dosyaya sunulan kanıtlardan çıkarım yapmakla sınırlı olarak mı vazifesini ifa edecek yoksa uzmanı olduğu alanın geçmişten bugüne teknik bilgisini, kültürel bilgilerini de kullanabilecek mi? Bilirkişi sadece dosyada bulunan delillerle sınırlı olmamalıdır. Fikri mülkiyet hakları bakımından olduğu gibi sınai haklar alanında da yenilik, buluş basamağı gibi konularda bilirkişinin kendi arşivinden, kendi bilgilerinden yararlanabileceğine, taraflarca bunun yeni olmadığı, buluş basamağı taşımadığı iddia edildiğinde, sadece dosyaya konulan birkaç örnekle değil, mutlak yenilik kapsamında bilirkişinin kendi arşivinden, kendi araştırmalarından, kendi veri tabanından yaralanarak bu yeniliği tartışabileceğine dair Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin kararları vardır. Sorun 4: Başka yerlerden gelen talimatlarda bilirkişilerin tayin edilmiş olması. Ceza Muhakemesi Kanununun 64üncü maddesi gereğince bilirkişiler her yıl adalet komisyonlarınca belirlenmekte ve listeler halinde yayınlanmaktadır. Yine Ceza Muhakemesi Kanunu; gönderilen talimatlarda soruşturma mahalli savcılığının ya da mahkemesinin bilirkişiyi, adalet komisyonlarınca yayınlanan listeden seçebilmesine imkan tanımaktadır. Uygulamada, soruşturmalarda hiç bilirkişilik yapmamış ve hiç rapor yazmamış olan ama adalet komisyonunun bilirkişi listesinde ismi olan kişilerden bilirkişi raporu alınması için talimat yazıldığında bu bilirkişilerin hazırladığı raporlar yetersiz olabilmektedir. Talimatta, ismi bildirilen veya adalet komisyonu listesinde yer alan bilirkişilerin dışına çıkılabilmesi için gerekçe gösterilmelidir. Ayrıca gelen talimatta 15

18 örneğin 10 tane CD nin 3 bilirkişiye inceletilmesi talep edilmektedir. Bu durumda bilirkişiye ücret takdirinde sıkıntılar yaşanmaktadır. UYAP sistemi kullanılmak suretiyle bilirkişilerin bu sistem üzerinden atanması ve mahkemelerin kendi atadıkları bilirkişilere ait bir sistem oluşturup bu sistemin diğer hakimler tarafından da görülmesinin sağlanması. Böylece bir hakim, aynı alanda görev yapan ve talimat yazacağı yerdeki hakimin o alanda kimleri bilirkişi olarak görevlendirdiğini görerek o bilirkişilere başvurma yoluna gidebilecektir. Bu da büyük şehirlerde talimatlardan kaynaklanan iş yükünü ortadan kaldırabilir. D. İŞ YOĞUNLUĞU-PERSONEL YETERSİZLİĞİ V.B. KONULAR Sorun I: Yargıtay 7. Ceza Dairesine temyiz incelemesi için gönderilen dosyaların Yargıtay dan dönmemesi. Yargıtay 7. Ceza Dairesi tarafından, fikri ve sınai haklarla ilgili davaların temyiz incelemeleri daha kısa sürelerde sonuçlandırılmalıdır. Sorun II: Katip sayısının yetersizliği ve katip dağılımındaki orantısızlık (Örneğin İstanbul 3 Nolu FSH Ceza Mahkemesinin derdest dosyası 2100 ün üzerindedir. İstanbul da 600 derdest dosyası olan mahkemede de 4 katip, 2100 derdest dosyası olan mahkeme de de 4 katip bulunmaktadır.) Mahkemelere yeterli sayıda, donanımlı ve mahkemenin iş yükü ile orantılı katip verilmelidir. Sorun III: Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından tarihinde yayınlanan fikri ve sınai ihlalleri ile ilgilenen Cumhuriyet savcılarının ihtisaslaşması konulu duyuru gereğince fikri ve sınai haklarla ilgili bir yıllık toplam soruşturma sayısı 500 den fazla olan yerlerde bu soruşturmaları yürütmekle görevli bir savcılık bürosu oluşturulması veya ayrı bir büro oluşturulmasını gerektirecek kadar iş yoğunluğu olmaması halinde bu soruşturmaların 16

19 mevcut bürolardan birine veya belirli Cumhuriyet savcılarına verilmesi öngörülmüştür. FSH hukuk ve ceza mahkemelerinin kurulması ile hakimlerin uzmanlaşması sağlanmış olup, söz konusu duyuru ile Cumhuriyet savcılarının uzmanlaşması sağlanacaktır. Ancak, uzmanlaşan hakim ve Cumhuriyet savcılarının görev yerlerinin değiştirilmesi ve fikri ve sınai haklar dışında bir alanda görevlendirilmeleri halinde bu hakim ve Cumhuriyet savcılarının uzmanlaşması için yapılan yatırımlar boşa gitmiş olacaktır. Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK.) 250. maddede yer alan yapılanmaya benzer bir yapılanmayla, FSH ihtisas mahkemelerine bölgesel yetki verilmesi, ihtisaslaşmanın sağlanması açısından daha uygun bir yöntem olabilir. Sorun IV: İş yoğunluğu nedeniyle hakimler tarafların delil tespiti taleplerini karşılayamamaktadırlar. Bu da hak kaybına neden olmaktadır. Bazı Avrupa ülkelerinde olduğu üzere, hukuk mahkemeleri nezdinde görevlendirilecek adalet yüksek okulu mezunu personelin delil tespiti, keşif gibi işlemleri yapması hakimin iş yükünü azaltacaktır. Sorun V: Fikri ve sınai haklarla ilgili mevzuatın cezai hükümlerinde ve genel ceza mevzuatında sık sık yapılan değişiklikler nedeniyle kesinleşemeyen kararlar, ceza yargılamasının genel problemi haline gelmiştir. Uyum çalışmaları nedeniyle bir yasa değişikliği yapılacaksa bunun en kısa sürede yapılması ve bundan sonra artık uzun bir süre söz konusu yasalarda değişiklik yapılmaması. Sorun VI: Yargı mensuplarının bir kısmında ve kamu oyunda, fikri ve sınai haklar konusunda yeterli bilincin oluşmaması. Ülkemiz 1995 yılından beri bu alanda çok çaba göstermiş, başarılar elde etmiştir. Buna rağmen hala bu yasanın ve fikri sınai haklar ile ilgili yasaların bazı hak sahiplerinin 17

20 çıkarlarını koruduğu, ürünlerin pahalı satıldığı bu ürünlerin pahalı satılmasına bu hükümlerin neden olduğu gibi eleştiriler son derece haksızdır ve ülkemizin bu konuda göstermiş olduğu çabaya haksızlıktır. Sorun VIII: Soruşturma aşamasında arama, el koyma gibi işlemler için sulh ceza mahkemesinden alınan karalara yapılan itirazlar, fikri ve sınai haklar ceza mahkemelerinin olduğu bazı yerlerde bu mahkemelere, bazı yerlerde ise asliye ceza mahkemelerine yapılmaktadır. Bu durum uygulama farklılıklarına yol açmaktadır. Madem ki ihtisas mahkemeleri var, ihtisas mahkemeleri de bu işi bildiklerine göre artık bu itirazların fikri ve sınai haklar ceza mahkemeleri tarafından değerlendirilmesine yönelik düzenlemelerin yapılmasını gerekir. E. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI İLE İLGİLİ SORUNLAR- TEKERRÜR - İTİYADİ SUÇLU - SUÇU MESLEK EDİNEN KİŞİ KURUMLARININ FİKRİ MÜLKİYET SUÇLARINDA UYGULANMASI Sorun 1: Mağdurun uğradığı zararın miktarı belirlenmeden infaz sırasında belirlenerek giderilmesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilemeyeceği sorunu. Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzüğün 51/2-b maddesinde Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın miktarı, mahkemece kararda belirtilmemiş ise, 5275 sayılı Kanunun 98 inci maddesine göre Cumhuriyet savcısının talebi ile uğranılan zararın tespiti mahkemeden istenir. denmekte ise de, bu hüküm derdest davalarda kıyasen uygulanamaz. Mahkeme infaz sırasında bilirkişi incelemesi yaptırarak zarar miktarını belirleyemez. Çünkü 5237 Sayılı TCK nin 51. maddesi, zarar miktarının infaz sırasında belirlenmesi koşuluyla, cezanın bir infaz kurumunda çektirilmesinin ertelenmesine karar verilebileceğini belirtmekte ise de, CMK nin 231. maddesi zarar miktarının belirlenmesini ön koşul olarak düzenlemiştir. Bunun infaz sırasında belirlenmesi olanaksızdır. Fakat kovuşturmada belirlenen zarar miktarının infaz sırasında taksitle ödenmesine karar verilebilir. 18