AİFD GÖRÜŞÜ 6 Mayıs 2013

Transkript

1 1/756 ESAS NOLU PATENT HAKLARININ KORUNMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME İLE BAZI KANUN VE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN TASARISI AİFD GÖRÜŞÜ 6 Mayıs TASARININ GENELİ HAKKINDAKİ GÖRÜŞLER VE ÖNERİLER Tasarıda, 551 sayılı KHK da değiştirilmesi veya KHK ya eklenmesi önerilen maddelerin büyük ölçüde Türk Patent Enstitüsü (TPE) deki tescil sürecinin işleyişine ilişkin konularla ilgili olduğu görülmektedir. Buna karşılık, Tasarının genel gerekçesinde sözü edildiği gibi, 551 sayılı KHK nın uluslararası ve bölgesel anlaşmalara uyumlu hale getirilmesi amacıyla Başbakanlık a sunulan taslakta yer alan Biyoteknolojik Buluşlar ile İkincil Tıbbi Kullanımlara ilişkin hükümler TBMM ne sunulan tasarıda yer almamaktadır. Tasarının genel gerekçesinde, 551 sayılı KHK nın uluslararası ve bölgesel anlaşmalara uyumlu hale getirilmesi amacından söz edilmekte, bu kapsamda Avrupa Patent Sözleşmesi (EPC) hükümlerine uyumlu düzenlemeler yapılmasından da bahsedilmektedir. Ancak, Taslağın ilgili maddeleri incelendiğinde EPC ile uyumlu olmayan düzenlemeler göze çarpmaktadır. Özellikle komisyon çalışmaları sırasında değişen hükümler incelendiğinde, tasarının EPC ile uyumsuz hükümlerinin arttığı ve patent hakkı sahipleri aleyhine, patentle korunan buluşları yasal bir hakka dayanmaksızın kullanmayı düşünen üçüncü kişiler lehine hükümler içeren bir tasarı haline geldiği görülmektedir. EPC ile uyumlu olmayan düzenlemelerin bir kısmının Tasarı da açıkça EPC den farklı şekilde yer aldığı (örneğin tescil edilen patentlere itiraz süresinin 9 değil 6 ay olarak öngörülmüş olması, bölünmüş başvurulara ilişkin sürelerin başvuru sahibi aleyhine bir yıla indirilmesi), bir kısmı ile ilgili olarak ise, uyumlaştırma amacına hizmet edecek hiçbir değişiklik yapılmadığı görülmektedir. Örneğin, buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalar (grace period) konusu 551 sayılı KHK nın 8. maddesinde EPC den tamamen farklı şekilde düzenlenmiş olmasına rağmen bu maddede herhangi bir değişiklik önerisi getirilmemiştir. Ayrıca, EPC hükümleri ile uyumlu olarak (EPC md 54(4) ve md 54(5) ) ikincil tıbbi kullanımlar hakkında, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından tarihinde Başbakanlık a gönderilen taslakta yeralan düzenlemelerin, TBMM ne sunulan tasarıdan çıkartıldığı görülmektedir. 1

2 2. TASARI MADDELERİ HAKKINDAKİ GÖRÜŞ VE ÖNERİLER MADDE 1 (KHK 551, Md. 3) Biyoteknolojik buluş ve İtiraz Kurulu tanımlarının eklenmesi Tanımlar arasından Biyoteknolojik Buluş tanımı çıkartılmıştır. Aslında taslağın tümünde geçen Biyoteknoloji ifadeleri silinerek yerine buluş veya patent gibi genel ifadeler koyulmuştur. Bu değişiklik ile biyoteknolojik buluşların korunması konusundaki açıklık ortadan kaldırılmıştır. Tanımlar arasına Biyoteknolojik Buluş tanımı yeniden eklenmelidir. Ayrıca bu maddeye İtiraz (opposition) Kurulu tanımının eklenmesi gerekir. Üçüncü kişilerin patente yapacakları itirazları incelemek üzere yeni bir kurulun oluşturulması gerekmektedir. Bu maddede tanımlanan kurul Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) dir. YİDK nin yapısı ve çalışma biçimi patente yapılan itirazları incelemek için uygun değildir. Ayrıca taslakta itirazı inceleyen kurulun kararına karşı herhangi bir temyiz (appeal) olanağı da tanınmamıştır. MADDE 2 (KHK 551, Md. 6) Biyoteknolojik buluşlara ilişkin bölümlerin tasarıya yeniden eklenmesi tarihinde Başbakanlık a sunulan taslakta yer alan biyoteknolojik buluşlara ilişkin tüm bölümler tasarıdan çıkartılmıştır. Bu değişiklik ile biyoteknolojik buluşların korunması konusunda belirsizlik yaratılmıştır. Ayrıca yapılan bu değişiklik taraf olduğumuz uluslararası ve bölgesel anlaşmaların yanısıra bizzat 551 sayılı KHK nın 73. maddesi ile de çelişmektedir. TRIPs, Md. 27(1) 1, EPC, Md. 52(1) ve TRIPs 27(1) den 551 Sayılı KHK nin 73. maddesine aynen alınan ilk paragraf uyarınca teknolojik alan ayrımı yapılmaksızın patentlenebilirlik şartlarını taşıyan tüm buluşların patent verilerek korunacağı açıktır. Bu maddenin aşağıya alıntılanan (e) bendi ile EPC (EPC Md. 53(a) ve Kural 28) ile uyumlu olacak biçimde patent verilemez biyoteknolojik buluşlar tanımlanırken tasarının bütününden biyoteknolojik buluşların çıkarılması ile biyoteknolojik buluşlara patent verilmesinin önüne geçilmek istendiği akla gelmektedir. e) İnsan klonlama işlemleri, insan eşey hattının genetik kimliğini değiştirme işlemleri, insan embriyosunun sınai ya da ticari amaçlarla kullanılması, insan ya da hayvanlara önemli bir tıbbi fayda sağlamaksızın hayvanlara acı çektirebilecek genetik kimlik değiştirme işlemleri ve bu işlemler sonucu elde edilen hayvanlar. 1 Madde 27/1 - Patent Verilebilir Konular: Paragraf 2 ve 3 hükümlerine tabi olarak, patentler, yeni olmaları, bir buluş basamağını içermeleri ve sanayide uygulanabilmeleri koşuluyla, teknolojinin her alanında, ürünlerle veya usullerle ilgili her türlü buluş için verilebilecektir5. 65 inci Maddenin 4 üncü paragrafına, 70 inci Maddenin 8 inci paragrafına ve bu Maddenin 3 üncü paragrafına tabi olarak, buluş yeri, teknoloji alanı ve ürünlerin ithal veya yerli üretim olup olmadığı konusunda herhangi bir ayrım yapılmadan patent verilebilecek ve patent haklarından yararlanılabilecektir. 2

3 Tasarının bu hali ile biyoteknolojik buluşların korunması konusunda belirsizlik oluşacak ve bir takım hak ihlallerine yol açılacaktır. Bu nedenle Başbakanlık a sunulan ilk taslaktaki biyoteknolojik buluşlara ilişkin ayrıntılı hükümler tasarıya yeniden eklenmelidir. Bu takdirde, ulusal mevzuatımızın AB nin 6 Temmuz 1998 tarih ve 98/44/EC sayılı direktifi ile uyumlu olması da sağlanacaktır. MADDE 3 (KHK 551, Md. 7) Endikasyon ve dozaj rejimlerine ilişkin bölümlerin eklenmesi tasarıya yeniden İkinci ve daha sonraki tıbbi kullanımları (Endikasyon Patentleri) düzenleyen son iki paragraf tasarıdan çıkarılmıştır. Bu hüküm, bilinen bir etken maddenin ikinci ve daha sonraki tıbbi kullanımlarının patentlenebilirlik şartlarını taşıması koşuluyla patentle korunabileceğini açıkça belirten bir düzenlemedir. Bu hükmün yeniden EPC Md. 53(c), 54(4) (5) ile uyumlu olarak taslağa eklenmesi gerekmektedir. Ayrıca tasarıda dozaj rejimlerinin patentlenebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durum endikasyon patentlerine benzer bir biçimde uygulamada belirsizliklere yol açacaktır. Oysa Avrupa Patent Ofisi Genişletilmiş Temyiz Kurulu, G0002/08 sayılı kararı ile yenilik ve buluş basamağı şartlarını taşıyan tek başına dozaj rejimlerinin patentlenebileceğine hükmetmiştir. Sözkonusu karar doğrultusunda, EPC uyarınca yapılan dozaj rejimi konulu buluşlara patent verilmektedir. Dolayısıyla bu konulardaki patentler de ülkemizde ulusal bir patent hükmünde kabul edilmektedir. Bu hükmün ulusal mevzuata aynen aktarılması yerinde olacaktır. MADDE 6 (KHK 551, Md. 45/a) Bölünmüş başvurularda süre limitinin EPC a paralel olarak yeniden 2 yıla çıkarılması Bölünmüş başvurulara ilişkin mevcut KHK 551 de herhangi bir süre kısıtlaması yoktur. Tasarı ile EPC de yapılan değişikliğe paralel biçimde 2 yıllık süre kısıtlaması getirilmişti. Alt komisyon toplantısında kabul edilen son değişiklik ile birlikte bu süre 1 (bir) yıla indirilmiştir. Ar-Ge çalışmalarının devam eden bir süreç olduğu gözönüne alındığında, bölünmüş başvurularda uygulanacak süre çok önemlidir. Ayrıca elektronik, farmasötik ve biyoteknolojik buluşlar açısından bölünmüş başvurularda uygulanacak sürenin kısıtlanması bu alanlarda yapılmış pek çok buluşun patent ile korunamaması sonucunu doğuracaktır. Bu yaklaşım, ilk başvuruda açıklanmış ancak üzerinde çalışılmadığı için istemlerde yer almayan, dolayısıyla patentlenemeyen pek çok buluşun patentlenmesinin önünde engeldir. Bu sürenin bir yıl gibi çok kısa bir süre ile sınırlandırılması, devam eden Ar-Ge çalışmaları sırasında önem kazanan buluşların korunamaması sonucunu doğuracaktır. 1 yıllık sürenin EPC hükümleri paralelinde yeniden 2 yıla çıkarılması, hem taraf olduğumuz anlaşmalara uyum hem de bölünmüş başvurular ile amaçlanan sonuç açısından gereklidir. Ayrıca, EPC de yapılan değişiklik sonrası bölünmüş başvuru sayılarında bir azalma olmamış tam tersine, hak ihaline uğramamak saikiyle artış tespit edilmiştir. EPO bu düzenlemeyi eski haline döndürmeyi planlamaktadır. 3

4 Sürelerin kısaltılması, bölünmüş başvuru sayısında bir azalma sağlamayacağı gibi, bölünmüş başvurular yoluyla korunacak pek çok buluşun korunamaması sonucunu doğuracaktır. MADDE 10 (551 KHK 73/A) Cezai yaptırımların taraf olunan uluslararası sözleşmelere paralel hale getirilmesi Cezai yaptırımlar arasında hürriyeti kısıtlayıcı cezalar bulunmamaktadır. Ayrıca daha önce tasarıda yer alan adli para cezası da düşürülmüştür. Hürriyeti kısıtlayıcı cezaların olmaması özellikle ülke koşulları gözönüne alındığında sistemin caydırıcılığını olumsuz yönde etkilemişken, adli para cezalarının da düşürülmesi patent tecavüzü fiillerini teşvik edecek nitelikte bir yasal düzenleme amaçlandığını düşündürmektedir. Patente ilişkin cezai hükümlerin uygulanması, ülkelerin patent ve hukuk sistemlerine göre farklılık göstermektedir. Tecavüzden kaynaklanan mağduriyetin yeterince ve zamanında telafi edilememesi, ceza hukukunun uygulanmasını gerektirmektedir. Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Antlaşması (TRIPs) da, patent (ve diğer fikri mülkiyet hakları) tecavüzü halinde üye devletlerin cezai sorumluluğun gereği hürriyeti bağlayıcı ceza ve/veya adli para cezası öngörebileceklerini belirtmişlerdir (TRIPs Md. 61). Ayrıca sınai mülkiyet sisteminin ilkeleri ve minimum standartlar, ülkemizin de taraf olduğu Paris Sözleşmesi ve Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ)-TRIPs Anlaşması gibi uluslararası sözleşmelerle belirlenmiştir. Türkiye deki mevcut sınai mülkiyet mevzuatı, sözkonusu anlaşmalarla büyük ölçüde uyumlu olarak değerlendirilmekte iken, yapılacak yeni düzenlemeler ile mevcut sistemin daraltılması, hakların sınırlandırılması ve yaptırımların zayıflatılması uluslararası ticarette yaratılan bir ticari engel olarak algılanabilecektir. Sonuç olarak hürriyeti kısıtlayıcı cezaların kaldırılmasının ardından daha önceki taslakta yer alan adli para ceza miktarlarının da düşürülmesi patent sisteminin caydırıcılığı fonksiyonunu ortadan kaldıracaktır. Patent hakkına tecavüz suçunda uygulanacak güvenlik tedbirinde TCK Md. 60 ile hakime tanınan takdir yetkisi ortadan kaldırılmaktadır. Amaç, tecavüz fiilinde uygulanacak güvenlik tedbirini sınırlandırmak tecavüzü teşvik etmektir. Patent hakkına tecavüz suçunda şikayette bulunanın şikayetinden vazgeçmesi halinde şikayet edenin yargılama giderleri ile masrafları karşılamasına ilişkin düzenleme, hakkı ihlal edildiği için şikayette bulunan hak sahibini peşinen kötü niyetli olarak kabul eden bir yaklaşımdır. Hak sahibinin şikayetinden vazgeçmesi çoğunlukla uyuşmazlık konusunun bir anlaşma ile sonuçlandığı durumlarda gerçekleşmektedir. Hakkı ihlal edilen hak sahibinin sanıkla bir anlaşmaya varması veya iyi niyet göstergesi olarak şikayetten vazgeçmesi kötü niye olarak adlandırılamaz. 4

5 MADDE 15 (551 KHK Md. 62, 2. paragraf) TPE tarafından yapılacak inceleme sayı limitinin kaldırılarak EPO ile uyumlu hale getirilmesi 62. maddenin 2. paragrafının sonuna Bu kapsamda yapılacak bildirim sayısı en fazla üçtür. cümlesinin eklenmesi ile, TPE tarafından patent verilmesi amacıyla yapılan inceleme sayısı sınırlandırılmaktadır. 551 Sayılı KHK da zaten bu yönde bir düzenleme mevcuttur. Bu düzenlemenin uygulamada yol açtığı sorunlar ve olumsuzluklar gözetilerek tasarıda üç defa ile sınırlı inceleme/bildirim yapma düzenlemesi isabetli olarak kaldırılmıştır. Amacın, buluşun en doğru kapsam ile korunmasını sağlamak olduğu gözetildiğinde, inceleme/bildirim sayısının sınırlanmasının bu amaca aykırılık teşkil edeceği açıktır. Nitekim, 551 Sayılı KHK nın inceleme sayısını üç defa ile sınırlayan metni karşısında mahkemeler, üçüncü incelemenin gerektiği kadar tekrarlanması yönünde içtihat oluşturarak hakkaniyeti sağlamıştır. (Örnek olarak, Ankara 2. FSHHM nin 2006/234 E. ve 2009/71 K. Sayılı kararı. Bu karar Yargıtay 11. Hukuk Dairesi nin 2009/6623 E. ve 2011/565 K. Sayılı kararı ile Onanmış ve kesinleşmiştir.) Yerel mahkemelerin bu yöndeki kararları Yargıtay tarafından da onanmıştır. O halde, 551 Sayılı KHK nın incelemeyi üç defa ile sınırlayan hükmünün uygulamada yol açtığı sıkıntılar ve bunları aşarak hak ve hukuka uygun bir netice elde etmek için oluşturulan içtihatlar gözetilerek, ihtiyaca uygun olarak, yapılacak inceleme/ bildirim sayısının yasa ile sınırlanmaması gerekmektedir. Ayrıca EPC hükümlerince de patent ofisi ile başvuru sahibi arasındaki inceleme/bildirim sayı ile sınırlandırılmamıştır. TPE ye yapılacak başvurularda inceleme sınırı olması, başvuruları böyle bir sınırın olmadığı Avrupa Patent Ofisi ne yönlendirecektir. Bu başvuru yöntemini daha pahalı olduğu için kullanamayan yerli sanayi veya küçük ve orta ölçekli işletmeler için patent verilme işlemleri zorlaştırılmış olacaktır. MADDE 15 (551 KHK Md. 62/A) İtiraz için tanınan sürenin EPC ile uyumlu hale getirilmesi İtiraz için tanınan süre EPC ile paralel olacak biçimde 9 ay olarak değiştirilmelidir. İtiraz ile tescil edilen patent; toplumun ve ilgili sektörün incelemesine açılır. Sürenin kısaltılması itiraz ile amaçlanan toplumun ve ilgili sektörün denetiminin sınırlanması ve yeterli inceleme yapılamadan hak kaybına uğramamak için yapılacak itiraz sayılarının artması sonucunu doğuracaktır. İtiraz süresinin makul biçimde tespit edilmesi ile mümkün olduğunca çok sayıda ve iyi yapılmış itirazlar yoluyla güçlü ve kaliteli patentlerin tescil edilmesi sağlanacaktır. 5

6 MADDE 18 (KHK 551, Md. 73/A) Tecavüz ettiği iddia edilen ürün ile orijinal üründen bir numunenin şikayet dilekçesi ile ibraz edilme zorunluluğunun kaldırılması Maddede Şikâyetçi, somut olayın niteliğine göre gerekli olması durumunda, orijinal üründen bir numuneyi, bunun mümkün olmaması halinde kıyaslamaya esas alınabilir nitelikteki görüntüsünü veya fotoğrafını şikâyet dilekçesi ile birlikte ibraz eder." denilmektedir. Patent tecavüz davalarında, tecavüz ettiği iddia edilen ürün ile patentin koruma kapsamı karşılaştırılmalıdır. 551 sayılı KHK nin 83. maddesinde patent başvurusu veya patentten doğan korumanın kapsamının istem veya istemler ile belirleneceği hükmü yer almaktadır. Bu nedenle orijinal üründen bir numunenin ya da kıyaslamaya esas alınabilir nitelikteki görüntüsünün veya fotoğrafının şikâyet dilekçesi ile birlikte ibraz edilmesi zorunluluğu patent hukuku ile bağdaşmamakta ve bizzat 551 sayılı KHK ile çelişmektedir. MADDE 24 (551 KHK Md. 129) Hükümsüzlük fiilleri arasında Başvuru sahibinin kötü niyetli olması halinde ifadesinin/koşulunun yer almaması Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonunda yapılan değişiklik ile hükümsüzlük fiilleri arasına f bendi olarak Başvuru sahibinin kötü niyetli olması halinde fiili eklenmiş, değişiklik gerekçesinde marka hukuku kapsamında da benzer bir kabul olduğu ifade edilmiştir. Marka hukuku kapsamındaki bu kabulün nedeni Marka Hukuku na özgü olan ve Patent Hukuku bakımından fiilen mümkün olmayan bir nedendir. Bilindiği üzere, ülkemizde, pek çok ünlü marka, ulusal tescilimizdeki boşlukları fırsat bilen kötü niyetli kimselerce, sanki kendilerine aitmiş gibi tescil ettirilmektedir. Bu kötü niyetli kimseler bu markaları daha sonra gerçek marka hakkı sahibi kimselere satarak haksız kazanç elde etmek gayesindedir. Bir diğer durum ise, marka sahibinin gerçekte kullandığı tek bir markası olmasına rağmen, o markaya uzaktan yakından benzer olabilecek her türlü işareti de kendi adına tescil ettirerek haksız yere üçüncü kişileri engellemesi halidir. Bu ve benzeri durumlar gözetilerek marka hukukunda, kötü niyetli tescilin hükümsüzlük sebebi olarak kabul edilmesi öngörülmüştür. Ancak, patent hukukunun kendine özgü özellikleri bu ihtiyacı doğurmamaktadır. Çünkü bir patent, dünyanın herhangi bir yerinde o buluşa özgü herhangi bir açıklamanın var olması halinde zaten tescil edilmeyecektir. Yenilik, buluş basamağı ve sanayiye uygulanabilirlik koşullarını taşıyan bir buluş ise hukuka uygun olarak tescil edilmiş olacaktır. Bu özellikleri sahip olma hali ile kötü niyetle tescil elde etme hali hukuken ve fiilen zaten bir arada bulunamaz. Üstelik, Marka Hukuku nda kabul edilen kötü niyetli tescil halinin hükümsüzlüğe yol açması durumu dahi, konunun ve iddianın sübjektifliği nedeniyle açılan 6

7 davalarda Mahkemelerce ve idari itiraz safhalarında TPE tarafından nadiren değerlendirilen bir durumdur. Kötü niyetin var olduğunun hakkaniyete uygun şekilde tespit edilmesinin güçlüğü karşısında bu iddianın var olduğu dosyaların neredeyse tamamında kötü niyetin varlığı tespit edilememiştir. şeklinde karar verilmektedir. Bu çerçevede kötü niyetli tescil halinin Patent Hukuku bakımından da hükümsüzlük gerekçesi olarak kabul edilmesi halinde etkili olarak uygulanacak bir hüküm elde edilemeyeceği açıktır. Buna karşılık Patent Hukuku bakımından bu yönde yapılacak bir düzenleme patent hakkının korunduğu sınırlı ve uzatılamaz 20 yıllık süre içinde patentin yasal çerçevesinde korunmasının engellenmesi için sübjektif bir zemin hazırlayacaktır. Patenti ihlal ederek üretim yapmak isteyen ancak patent hakkının kendisine karşı ileri sürülmesinden çekinen üçüncü kişilerin stratejik olarak başvurdukları ilk yol bir patentin hükümsüzlüğü davası açmaktır. Zira bir patente karşı haklı veya haksız, güçlü veya zayıf bir temelle- açılmış bir hükümsüzlük davası var olduğu sürece, Fikri ve Sınai Haklar Mahkemeleri kural olarak o patente dayanan tecavüz davalarını askıya almakta (bekletici mesele yapmakta) ve ihtiyati tedbir taleplerini derhal reddetmektedirler. Bu somut durum mahkemeler nezdindeki dosyalardan açık ve kesin olarak tespit edilebilir. Patentin hükümsüz kılınması istemiyle dava açılabilecek hallere kötü niyet gibi altı boş, ispatı güç ve zayıf temelde bir gerekçenin eklenmesi bu tür kötü niyetli üçüncü kişilerce sık sık haksız hükümsüzlük davaları açılmasına ve bu şekilde patente tecavüz teşkil eden eylemlere karşı girişilecek yasal yolların sekteye uğratılmasına ve patent korumasının hukuka aykırı şekilde filen zayıflatılmasına yol açacaktır. Kötü niyet sübjektif bir kriter olup patentle ve buluşlar açısından uygulanması mümkün görülmemektedir. Sanayi, Ticaret, Enerji, Tabii Kaynaklar, Bilgi ve Teknoloji Alt Komisyonunda yapılan çalışmalar sırasında yeniden tasarıdan çıkarılan bu değişikliğin Ana Komisyonda tekrar gündeme getirilmesinin düşünüldüğü öğrenilmiştir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle böylesi sübjektif ve uygulanamaz bir fiilin hükümsüzlük nedenleri arasında yer almasının önüne geçilmelidir. Bağımsız istemlerin hükümsüz kılınması halinde bağımsız isteme bağımlı istemlerin, hükümsüz kılınmasına ilişkin hükmün yer almaması Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu nda yapılan değişiklik ile 129. maddenin sonuna Bağımsız istemin hükümsüz kılınması halinde ona bağlı istemler de hükümsüz hale gelir hükmü eklenmiştir. Ayrıca maddeye Bağımsız istemin hükümsüz kılınması durumunda ona bağımlı istemler de hükümsüz hale gelir. cümlesinin eklenmesiyle fiili olarak kısmi hükümsüzlük ortadan kaldırılmıştır. Bağımsız istem ile korunan ilave yeniliklerin korunması engellenmiş olmaktadır. Çünkü bağımsız bir istemde, buluşun tüm esas özellikleri belirtilir, bağımlı istemler ile ilave özellikler korunur. Önemle ifade edilmelidir ki, bağımsız bir istemin patent verilebilir olması, ona bağlı istemlerin de patent verilebilir olduğunu göstermekte iken, tersi durum, 7

8 yani bağımsız istemin patent verilemez olması sonucu bağlı istemlerin de patent verilemez olduğu kabul edilemez. Bu durum EPC İnceleme Yönergesinin Bölüm C, III, 3.8 nolu bölümünde açıkça ortaya koyulmuştur. Bu durumun arkasındaki mantık şudur: Bağımsız istem patent verilebilir ise, zaten patent verilebilir bir açıklamaya ilave edilen her yeni unsur ile birlikte oluşturulacak açıklama, yani bağlı istem de, patent verilebilir olacaktır. Örneğin, 1 numaralı bağımsız istem bir ayıklama makinesini tarif ediyor ve patent verilebilirlik kabul ediliyorsa, bu ayıklama makinesine artı unsur mesela, fazladan bir elek mekanizması ekleyen bağlı istemler, makinenin kendisi patent verilebilir oluğu için, patent verilebilir kabul edilecektir. Ancak, örneğin, ayıklama makinesini açıklayan 1 numaralı bağımsız istem patent verilebilir olmasa da, bağlı istemin açıklaması uyarınca bu makineye fazladan bir elek sistemi eklenmesi ile elde edilen makine bu ilave unsur sayesinde patent verilebilir olabilir. Bu suretle, tüm dünyada, patent ofisleri, her bir istemin patent verilebilir olup olmadığını ayrı ve birbirinden bağımsız değerlendirir. Bu durumun sonucunda da bazı bağımsız istemlere patent verilemese de onlara bağlı bir takım istemler, yeniden düzenlenerek, patentlenebilir. Tüm bu nedenlerle, 129. madde sonuna getirilmek istenilen değişiklik önerisi hukuka ve patentlenebilirliğin tespiti bakımından izlenecek yola tamamen aykırıdır. Önerinin gerekçesinde amacın açıkça kısmi hükümsüzlüğü önlemek olduğu ifade edilmiştir. Ancak, bir patentin kısmen hükümsüz kılınması, yani, patent verilmeyi hak eden kısmının korumadan yararlanmaya devam etmesi, ortadan kaldırılması değil bilakis korunması gereken hukuki bir durumdur. Üstelik bu yaklaşım EPC ile de uyumlu olacaktır. Aksi durum ise, ülkemizin taraf olduğu ve Anayasa madde 90/(5) hükmü uyarınca ülkemizde kanun hükmünde olan EPC ye aykırılık teşkil edecektir. Söz konusu değişiklik Sanayi, Ticaret, Enerji, Tabii Kaynaklar, Bilgi ve Teknoloji Alt Komisyonu nda; Bağımsız istemin hükümsüz kılınması durumunda, bağımsız isteme bağımlı olan her bir bağımlı istem ayrı ayrı 5 inci ila 10 uncu madde hükümlerine göre patent verilebilirlik şartlarını taşımıyorsa söz konusu bağımsız isteme bağımlı istemler de mahkeme tarafından hükümsüz kılınır. Bağımsız istemin hükümsüz kılınması durumunda, bağımsız isteme bağımlı olan her bir bağımlı istem ayrı ayrı 5 inci ila 10 uncu madde hükümlerine göre patent verilebilirlik şartlarını taşıması açısından incelenerek bu şartları taşımayan bağımsız isteme bağımlı istemler de mahkeme tarafından hükümsüz kılınır. (alternatif 1) Bağımsız istemin hükümsüz kılınması durumunda, 5 inci ila 10 uncu madde hükümlerine göre patent verilebilirlik şartlarını taşımayan bağımsız isteme bağımlı istemlerin her biri de mahkeme tarafından hükümsüz kılınır. (alternatif 2) 8

9 biçiminde yeniden düzenlenerek madde patent hukukuna uygun hale getirilmeye çalışılmıştır. Ayrıca bu değişiklik önergesinin Sanayi, Ticaret, Enerji, Tabii Kaynaklar, Bilgi ve Teknoloji Komisyonu nda yeniden gündeme getirilmesinin düşünüldüğü öğrenilmiştir. Sonuç olarak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan gerekçelerle 551 sayılı KHK nın 129. maddesinin TPE nin önerdiği haliyle, herhangi bir değişiklik yapılmadan yasalaşması büyük önem taşımaktadır. MADDE 25 (551 KHK Md. 136/d) Lisans yoluyla verilmiş hakların izinsiz genişletilmemesi Tasarıda patent hakkına tecavüz sayılan fiiller arasından Patent veya faydalı model sahibi tarafından sözleşmeye dayalı lisans veya zorunlu lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek fiili çıkarılmıştır. Marka ve tasarım gibi tüm fikri mülkiyet haklarına ilişkin KHK larda var olan bu hükmün, patentler bakımından kaldırılması lisans sözleşmelerinin hukuki mantığına aykırıdır. Ayrıca bu hükmün çıkarılması, mevcut KHK nın 88. maddesindeki ( ) sözleşme şartlarının lisans alan tarafından ihlali halinde, patent başvurusu veya patentten doğan haklar, patent sahibi tarafından lisans alana karşı, dava yoluyla ileri sürülebilir hükmü ile de çelişmektedir. Lisans hakkı, patentle ilgili her türlü hakkın da tamamen lisans alana devredilmesi anlamına gelmemekte, lisans sözleşmesi ile patent üzerindeki hak sona ermemektedir. Bu nedenle, patent lisans sözleşmesine dayalı hakların izinsiz genişletilmesi, lisans hakkının izinsiz bir şekilde 3. kişilere devredilmesine karşı patent sahibinin devam eden tecavüzü önleme hakkının ortadan kaldırılmaması gerektiği açıktır. Bu değişikliğin, gerek patent hukukunun gerekse Borçlar Kanunu nun ruhuna aykırı olduğu düşünülmektedir. MADDE 25 (551 KHK Md. 136, Son Fıkra) Patent başvurusundan doğan hakların sınırlandırılmaması Patent başvurusundan doğan koruma hakkı sınırlandırılmaktadır (Tasarı Md. 21, KHK 551, Md 136). Mevcut KHK nın 82. maddesine göre, patentlerin sahiplerine tanınan koruma patent başvurusu sahibi için de tanınmaktadır. KHK 551, Md. 82; patentlerin sahiplerine tanınan korumanın patent başvuru sahiplerine de tanınacağına hükmeder. KHK 551 Md. 136 son fıkraya ilişkin değişiklik, patent başvurularına dayanarak dava açılmasına müdahale niteliğinde olup KHK Md. 82 ye aykırıdır. Sadece tazminat davasının açılabileceğine ilişkin hükmün, tazminata hükmedilebilmesi için önce tecavüze ilişkin bir hukuki tespitin yapılması gerektiğinden, hukuken uygulanabilirliği bulunmamaktadır. Bekletici mesele, ön mesele şartları Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMUK) ile düzenlenmiştir, bu hususlarda hakimin takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu konuda HMUK nın dışında, patent haklarını korumayan bilakis sınırlayan bir düzenleme getirilmesinin uygun olmadığı düşünülmektedir. 9

10 MADDE 32 (Ek Madde 1) Hakların yeniden tesisine ilişkin şartların yönetmelik yerine tasarıya ilave edilmesi Hakların yeniden tesisine ilişkin bu maddede hangi hallerde hakkın yeniden tesis edileceği hususu yönetmelik hükümlerine bırakılmıştır. Hakkın veya hakların geriye kazanılmasının hangi koşullarda kazanılacağı, Hukuk düzeni ilkelerine uyulması için ilgili şartların/koşulların yönetmelikte değil, Tasarıda yer alması gerekmektedir. Sonuç olarak, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından tarihinde Başbakanlık a sunulan taslak üzerinde süreç içinde yapılan tüm değişiklikler ile; ülkemizde buluşları teşvik etmekten çok TPE ye yapılan başvurular açısından buluşların tescil sürecini zorlaştıran, başvuru sahibi aleyhine süreleri kısıtlayan, patent başvuru ve patent sahibinin haklarını kısıtlayan güçlü olmayan bir patent sisteminin yaratılacağı düşünülmektedir. 3. TASARIDA YER ALMAYAN HÜKÜMLERE İLİŞKİN ÖNERİLER BOLAR İSTİSNASI Tasarıda Bolar İstisnası konusunda bir değişiklik bulunmamaktadır. 551 sayılı KHK nin 75. maddesinin (f) bendinde ilaçların ruhsatlandırılması için gerekli test ve deneyler istisnası getirildiği halde, buluş sahibinin haklarını dengeleyecek, örneğin stoklama, pazarlama, reklam ve tanıtım gibi fiillerin 75/1(f) maddesi kapsamında patent hakkından istisna tutulacak türde eylemler olmadığı, bu tür eylemlerin patente tecavüz teşkil edeceğine yönelik düzenleme ile, kısaltılmış başvuru yolu ile ruhsat alacak jenerik ilaçların patent koruma süresi sonuna kadar piyasaya çıkmasına engel olacak, bu suretle buluşçu jenerik menfaat dengesini adil olarak kuracak daha açık bir düzenleme getirilmemiştir. Bolar istisnası ile ilgili düzenleme ve uygulama AB mevzuatı ile uyumlu hale getirilmelidir. EK KORUMA BELGELERİ Tasarıda ek koruma belgeleri (SPCs) ile ilgili herhangi bir düzenleme yapılmamaktadır. Farmasötik ürünler ve zirai ilaçlar için verilen ek koruma belgeleri; uzun süren ve pahalı araştırmalar sonucu elde edilen ilacın pazara verilmesi için zorunlu olan ruhsatın verilmesi işlemleri sırasında harcanan sürenin telafi edilmesi amacını gütmektedir. Patent süresi bittiğinde yürürlüğe giren ek koruma belgeleri ile 20 yıllık patent koruma süresi en fazla 5 yıl süre ile uzatılmaktadır. Bu süre, ruhsat alma tarihinden itibaren 15 yılı, patent başvuru tarihinden itibaren 25 yılı aşamaz. EC No. 1901/2006 sayılı direktif pediatrik ürünler için ek altı (6) aylık süre öngörmüştür. Tasarıda AB direktifi ile uyumlu olarak ek koruma belgelerine ilişkin hükümlere yer verilmelidir. 10

11 ZORUNLU LİSANS Zorunlu lisans müessesinin başka ülkelerdeki kamu sağlığı sorunları nedeniyle eczacılık ürünlerinin ihracatının söz konusu olması dışında kötüye uygulanmasını engellemek amacıyla TRIPs de tanımlanan prosedürler ve gerekçeler tasarıda ayrıntılı olarak yer almalıdır. YENİDEN İNCELEME DEĞERLENDİRME KURULU (YİDK) NIN YAPISI YİDK nın hukuki ve teknik alanlarda ihtisas ve deneyim sahibi daimi üyelerden oluşacak biçimde yeniden yapılandırılması gerekmektedir. Kurulun daimi üyeleri arasında ihtisas hakimleri görevlendirilebilir. Uzmanlarda da en az 10 yıllık tecrübe koşulu aranabilir. 11