İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dersi Final Sınavı Cevap Anahtarı İkinci Öğretim Öğrencileri ( )

Transkript

1 İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dersi Final Sınavı Cevap Anahtarı İkinci Öğretim Öğrencileri ( ) BİREYSEL İŞ HUKUKU 1) (12 puan) Olayda Hastane ile şirket arasında bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi vardır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin koşulları: ( İş Kanunu m.2) İşyerinde işçi çalıştıran asıl işverenin varlığı İşi üstlenen alt işverenin de işçi çalıştırması Alt işveren tarafından görülen işin asıl işverene ait işyerinde görülmesi İşin, işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması Asıl işin bir bölümünün devredilmesi halinde, devredilen asıl işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması gerekir. Devredilen yardımcı işlerde ise herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. Burada önemli olan devredilen işin yardımcı iş niteliğini taşımasıdır. Alt işveren işçileri sadece asıl işverenin işyerinde alt işverene verilen işte çalıştırılmalıdır. Olay bakımından: Devlet Hastanesi, sağlık hizmeti sunan ve bu işlerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren olarak kabul edilmelidir. Temizlik işi hastaneler bakımından yardımcı iş niteliğinde olduğundan alt işverene verilebilir, fakat temizlik işlerinde çalıştırılmak üzere ihale yapılmasına rağmen bu işçiler hasta nakli ve malzeme işinde çalıştırılamaz, işçiler sadece alınan işte çalıştırılmalı ve asıl işverenin diğer işlerinde çalıştırılmamalıdır. Veri girişi ve danışma hizmetleri ise asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olarak kabul edilebilir. Bu nedenle asıl iş sayılan bu işlerin alt işverene verilmesi teknolojik uzmanlık gerekçesi ile mümkün olabilir. Ancak olayda temizlik işçilerinin sağlık hizmetinin sunulmasının basamaklarından biri olan ve hastanenin kendi yetkili çalışanları ile gerçekleştirmesi gereken hasta nakli işinde görevlendirilmesi, bu işçilerin temizlik işi dışında malzeme taşınma işini de yerine getirmesi asıl işveren alt işveren ilişkisini kanuna aykırı hale getirecektir. 2) (13 puan) a) İş ilişkisinin kanundaki objektif koşullara uyarak belirli bir süreye bağlı olarak yapıldığı halde yazılı olarak yapılan sözleşme belirli süreli iş sözleşmesidir ( İş Kanunu m.11). İş sözleşmenin belirsiz süreli olması esas belirli süreli olması istisnadır. Belirli süreli sözleşme kural olarak feshe bağlanan sonuçlar 1

2 ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanma olanağı tanımadığı için bu sözleşmenin yapılması bakımından İş Kanunu'nda bazı sınırlamalar getirmiştir. Buna göre belirli süreli iş sözleşmesi yapılması ancak objektif koşulların bulunmasına bağlıdır. b) Kanunda yer verilen objektif koşullar; İşin belirli süreli olması, belirli işin tamamlanması, belirli olgunun ortaya çıkması gibi nedenlerdir. - İşin belirli süreli olması; işin ne kadar süreceğinin bilinebilir veya öngörülebilir olması halinde iş belirli sürelidir. (Örn. Sergi, konferans, sportif organizasyon, mevsim ve kampanya işleri) - Belirli bir işin tamamlanması; Sözleşme konusu iş tamamlanması ile sona erecek bir iş olmalı. (Örn. Bir binanın yapılması, makine montajı, araştırma projesinin bitirilmesi) - Belirli bir olgunun ortaya çıkması; İşletmede, işyerinde normal faaliyete dahil olmayan veya sürekli devam etmekte olan durum dışında bir olgunun ortaya çıkması ve geçici olarak iş gücüne ihtiyaç duyulması. (Örn. Hastalık, hamilelik nedeniyle izinli olan işçi yerine bir süre başka işçi ile belirli süreli sözleşme yapılması) c)belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için yukarıdaki objektif koşulların bulunması gereklidir. İşverenin bir yılık ihale süresini göze alarak belirli süreli iş sözleşmesi ile işçi alması işin ne kadar süreceğinin önceden bilindiği yani işin belirli süreli olduğu kabul edilebilir. Ancak sürekli bu şekilde değişik işverenlerden ihale alarak faaliyetini yürüten alt işverenin bu işçilere her zaman ihtiyacı olması karşısında ihale gerekçesiyle belirli süreli sözleşme akdedemeyeceği de düşünülmelidir. 3) (10 puan) a)1475 sayılı Kanun m.14 gereği kadın işçi, evlendiği tarihten 1 yıl içinde kendi arzusu ile iş sözleşmesini feshederse kıdem tazminatına hak kazanır. Ancak bunun için kadın işçinin işyerinde en az 1 yıllık kıdemi de olmalıdır ve iş ilişkisi devam ederken evlenmiş olmalıdır. İşçinin kıdemi bakımından dikkate alınacak süre işçinin fiilen işe başladığı tarihten itibaren işler ve iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadar devam eder. Aynı şekilde işçinin kıdemi aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen sürenin toplamına göre belirlenir. b) Daha önce işyerinde bir başka işverenin emrinde çalışan işçilerin daha sonra ihaleyi alan firma tarafından çalıştırılmaya devam ettirilmeleri işyeri devri 2

3 niteliğindedir. Bu nedenle, bir önceki bir yıllık çalışma dikkate alındığında işçinin 1 yıllık kıdemi olduğundan kıdem tazminatına hak kazanır. TOPLU İŞ HUKUKU 1. (11 puan) a) İşçi sendikası kurucu olabilmek için; - İşçi niteliğine sahip olmak - Fiil ehliyetine sahip olmak - Fiilen çalışır olmak (Sendikanın kurulacağı işkolunda fiilen çalışır olmak) - Kanunda sayılı suçlardan birinden (zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama ve kaçakçılık gibi) mahkûmiyeti olmamak gerekir. (SenTİSK m.6) b) İşçi sendikası işçiler tarafından kurulabilir. SenTİSK m.2'de işçi tanımı bakımından İş Kanunu'na atıf yapılmıştır. İş K. m.2'de işçi, iş sözleşmesine dayalı olarak çalışan gerçek kişi olarak tanımlanmıştır. Bunun dışında SenTİSK m.2/4 de başka hukuki ilişkilere dayalı çalışan bazı kimseleri de işçi saymıştır. İş sözleşmesi dışında ücret karşılığı iş görmeyi taşıma, eser, vekalet, yayın, komisyon ve adi şirket sözleşmesine göre bağımsız olarak mesleki faaliyet yürüten gerçek kişiler de Kanunun sendikalar hukukuna ilişkin bölümleri gereği işçi sayılırlar. Böylece bu kişiler de kanun gereği işçi sendikası kurabileceklerdir. c) SenTİSK m.2/ğ de açıkça sendika kurucusu olabilmek için en az 7 işçinin bir araya gelmesi aranmaktadır. d) SenTİSK m.7'de sendikaların kuruluş usulü açıklanmıştır. Buna göre; kurucular tarafından bir tüzük hazırlanır ve imzalanır. Tüzük ve dilekçeye ekli olarak kurucuların kurucu olabilme şartlarına sahip olduklarını ifade eden yazılı beyanları kuruluşun merkezinin bulunduğu il valiliğine verilir. Vali, tüzük ve kurucuların listesini 15 gün içinde Bakanlığa gönderir. Bakanlık kuruluşun adını, merkezini ve tüzüğünü 15 gün içinde resmi internet sitesinde ilan eder. e) Tüzüğün ve ekli belgelerin valiliğe verildiği anda sendika tüzel kişilik kazanır. 2) (9 puan) a)toplu iş sözleşmesi yetkisi: (SenTİSK m.41) Toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetine sahip işçi veya işveren sendikası ile sendika üyesi olmayan işverenlerden 3

4 hanginsin belli bir işyeri veya işyerlerinde kiminle toplu iş sözleşmesi yapabileceğidir. İşçi sendikası bakımından yetki: Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az %3 nün bu sendikanın üyesi olması (Bu oran Ekonomik ve Sosyal Konseye üye konfederasyonlara bağlı işçi sendikaları için ocak 2013 istatistiğinin yayımından ya kadar %1, e kadar %2 olarak uygulanır.) ve Toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyeri için işyerinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının, işletme için işletme toplu iş sözleşmesi kapsamına girecek tüm işyerlerinde çalışan işçilerin en az %40'ının bu sendikaya üye olması gerekir. İşletmede birden çok %40 ve fazla üyeye sahip sendika var ise Bakanlığa başvuru tarihinde en çok üyeye sahip sendika yetkili sayılır b) Sendika belirli bir işyeri ya da işyerlerinde toplu sözleşme yapmaya yetkili olduğunu düşünüyorsa bunun tespiti için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına başvurabilir. c)yürürlükteki toplu iş sözleşmesinin süresinin bitiminden önceki 120 gün içinde yetki başvurusunda bulunulabilir. Bu süre içinde sözleşme yapılsa bile sözleşme ancak önceki sözleşme bittikten sonra yürürlüğe girebilir (m.35/4). İşletme dâhil işyerlerinden birinde veya birkaçında yürürlükte olan toplu sözleşme var ise yetki için başvuru tarihi, işletmeye dahil işyerleri içinde toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresi en son bitecek işyerine göre hesaplanmalıdır. 3) (10 puan) a) Çalışanlar sendika üyeliğinden serbestçe çekilme hakkına sahiptir. Hiç kimse sendikaya üye olmaya ve üyelikten çekilmeye zorlanamaz. (AY m.51) SenTİSK'na göre (m.19/2) işçi sendikası üyeliğinden istifa e-devlet kapısı üzerinden yapılacaktır. Bildirim elektronik ortamda ve eş zamanlı olarak Bakanlık ile işçi sendikasına ulaşacaktır. b)sentisk m.19/3'e göre sendika üyeliğinden istifa bildirim tarihinden 1 ay sonra geçerli olur. Bu süre içinde üyelikten doğan hak ve yükümlülükler devam eder. c) Grev sürerken bunda yarar görmeyip istifa edenlerin sayısı belirli bir oranı bulursa grevin anlamı kalmamış olur. Bu durumda başka bir sendikanın yetki alıp toplu sözleşme yapmasının önüne geçilmemesi de düşünülerek mahkeme kararı ile grev sona erdirilebilir. ( SenTİSK m.75/6). Buna göre; - Grev uygulayan sendikanın yetki tespiti için Bakanlığa başvurduğu tarihte o işyerinde üyesi olan işçilerin ¾ nün üyelikten ayrıldığının tespiti halinde, 4

5 ilgililerden birinin (uyuşmazlığa taraf işveren, işveren sendikası, işyerinde çalışan işçiler) grevin sona erdirilmesi için mahkemeye başvurması üzerine iş mahkemesi belirleyeceği tarihte grevin sona erdirilmesine karar verir. Olayda sayı koşulu sağlanmışsa ilgililerden biri grevin sonlandırılması için iş mahkemesine başvurabilecektir. SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU 1) (12 puan) a) İşverenler tarafından kuruma bildirilmeyen veya eksik bildirilen sigortalılara haklarını korumak için sigortalılığın hükmen tespiti davası açma hakkı tanınmıştır. Bu dava olumlu tespit davasıdır (5510 sayılı Kanun m.86/9). Bu davanın açılabilmesi için yönetmelikte tespit edilen belgelerin (işyeri bildirgesi, sigortalı işe giriş bildirgesi, aylık prim ve hizmet belgesi) işveren tarafından kuruma verilmemesi veya sigortalının adına kurum kayıtlarında rastlanmaması ve kurum tarafından da işçinin çalıştığının tespit edilememiş olması gerekir. Olayda işçi tarihinde işten ayrılmıştır. Dava, hizmetlerin geçtiği yılın sonundan itibaren 5 yıl içinde açılmalıdır. Hükmen tespit davası için öngörülen 5 yıllık hak düşümü süresinin başlangıç tarihi işten ayrılış tarihi olan tarihi değil, sigortalının hizmetlerinin geçtiği yılın son günü olan tarihinden itibaren başlayacaktır. Sürenin bitim tarihi ise dir. Bu nedenle dava süresinde açılmıştır. İşe girişinin 6 ay geç yapıldığı süre için, sigortalı tarafından bu sürede gerçekten çalıştığı kanıtlanırsa bu bildirilmeyen süre tespit edilir ve tescil edilir. Son zamanlardaki 4 ay boyunca ödenmeyen primler ise hükmen tespit davasının konusuna girmez, zira kurum tarafından işçinin çalıştığı bilinmektedir, primlerin ödenmesini takip yükümlülüğü ise Kurumdadır. 2) 5510 sayılı Kanun m.50-52'de İsteğe bağlı sigortaya yer verilmiştir. Zorunlu sigorta ilişkisi bulunmayan ya da yitirmiş olanların isteğe bağlı olarak prim ödemek suretiyle uzun vadeli sigorta kolu ile genel sağlık sigortasına tabi olmalarını sağlayan sigortalılık durumudur. Zorunlu sigortanın istisnasıdır. Koşulları: -Türkiye de ikamet etmek (uluslar arası sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde çalıştırılan Türk işçileri istisnadır) 5

6 -18 yaşını doldurmak - Zorunlu sigortalı olmamak (istisnası ay içinde 30 günden az çalışanların eksik sürelerini 30 güne tamamlamalarıdır) - Kendi sigortalılığı nedeniyle aylık almamak - Kuruma başvuru Prim koşulu: Prime esas kazanç alt ve üst sınırı arasında sigortalı tarafından beyan edilen prime esas aylık kazancın %32 sidir. Bunun %20 i uzun vadeli, %12 i genel sağlık sigortası primidir. Primler isteğe bağlı sigortalı tarafından ödenir. İsteğe bağlı sigortalılık kişinin zorunlu sigortalı olmayı gerektirecek bir işte çalışmaya başladığı tarihten bir gün önce sona erer. Olay bakımından da 4/b li olarak çalışmaya başlayıp zorunlu sigortalı olan (K) nın tüm süresinin değil, bu işte çalışmaya başladığı tarihten bir gün öncesinden itibaren isteğe bağlı sigorta sona ereceğinden sadece çakışan süre iptal edilmelidir. 3) (8 puan) (W) bakımından, yabancılık esas itibariyle sosyal sigortadan yararlanmaya engel oluşturmaz. Türkiye de herhangi bir işverene bağlı olarak iş sözleşmesiyle çalışan yabancılar isteklerine bakılmaksızın tüm sigorta kollarına tabi tutulurlar. Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapmış ülke uyruğunda çalışanlar hariç (bunlara önce sözleşme uygulanır) olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden iş sözleşmesi ile çalışanlar 4/a lı sayılmaktadır. Yabancı kuruluş adına bir iş için Türkiye ye gelenler ve kendi ülkesinde sigortalı olduğunu ya da kendi çalışmasından dolayı aylık aldığını belgeleyenler sigortalı sayılmaz, bunlar sigortaya 3 aydan sonra tabi olurlar. 6