AVRUPA İNSAN HAKLARI İDARİ YARGI* MAHKEMESİ KARARLARINDA. Özlem ERDEM KARAHANOGULLARl**

Transkript

1 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINDA İDARİ YARGI* Özlem ERDEM KARAHANOGULLARl** Özet: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin idari yargı ile ilgili kararları adli yargıyla ilgili olanlar kadar bilinmemektedir. Bu çerçevede, çalışmanın ilk bölümünde Türk idari yargısının etkin iç hukuk yolu olup olmadığını değerlendiren bir karara, ikinci bölümde ise adil yargılama ile ilgili kararlara yer verilmiştir. İkinci bölümün birinci alt başlığında idari yargıda makul sürenin, ikinci alt başlıkta ise silahların eşitliği ilkesinin tartışıldığı kararlar yer almaktadır. Türk idari yargısı aleyhine verilmiş çok fazla ihlal kararı bulunmamakla birlikte, gelecekte bunların artmasını engellemek için AİHM tarafindan kabul edilen ilkelerin bilinmesi gerektiği düşüncesiyle bu çalışma hazırlanmıştır. Anahtar Kelimeler: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, adil yargılanma hakkı, idari yargı. GİRİş A vrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından verilen kararların daha çok adli yargı, özellikle de ceza yargısına ilişkin olanları ülkemizde bilinmekte ya da ilgi çekmektedir. Oysa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, sadece adli yargıyla ilgili kararlar vermemekte, idari yargı ile ilgili pek çok uyuşmazlık da AİHM önüne götürülmektedir. Bu uyuşmazlıkların diğerleri kadar bilinmemesi \ nedeniyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında idari yargının durumuyla ilgili bir çalışma yapmak ihtiyacı ve isteği duydum. Bu çerçevede sadece Türk idari yargısını ilgilendiren değil, genelolarak idari yargıyı ilgilendiren bazı kararları incelemeye çalıştım. İlk dikkatimi çeken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6. maddesiyle ilgili uyuşmazlıklar oldu. İdari yargı bakımından bunların büyük çoğunluğu yargılamanın makul süre içerisinde yapılmadığı ileri sürülerek açılan davalara ilişkin bulunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından ulusal i dari yargıda yargılamanın makul sürede yapılmadığı gerekçesiyle verilen ihlal kararlarının çoğunluğu İtalya ve Fransa aleyhine verilmiştir. Türkiye, idari yargıda makul sürede dava sonuçlandıramadıgı gerekçesiyle, sadece Büker kara Bu çalışma Haziran 2002'de tamamlanmıştır. Danıştay Tetkik Hakimi. İnsan Hakları Yıllığı, Cilt 23-24,

2 32 İnsan Hakları Yıllığı rında ihlal sonucu ile karşılaşmıştır. Ancak bunun pek yakında artma olasılığı bulunmaktadır. Çünkü idari yargıda da çeşitli nedenlerle davalar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin aradığı anlamda, makul sürede sonuçlandınlamamaktadır. Makul sürede dava sonuçlandırılamaması dışında idari yargı ile ilgili bir başka 6. madde ihlaline ilişkin konu, silahların eşitliği ilkesinin ihlali iddiası ile açılan davalardır. Bu konuyla ilgili bir karar incelemeye çalıştım. Silahların e şitliği ilkesi de, daha çok adli yargı uyuşmazlıklarında karşımıza çıkmaktadır. Oysa, aşağıda yer alan dava ve benzeri davalarda, uyuşmazlığın bir tarafının i dare olduğu hallerde de silahların eşitliği ilkesi uygulanmaktadır. Türk idari yargısında silahların eşitliğinin değerlendirildiği bir karar henüz bulunmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine ilişkin uyuşmazlıklar dışında Türkiye açısından son derece önemli gördüğüm bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararını da bu çalışmanın içine, hatta başına aldım. Çünkü bu kararda, Türk idari yargısının etkin iç hukuk yolu olmadığı belirtilerek Türkiye tazminata mahkum edilmiştir. ETKİN İç HUKUK YOLU OLMA BAKıMıNDAN İDARİ YARGı: JABARI v. TÜRKİYE Jabari v. Türkiye (Jabari, 2000) kararı, etkin iç hukuk yolu olup olmamanın yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesi ihlalinin de değerlendirildiği önemli bir karardır. Karardaki kuruluşu bozmamak için Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesi ile ilgili değerlendirmeden başladım. Kararın 3. madde ile ilgili kısmı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin eski içtihadının devamı niteliğindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, bir kişinin A v rupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesiyle yasaklanan muamelelerle karşılaşması riskinin ciddi, gerçek ve yakın olması durumunda madde hükmü ihlal edilmiş kabul edilecektir. Konu başlığımız açısından daha çok önem taşıyan ise, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yaptığı değerlendirmedir. Bu karar ile ilk kez Türk idari yargı sisteminin etkin bir iç hukuk yolu olup olmadığı tartışılmıştır. Konu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesi ile birlikte değerlendirilerek Türk idari yargısının etkin bir iç hukuk yolu olmadığı tespit edilmiştir. Kararın ayrıntılarına geçmeden önce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesi ile 13. maddesi hakkında genel bir bilgi verilmeye çalışılmıştır.

3 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İdari Yargı 33 AiHS Madde 3: "işkence, insanlık DıŞı, Onur Kırıcı Muamele ve Ceza Yasağı" Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesinde, "Hiç kimse işkenceye, gayri insani yahut haysiyet kırıcı cezaya veya muameleye tabi tutulamaz" hükmü yer almaktadır. Bu hükümdeki yasak mutlak olup, hiçbir şekilde istisna getirilemez ve askıya alınamaz. Bu hükme aykırı muameleden söz edilebilmesi için kişinin muhatap olduğu eylemin "belli bir ağırlıkta ve düzeyde" olması gerekmektedir. Maddede üç a şamalı bir yasaklama getirilmiştir. Sözkonusu üç tür muamele arasında nitelikten çok, bir yoğunluk farkı bulunmaktadır. Buna göre her işkence, aynı zamanda insanlık dışı ve onur kıncı bir muamele olmaktayken, onur kırıcı bir muamele her zaman işkence veya insanlık dışı muamele olarak değerlendirilememektedir. Her somut olaydaki koşullar muamelenin türünü ortaya koyacaktır. Bu koşullar, kişinin yaşı, cinsiyeti, sağlık durumu, muamelenin süresi, içinde yer aldığı ortam, kişideki fıziksel ya da manevi etkisi gibi değişken olduğundan muamele türü de her zaman farklı tanımlanacaktır. Onur kırıcı muamele ya da ceza, kişiyi kendisinin veya başkalarının gözünde küçük düşüren muameledir.i Üçüncü maddede yasaklanan bu muamelelerin bilerek ve isteyerek (kasten) yapılmış olması ihlalin saptanması açısından gereklidir. A vrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, bir kişinin Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 3. maddesiyle yasaklanan muamelelerle karşılaşması riskinin ciddi, gerçek ve yakın olması durumunda madde hükmü ihlal edilmiş kabul edilecektir. Bu anlamda örneğin, suç işlemiş bir kişinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf bir devlet tarafından bir başka devlete verilmesi (suçluların iadesi) halinde, 3. maddedeki muamelelere tabi tutulması olasılığının bulunması durumunda 3. madde ihlal edilmiş olacaktır. Kişinin Sözleşmeye taraf olan bir devlet tarafından Sözleşmeye taraf olmayan bir devlete verilmesi halinde de durum değişmeyecektir. Örneğin, tarihli Soering v. İngiltere kararına konu olan olayda, Amerika Birleşik Devletleri'nde (ABD) ölüm cezasına çarptırılmış bir kişinin İngiltere tarafından ABD'ye iade edilmesi halinde, ABD'deki tutukevi ve ölüm cezasının yerine getirilmesi koşulları yüzünden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesinin ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı karara bağlanmıştır. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine dayanarak Sözleşmeye taraf bir devlet aleyhine dava açabilmek için o devlet vatandaşı olmak gerekmediği gibi, Sözleşmeye taraf devletlerden birinin vatandaşı olmak zorunluluğu da bulunmamaktadır. I İşkence ile insanlık dışı muamele arasındaki fark ise, AİHM'nin verdiği freland v. United Kingdom (lreland, 1978) kararında yorumlanmıştır.

4 34 İnsan Hakları Yıllığı 3. madde uygulamasında ispat yükü taraflardan herhangi birine ait değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi dava dosyasındaki bilgi ve belgeleri kendisi değerlendirerek bir sonuca varmaktadır. Öte yandan suçluların iadesi konusundaki bu içtihat, yabancıların sınırdışı edilmesi, iltica ya da iltica isteyen bir kişinin ülkeye alınmayıp geri çevrilmesi hallerinde de geçerlidir. 2 Aşağıda anlatılan Avrupa insan Hakları Mahkemesi kararı da, Türkiye'den sınırdışı edilmesine karar verilen bir iranlının açtığı dava dolayısıyla verilmiştir. Temmuz 2000'de verilen bu karar, bir kişinin AiHS'ye tarafbir devletten başka bir devlete (olayda İran) gönderilmesi halinde orada kendisine uygulanacak muamele dolayısıyla 3. maddenin ihlal edilmiş kabul edildiği yönündeki önceki AİHM içtihatlarına paralel bir karardır. İlk bakışta kararın Türkiye aleyhine verilmiş olması dışında bir özelliği bulunmadığı düşünülürse de, Türk idare hukuku açısından önemli bir hususu i çermektedir. Şöyle ki, kararda 3. maddenin olası ihlalinden (yani başvuran kişinin İran'a sınırdışı edilmesi halinde gerçekleşecek ihlal) sözedilmişken, AİHS'nin yine çok önemli bir maddesi olan 13. maddenin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle karara geçmeden önce 13. maddede neyin düzenlendiğini kısaca açıklamaya çalışacağım. AİHS Madde 13: "Ulusal Makama Başvuru" A vrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi hükmü "İşbu Sözleşmede tanınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen her kişi, ihlal fiili, resmi görevlerini ifa eden kimseler tarafından bu görevlerin ifası sırasında yapılmış da olsa, ulusal bir makama fiilen (etkin) başvuru hakkına sahiptir" şeklindedir. Bu maddeyle amaçlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından korunan bir hak ya da özgürlüğün ihlali iddiasının önce ulusal merciler önünde incelenip düzeltilmesine çalışılmasıdır. Burada sonuç alınamaması halinde, konu A vrupa insan Hakları Mahkemesi önüne götürülecektir. Maddedeki "fiilen (etkin) başvuru" hakkından Avrupa insan Hakları Mahkemesinin anladığı, bu başvuru olanağının "teorik ve hayali" değil, fiilen ve gerçekten mevcut olması, yani "sonuç doğurabilir" cinsten olması gerektiğidir. Bir başka deyişle, ihlal iddiasının görüşüleceği merciin işin esasını inceleme yetkisine, inceleme sonucu iddianın doğruluğunun saptanması halinde de ihlali 2 Bu konudaki AİHM içtihadı için bkz. Soering v. United Kingdom (Soering, 1989), Cruz Varas and others v. Sweden (Cruz Varas, 1991), Chahal v. United Kingdom (Chahal, 1996), Vilvarajah and others v. United Kingdom (Vilvarajah, ı 991).

5 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İdari Yargı 35 düzeltici ve uygulanma yeteneği olan karar alma yetkisine sahip olması gerekmektedir. 3 Bu maddede sözü edilen ulusal makamın, yargı mercii olması zorunlu değildir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından mevcut başvuru yolunun etkinliği değerlendirilirken, başvurulan merciin yetkileri ve sunduğ"!ı güvenceler gözönünde tutulmaktadır. Başvurunun reddedilmiş olması, ulusal makama başvuru yolunun etkin olmadığı anlamına gelmemektedir. Çünkü 13. madde ile güvence altına alınan husus "olumlu sonuç alma" değil, gerekli yetkiye sahip bir makama başvurma o lanağına sahip olmaktır. 13. madde kendi başına, bağımsız bir hak arama yolu değildir. Sözleşmede düzenlenen bir hak ve özgürlüğün ihlali olasılığı ya da iddiasının varlığı halinde, bu iddialar dolayısıyla açık olan bir başvuru yoludur. Bu anlamda ihlal iddiasının hukuki veya fiili bir dayanaktan yoksun olmaması, Sözleşme çerçevesinde 4makul' ve 4savunulabilir' nitelikte olması gerekmektedir. labari kararına dönersek, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, olayda Ankara İdare Mahkemesi nezdinde açılan davanın etkin iç hukuk yolu olarak değerlendirilemeyeceğine, bu nedenle de 13. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir. Zira Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, 13. madde anlamında etkin başvuru, 3. maddeye aykırı muameleye tabi olmaya dair gerçek tehlike korkusunun maddi temelleri bulunduğuna dair iddianın bağımsız ve ayrıntılı bir şekilde incelenebilmesidir ve gerektiğinde alınan önlernin (yapılan işlemin) yürütülmesinin durdurulması olasılığının bulunmasıdır. Ankara İdare Mahkemesi, bu belirtilen önlemlerin hiçbirini sağlayamadığı için, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Türk Hükümeti tarafından yapılan savunmada dayanak gösterilen yargısal sürecin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesindeki yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlayacak nitelikte olmadığına karar vermiştir. Yani Türk idari yargısına başvuruyu etkin bir hukuk yolu olarak görmemiştir. Bu nedenle önemli olduğunu düşündüğümüz bu kararı, aşağıda ayrıntılı bir şekilde aktarmaya çalıştım. Karara Konu Olaylar İran vatandaşı olan başvuran, 1995 yılında 22 yaşındayken tanıştığı bir İranlı ile duygusal ilişkiye girmiş, ilişkiye girdiği şahsın ailesinin izin vermemesi yüzünden evlenememiştir. Buna karşılık ilişkide olduğu şahıs, Haziran 1997'de ailesinin isteği üzerine başka bir kadınla evlenmiş, bu evlilikten sonra da ilişkileri devam etmiştir. 3 Bu konuda bkz. K.Klaus and others v. Germany (K. Klaus, ı 989), Si/ver and others v. United Kingdom (Silver, 1983), Leander v. Sweden (Leander, J987).

6 36 İnsan Hakları Yıllığı Ekim 1997' de başvuran ve ilişkide olduğu şahıs yolda yürürken polis tarafından durdurulmuş ve sevgilisi evli olduğu için gözaltına alınmışlardır. Bu gözaltı sırasında başvuran bekaret kontrolünden geçirilmiştir. Birkaç gün sonra ailesinin yardımı ile serbest bırakılan başvuran, Kasım 1997' de yasadışı yollardan Türkiye 'ye girmiş, Şubat 1998' de İstanbul'a gitmiş ve sahte Kanada pasaportu ile Fransa üzerinden Kanada'ya gitmek üzere yola çıkmıştır. Ancak Paris'te havaalanında Fransız polisi tar<;ıfından sahte pasaportla yakalanmıştır. 4 Şubat 1998'de Paris'ten İstanbul'a gönderilmek üzere bir uçağa bindirilmiş,5 Şubat 1998 gece 1.00 sıralarında İstanbul'a varınca, Türkiye'ye sahte pasaportla giriş yapmaktan Türk polisince yakalanmıştır. Pasaportu incelemeye gönderilmiştir. Başvuran 6 Şubat 1998'de, Havaalanı Karakolundan İstanbul Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şubesine gönderilmiştir tarihli Pasaport Yasasına muhalefetten Bakırköy Cumhuriyet Savcrlığına çıkarrlmıştır. Cumhuriyet Savcısı tarafından başvuranın kendi isteğiyle Türkiye'ye girmemesi nedeniyle salıverilmesine karar verilmiştir. Sınırdışı edilmesi için İstanbul Emniyet Müdürlüğüne götürülen başvuran, Irak'a gönderileceğini fark edince Yabancılar Şubesine İran uyruklu olduğunu söylemiştir. Başvuran Yabancılar Şubesine sığınma (iltica) başvurusunda bulunmuştur. Süresinden sonra yapıldığı gerekçesiyle başvuru polis tarafından reddedilmiştir. Başvurana, ı 994 tarihli İltica Yönetmeliğinin 4. Bölümü uyarınca başvurusunu Türkiye'ye girişinden itibaren beş gün içinde yapmış olması gerektiği bildirilmiştir. Başvurana göre, 26 Mart ı 998 tarihine kadar Yabancılar Şubesinde gözaltında tutulmuş, sonra Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (BMMYK) Ankara Şubesinin girişimleri üzerine İstanbul'da bir otele yerleştirilmiştir. 12 Şubat ı 998'de BMMYK'nin bir görevlisi, yetkililerin izniyle, başvuranın mültecilerin statüsü ile ilgili ı 95 ı tarihli Cenevre Sözleşmesi uyarınca yaptığı iltica başvurusu hakkında başvuranla görüşmüştür. ı 6 Şubat ı 998' de başvuran, İran'a gönderilmesi halinde taşlayarak öldürme, dövme ya da kırbaçlama gibi insanlık dışı muameleye tabi tutulma tehlikesi konusunda haklı bir korkuya sahip olduğu gerekçesiyle BMMYK'nce mülteci statüsüne kabul edilmiştir. 8 Mart ı 998' de başvuran, Ankara İdare Mahkemesinde sınırdışı edilme kararının iptali istemiyle dava açmış ve yürütmenin durdurulmasını talep etmiştir.

7 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İdari Yargı Nisan 1998' de Ankara İdare Mahkemesi, açık hukuka aykırılık ve telafisi güç ve imkansız zarar koşulları gerçekleşmediği gerekçesiyle yürütmeyi durdurma talebini reddetmiştir. 4 Kasım 1998'de Ankara İdare Mahkemesi, başvuranın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde yaptığı başvuru sonuçlanıncaya kadar oturma izni aldığından sınırdışı edilmesi konusunda güncel (aktüel) risk (gerçek bir tehlike) bulunmadığı gerekçesiyle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmetmiştir. İlgili Ulusal Hukuk Kuralları İdare Hukuku Düzenlemeleri Anayasanın 125. maddesinde: "İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır (... ). İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğ olması şartlarının birlikte gerçekleş ması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı mesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir (...)" hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 155. maddesinde ise: "Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir (... )" hükmü düzenlenmiştir sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 5. maddesindeyse: "İdare mahkemeleri, vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla ilk derecede Danıştay'da çözümlenecek olanlar dışındaki: iptal davalarını, tam yargı davalarını, (...) çözümler." hükmü yer almıştır. Danıştay Kanununun 25. maddesinde: "İdare mahkemeleri ile vergi mahkemelerince verilen nihai kararlar ile ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülen davalarla ilgili nihai kararlar Danıştay'da temyiz yoluyla incelenir ve karara bağlanır" hükmü düzenlenmiştir. İltica Talepleri İle İlgili Hukuki Düzenlemeler ve Uygulamalar 1951 tarihli mültecilerin statüsü ile ilgili Cenevre Sözleşmesi ve buna bağlı 1967 tarihli Protokol, Türkiye tarafından onaylanmıştır. Türkiye coğrafi tercihlere dayalı çekince hakkını kullanarak sadece Avrupa ülkelerinden geleceklerin

8 38 İnsan Hakları Yıllığı iltica taleplerini değerlendirmeyi kabul etmiştir. Ancak insani nedenlerle, Türkiye, Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğince üçüncü bir ülkede yerleşme sağlanıncaya kadar, Avrupa dışı ülkelerden gelen mültecilerin geçici ikametine izin vermektedir. 30 Kasım 1994 tarihinde İçişleri Bakanlığı, Türkiye'de yerleştirilecek ya da üçüncü bir ülkeye gönderilecek mültecilerle ilgili bir Yönetmelik çıkartmıştır. Bu Yönetmeliğe göre, yabancı uyrukluların iltica taleplerinin kabul edilebilmesi için Türkiye'ye girişlerinden itibaren beş gün içerisinde polise iltica başvurusu yapmaları zorunludur. Yasadışı yollardan ülkeye giriş yapanların, giriş yaptıkları yere en yakın sınır kasabasındaki polise başvuruda bulunmaları gerekmektedir. Yurda yasal yollardan girenlerin ise, girişlerinden itibaren beş gün içerisinde herhangi bir şehirdeki polise başvuruda bulunmaları gerekmektedir. Türkiye'ye yasadışı yollardan girenlerin beş gün içinde Türk makamlarına başvuru yapmamaları hal,inde iltica talepleri kabul edilememektedir. İltica başvuruları İçişleri Bakanlığınca incelenir. Avrupalı olmayanların iltica başvurularına olumlu karşılık almaları halinde yerleştirilebilmeleri için dosyaları Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğine iletilir. İçişleri Bakanlığı iltica taleplerini değerlendirirken, Türkiye'nin 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesinden kaynaklı yükümlülüklerini, Dışişleri Bakanlığı ile ilgili bakanlık ve birimlerin görüşlerini dikkate alır. Talepleri kabul edilmeyen yabancılar mahalli görevlilerce sınırdışı edilebilir. Ocak 1999' da, 1994 tarihli iltica Yönetmeliğinde değişiklik yapılmış, beş günlük süre on güne çıkartılmıştır. Ayrıca başvurusu reddedilen kişiye on beş gün içinde ilgili birime itiraz hakkı tanınmıştır. İtirazın, iltica talebini reddeden merciin en yüksek amirince incelenmesi hükme bağlanmıştır. İran 'daki Zina Suç ve Cezaları İle İlgili Mevcut Uluslararası Çalışmalar Uluslararası Af Örgütü'nün 1999 yılı raporunda, işkence veya zalimane davranış, insanlık dışı muamele ve küçültücü adli cezaların devam ettiği belirtilmiştir. Özellikle ölüm cezası veya hapis cezası ile bağlantılı olarak dövmenin arttığına yer verilmiştir. İranlı bir kadın, yabancı bir işadamı ile yasadışı cinsel ilişkide bul unduğu için Ekim 1999' da 100 kırbaç yeme cezasına çarptırılmıştır. Kasım 1999'da, zina suçunu işlemekten dolayı taşlanarak ölüm cezasına çarptırılan bir İran vatandaşı, taşlanmak için gömüldüğü çukurdan kaçtıktan sonra beraat etmiştir. 25 Şubat 2000 tarihinde yayınlanan İnsan Hakları Uygulamaları ile ilgili 1999 yılı Ülke Raporlarında, İran'da taşlama ve dövme de dahil ağır cezaların verildiğine işaret edilmiştir. İslam Ceza Kanununun 102. maddesine göre, zina suçu işleyen kadın veya erkek her biri bir çukura yerleştirilip yarı beline kadar kuma gömüldükten sonra taşlanır. Nisan 1999 tarihli bir basın haberine göre

9 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İdari Yargı 39 Babol'da bir erkek bu şekilde taşlanarak öldürülmüştür. Haberde, bu kişinin taşlanmadan önce 60 kere kırbaçlandığı, ilk taşın, bu kişiyi ölüm cezasına mahkum eden hakim tarafından atıldığı, ayrıca yasanın, kurbanların akrabalarının da suçu işleyen kişinin cezalandırılmasında yer almasını öngördüğü belirtilmiştir. AİHM'nin Hukuki Değerlendirmesi AiHS Madde 3 'ün ihlali iddiası Başvuran, İran'a gönderilmesi halinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesinde düzenlenen, "Hiç kimse işkenceye, gayri insani yahut haysiyet kırıcı cezaya veya muameleye tabi tutulamaz" yasağının ihlal edilmiş olacağını ileri sürmektedir. Başvuran, İran'da zina suçundan yakalandığını, aleyhine yürütülecek ceza yargılaması başlamadan ülkeyi terk etmek zorunda kaldığını belirtmektedir. Muhtemelen hakkında yapılan soruşturma sonucu insanlık dışı bir cezaya çarptırılmış olacağını ileri sürmektedir. İddialarına destek niteliğinde Uluslararası Af Örgütü'nün İran' da zina suçunu işlediği için taşlanarak ölüm cezasına çarptırılan kadınların durumuyla ilgili raporuna atıf yapmıştır. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre, taşlayarak öldürme, dövme ve kırbaçlama gibi İran hukukunda zinayla mücadele İ çin tanımlanan cezaların, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesinin ihlali kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Türk Hükümeti yaptığı savunmada, Türkiye'nin ı 951 tarihli Cenevre Sözleşmesini onaylarken, coğrafi tercihlere dayalı çekince hakkını kullanarak sadece Avrupa ülkelerinden yapılacak iltica taleplerini değerlendirmekle bağlı olmayı kabul ettiğini belirtmiştir. Bununla birlikte, insani nedenlerle Avrupa dışı ülkelerden gelen iltica talepleri için, Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğİ tarafından üçüncü bir ülkede yerleşme sağlanıncaya kadar geçici ikamet izni vermeyi kabul ettiğini, ancak başvuranın 1994 tarihli İltica Yönetmeliği uyarınca ülkeye girdikten sonra beş gün içinde başvuruda bulunmadığını belirtmiştir. Hükümet öte yandan, başvuranın 1997'de Türkiye'ye girdiğinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesindeki hak ihlali gerekçesine dayanarak yetkililere veya Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğine bir iltica başvurusu yapmadığını, ayrıca Paris Havaalanına gittiğinde de böyle bir başvuruda bulunmadığını, eğer başvuran Kanada'ya girmeyi başarmış olsaydı hiçbir zaman iltica talebinde bulunmayacağını savunmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmeci devletlerin, Sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini dikkate alarak uluslararası hukuktan kaynaklanan, ülke sınırlarına yabancıların girişini, ikametini ve çıkışını kontrol etme hakkı oldu

10 40 İnsan Hakları Yıllığı ğunu hatırlatmaktadır. Ayrıca, ne Sözleşmenin ne de Protokollerin siyasi sığınma hakkını kapsamadığını belirtmektedir. Bununla birlikte, AİHM'nin yerleşik içtihatlarına göre, Sözleşmeci devletin sınırdışı işlemi sonucu, sınırdışı edilecek kişinin gönderileceği ülkede 3. maddeye aykırı muameleye tabi tutulmasına dair gerçek bir riskle karşı karşıya olması halinde, Sözleşmeci devletin Sözleşme uyarınca sorumluluğu doğmaktadır. Bu koşullarda 3. madde uyarınca sözkonusu kişinin sözkonusu ülkeye gönderilmek üzere sınırdışı edilmemesi yükümlülüğü doğmaktadır. AİHM, 3. maddenin demokratik toplumun temel değerlerinden biri olduğunu ve işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı muamele ya da cezayı yasakladığını, bu nedenle bir kişinin sınırdışı edilmesi halinde 3. maddenin ihlal edileceğine dair iddiasının çok dikkatli bir şekilde incelenmesi gerektiğini belirtmektedir. AİHM, sorumlu Devletin yetkililerinin, başvuranın iddiasına ilişkin yeterli değerlendirme yaptığına ikna olmamıştır. Başvuranın, 1994 tarihli İltica Y ö netmeliğine dayanarak beş gün içinde talepte bulunmamış olmasının, İran'a gönderilmek konusundaki korkularının maddi temelinin incelenmesini engellediğinin açık olduğunu ifade etmektedir. AİHM'nin görüşüne göre, iltica başvurusunda bulunmak üzere tanınan bu kısa süreli otomatik ve mekanik başvuru, Sözleşmenin 3. maddesinde dile getirilen temel değerin korunmasının bir yolu gibi değerlendirilmelidir. Bu kısa süre, Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğinin ilgili biriminin başvuranın iltica talebinin geçmişini ve içinde bulunduğu durumu değerlendirmesini başlatmıştır. Ankara İdare Mahkemesi, başvuranın davasının hukuki değerlendirmesini yaparken, başvuranın korkularının maddi temelini değerlendirmek yerine, başvuranın sınırdışı edilmesi işleminin yasal çerçevesini incelemekle kendisini sınırlamıştır. A vrupa İnsan Hakları Mahkemesi, başvuranın sınırdışı edilmesi halinde tehlikede olduğu yolundaki iddiasına ilişkin Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğinin değerlendirmesinin dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir. Zira Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğinin başvuranla görüştüğünü, başvuranın korkularının inanılırlığı ve İran'da zina dolayısıyla aleyhinde ceza yargılamasına gidilmesi hususunda değerlendirmede bulunduğunu ifade etmektedir. Hükümetin, Uluslararası Af Örgütü tarafından zinadan suçlu bulunan kadınların cezalandırılması ile ilgili değerlendirmesini, başvuranın inanılırlığını tartışırken dikkate almadığı gözlenmiştir. Başvuranın karşı karşıya olduğu tehlikenin değerlendirilmesi sırasında olayın kendine özgü koşullarının değerlendirildiği, ancak AİHM tarafından başvuranın ülkesindeki durumun değişeceğine ihtimal verilmediği belirtilmektedir. Hala zina suçunu işleyenlerin taşlanmak suretiyle cezalandırıldığına işaret edilmektedir. Yukarıdaki koşullar altında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, başvuranın İran'a gönderilmesi halinde 3. maddenin ihlal edileceği yönünde gerçek bir teh

11 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İdari Yargı 41 like görmüştür. Buna göre, İran 'a sınırdışı kararı eğer uygulanırsa 3. maddenin ihlali sonucu doğacaktır. AiHS Madde 13'ün ihlali iddiası Başvuran, iltica talebinin süresinde yapılmadığından bahisle reddine ilişkin karara karşı etkin bir iç hukuk yolu olmadığını iddia etmiştir. Başvurana göre bu durum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesinin ihlali sonucunu doğurmuştur. Başvuran, eğer iltica talebinin süresi geçmemiş olsaydı, hiçbir zaman İran'a gönderilmekten duyduğu korkunun nedenini açıklamak zorunda kalmayacağını iddia etmiştir. İltica talebinin reddi aleyhine herhangi bir itiraz yolu olmadığını söylemektedir. Ayrıca, Ankara İdare Mahkemesindeki davanın etkin bir yol olarak değerlendirilemeyeceğini, zira bu mahkemenin sınırdışı kararının hemen etki doğurmadığına hükmettiğini ileri sürmektedir. İdare mahkemesinin kararda ayrıntılı nedenler vermediğini, zaten kararın ara karar niteliğinde olduğunu ve esas kararın beklendiğini belirtmektedir. Türk Hükümeti, Ankara İdare Mahkemesinin, başvuranın davasını, sınırdışı kararı ertelendiği ve iptal edildiği için reddettiğini ileri sürmektedir. Bununla birlikte, başvuranın iltica talebinin reddi kararının iptali talebinde bulunmayı becerememiş olduğunu söylemektedir. Ankara İdare Mahkemesinin başvuranın talebiyle (sınırdışı edilmesi ile ilgili) bağlı olduğunu belirtmektedir. Hükümet, ı 982 Anayasasının 125. maddesine atıfta, idare mahkemelerinin idari bir eylemin yürütülmesini ancak telafısi imkansız bir zarar veya açıkça hukuka aykırılık halinde durdurabileceğini söylemektedir. Ayrıca, Danıştay'a idare mahkemesi kararı aleyhine temyiz başvurusu yapılmış olduğunu belirtmektedir. Bu nedenlerle Hükümet, başvuranın, sınırdışı işlemi aleyhine etkili hukuk yollarına sahip olduğunu savunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 13. maddenin Sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlüklerin esasına ilişkin ulusal düzeyde etkin başvuruyu garanti altına aldığını hatırlatmaktadır. Bu hükmün etkisi, Sözleşmeci devletlerin, Sözleşmeyle ilgili şikayete bakmakla ve buna uygun çözüm üretmeye yetkili ulusal otoriteyle ilgili düzenleme yapmakla yükümlü olmalarıdır. Ayrıca bazı durumlarda yapılan ulusal düzenlemeler 13. maddenin gereklerini yerine getirmektedir. AİHM, ulusal yetkililerin, başvuranın gönderilmesi halinde tehlike altında olduğuna dair iddiasını değerlendirmediğini bir kere daha hatırlatmaktadır. Başvuranın iltica talebinin usuli nedenlerle reddi temyiz edilememiştir. Kabul edilmelidir ki başvuran, yargılama sırasında sınırdışı işleminin yasalolmadığı it irazında bulunabilirdi. Bununla birlikte, bu tip bir dava, ne hakkındaki işlemin yerine getirilmesini ertelerdi, ne de tehlikede bulunduğu yolundaki iddiasının esa

12 42 İnsan Hakları Yıllığı sına ilişkin inceleme imkanı verirdi. Ankara İdare Mahkemesi, başvuranın sınırdışı edilmesinin tamamen iç hukuktaki düzenlemelere uygun olduğuna karar vermiştir. İdare Mahkemesi, böyle bir sonuca varmak için, Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğinin başvurana Cenevre Sözleşmesi anlamında mülteci statüsü veren kararının esası tartışılabilir olsaydı bile, iddianın esasına yönelmeyi gereksiz bulmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, 13. madde anlamında etkin başvuru, 3. maddeye aykırı muameleye tabi olmaya dair gerçek tehlike korkusunun maddi temelleri bulunduğuna dair iddianın bağımsız ve ayrıntılı bir şekilde incelenebilmesidir ve gerektiğinde alınan önlernin (yapılan işlemin) yürütülmesinin durdurulması olasılığının bulunmasıdır. Ankara İdare Mahkemesi, bu belirtilen önlemlerin hiçbirini sağlayamadığı için, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Türk Hükümeti tarafından dayanak gösterilen yargısal sürecin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesindeki yüküm lülüklerin yerine getirilmesini sağlayamadığına karar vermiştir. Buna göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi ihlal edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından, olayda 3. maddenin potansiyel ihlali ve ı 3. madde ihlalinin saptanmasının, başvuranın manevi zararının giderilmesi bakımından yeterli olduğu sonucuna vanimış ve ayrıca tazminata hükmedilmemiştir. ADİL YARGıLAMA BAGLAMıNDA İDARİ YARGı AİHS Madde 6: "Adil Yargılama" Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde, "adil yargılama (hakkaniyete uygun yargılama; doğru yargılama) isteme hakkl"4 düzenlenmiştir. Maddenin i. bendine göre, her şahıs, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar, gerek cezai alanda, kendisine yöneltilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini isternek hakkına sahiptir. AİHS madde 6 'nın ilk bendinde, adil yargılama kavramını oluşturan unsurlar açık bir şekilde sayılmıştır. Buna göre adil yargılama; uyuşmazlığın, a) kanunla kurulan, b) aynı zamanda bağımsız ve tarafsız olan bir mahkeme önünde, c) makul süre içinde, d) açık duruşmada görüşülmesidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre adil yargılama kavramı, 6. maddenin ilk bendinde sayılanlar dışında zımni unsurlar da içermektedir. Mahkeme içtihadında rastlanan 'taraflar arasında silahların eşitliği ilkesi', 'mahkeme önün 4 Biz yaygın olarak yapılan çeviriyi esas alarak "fair trial" karşılığı olarak "adil yargılama" ifadesini kullandık. Ancak Prof. Dr. Tekin Akıllıoğlu "doğru yargılama" olarak ifade edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

13 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İdari Yargı 43 de hak arama özgürlüğü', 'masumluk karinesi', 'yargılamada çelişiklik' bunlardan bazılarıdır (Bkz. Council of Europe, 1998: 38 vd.). AİHS, kişinin adil (doğru) yargılama isteme hakkını "medeni hak ve yükümlülükler (özel hukuktan kaynaklanan hak ve yükümlülüklers) ile ilgili uyuşmazlıklar" ve "cezai alanda yöneltilen isnatlar (ceza davaları)" olmak üzere iki a lanla sınırlamıştır. 6. maddede sözü edilen "medeni hak ve yükümlülükler" ve "ceza isnatları" kavramları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki diğer kavramlar gibi, ulusal niteleme ve değerlendirmeden bağımsız, "otonom" kavramlardır. AİHM, bu kavramları yorumlarken maddi ölçütlere başvurmaktadır. Buna göre yargılamanın konusunu oluşturan hak ya da iddia esas alınmaktadır. Kuralolarak kamu hukukundan kaynaklı uyuşmazlıklara ilişkin idari davalar ile anayasaya aykırılık iddiaları madde kapsamı dışında tutulmuştur. Örneğin vatandaşlık hukuku, mülteci hukuku, oy verme hakkı, Sözleşmenin 6. maddesi kapsamı dışında bulunmaktadır. Buna göre, Sözleşmenin bir şahsın ulusal hukukta uyuşmazlık konusu yaptığı bütün hak ve yükümlülüklerinin adil (doğru) yargılamanın koruması altına alınmasını garanti etmediğini söylemek mümkündür. Bazen de uyuşmazlığın özel hukuktan mı kaynaklandığı, kamu hukukundan mı kaynaklandığını tespit etmek kolayolmamaktadır. Bunun temel nedeni A v rupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf devletlerin özel hukuk ile kamu hukuku arasındaki sınırı belirlemedeki farklı düzenlemeleri, farklı uygulamalarıdır. Bir yaklaşıma göre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi uyuşmazlık konusunu belirlerken davalı (sorumlu) devletin ulusal hukukundaki ayrımı esas almalıdır. Ancak AİHM, maddedeki "medeni" kavramının Sözleşme bağlamında otonom bir kavram olduğuna, davalı devletin bu konudaki sınıt1andırmasının belirleyici olamayacağına hükmetmiştir (König, 1978: A 27 par. 88). AİHM, öncelikle uyuşmazlık konusu "hak veya yükümlülüğün" niteliğine bakmaktadır. AİHM açısından, ulusal hukuktaki yargılamanın (adli yargı, idari yargı, vs.) niteliği daha az belirleyici olmaktadır. AİHM'ye göre 6. madde, "sonucu itibariyle, özel nitelikteki hak ve vecibeyi etkileyen her türlü yargılamayı kapsamaktadır; nizanın çözümünde uygulanacak mevzuat ile bu nizayı çözmek için yetkili kılınan organın niteliği (6. madde uygulamasında) hiç de önemli değildir" (Gölcüklü ve Gözübüyük,I 996: 243). Bu nedenle, özel kişilerin birbirleri arasındaki uyuşmazlıklara (ticaret hukuku, 5 "Medeni hak ve yükümlülükler" kavramından ne anlaşılması gerektiği konusu yetmişli yıllarda tartışılmış ve A vrupa İnsan Haklan Komisyonu ile Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi tarafından medeni hak ve yükümlülüklerden özel hukuktan kaynaklanan hak ve yükümlülüklerin anlaşılması gerektiği içtihat edilmiştir. Bu konuda bkz. Ringeisen v. Austria (Ringeisen, ı 97 ı: A i 3 par. 94) ve König v. Germany (König, 1978: A 27 par. 95).

14 44 İnsan Hakları Yıllığı borçlar hukuku, aile hukuku gibi) göre özel kişiler ile devlet arasındaki uyuşmazlıklarda kapsamı belirlemek daha zor olmaktadır. Özel kişiler ile devlet arasındaki uyuşmazlıklarda, idari işlemin veya eylemin tesisi sırasında kamu idaresinin egemenlik yetkisini kullanıp kullanmadığı çoğu zaman belirleyici unsur olarak kabul edilmekle birlikte, AİHS'nin 6. maddesinin amacı bakımından, devletin özel kişi gibi hareket etmesi ya da egemenlik yetkisinin kullanılması temel belirleyici olmamaktadır (König, 1978: A 27 par. 90). A vrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından her zaman hak veya yükümlülüğün niteliğine odaklanılmaktadır. Öte yandan AİHM, hakkın veya yükümlülüğün niteliğini belirlerken, bu konuda AİHS'ye taraf akit devletler hukukiarında kabul gören bir "değişmez Avrupa kavramı" (unifonn European notion) bulunup bulunmadığına bakmaktadır. Örneğin, Feldbrugge ve Deumeland (Feldbrugge, 1986: A 99; Deumeland, 1986: A 100) davalarında, sosyal güvenlik hukukundan kaynaklı haklar açısından, böyle bir değişmez Avrupa kavramı (ne özel hukuka, ne de kamu hukukuna girdiğine dair) bulunmadığını tespit etmiştir. Bu nedenle, biçimselolarak kamu hukuku alanında yer alan bazı uyuşmazlıklar bazen özü itibariyle medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin kabul edilerek 6. madde kapsamında değerlendirilmiştir (Bkz. Harris vd., 1999: 174 vd.). Örneğin, kamulaştınna ya da müsadere işlemleri,6 ilk bakışta kamu hukukuna tabi 'konular olmakla birlikte, özü itibariyle kişinin mülkiyet hakkını ilgilendinnesi nedeniyle AİHS 'nin 6. maddesi kapsamında bir medeni hak olarak değerlendirilmekte ve 6. maddede koruma altına alınan adil bir yargılamanın yapılıp yapılmadığının denetimine tabi olmaktadır. Yine, örneğin içkili lokanta ruhsatı başvurusunun reddine ilişkin bir idari işlem (Bkz. Tre Traktörer Aktiebolag, 1989: A 159) ya da herhangi bir işyeri açma ruhsatına ilişkin idari işlem 7 de, ilk bakışta kamu hukukuna ilişkin olmakla birlikte ticari etkinlikte bulunma hakkına bağlı olarak medeni hak kavramı içinde değerlendirilmektedir. Mülkiyet hakkında ya da bir ticari etkinlikte bulunma hakkında ortak bir maddi nitelik vardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından aynı özelliğin, devletin hukuka aykırı eylemi dolayısıyla uğranan maddi zararın tazmininde de bulunduğu kabul edilmiştir. X v. Fransa (X, 1992: A 234 C) kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, AİDS'li kan nakli dolayısıyla uğranılan zara 6 Kamulaştınna 've müsadere işlemleri için bkz. Sporrong and Lönnroth v. Sweden (Sporrong, 1982: A 52) ve Raimondo v. ltaly (Raimondo, 1994: A 281-A par. 43). 7 Örneğin bir doktorun muayenehane açmak için yaptığı başvurunun reddi işlemi için bkz. König v. Germany (König, 1978: A 27); benzin istasyonu işletmeyle ilgili bkz. Benthem v. Netherlands (Benthem, ı 985: A 97); özelokul açma talebi ile ilgili bkz. Jordebo Foundation v. Sweden (Jordebo, 1987: 61 DR 92).

15 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İdari Yargı 45 rın tazminine ilişkin uyuşmazlığın 6. madde kapsamında bir medeni hak olduğunu belirtmiştir. Bu olayda Fransız hukuku açısından tam bir kamu hukuku uyuşmazlığı sözkonusu olmakla birlikte AİHM, uyuşmazlığın sonuçlarının "özel hukuktan kaynaklı hak ve yükümlülükler üzerinde" doğduğunu ifade etmiştir. Aynı yaklaşım, vergi muafiyeti talebinin reddine dair hukuka aykırı idari işlem nedeniyle uğranılan maddi kayıp dolayısıyla ticari faaliyete son verilmesi halinde de benimsenmiştir (Bkz. Edition Periscope, 1992: A 234 B). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi burada, hukuka aykırı idari işlem dolayısıyla uğranılan zararın "maddi" nitelikte olduğunu, bu niteliği dolayısıyla da medeni hak olduğunu kabul etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bakış açısıyla, çok genel anlamda maddi yararın bulunduğu ve bu maddi yararın özel hukuk karakterli olduğu kabul edilen bütün tazminat davaları, bunlar kamu hukukundan kaynaklı uyuşmazlıklar olarak idare mahkemelerinde görülse bile, 6. madde kapsamında değerlendirilecektir (Bkz. Beaumartİn, ı 994: A A; Ortenberg, ı 994: A 295 B par. 28). Bu da 6. madde kapsamında kabul edilen kamu hukukundan kaynaklı uyuşmazlıkların çok geniş bir alana yayılmasına neden olmaktadır. Öte yandan AİHM'ye göre memurluğa giriş, meslek (kariyer) ve memurluğun sona ermesine ilişkin düzenlemeler, AİHS m. 6 anlamında medeni hak ve yükümlülük kabul edilmemektedir. Buna karşılık memur hukuku alanındaki bir uyuşmazlık, "açıkça maddi bir hak" yani doğrudan parasal sonuç doğuran bir hakka ilişkinse AİHS 6. madde kapsamına girecektir. Bu bağlamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yapılan içtihat değişikliğinden söz edilmesi gerekmektedir. İçtihat değişikliğine konu Pellegrin v. Fransa (Pellegrin, ı 999) davası da, bir idari uyuşmazlıktır. AİHM bu kararı ile memur hukuku alanındaki içtihadının bir değerlendirmesini yapmış ve bu konuda yeni ilkeler ortaya koymuştur. 8 İdari Yargıda Makul Süre Pellegrin v. Fransa Karara Konu Olaylar ve Ulusal Yargılama Aşaması Pellegrin (AİHM açısından başvuran), ı 989 yılına kadar özel sektörde çalı Şıp sonra Fransız Devleti'nin denizaşırı işbirliği programında çalışmak üzere iş başvurusunda bulunmuştur. 13 Mart ı 989 tarihinde Fransa İşbirliği ve Kalkınma Bakanlığı, Pellegrin ile Ekvator Ginesi Ekonomi, Planlama ve Ticaret Bakanı teknik danışmanı olarak 8 Bu içtihat değişikliğin i takiben tarihinde Frydlender v. France karannda da aynı ilkelere değinilmiştir.

16 46 İnsan Hak/arı Yıllığı çalışmak üzere bir sözleşme İmzalamıştır. Ekvator Ginesi'ndeki görevi, proje başı olarak 1990 yılı devlet yatırım bütçesinin düzenlenmesinden sorumlu olmak ve üç yıllık plan ile Ekvator Ginesi'ndeki memurlar ve uluslararası örgütlerle ilgili üç yıllık kamu yatırımı programının hazırlanması olarak belirlenmiştir. 9 Ocak 1990 tarihinde, birtakım yerel uyuşmazlıkları takiben Gineli yetkililer Pellegrin'in görevine son vermişlerdir. Bu durum, başvuranın izinli olduğu dönemde sözleşmesinin sona ermesi sonucunu doğurmuştur. Pellegrin'in izninin bitmesini takiben Bakanlık, Pellegrin ile yeni bir sözleşme imzalamış, bu sözleşme ile Pellegrin Gabon'da görevlendirilmiştir. Bunun geçerli olması için iki koşul aranmıştır: 1) Yapılacak sözleşme sonrası devlet hangi ülkeye gönderirse orada çalışmayı kabul etmek, 2) Denizaşırı göreylerde çalışmak için gerekli sağlık koşullarına sahip olm<!k. Gabonlu yetkililerin talebi üzerine Fransız İşbirliği ve Kalkınma Bakanlığı, 2 Şubat 1990 tarihinde başvurana gönderdiği mektupla, 15 Mart 1990 tarihinden geçerli olmak üzere sözleşmesinin feshedildiğini bildirmiştir. Daha sonra Gabonlu yetkililer tarafından Pellegrin'in Kamu Sektörü Reformları Bakanlığında mali analist olarak görevlendirildiği bildirilmiş, bunun üzerine İşbirliği ve Kalkınma Bakanlığı 7 Şubat 1990 tarihinde Pellegrin'e gönderdiği mektupla, 2 Şubat 1990 tarihli Bakanlık işleminin geçersiz olduğunu bildirmiştir. Pellegrin bunun üzerine hizmet görüp göremeyeceğine ilişkin sağlık kontrolünden geçmiştir. 22 Şubat 1990'da, bakanlıklararası sağlık biriminden sorumlu ve tropik hastalıklar konusunda uzman bir doktor, Pellegrin'i muayene etmiş ve ek psikiyatri raporu istemiştir. Ek bulgular ışığında doktor, i 5 Mart 1990'da başvuranın daimi bir şekilde denizaşırı görevde bulunamayacağını rapor etmiştir. 23 Mart 1990' da, İşbirliği ve Kalkınma Bakanlığı, 15 Mart 1990 tarihli rapor ışığında başvuranın isminin Bakanlığın listesinden çıkarıldığını bildirmiştir. 16 Mayıs 1990'da Pellegrin, 23 Mart 1990 tarihli Bakanlık kararının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Paris İdare Mahkemesine başvurmuştur.. 9 Kasım 1990'da, İşbirliği ve Kalkınma Bakanlığı savunmasını sunmuştur. 16 Nisan 1992' de, Paris İdare Mahkemesi, ara karar ile Pellegrin' in Mart 1990'da denizaşırı görevalıp alamayacağı hakkında bir doktor raporu istemiştir. 21 Kasım 1992'de, tıbbi bilirkişi raporunu sunmuştur. 22 Aralık 1992'de Pellegrin, iki tür tazminat talep etmiştir: (Birincisi :' FF - çalışmamaktan dolayı yoksun kaldığı gelir. İkincisi: FF - işine son verilmesinden kaynaklanan maddi ve manevi zararının tazmini). 8 Mart 1993'de, Bakanİık bilirkişi raporuyla ilgili görüşlerini sunmuştur.

17 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İdari Yargı Nisan 1993' de, Pellegrin cevap venniştir. 3 Mayıs 1993'de Bakanlık, Pellegrin'in 22 Aralık 1992 tarihli tazminat talebine yönelik savunmasını venniştir. 14 Eylül ve 4 Ekim 1994 'te, Bakanlık ek savunma yapmıştır. 13 Aralık 1994'te, başvuran cevap venniştir. 19 Ocak 1995 tarihinde, duruşma yapılması kararlaştırılmış, ancak Pellegrin bunun ertelenmesini talep etmiştir Ocak 1995 'te, İşbirliği ve Kalkınma Bakanlığı ek bilgi - belge sunmuştur. 16 Şubat 1995'te, Pellegrin cevap venniştir. 23 Ekim 1997'de, (25 Eylül 1997 tarihli duruşmayı takiben) Paris İdare Mahkemesi davayı ve tazminat talebini reddetmiştir. 16 Ocak 1998' de, Pellegrin kendisine 13 Ocak'ta tebliğ edilen karara itiraz etmiştir~ 10 Haziran 1998'de, Bakanlık savunma yapmıştır. 30 Haziran 1998' de, Pellegrin cevap venniştir. Dava, halen Paris İdari İstinaf Mahkemesinde devam etmektedir. AİHM'nin Hukuki Değerlendirmesi Başvuran, idare mahkemesindeki yargılamanın uzun sunnesi nedeniyle A v rupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 6. maddesinin ihlal edildiğini ileri sünnüştür. A vrupa İnsan Haklan Mahkemesi, bu maddenin olaya uygulanıp uygulanmayacağını değerlendinniştir. Başvuran ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu,' 6. maddenin olaya uygulanabilir olduğunu ileri sürerken, Fransız Hükümeti aksini savunmaktadır. Başvuran, Le Calvez v. Fransa (Le Calvez, 1998, Reports 1998: par. 58) davasına atıf1a, kendi durumunun memurdan çok özel hukuka tabi çalışana (işçiye) benzediğini ve uyuşmazlığın "açıkça ekonomik" olduğunu, maddi ve manevi tazminat ödenmesi sorunu olduğunu ileri sünnüştür. Fransız Hükümeti ise, başvuranın sözleşmeli personelolduğunu ve durumunun memura benzediğini ileri sünnektedir. AİHM'nin memurlara ilişkin içtihadının bu olaya da uygulanabileceğini savunmaktadır. Buna göre memurlar, A v rupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamı dışındadır (Bkz. Fusco v. İtalya [Fusco, 1997, Reports 1997: par. 20]). 9 AİHM önüne gitmeden önce, olay Avrupa tnsan Hakları Komisyonunun önüne gitmiştir.

18 48 İnsan Hakları Yıllığı Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna göre ise uyuşmazlığın temeli açıkça e konomiktir. Bu nedenle başvuran memur olsa bile, AİHS 'nin 6. maddesi kapsamında başvurusu değerlendirilmelidir. 1. Eski İçtihadın Sınırları ve Sonuçları A vrupa İnsan Hakları Mahkemes~nin daha önceki içtihatlarında belirtildiği gibi,avrupa Konseyi üyesi devletlerin hukukiarında memurlar ve özel hukuk hükümlerine göre çahşanlar arasında temel bir ayrım vardır. Buna göre memuriyete alma, meslek (kariyer) ve memuriyetin sona ermesine ilişkin uyuşmazlıklar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/1 'in kapsamı dışındadır (örneğin, Massa v. İtalya [Massa, 1993: par. 26]). Massa davasında uyuşmaz Bu sınırlama, birkaç kararda daha belirtilmiştir. lık, başvuranın özelokul müdiresi olan eşinin ölümünden sonra kendisine e mekli aylığı bağlanmasını talep etmesiyle ilgilidir. Francesco Lombardo v. ltaly (Francesco Lombardo, 1993: A 249 B, par. 17) davasında uyuşmazlık, maluliyeti dolayısıyla emekliye ayrılan bir İtalyan polis olan başvuranın, bu maluliyetin memuriyetinden kaynaklandığı iddiasıyla kendisine bağlanan emekli maaşının arttırılması yolundaki talebine ilişkindir. Bu olayda Avrupa İnsan Hakları Mankemesi, başvuranın iddialarının ne "memuriyete alma" ile, ne de "meslek" (kariyerle) ile ilgili olduğunu belirtmiştir. Uyuşmazlık, memuriyetin sona ermesinden sonraki açık maddi haklara ilişkin olup, bu açıdan sadece "memuriyetin!:>ona ermesi" ile dolaylı bir ilgisi bulunmaktadır. Bu koşullarda, İtalyan Devletinin sözkonusu emekli aylığının ödenmesi konusundaki yükümlülüğünü yerine getirirken takdir yetkisini kullanmadığı da dikkate alındığında, başvuranın durumu özel hukuka tabi bir iş akdinin tarafı olan işçi ile karşılaştırılabilir. AİHM, bu olayda başvuranın iddialarının AİHS m. 6/1 anlamında medeni haklarla ilgili olduğuna karar vermiştir. Diğer taraftan Neigel v. France (Neigel, 1997, Reports II: par. 44) davasında, başvuranın yeniden eski daimi memuriyet görevine getirilmesi yönündeki talebinin reddine ilişkin uyuşmazlık, AİHM tarafından "memuriyete alma", "meslek (kariyer)" ve "memuriyete son verme" ile ilgili görülmüştür. AİHM, başvuranın, eğer tekrar memuriyete alınsaydı elde edeceği gelirin ö denmesi yönündeki talebine ilişkin başvurusuna AİHS m. 6/1 'in uygulanamayacağını, çünkü bu şekildeki tazminat ödenmesine dair kararın idare mahkemesinin "başvuranın daimi memuriyete getirilmesi yönündeki talebinin reddini baştan, doğrudan hukuka aykırı bulmasına bağlı olduğu"nu belirtmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, uyuşmazlık konusu hak, m. 6/1 anlamında bir medeni hak değildir. İdari otoritelerin başvuranın eski görevine getirilmesi yönündeki talebini reddi idarenin takdir yetkisini kullanması sonucunu doğurmaz, zira uygulanan iç hukuka göre iki durum sözkonusu olmaktadır: Bu görevin boş

19 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İdari Yargı 49 olması ve başvuranın göreve iade edilmesi ya da boş olmaması ve başvuranın göreve iade edilememesi. Diğer kararlara göre, m. 6/1 'in uygulanabilmesi için uyuşmazlık konusunun maaş ödenmesi gibi "açıkça ekonomik" bir hak olması (Bkz. De Santa v. İtalya [De Santa, 1997, Reports 1997 V: par. 18]), Lapalorda v. İtalya [Lapalorcia, 1997, Reports V: par. 21] ve Abenavoli v. İtalya [Abenavoli, 1997, Reports V: par. 16]) ya da "temelde ekonomik" hak olması (bkz. Nicodemo v. İtalya [Nicodemo, 1997, Reports V: par. 18]) veya "idarenin takdir yetkisini kullanımı" sorunu ile ilgili olmaması (bkz. Benkessiouer v. Fransa [Benkessiouer, 1998, Reports V: par ], Couez v. Fransa [Couez, 1998, Reports V: par. 25], Le Calvez v. Fransa [Le Calvez, 1998, Reports 1998 V: par. 58], Cazenave de la Roche v. Fransa [Cazenave de la Roche,1998, Reports V: par. 43]) gerekmektedir. A vrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/1 kapsamında kamu sektöründe çalışanlarla ilgili olan uyuşmazlıklarda akit devletlerin yükümlülüklerinin sınırlarının belirsiz olduğunu belirtmekte ve bu belirsizliğe son vermek istemektedir. Mevcut olayda taraflar arasındaki tartışma Fransa'da ve bazı diğer akit devletlerde var olan sözleşmeli personel ve memur ayrımından kaynaklanmaktadır. Bazı devletlerde sözleşmeli personelin, kamu hukukuna tabi memurların aksine özel hukuka tabi olduğu doğrudur. Bununla birlikte, Mahkeme bazı akit taraflarda sözleşmeli personelin memurlarla aynı ya da benzer görevi yerine getirdiğine dikkat çekmektedir. Mahkeme, m. 6/1'in uygulanması açısından, "memur" kavramına özerk bir tanım getirilmesi gerektiğini düşünmektedir. Böylece sözleşmeci devletlerde benzer ya da aynı işi yapan kamu görevlilerine, ulusal çalışma sisteminden ve çalışanlar ile idari otorite arasındaki hukuki ilişkiden (bir sözleşmeyle veya a tama yoluyla göreve gelmiş olması farketmeksizin) bağımsız olarak, AİHS aynı şekilde uygulanabilecektir. Ek olarak, bu tanımlama, AİHM'nin mevcut içtihadından kaynaklanan dezavantajları da dikkate almalıdır. 2. Yeni Ölçüt Getirilmesi Gereği ve Mevcut Davaya Uygulanması AİHS m. 6/1'in sözleşmeli personel ya da memur olan kamu görevlilerine uygulanabilirliğini tespit için AİHM, çalışanların görev ve sorumluluklarını temel alan bir "fonksiyonel kriter" konması gerektiğini kabul etmiştir. Bu kriter, sözleşmenin amacı doğrultusunda, m. 6/1'deki istisnaları koruyarak sınırlı bir tanımlama getirmelidir. Mahkeme her ülkenin kamu sektöründe belli görevlerin kamu yararı veya kamu hukukundan kaynaklanan güçlerin kullanımına katılımdaki sorumlulukla

20 so İnsan Hakları Yıllığı n kapsadığını belirtmiştir. Bu görevleri yapanlar bir ölçüde devletin egemenlik gücünü kullanmaktadırlar. Bu nedenle devletin bu tip çalışanlara özel bir sadakat ve güven bağı ihtiyacı duymada yasal yaran vardır. Diğer taraftan, "kamu idaresi görünüşü" olmayan işlerin konuyla ilgisi yoktur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/1 kapsamı dışında kalan tek uyuşmazlık türünün, kamu hizmetinin özel etkinlikleri ile görevlendirilmiş kamu görevlilerinin devletin ya da diğer kamu otoritelerinin genel yararını (kamu yararı) korumaktan sorumlu kamu otoritesi gibi davranmasından kaynaklanan uyuşmazlıklar olduğunu belirtmektedir (Pellegrin, 1999: par. 66). Bunun en belirgin örneği silahlı kuvvetler ve polis tarafından sağlanan hizmetlerdir. Uygulamada AİHM, her olayda başvuranın işinin (bu işten kaynaklanan ödev ve sorumluluklann doğasının ışığında) kamu hukukundan kaynaklanan güçlerin kullanımına doğrudan ya da dolaylı katıhmia ve devletin veya diğer kamu otoritelerinin genel yararını korumak için düzenlenen ödevlerle ilgili olup olmadığının araştınıması gerektiğini belirtmektedir. Bu bağlamda AİHM, Avrupa Birliği Komisyonunca ve Avrupa Toplulukları Adalet Divanınca hazırlanan etkinlikler ve görevler listesine başvurmayı uygun görmüştür. Avrupa Ekonomik Topluluğunu Kuran Antlaşmanın 48/4. maddesine göre, kamu hizmetinde çalışanlara işçilerin serbest dolaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz. Avrupa Topluluklan Adalet Divanı, 17 Aralık 1980 tarihli Komisyon v. Belçika (Commission, C - 149/79: ECR 3881) kararında, bu istisnayı sınırlı bir şekilde yorumlayarak, kamu hizmetinden kaynaklı yetki/erin doğrudan ya da dolaylı kullanımına katılan ve devletin ya da diğer kamu tüzel kişi/erinin genel yararlarının korunmasına yönelik yükümlülükleri olan, devlete özel bir sadakat ilişkisiyle bağıı olan görevlilerin serbest dolaşımdan yararlanamayacağını hüküm altına almıştır. A vrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşmasının doğru uygulanmasından sorumlu olan Avrupa Topluluğu Komisyonu ise pek çok görevin, kamu hukukundan kaynaklanan yetkilerin kullanımı ya da devletin genel yararının korunması ile ilgisi olmasa bile bu istisna kapsamında tutulduğuna işaret etmiştir. Bu nedenle 18 Mart 1988 tarihinde serbest dolaşımdan yararlanabilecek ve yararlanamayacak kamu görevlilerinin kimler olduğuna ilişkin bir liste yayınlamıştır. Buna göre Avrupa Topluluğu Komisyonu serbest dolaşımdan yararlanamayacak iki temel kategori belirlemiştir. Bunlar, kamu hukukundan kaynaklanan yetki/erin kullanımı ve devletin genel yararlarının korunması ile ilgili görevlilerdir. Bunlann başında si/ahiı kuvvetler, polis, yargı mensuplarz, vergi otoriteleri ve diplomatik görevli/er gelmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, karşılaştırmalı hukuktan yararlanarak, Avrupa Topluluğu Hukukunda kabul gören bu ayrımı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin uygulanması bakımından kabul etmiştir.