.. SULH CEZA MAHKEMESĠ HAKĠMLĠĞĠ NE ĠSTANBUL

Transkript

1 .. SULH CEZA MAHKEMESĠ HAKĠMLĠĞĠ NE ĠSTANBUL ĠTĠRAZ EDEN : ġaban KARATAY T.C No: 6.8 YENĠDOĞAN MAH. 50/1 SOK. NO 3/A ZEYTĠNBURNU /ĠSTANBUL Cep Tel: DAVA KONUSU DAVALI ĠDARE : Ġnternet kafemde tarihinde denetim usul ve esasları ile birlikte, ilgili yasalara aykırı olduğu açıkça belli olan denetim gerçekleģtirilmiģtir. Denetime istinaden; ZEYTĠNBURNU Kaymakamlığı tarih ve 2013/10 sayılı idari para cezası uygulanması kararı ile TL idari para cezası verilmiģtir. Ġdari para cezasının hukuki dayanağı ve hukuka uyarlığı olmadığından iptali istemimdir. : ZEYTĠNBURNU Kaymakamlığı ZEYTĠNBURNU/ĠSTANBUL TEBLĠĞ TARĠHĠ : AÇIKLAMALAR : Zeytinburnu Kaymakamlık Makamının oluru ile oluşturulan internet kafe denetim komisyonu; tarihinde saat 11:10 da denetim gerçekleştirmiştir. Denetim ekibince hazırlanan tutanağın içeriğine..işyerinde bulunan kullanıcı bilgisayarlarında (2 4 nolu) yapılan kontrolde porno içerikli sitelere rahatlıkla erişimin sağlandığı tespit edilmiş..iş yeri sahibi işyerinde tüm bilgisayarlarda porno siteleri engelleyici NETPATRON isimli yazılım kurduklarını buna rağmen sitelere girdiği, tarafımızdan görülmüştür. şeklinde ifade yazılmıştır. Ek.01(Tutanak) Netice itibari ile yukarıda ki tespite istinaden; ZEYRĠNBURNU Kaymakamlığı tarih ve 2013/10 sayılı kararı ile tarafıma TL idari para cezası uygulanmasına karar vermiģtir. Ek.02/1 Kaymakamlığın tarafıma dört bin yediyüz dokuz TL (4.709 TL) idari para cezası uygulandığını tebliğ eden tarih ve 2013/10 sayılı yazıyı tarihinde teslim aldım. Ek.02/2 (Tebliğ Tebellüğ Belgesi) İdari Para cezası kararına dayanak olarak İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcılar Hakkında Yönetmeliğin 5. Maddesi yer alan Başkanlık Tarafından onaylanan içerik filtreleme yazılımı kullanmak ( [c] bendini) ihlal ettiğim gösterilmiştir. Tutanakla tespit edildiği iddia edilen konuda tarafıma idari para cezası verilmesi olayı aşağıda açıklayacağım sebeplerle hukuki dayanaktan yoksundur ve hukuka uyarlı değildir. İptali gerekmektedir. ĠTĠRAZ NEDENLERĠ : 1- ĠĢletmemde tarihinden bu yana (5 aydır) Telekomünikasyon ĠletiĢi BaĢkanlığı (TĠB) TĠB tarafından onaylanmıģ olan Net Patron isimli ücretli satılan yazılımı kullanmaktayım. ĠĢime saygı duyan ve özen gösteren bir iģletmeciyim. Bu itibarla

2 HandyFiltre, Pan Web Filtre, Tred Filtre gibi ücretsiz onaylı filtrelerin eksik kalacağını düģündüm. Ücretini ödeyerek yazılım satın aldım ve tüm bilgisayarlarıma da kurdum. Faturası ve Lisans belgesi Ektedir. Ek.03/1/2 2- Denetim günü tutanakta bahsi edilen iki (2) ve dört (4) nolu bilgisayarlarda porno site açıldığı gözlemlenmesi ile ve yazılımın yüklü olduğu denetim memurları tarafından görüldüğü yazılmasına rağmen idari para cezası uygulanmıģtır. Açılan porno sitelerin suç oluģturduğu Kanaati ile idari para cezası verildiği de açıkça anlaģılmaktadır. Düzenlenen olumsuz tutanak bu yönüyle eksik/hatalıdır ve cezanın iptalini gerektirmektedir. ġöyle ki; Ġnternet Toplu Kullanım Sağlayıcılar Hakkında Yönetmeliğin 5 inci Maddesinin (c) bendinde BaĢkanlık (Telekomünikasyon ĠletiĢi BaĢkanlığı TĠB) tarafından onaylanan içerik filtreleme yazılımını kullanmak. ile zorunlu tutulmuģlardır. Diğer yandan; Ġnternet Ortamında yapılan yayınların düzenlenmesi ile internet yoluyla iģlenen suçlarla mücadele edilmesi konusunda ve alınacak tedbirler hususunda yetkili tek merci TĠB dir. Bu itibarla internet kafelerin tabii olduğu; Ġnternet Toplu Kullanım Sağlayıcılar Hakkında Yönetmeliğin hazırlanması, uygulanması ve denetim usul ve esaslarının belirlenmesi hususlarını belirlemede, TĠB birincil ve tek danıģma merciidir. Kanundan aldıkları yetkiye istinaden; Yönetmeliğin 5. Maddesinin b bendinin ve c bendinin ne Ģekilde uygulanması gerektiği hususlarında TĠB in belirleyici açıklamaları mevcuttur. Ġnternet Kafeciler Meslek Odalarına gönderdiği resmi yazılarda TĠB; 5. Maddenin (b) ve c) benleri uygulaması için net ifadelerle açıklık getirmiģtir. Ek04. (TİB - İstanbul İnternet Kafeciler Meslek Odası) Ek05 (TİB -Ankara İnternet Kafeciler Meslek Odası) TĠB Ġlgili yazılarında; a- Ek04 konusu suç teşkil eden içeriklere yönelik önlemlerin alınması ve bu konuda ki sorumluluğun yerine getirilmiş olunması bakımından; filtre programının önemli bir işlev gördüğü ve dolayısıyla bahse konu denetim süreçlerinde işletmeciler lehine gözetilmesi gerektiği bir durum olduğu açıktır. b- Ek04 Filtreleme işlemi, kara listeye alınan web sitelerinin onaylı programlar eliyle engellenmesi şeklinde gerçekleşmekte olup kara listeye alınmamış olan web sitelerine İnternet Kafelerden erişilmesi doğal olarak mümkün olabilmektedir. c- Ek.04 Başkanlığın kara listesine onaylı program içerisinden müdahale edilememekte, Başkanlık kara listesine ilişkin güncelleme Başkanlıkça görevlendirilmiş personelce gerçekleştirilmektedir.

3 d- Ek05 Bununla birlikte, çok hızlı değişen, takip edilemeyecek kadar çok alan adını barındıran ve her an yeni sitelerin oluşturulduğu internet ortamında zararlı içeriğin yüzdeyüz engellenmesi mümkün değildir. Bu itibarla, Başkanlığımızca onaylı programların kullanımının, Türkiye den erişimin yoğun olduğu sitelerin filtrelenmesine öncelik verildiği göz önüne alınarak konusu suç oluşturan sitelere erişimin engellenmesi hususunda tedbirleri almak hususunda önemli bir tedbir olarak görüleceği ve işyerinde TİB onaylı içerik filtreleme yazılımının kullanılmasının Yönetmeliğin 5 inci Maddesinin b ve c bendinde getirilen yükümlülükler kapsamında yeterli olduğu, ayrıca konunun yargı mercilerine intikal etmesi durumunda da lehe değerlendirilebileceği düşünülmektedir. demektedir. Ġnternet Kafemede gerçekleģtirilen denetim esnasında TĠB onaylı filtre yazılımının 2 ve 4 nolu bilgisayarda yüklü olduğu tespit edildiği halde bilgisayarın porno siteye girdiğinden bahis ile tutanak düzenlenmiģtir. Ek.01 Konu hakkında yetki ve irade sahibi olan TĠB in açıklamaları göz ardı edilerek tutanak düzenlenmiģtir. TĠB yazılarından açıkça anlaģıldığı üzere internet kafemde gerçekleģtirilen denetim hatalıdır. Yönetmelik hükümlerinin nasıl uygulanması gerektiği yönünde yetkili idarenin resmi açıklamalarına ve ayrıca denetim usul ve esaslarına riayet edilmemiģtir. Denetimde memurlarının yetki sınırlarını aģarak Ģahsi kanaatleri üzere olumsuz tutanak düzenledikleri Ek.04 ve Ek.05 de sunduğum açık delillerle sabittir ve cezanın iptali gerekmektedir sayılı yasanın 8. Maddesinin amir hükümleri gereğince bir web sitesi içeriğinin suç oluģturup oluģturmadığı ve eriģimin engellenmesine karar verme hususlarında ancak ve ancak devletin yetkili mahkemeleri ve 5651 sayılı kanunla belirlenmiģ bazı konularda TĠB karar verebilir. Bu iki makam dıģında (söz konusu olan porno siteler de olsa) karar vererek siteleri engellenmesini talep/temin edecek ya da yaptırım uygulayacak yetkili merci yoktur. ĠĢletmemde sakıncalı içeriklere eriģim sağlayan Ģahıs veya Ģahıslar tutanakla tespit edilmemiģtir. Konusunun suç oluģturduğu iddia edilen sitelerin adres adları da (talep etmeme rağmen) tutanağa iģlenmemiģtir. Somut delil olmadan ve konusu suç oluģturan siteyi belirleme/yasaklama yetkisi yasaların amir hükümlerince kendilerine verilmediği halde; sadece bir iddia üzere tarafıma idari iģlem uygulanmıģtır. Denetim memurlarının kendi Ģahsi düģüncelerine istinaden ve iddiaları üzere düzenledikleri tutanak öncelikle Anayasaya, 5651 sayılı yasaya ve akabinde denetim usul ve esaslarına aykırıdır. Ġdari iģlemin hukuka uyarlığı yoktur ve cezanın iptali gerekmektedir. 4- Kendisi aynı zamanda değerli bir hukuk adamı ve akademisyen olan TĠB baģkanı Fethi ġġmġek internet kafe denetim ekibi mensupları için düzenledikleri eğitim semineri esnasında internet kafe iģletmecilerinin sürekli haksız cezalara maruz kaldıklarını belirtmiģ

4 ve önemli açıklamalarda bulunmuģtur. Ek.05 (Sayfa ün Üzerinde Ġnternet Kafe) Açıklamada Fethi ġġmġek;..sakıncalı site açılsa dahi internet kafenin onaylı filtreleme program kullanması, mevzuat yönüyle yeterlidir. Yani kolluk mensubu arkadaģımızın, orada denetim yapan heyetin, denetim sırasında öncelikli bakması gereken konu, onaylı filtreleme programı var mı yok mudur. Kendisi manuel, nereden tespit ettiğini bilmediğimiz, bir siteye girerek, 'Burada sakıncalı içerik var, böyle bir site var, niye bunu filtre programına almadın' deme hakkına sahip değildir. Filtreleme programını onaylayan, hazırlayan Telekomünikasyon ĠletiĢim BaĢkanlığıdır. Burada arkadaģımızın yapacağı denetleme, onaylı filtreleme programı var mı yok mu konusudur. Filtre varsa, konusuyla ilgili herhangi bir ceza yazma yetkisi yoktur.'' diyor Sayılı Kanunun hazırlanması esnasında bilirkiģi sıfatıyla görev alan TĠB baģkanı Fethi ġġmġek Beyin açıklamalarının denetim komisyonunca ve Mülki Amirlikçe dikkate alınmamıģ olması olayı; idarenin yetki sınırlarını aģtığını ve Ģahsi kanaatleri üzere idari para cezasına hükmedildiğini açıkça göstermektedir ve tarafıma verilen idari para cezasının iptali gerekmektedir. 5- Benim idari yaptırıma maruz kaldığım idari para cezasıyla aynı konuda ve aynı yasal mevzuatın aynı maddesine istinaden daha öncede idari para cezasının iptali davaları açılmıģtır. Tuzla Sulh Ceza Mahkemesinin tarih ve 2011/8 MÜT. K ile itirazı yapan lehine idari yaptırımın iptal edilmesi ile sonuçlanmıģtır Ek.06. Aynı konuda baģka Mahkemelerin idari yaptırımın iptali yönünde verdiği daha pek çok karar bulunmaktadır. Ek.07 SONUÇ VE ĠSTEM Adaletin tahakkuku için, yukarıda arz ve izah etmeye çalıģtığım hukuki nedenler ve sayın mahkemenizin tespit edeceği hukuki nedenlerle, ZEYTĠNBURNU Kaymakamlığının tarih ve 2013/10 sayılı idari para cezası kararının iptaline karar verilmesini, yargılama giderlerinin davalı taraftan alınarak tarafıma iadesi yönünde karar verilmesini, Saygılarımla arz ve talep ederim ġaban KARATAY DĠLEKÇE EKLERĠ ve SAĠR DELĠLLER: Ek.01 : Tarihli ĠĢyeri Denetim Tutanağı Fotokopisi

5 Ek.02-1 : tarih ve B.05.4.VLK Sayılı TUZLA Kaymakamlığı Bilgi iģlem ġefliğin Yazısı ve Kaymakamlık Oluru Ek.02-1 : Tarih ve B.05.4.VLK sayılı yazı ve tarihli Tebliğ Yazısı Ek.03 : TĠB yazısı Ġstanbul Esnaf ve Sanatkarlar Odası Ek.04 : TĠB yazısı Ankara Esnaf ve Sanatkarlar Odası Ek.05 : Fethi ġġmġek Tarihli Açıklaması Ek.06 : Tuzla Sulh Ceza Mahkemesi Ġptal Kararı Ek.07 : Çorum 1. Sulh Ceza Mahkemesinin Ġptal Kararı 2008/708