AT D REKT F VE TÜRK T CARET KANUNU TASARISI. AVRUPA TOPLULU UNDA KARfiILAfiTIRMALI REKLAMLARI DÜZENLEYEN 97/55/EG LE DE fi K 84/450 SAYILI

Transkript

1 AVRUPA TOPLULU UNDA KARfiILAfiTIRMALI REKLAMLARI DÜZENLEYEN 97/55/EG LE DE fi K 84/450 SAYILI AT D REKT F VE TÜRK T CARET KANUNU TASARISI Doç. Dr. Lerzan YILMAZ* 1-Genel Olarak I-KARfiILAfiTIRMALI REKLAM Ticaretin s n rlar n n h zla ortadan kalkt ve mal ve hizmetin sat fl ve pazarlanmas nda ac mas z rekabetin yafland günümüzde, firmalar için kaliteli ve üstün nitelikli mal veya hizmet üretmek sat fl için yeterli olmamaktad r. Sat fl için, mal ve hizmetin tan t m n n yap lmas flartt r. Bu tan t m, ne denli do ru ve büyük kitleleri etkiler nitelikte yap l rsa, o denli mal n markalaflmas ve/veya sat fl n n artmas mümkün hale gelmektedir. Özelikle marka olman n önemi son y llarda tüm dünyada anlafl lm fl ve üreticiler mallar n n ve hizmetlerinin tan t m için büyük paralar harcar hale gelmifllerdir. flte reklam, mal, hizmet ve markan n tan t m n gerçeklefltiren, tüketicinin sat n almak istedi i ürün hakk nda ayr nt l bilgi sahibi olmas n sa layan, üretici ile tüketiciyi buluflturan, önemli bir arabulucu ve araçt r. Bu araç, ulusal ve uluslararas haks z rekabet normlar na uygun biçimde kullan ld sürece problem yoktur. Ancak son y llarda birçok üretici (reklam veren) s rf kendi mal veya hizmetinin sat - fl n art rmak ve rakiplerini bertaraf etmek maksad yla, akl n ve hukuk sisteminin s n rlar n zorlayan reklam modelleri gelifltirmeye bafllam fllard r. Bu reklam modellerinden en çok karfl laflt rmal reklamlar karfl m - za ç kmaktad r. Biz bu çal flmam zda, karfl laflt rmal reklamlara iliflkin olarak, iç hukuk düzenlemeleri, Avrupa Toplulu u nun 84/450/AT Direktifini de ifltiren tarihli 97/55 say l Karfl laflt rmal Reklam Direktifi ve sviçre Haks z Rekabet Kanunu nun haks z rekabet hallerine iliflkin md. 3/e hükmü esas al narak haz rlanm fl olan Türk Ticaret Ka- (*) Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dal Ö retim Üyesi.

2 1946 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 nunu Tasar s n n karfl laflt rmal reklamlara iliflkin 55/a/5 hükmü üzerinde duraca z. 2-Tan m Bir üreticinin kendi mal veya hizmetini tan t rken, ayn ihtiyaçlar karfl layan baflka üreticilerin mal veya hizmetleriyle karfl laflt rarak reklam yapmas prensip olarak yasaklanmam flt r Say l Kanunla De iflik 4077 Say l Tüketicinin Korunmas Hakk nda Kanun un 16. maddesinin 3.bendinde; Ayn ihtiyaçlar karfl layan ya da ayn amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karfl laflt rmal reklamlar yap labilir. denmektedir. Üretici, kendi mal ve hizmetlerinin rakiplerine nazaran üstün niteliklerini, karfl laflt rmal olarak reklam yoluyla tan tabilir. Bu halde karfl laflt rmal reklam söz konusu olur. Tüketicinin Korunmas Hakk nda Kanun un (TKHK) 16. maddesinde karfl laflt rmal reklam tan m yap lmam fl, sadece karfl laflt rmal reklamlara izin verildi i aç klanm flt r tarih ve Say l R.G. yay nlanarak yürürlü e girmifl olan Ticari Reklam ve lanlara liflkin lkeler ve Uygulama Esaslar na Dair Yönetmeli i nin 11. maddesi ile karfl laflt rmal reklamlar düzenlenmifltir. Bu düzenlemeye göre; belli flartlar n varl halinde karfl laflt rmal reklamlara izin verilebilir. Karfl laflt r lan mal, hizmet veya marka ad n n belirtilmemesi, karfl laflt r lan mal veya hizmetlerin ayn nitelikte olmas veya ayn istek ve ihtiyaca cevap vermesi, dürüst rekabet ilkelerine uygun olmas ve tüketicinin yan lt lmamas halinde karfl laflt rmal reklamlara izin verilmifltir. Görüldü ü gibi Ticari Reklam ve lanlara liflkin lkeler ve Uygulama Esaslar na Dair Yönetmeli in (Reklam Yönetmeli i) 11. maddesinde de kanun koyucu, karfl laflt rmal reklam tan m vermemifltir. ç hukukumuzda tan mlanmam fl olan karfl laflt rmal reklamlar, Avrupa Toplulu u hukukunda ise 97/55/EG say l direktifiyle tan mlanm flt r. Avrupa Ekonomik Toplulu u, topluluk anlaflmas n n yürürlü e girmesinden k sa bir süre sonra, 1958 y l nda üye ülkelerde haks z rekabet ve karfl laflt rmal reklam hukukunun uyumlu hale getirilmesi için harekete geçmifltir. Ancak Common-Law ülkeleri olan ngiltere ve rlanda, Avrupa Toplulu u Komisyonu nun haz rlad haks z rekabetin önlenmesine iliflkin çal flmalara karfl ç km fl ve yasalaflmas halinde, kendi ülkelerinde uygulamayacaklar n bildirmifllerdir. 25 y l sürmüfl olan tart flmalardan sonra, 10 Eylül 1984 tarihinde, Avrupa Ekonomik Toplulu u 84/450/EWG say l Direktifi ç kararak, aldatan ve yan ltan reklamlar yasaklam flt r. (BODEWIG, GRUR. int. 1999, Heft 5:385) y l ndan sonra geliflen ticari koflullar göstermifltir ki, haks z rekabet, yaln zca aldat c veya yan lt c reklamlar yolu ile de il, karfl laflt rmal reklamlar yolu ile de yap lmaktad r. Ancak ne yaz k ki karfl laflt rmal reklamlar n Avrupa Toplulu u nezdinde düzenlemeye kavuflturulmas için 13 y l daha

3 AT de Karfl laflt rmal Reklamlar Doç. Dr. Lerzan Y lmaz 1947 beklemek gerekmifltir. 6 Ekim 1997 tarihinde Avrupa Toplulu u Komisyonu 84/450/EWG say l direktifin içine 97/55/EG Say l direktifi entegre etmifltir 1. Böylelikle Avrupa Toplulu una üye ülkelerde karfl laflt rmal Reklam Hukuku uyumlu hale getirilmifl ve liberalize edilmifl oldu 2. Direktife göre, belli flartlar n yerine getirilmesi kofluluyla karfl laflt rmal reklam yap labilir. 84/450/EWG Say l Direktif e 97/55/EG Say l direktifle 2a maddesi eklenmifltir. Bu hükümde, karfl laflt rmal reklam tan m yap lm flt r. Rakibi veya rakibin ürünlerini veya hizmetlerini dolayl veya do rudan do ruya tan nabilir (teflhis edilebilir) k lan her reklam karfl laflt rmal reklamd r. Bu tan mdan hareketle, rakibi ya da rakibin mallar n veya hizmetlerini aç kça veya ima yoluyla (dolayl ) tan nabilir k - lan her reklam karfl laflt rmal reklamd r. Bu tan m, karfl laflt rmal reklam n uygulamada ortaya ç kan tüm biçimlerini kapsamas maksad yla çok genifl tutulmufltur. (KÖHLER, GRUR 4/2005:273) 3. 97/55/EG say l Direktif in 1997 y l nda yürürlü e girmesiyle, milli hukuklara aktar lmas için 30 ayl k süre ifllemeye bafllam flt r. Almanya, kendi iç hukukunda tarihinde haks z rekabet yasas nda de- iflikli e giderek, kendi iç hukukuyla Avrupa Toplulu unun 97/55/EG say l Direktif indeki karfl laflt rmal reklam düzenlemelerini uyumlu hale getirmifltir. (PLA, NJW 2000, Heft 43:3162). Alman Haks z Rekabet Kanununun 2 md sinin I. Bendinde, Karfl laflt rmal Reklam, t pk 97/55/EG say l Direktif teki gibi tan mlanm flt r. Almanya da tarihinde yeni bir haks z rekabet kanunu yürürlü e girmifltir. Bu yeni Kanunun 6. maddesinde karfl laflt rmal reklam tan m na yer verilmifltir. Bu tan m, önceki kanunun 2/I maddesi ile 97/55/EG say l Direktif teki tan m n ayn s d r. (BODEWIG, 9/2004:713) 3-Unsurlar 97/55/EG say l Direktif ile 84/450/EWG say l Direktif e eklenen 2a maddesinde karfl laflt rmal reklam, do rudan veya dolayl biçimde rakibi veya bir rakip taraf ndan piyasaya sunulan mal veya hizmetleri teflhis eden reklam olarak tan mlanm flt r. Bu tan mdan hareketle karfl laflt rmal reklamdan söz edebilmek için öncelikle reklam mahiyetinde bir beyandan söz ediyor olmam z gerekir. Ayr ca karfl laflt rmal reklam n varl - (1) Richtlinie 97/55/EG des Europaischen parlaments und Rates vom 6. Oktober 1997 zur Andaerung des Richtlinie 84/450/EWG über irreführende werbung Zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (Gesetzgebung in GRUR int. 1997, Heft 12. s ) 97/55/EG Say l direktif iç hukuka uyarland - nda Direktif in ruhuna uygun yorumlanmas gerekir. Direktifin uygulanmas nda yorum sorunu ç kt - nda, tüm Avrupa Birli i ne üye ülkelerde yeknesak bir yorum temini için ihtilaf n Avrupa Adalet Divan na götürülmesi ve çözümün orada aranmas gerekir. (2) Direktifin milli hukuklara aktar lmas için 30 ay süre tan nm flt r. Bu süre 2000 y l n n nisan ay nda dolmufltur. (3) Köhler, karfl laflt rmal reklam tan m yorumlan rken, Avrupa Toplulu u Anayasas n n düflünce özgürlü ü hükümlerinin baz al nmas gerekti i fikrindedir.

4 1948 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 için reklamda rakibin flahs, mal veya hizmeti ile bir ba lant kurulmufl olmal d r. (PLASSMANN, GRUR 1996, Heft 6:377). Bu ba lant aç kça (do rudan do ruya) kurulabilece i gibi ima yoluyla (dolay s yla) da kurulabilir. Di er bir deyiflle, karfl laflt rma yap l rken rakibin veya onun ürününün ismen zikredilmesi flart de ildir. Tüketici reklam n yap l fl flekli itibariyle rakibi veya rakibin ürününü teflhis edebiliyor ise ima yoluyla (dolayl ) karfl laflt rma yap l yor demektir. (PLASSMANN, GRUR,1996, Heft 6:378 ARKAN, BATIDER, 2001:25). Bir üreticinin kendi ürünleri aras nda karfl laflt rma yaparak reklam yapmas karfl laflt rmal reklam kavram içine girmez. Zira burada belli bir rakip ve rakiple iliflkilendirme yoktur. (NORDMANN, GRUR, int. 4/2002:298). Örne in üretici, ürünlerinin önceki fiyatlar yla yeni fiyatlar n karfl laflt rarak bir reklam yap yorsa, burada karfl laflt rmal reklamdan söz edilmez. 97/55/EG say l Direktif ile 84/450 say l Direktif e eklenen 2a maddesinde; karfl laflt rmal reklamda bir rakibin veya bir rakip taraf ndan piyasaya sunulan mal veya hizmetlerin teflhis edilebilirli inden söz edilmektedir. Kanun koyucu, Direktifi haz rlarken her ne kadar bir rakip ve onun taraf ndan sunulan mal ve hizmetin teflhis edilebilirli inden söz ediyorsa da, bundan, teflhis edilebilir olmak kayd yla, birden fazla rakibin veya onlar n ürünleriyle karfl laflt rma yap lamayaca anlam ç kar lmamal d r. Di er bir ifadeyle, Direktif rakibin tekli ine de il, teflhis edilebilirli ine vurgu yapmaktad r. Reklamda birden fazla rakiple (veya onlar n ürünleriyle) karfl laflt rma söz konusu ise burada da karfl laflt rmal reklam var demektir. (Ayn görüfl için bkz. ARKAN, BATIDER, 2001:25 PLAß, NJW 2000, Heft 43:3162). Örne in Türkiye de bir GSM operatörü, yay nlanmak üzere televizyona verdi i reklamlarda, di er bütün GSM operatörlerinden daha fazla kapsama alan na sahip oldu unu iddia ediyorsa, burada, karfl laflt rmal reklam yap yor demektir. Zira Türkiye de kendisinin d fl nda kimlerin GSM Operatörü oldu u teflhis edilebilir niteliktedir. Yani reklamda kimleri hedef alarak, onlar n ürünleriyle kendi ürününü karfl laflt rd bellidir. Dolay s yla teflhis edilebilir olmak kayd yla karfl laflt rmal reklamda tek bir rakiple iliflkilendirme flart de ildir. Birden fazla rakiple de iliflkilendirme söz konusu olabilir. 97/55/EG say l Direktif in yürürlü e girmesinden sonra Alman Federal Mahkemesi, bu Direktif henüz iç hukuka uyumlu hale getirilmedi- i halde tarihli ucuz composite-racketler davas nda yukar daki görüflümüzü destekler mahiyette bir karar vermifltir. (BODEWIG, GRUR int 1999, Heft 5:389). 5 Olayda bir spor malzemeleri üreticisi firma, (4) Direktif Almanya da tarihinde haks z rekabet Kanununda yap lan de ifliklikle uyumlu hale getirilmifltir. Ayr nt l bilgi için bkz PLA, NJW 2000, Heft 43:3162. (5) Ayr nt l bilgi için bkz. ARKAN, BATIDER 2001:25.

5 AT de Karfl laflt rmal Reklamlar Doç. Dr. Lerzan Y lmaz 1949 potansiyel müflterilerine yazd bir reklam broflüründe flöyle bir ifade kullanmaktad r; Ucuz Composite-Racketleri- (Graphit-Fiberglas) müflterilerimize tavsiye etmiyoruz. Bu reklamdan haberdar olan bir Composite-Racket üreticisi dava açm flt r. Alman Federal Mahkemesi, her ne kadar belli bir rakip ismen zikredilmemiflse de, Graphit-Fiberglas ile üretim yapan tüm üreticilerin, davac da dahil, hedef al nd n göz önüne alarak, olayda karfl laflt rmal reklam n varl n kabul etmifl ve Graphit-Fiberglas ile üretim yapan rakiplerin ürünlerinin reklam yoluyla kötülenmesinin haks z rekabet teflkil etti ine karar vermifltir. Avrupa Adalet Divan (AAD) ilk defa Toshiba Katun davas nda (EuGH, GRUR 2000, 354, 355 Rdnr 28 vd.) Direktif in 2.maddesinin 2a bendinde yer alan karfl laflt rmal reklam kavram n yorumlam flt r. Mahkeme olay afla daki flekilde karara ba lam flt r. Karfl laflt rmal reklam her fleyden evvel reklam kavram n içinde bar nd r r. Reklam kavram Direktifin 2. maddesinin 1 nolu bendinde tan mlanm flt r. Bu hükme göre; reklam, bir ticari ifl, ticari iflletme, zanaat ve serbest meslek icras nda, tafl nmazlar, haklar ve sorumluluklar da dahil olmak üzere mallar n ve hizmetlerin sürümünü art rmak amac yla yap lan her türlü tan t md r. Bu çok genifl tan m, çok çeflitli reklam biçimlerini kapsamaktad r. Bu reklam çeflitlerinden biri de karfl laflt rmal reklamd r. Direktifin 2a numaral bendine göre; bir tan t m, hangi biçimde olursa olsun dolayl bir rakibi veya onun hizmet ve ürünlerini teflhis edilebilir yap l yorsa orada karfl laflt rmal reklam söz konusudur. O kadar ki, reklam sahibi taraf ndan sunulan ürün veya hizmetler ile rakibinkiler aras nda bir mukayese olup olmamas n n önemi yoktur. 6 AAD ye göre Direktif in 2a bendindeki karfl laflt rmal reklam tan m - n n ve Direktif in 3a bendindeki karfl laflt rmal reklam n hukuka uygunluk koflullar n n lafzi (wörtlicher Auslegung) olarak yorumlanmas halinde ortaya bir çeliflki ç kmaktad r. Zira rakibi veya onun sundu u ürün ve hizmetleri teflhis imkân veren ancak Direktifin 3a bendi anlam nda karfl laflt rma ihtiva etmeyen her türlü beyan hukuka ayk r kabul etmek gerekecektir.(köhler, GRUR 2005:274). AAD sorunu, 97/55/EG say l Direktif in amac na at f yaparak çözmeye çal flm flt r. Mahkeme, karfl laflt rmal reklam ile sa lanan faydan n objektif olarak ve tüketicinin yarar na olacak flekilde de erlendirilmesi gerekti i yolunda bir yorum yaparak sorunu aflmaya çal flm flt r. (6) EuGH, GRUR 2002, 354, 355, Rdnr 31 Toshiba Katun Wenn eine Aeu erung in einer beliebigen form vorliegt, die-auch nur mittelbar- auf einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die dieser anbietet, Bezug nimmt. Hierbei ist es ohne Belang, ob ein Vergleich zwischen den vom Werbenden angebotenen Erzeugnissen und Dienstleistungen und denjenigen des Mitbewerbers vorliegt.

6 1950 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 Böylelikle mahkeme karfl laflt rma kavram na çok genifl bir yorum get i r m i fl t i r. Kanaatimizce, karfl laflt rmal bir reklamdan söz edebilmek için sadece rakibe veya rakibin ürünlerine at f yapmak veya onu teflhis edebilmek yeterli de ildir. Reklamda bir karfl laflt rma ( liflkilendirme) olmal d r. Direktif in amac da her rakibe veya onun ürünlerine yap lan atf n yasaklanmas de ildir. Tüketiciyi yan ltan, tüketicinin sat n alma konusundaki karar n, rakiplerini kötüleyerek veya küçülterek veya rakiplerin ticari itibar ndan istifade ederek etkileyen karfl laflt rmalar yasaklanm flt r. Rakibe veya onun ürününe veya hizmetlerine reklam yoluyla yap lan her at f, karfl laflt rmal reklam kabul edilmez. 7 Rakibin veya rakiplerin kim oldu u reklamdan tam olarak teflhis edilemiyorsa ne olacakt r? Rakip veya rakiplerin teflhis edilebilir olmas flartt r. Zira Direktif in 2a bendine göre; Vergleichende werbung, jede werbung, die unmittelbar oder mitterbar einen mitbewerber oder die Erzugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht. Rakibi veya rakibin ürünlerini veya hizmetlerini do rudan veya dolayl olarak (ima yoluyla) teflhis edilebilir k lan her reklam karfl laflt rmal reklamd r. Reklamda rakip 8 veya onun ürünlerinin teflhis edilebilir olmas flartt r. fiu halde karfl laflt rma, belli bir rakibe veya rakiplere yöneltilmeyip, genel olarak yap ld nda karfl laflt rmal reklamdan söz edilmez. (TILMANN, GRUR, 1997 Heft 11:795). Özellikle bafl nda en ibaresi tafl yan reklamlar böyledir. Örne in en kaliteli, en güzel, en büyük, en s cak, en güzel kokulu, en eski, en yeni fleklinde yap lan reklamlarda nerede ve kimin ya da kimlerin en iyi oldu u belirtilmedi inden, rakibin kim oldu u net biçimde teflhis edilememektedir. Bu durumda karfl laflt rmal reklamdan söz edilemez. Örne in dünyan n en kaliteli sabunu ibaresiyle yap lan reklamda, dünyada yüzlerce sabun üreticisi ve yüzlerce birbirinden farkl özellikler arz eden sabun çeflidi oldu u düflünülürse rakiplerin kim oldu u ve onlar n hangi çeflit ürünleriyle karfl laflt rma yap ld teflhis edilememektedir. Dolay - s yla burada karfl laflt rmal reklamdan söz edilemez. Burada karfl laflt rmal reklam yerine abart l reklamdan söz edilebilir. Bu tür reklam abart lar tüketiciyi aldat c ve yan lt c oldu undan 84/450/EWG say l (7) (PLA, NJW 2000, Heft 43:3162, KÖHLER, GRUR 2005, Heft 4:277). Bir inflaat firmas, kendi ismini aç klamadan (anonym) bir ilan vererek, belli bir rakibin kaçak iflçi çal flt rd n ilan ediyorsa, rakibe at f yap lm flsa da burada karfl laflt rmal reklamdan söz edilemez. Ayr nt l bilgi için bkz. KÖHLER, GRUR, 2005, 277. (8) Rakibin tek olmas flart de ildir. Teflhis edilebilir nitelikte olmak flart yla, birden fazla rakip de karfl - laflt rmal reklama konu olabilir.

7 AT de Karfl laflt rmal Reklamlar Doç. Dr. Lerzan Y lmaz 1951 Direktif in aldat c reklamlar düzenleyen hükümleri taraf ndan yasaklanm flt r. (Direktif, md.2, 2/2, 3, 7/1). Bafl nda en ibaresi tafl makla birlikte, rakip veya onun ürünleri reklamda teflhis edilebiliyorsa, bu durumda, yine karfl laflt rmal reklamdan söz edilebilir. Örne in Berlin in en büyük mobilya ma azas reklam nda, Berlin de reklam verenin d fl nda belli say da mobilya ma azas mevcutsa, burada reklam yapan n kimlerle kendisini karfl laflt rd bellidir. Bu durumda rakipler belli ve teflhis edilebilir oldu undan, karfl laflt rmal reklamdan söz edebilir. Tek olma iddias yla (Alleinstellungsbehauptungen) ve en ibaresiyle yap lan reklamlarda da nerede en? sorusu sorulmal ve verilen cevaba göre hüküm verilmelidir. (TILMANN, GRUR 1997, Heft 11:795). Özetle, bir reklam n karfl laflt rmal reklam olarak kabul edilmesi için flu unsurlar tafl mas gerekmektedir: 1- Ortada reklam fleklinde (84/450/EWG say l Direktif in 2. md sine uyan) bir beyan olmal d r. Bu reklam sözle, yaz yla, resimle, müzikle, çizgiyle, her türlü görsel veya iflitsel efektlerle, foto raflarla veya karikatürle yap labilir. (MORO LU, Ticaret Hukuku ve Yarg tay Kararlar Sempozyumu, 1994, C. XI:5, KÖHLER, GRUR 2005, Heft 4:276). Reklamda beyan n amac, sat fla arz edilmifl olan mallar n ve hizmetlerin sürümünü art rmak olmal d r. Reklamda, ürünün bizzat tan t m yap labilece i gibi, reklam, s rf dikkat çekme fleklinde de yap labilir. Kanunen zorunluluk halleri d fl nda, bir adresin bildirilmesi bile reklam fleklinde yorumlanabilir. Örne in bir avukat, ortak avukatl k bürosundan ayr ld ktan sonra, gazeteye bir ilan vererek kamuoyuna kendi yaz hanesini açt n adres, telefon ve faks numaralar n vererek duyurmuflsa, burada bir reklamdan söz edilebilir. 2- Karfl taraf teflhis etme Karfl laflt rmal reklamda karfl taraf (rakip veya belli rakipler) teflhis edilebilir olmal d r. Avrupa Adalet Divan Toshiba-Katun davas nda, rakibin veya onun ürünlerinin teflhis edilebilir (identifizierung ermöglich werden muss) olmas flart n aram flt r. Mahkemeye göre, bir reklamda rakibi veya onun ürünlerini teflhis edebilme ölçütü, ortalama dikkate ve anlay fla sahip ve ortalama ayd nlat lm fl tüketicinin alg s na göre tespit edilmelidir. Ayr ca rakiplerin say s, dolay s yla kimlikleri öngörülebilir olmal d r. (Die Zahl der mitbewerber muss daher überschauber sein) (KÖHLER, GRUR 2005, Heft 4:278). Bir önceki paragrafta sözünü etti imiz Avukatl k bürosunun aç l fl ilan örne ine dönecek olursak, Avukat, kendi yaz hanesini açmakla, hizmet sektöründe di er hukuk bürolar na rakip hale gelmifltir. Avukat, rek-

8 1952 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 lam (ilan) metninde hangi ortak avukatl k bürosundan ayr ld n aç kça belirtmese bile, reklam n hitap etti i çevrece rakibin belirlenebilmesi mümkünse, burada karfl laflt rmal reklamdan söz edilebilir. 3- Karfl laflt rmal reklamda mukayese olmal d r. Bir karfl laflt rmal reklamdan söz edebilmek için reklamda teflhis edilebilir rakiple veya onun ürünleriyle, reklam verenin kendi ürünlerini karfl laflt r yor olmas gerekir. Reklam verenin amac, bir karfl laflt rma yaparak kendi ürünlerinin üstün veya emsalsiz yanlar n ortaya koymak ve tüketicinin, kendi ürününden yana seçim yapmas n sa lamakt r. (MORO LU, 1994:4; ARKAN, 2001:25; KÖHLER, GRUR, 2005, Heft 4:278). 4- Karfl laflt rmal Reklam n Türleri 1- Rakibin Tan nm fll na Dayanan Karfl laflt rmal Reklamlar (Anlehnende Werbung) Bu tür karfl laflt rmal reklamlarda, rakibin veya onun ürünün tan nm fll ndan istifade edilmek istenmektedir. Örne in Bizim ürünlerimiz de X in ürünleri kadar iyidir fleklinde bir reklam yap l yorsa veya reklamda böylesine bir ima söz konusuysa, burada reklam verenin ürünleriyle rakibin (X) ürünleri karfl laflt r l yor ve rakibin tan nm fll ndan istifade edilmek suretiyle sürümün art r lmas hedefleniyor demektir. (GLOY/BRUHN, GRUR, 1998, Heft 3-4:226). Ancak bir yedek parça veya aksesuar üreticisi, kendi ürününü orijinal ana ürün ile birlikte sergiliyor ve bunu reklam konusu yap yorsa, Alman Federal Mahkemesi, burada rakibin tan nm fll na dayanan bir karfl laflt rmal reklamdan bahsedilemeyece ine hükmetmifltir. (BGH, GRUR 1962, 537, 540 (Radkappe). 9 Rakibin tan nm fll na dayanan karfl laflt rmal reklamlar 84/450/EWG say l Direktif in 3a maddesinin 1.F kras n n (g) bendine göre yasaklanm flt r. (GLOY BRUHN, GRUR 1998, Heft 3-4:227; NORD- MANN, GRUR int. 2002, Heft 4:302). 2-fiahsi Karfl laflt rmal Reklam (Persönlich vergleichende werbung) Bu tür reklamlarda reklam veren, rakibin flahsi özellikleri, iliflkileri veya geçmifli ile iliflkilendirme yapar. Örne in x in ürünlerini de il, bizimkileri al n. Zira biz onun gibi mahkum olmad k fleklinde yap lan reklam, flahsi karfl laflt rmal reklamd r. Bu tür reklamlarda, tüketiciyi etki- (9) Bir otomobil yedek parça üreticisi haz rlatt bir reklam afiflinde, markas çok tan nm fl bir otomobilin jant n, kendisinin üretti ini tüketiciye gösterebilmek için, tan nm fl bir marka olan otomobilin üzerine kendi jant n monte etmifltir. Bu afifl dava konusu olmufltur. Otomobil üreticisi firma, jant üreticisini dava ederek, jant üreticisinin, otomobilin tan nm fll ndan istifade etti ini ileri sürmüfltür. Alman Federal Mahkemesi, davac n n talebini reddetmifltir. Zira, bir mal n kullanma amac n tan mlamak için orijinal ürüne aç kça iflaret edilmesi, ad geçen aksesuar veya yedek parçan n orijinal üretici taraf ndan üretildi i intiba n uyand rmad sürece, hukuka ayk r de ildir. (Ayr nt l bilgi için bkz. BGH, GRUR 1962, )

9 AT de Karfl laflt rmal Reklamlar Doç. Dr. Lerzan Y lmaz 1953 lemek maksad yla, rakibin mal ve hizmetleri de il, flahsi baz özellikleri karfl laflt r lmak suretiyle rakip kötülenir. (PLAß, NJW 2000, Heft 43:3164). Oysa karfl laflt rmal reklama ancak, ayn ihtiyaca cevap veren veya ayn amaca hizmet eden mal veya hizmetler aras nda müsaade edilmifltir. Karfl laflt r lan mal veya hizmet de il de rakibin özgeçmifli veya baz özellikleri (milliyeti, cinsi, cilt rengi gibi) veya iliflkileri ise, bu tür karfl laflt rmalar objektif olamayaca ndan ve tüketiciyi maksada ayk r flekilde etkileyece inden müsaade edilmemifltir. (BAUMBACH/HEFER- MEHL, 1981:677, Rdnr 371 TILMANN, GRUR 1997, Heft 11:795) 84/450/EWG say l Direktif in 3a maddesinde baz flartlar n yerine getirilmesi halinde karfl laflt rmal reklamlara izin verilmifltir. Karfl laflt r lan; a- Mal ve hizmetler ayn amaç veya ihtiyaç için üretilmifl olmal d r. (md 3a/1/b) b- Karfl laflt rma objektif, bir veya birden fazla önemli, eflde er, test edilebilir ve tipik özellikler göz önünde bulundurularak yap lmal d r. Buna fiyat da dahildir. (md.3a/1/c) Görüldü ü gibi karfl laflt rma, ayn ihtiyaç veya amaç için üretilmifl mal ve hizmetler aras nda olmal ve mal ve hizmetler karfl laflt r l rken objektif olunmal, biri di erine eflde er, test edilebilir ve tipik özellikler göz önünde bulundurulmal d r. Di er bir ifadeyle, her özelli i karfl laflt rmak mümkün de ildir. Örne in rakibin flahsi özellikleri veya iliflkileri veya geçmifli ile mukayeseye izin verilmemifltir.(gloy/bruhn, GRUR 1998, Heft 3-4:227) 3- Fiyat Karfl laflt rmal Reklamlar (Preisvergleichende Werbung) 84/450/EWG say l Direktif in 3a maddesinin 1.F kras n n (c) bendine göre, fiyat karfl laflt rmas yap larak reklam yap lmas na müsaade edilmifltir. Ancak bu fiyat karfl laflt rmas, ayn ihtiyaca cevap veren veya ayn amaca hizmet eden ve test edilebilir ürünler aras nda objektif olarak yap lmal d r. 10 Alman Federal Mahkemesi, 23 Nisan 1998 tarihli karar nda, fiyat karfl laflt rmal reklamlar n, Direktif in 3a maddesinin 1. f kras - n n (a-h) bentleri göz önünde tutularak yap lmas n n flart oldu unu belirtmifltir. (BGH, GRUR 1999, 69 Preisvergleichsliste II ; BODEWIG, GRUR int. 1999, Heft 5:390). Di er bir deyiflle, ürünler karfl laflt r l rken (10) Fiyat karfl laflt rmas nda objektiflik, reklamdaki verilerin gerçek olmas n gerektirir. (GLOY/BRUHN, GRUR 1998, Heft ). Reklam veren gerçek verilerden hareket etmeyerek, fiyat karfl laflt rmas yap yorsa, tüketiciyi aldat yor demektir. Reklam veren, fiyat karfl laflt rmas yaparken, rakip ürünün bütün özelliklerini göstermemifl olsa bile, bu reklam haks z rekabet teflkil etmez. Ayr ca reklam sahibi kendisi için daha çok fiyat fark n n olufltu u ürünü seçerek reklam konusu yapabilir.(eugh GRUR 2003, pippig Augenoptik/ Hartlauer davas nda AAD, karfl laflt rmal reklamlarda Direktif in 3a maddesinde yer alm fl olan hukuka uygunluk flartlar n n bir bütün olarak hep birlikte de erlendirilmesi gerekti ini hükme ba lam flt r.)

10 1954 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 fiyat na etki eden faktörler (kalite, a rl k, uzunluk, büyüklük vs.) test edilebilir olmal d r. Alman Federal Mahkemesi, ürünlerin fiyat n belirleyen faktörlerin test edilebilir olmas halinde, fiyat karfl laflt rmal reklamlara müsaade edilebilece ini belirterek, bunun mümkün olmad hallerde, fiyat karfl - laflt rmal reklam n yap lamayaca n hükme ba lam flt r. (Ayn görüfl için bkz. BAUMBACH/HEFERMEHL, 1981:656 Rdnr. 336). Ayr ca fiyat karfl - laflt rmal reklamlarda, rakibin veya rakiplerin kim oldu u belli olmal d r. (BAUMBACH/HEFERMEHL, 1981:665, Rdnr. 335). Reklam veren, rakibin ürünleriyle kendi ürünleri aras nda fiyat karfl laflt rmas yaparken, rakibini aç kça göstermeyip sadece ima ediyorsa durum ne olacakt r? Bu durumda her olay n somut özellikleri göz önünde tutularak karar verilmelidir. E er piyasadaki oyuncular n kim oldu u belli ise, di er bir ifadeyle, oligopol bir piyasada reklam verenin d fl nda zaten bir veya iki firma ad geçen ürünü üretiyorsa, tüketici bak m ndan rakibin teflhisi kolayl kla mümkündür. Ancak piyasada, binlerce ayn ürünü üreten firma mevcutsa ve tüketici bak m ndan rakibin teflhisi mümkün de ilse, burada, bir karfl laflt rmal reklamdan söz edilemez. (Ayn görüfl için bkz. GLOY/BRUHN, GRUR 1998, Heft 3-4:229). Reklam verenin kendi ürünleri aras nda yapt fiyat karfl laflt rmalar da karfl laflt rmal reklam say lmaz. (GLOY/BRUHN, GRUR 1998, Heft 3-4:229; BAUMBACH/HEFERMEHL, 1981:655 Rdnr. 335) 4-Elefltirel Karfl laflt rmal Reklam (kritisierende vergleichende Werbung) Reklam veren, bir veya birden fazla rakibin ürünlerini, hizmetlerini çeflitli biçimlerde elefltirerek bir karfl laflt rma yap yorsa, burada elefltirel karfl laflt rmal reklamdan söz ediliyor demektir. Piyasaya yeni ç kan bir ürünün piyasadaki di er baz ürünlere nazaran farkl ve/veya üstün yanlar elefltirel karfl laflt rmal reklam yaparak ortaya konabilir. Ancak bu elefltirel karfl laflt rma, Direktif in 3a maddesinin 1. f kras ndaki hukuka uygunluk kriteri göz önünde bulundurularak yap lmal d r. Di er bir deyiflle a) elefltirel karfl laflt rma ayn amaca yönelik veya ayn ihtiyaca cevap veren ürünler aras nda yap lmal d r. b) Elefltirilen özellikler test edilebilir, farkl l k veya üstün özellikler ispat edilebilir olmal d r. c) Tüketiciyi aldat c veya yan lt c olmamal d r. Karfl laflt rman n objektif elefltiri s n rlar n aflmamas, incitici veya gereksiz yere kötüleyici olmamas gerekir. (BAUMBACH/ HEFERMEHL, 1981:626, Rdnr. 281) (PEDRAZZ N /PEDRAZZ N, 2002:77). sviçre Federal Mahkemesi, maden suyunda rakip ürünlerin ihtiva ettikleri maden oranlar n n gerçe i yans tmamas sebebiyle, yap lan maden oranlar karfl laflt rmas n n objektif elefltiri say lmas gerekti ine karar vermifltir. (BGE 55 II 178, 179).

11 AT de Karfl laflt rmal Reklamlar Doç. Dr. Lerzan Y lmaz Sistem karfl laflt r larak yap lan reklamlar (Systemvergleichende Werbung) Bu tür reklamlarda belli bir rakip veya ürün karfl laflt r lmas yap lmak yerine, teknik veya ticari sistem karfl laflt r lmas yap lmaktad r. Örne in, yak t olarak kömür kullanmak yerine, ondan daha temiz ve do a dostu bir yak t olan do algaz n tercih edilmesine vurgu yapan karfl laflt rmal reklamda, belirli bir kömür üreticisi ile iliflkilendirme yap lmadan, do algaz sisteminin art lar ortaya konmaya çal fl lmaktad r. Reklamda, reklam verenin üretti i klimalar n % 40 elektrik tasarrufu getirdi i vurgulan yorsa veya otobüsle seyahat etmenin özel otomobile nazaran %70 daha güvenli oldu u iddia ediliyorsa, sistem karfl laflt rmas yap l yor demektir. Bu tür reklamlarda, belli bir rakip veya ürün karfl laflt r lmas yap lmad ndan, bu tür reklamlar karfl laflt rmal reklam say lmaz. Dolay - s yla sistem karfl laflt rmalar n n haks z rekabet teflkil etmedi i aç kt r. Ancak sistem karfl laflt rmas yap l rken reklamda aç kça belli bir rakibin mal veya hizmetleri görüntüleniyorsa, burada art k sistem karfl laflt rmas de il, karfl laflt rmal reklam söz konusudur. (BAUMBACH/HEFER- MEHL, 1981:635 Rdnr. 295). fiahsi iliflkilendirme (Individuelle Bezugsnahme) karfl laflt rmadaki tarafs zl ortadan kald rm flt r. Sistem karfl - laflt rmas kisvesi alt nda, rakibi veya onun ürünlerini kötülemek haks z rekabet teflkil eder. Sistem karfl laflt rmas yap l rken, ima yoluyla rakiple veya onun ürünleriyle karfl laflt rma yap l yorsa durum ne olacakt r? Alman Federal Mahkemesi, tarihli ucuz composite-racketler davas nda 11 (BGH, GRUR 1998: 824), sistem karfl laflt r lmas na de il karfl laflt rmal reklama hükmetmifltir. Olayda spor malzemeleri üreticisi bir firma, ucuz composite-racketleri müflterilerimize tavsiye etmiyoruz. slogan yla reklam yapmaktad r. Composite raket üreticilerinden biri, bu reklam n haks z rekabet teflkil edecek mahiyette bir karfl laflt rmal reklam oldu unu iddia ederek reklam verene dava açm flt r. Alman Federal Mahkemesi; Do rudan veya ima yoluyla (dolayl ) rakibi veya onun ürün ve hizmetlerini teflhis edilebilir k lan her reklam karfl laflt rmal reklamd r. Olayda reklam veren bu sloganla karfl taraf n (rakibin) composite raket üreticileri oldu una iflaret etmektedir. Demek ki rakip teflhis edilebilir niteliktedir. Kimlerin composite raket ürettikleri ise tenis çevrelerince bilinmektedir. Bu tür ima yoluyla iliflkilendirmelerde (mittelbare Bezugsnahme) o ifl ile ilgili çevrelerce karfl laflt r lan ürünün kimin ürünü oldu- u aç kça biliniyorsa burada, Direktif in 2a maddesi uyar nca karfl laflt rmal reklam var demektir. diyerek olayda karfl laflt rmal reklam n (11) Bu dava ile ilgili olarak I/3, s. 5 vd. nda daha detayl aç klama yer alm flt r.

12 1956 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 varl n kabul etmifl ve Direktif in 3a maddesinde yer alm fl bulunan hukuka uygunluk flartlar n aram flt r. (BODEWIG, GRUR int. 1999, Heft 5: ). Sistem karfl laflt rmalar nda, do rudan veya dolayl (ima yoluyla) yoldan rakip veya ürünü teflhis edilemiyorsa, veriler do ru, reklam amaca uygunsa (sachlichkeitsgebot) izin verilmifltir. (BAUMBACH/ HEFER- MEHL, 1981:634 Rdnr.294). 6-Tek olma iddias yla yap lan reklamlar (Allcinstellungswerbung) Bu tür reklamlarda reklam veren, kendi ürününü do rudan veya ima yoluyla (dolayl ) belli bir rakibin ürünleriyle karfl laflt rmak yerine, kendisinin en iyi, en büyük, en mükemmel, en zor ulafl lan, en kaliteli, en ucuz vs. oldu u iddias ndad r. Burada rakiplerin kimler oldu u belirsizdir. Rakipler belli olmad ndan karfl laflt rmal reklam kabul edilmezler. 12 (TIL- MANN, GRUR 1997, Heft 11:795; BAUMBACH/HEFERMEHL, 1981:636 Rdnr. 299). Tek olma iddias yla yap lan reklam gerçe i yans t yorsa mesele yoktur. Tek olma iddias gerçek d fl ysa, haks z rekabet teflkil eder (Direktif md.3a/1/a) II- 84/450/EWG SAYILI D REKT F E 97/55/EG SAYILI D REKT FLE EKLENEN HUKUKA UYGUNLUK fiartlari 84/450/EWG say l Direktif e, karfl laflt rmal reklamlarda uyulmas gereken koflullar 97/55/EG say l Direktif ile eklenmifltir. Karfl laflt rmal reklam n geçerli (hukuka uygun) kabul edilebilmesi için Direktif in 3a maddesinde say lm fl olan koflullar n tümünün (kümülativ) gerçekleflmifl olmas gerekir. (GLOY/BRUHN, GRUR 1998, Heft 3-4:234). Di er bir ifade ile Avrupa Toplulu u na üye devletler, Direktif in 3a maddesinin içeri- inde hiçbir de ifliklik yapmadan, iç hukuklar n Direktif e uygun hale getirmek zorundad rlar. 13 Direktif in 3a maddesinde öngörülen flartlar asgari flartlard r. Karfl laflt rmal reklam, bu asgari flartlar n tümünü yerine getirmelidir. Avrupa Birli i ne üye ülkelerde bu flartlar n baz lar ndan vazgeçmek söz konusu olmayaca gibi, yeni flartlar öngörmek de söz konusu de ildir. Zira, bu asgari flartlar tüm üye ülkelerin ortak hukuku olmak zorundad r. (BODEWIG, GRUR int. 1999, Heft 5:386). Almanya 2000 y l n n eylül ay nda, Avrupa Birli i nin 97/55/EG say l Direktif inin 3a maddesindeki düzenlemeleri iç hukukuna aktarm flt r. (NORDMANN, GRUR int. 4/2002:297). Almanya da tarihinden bu yana yü- (12) Bazbel, bu görüflün aksine zirvede tek bafl na reklamlar bir karfl laflt rmal reklam türü olarak kabul etmektedir. (13) Üye ülkeler 2000 y l n n nisan ay na kadar iç hukuklar n 97/55/EG say l Direktif le uyumlu hale getirmek zorundayd lar. Alman Federal Mahkemesi, 1998 y l nda, yani Direktif iç hukuka uygulanmadan önce verdi i muhtelif kararlar nda, Direktif in 3a maddesinde öngörülmüfl bulunan kriterleri göz önüne alarak karar veriyordu.( BGH, GRUR 1998: 824 -Testpreis Angebot; BGH, GRUR 1999: 69 -preis vergleichsliste II; BGH, GRUR 1999: 501-Vergleichen sie).

13 AT de Karfl laflt rmal Reklamlar Doç. Dr. Lerzan Y lmaz 1957 rürlükte bulunan Haks z Rekabet Kanunu [Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)] tarihinde yürürlükten kald r lm fl ve onun yerine tarihinde yeni bir Haks z Rekabet Kanunu yürürlü e konmufltur. Bu kanun de iflikli inin sebebi, iç hukukun Avrupa Birli i Hukuku ile uyumlu hale getirilmesi zorunlulu udur. (BODEWIG, GRUR 9/2004:713). fiimdi, 84/450/EWG say l Direktif in 3a maddesinde öngörülmüfl olan flartlara yak ndan bakal m; 1-Karfl laflt rmal reklam aldat c, yan lt c olmamal d r. Direktif in 3a maddesinin 1. f kras n n a bendinde, Direktif in 2. maddesinin 2. bendine, 3. maddesine ve 7. maddesine at f yap larak bu hükümlerde ad geçen aldat c, yan lt c reklamlara müsaade edilmeyece i belirtilmifltir. Direktif in at f yapt 2. maddenin 2. bendine ve 3. maddeye göre; sunulufl flekli de dahil olmak üzere yöneltildi i kiflileri aldatan, aldatmaya müsait olan, onlar n karar verme mekanizmalar üzerinde etki yaparak, rakibi zarara u ratan her türlü reklam aldat c reklam say l r. (GLOY/BRUHN, GRUR 1998 Heft 3-4:234). AAD nin 1992 y l nda verdi i N SSAN karar, Alman Hukuk doktrininde birçok tart flmaya yol açm flt r. (GRUR int. 1993: ). Fransa da bir otomobil ithalatç s, Belçika dan ithal etti i arabalar n daha ucuz oldu unu vurgulayan bir karfl laflt rmal reklam yapmaktad r. Ancak reklamda Belçika dan ithal etti i N SSAN marka arabalar n, Fransa daki kardefllerine nazaran daha az aksesuara sahip oldu unu söylememektedir. Fransa daki Nissan üreticisi, Avrupa Adalet Divan na müracaat ederek reklam n aldat c, yan lt c oldu unu iddia etmifltir. Avrupa Adalet Divan N SSAN karar nda; reklam n ancak çok say da tüketicinin, ucuz fiyat n daha az aksesuarla ba lant l oldu unu bilmeden arabalar sat n alma karar verdiklerinin ispatlanmas halinde reklam n yan lt c oldu una hükmedilebilece ini belirtmifltir. 14 (SACK, GRUR int. 1998; Heft 4:263) Mahkeme bu karar yla, Alman Haks z Rekabet Hukukunda yer almayan iki önemli kritere vurgu yapm fl ve bu iki önemli kriterin varl halinde olayda haks z rekabetin de varl n kabul etmifltir. Bu kriterlerden ilki, tüketicinin 15 önemli (çok) say da olmas (erheblichen Zahl von Verbrauchern), ikincisi, reklam n bu önemli say da tüketicinin (14) EuGH meinte, Dass dies nur irreführend sei, wenn nachgewiesen wäre, dass eine erhebliche Anzahl von Verbrauchern, an die sich die werbung richtet, ihre Kaufentscheidung getroffen hat, ohne zu wissen, dass der niedrigere preis des fahrzeuge damit verbunden ist, dass die vom parelelimporteur verkauften fahrzeuge mit weniger Zubehör ausgestattet sind (15) WESTERMANN, erheblich, önemli sözcü ünün Frans zca dan yanl fl çevrildi ini ileri sürmektedir. nombre significativ de consommateurs ifadesinin Alman diline çevrilirken önemli say da tüketici fleklinde çevrildi ini, oysa bu Frans zca sözcüklerin istatistiki olarak ölçülebilir say da tüketiciyi ifade etti ini ileri sürmektedir. (Ayr nt l bilgi için bkz.westermann, GRUR 2002, Heft 5:406).

14 1958 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 sat n alma karar üzerinde etki yapt n n ispatlanmas d r. (SACK, GRUR 2004, Heft 2:90). Mahkeme, orta düzeyde dikkatli tüketiciyi esas alarak bu karar vermifltir. (GLOY/BRUHN, GRUR 1998, Heft 3-4: 234) 2-Karfl laflt rma, Ayn htiyac Karfl layan veya Ayn Amaca Hizmet Eden Mal ve Hizmetler Aras nda Yap lmal d r. Direktif in 3a maddesinin 1. f kras n n (b) bendinde, karfl laflt rmal reklam n varl için ikinci bir flart öngörülmüfltür. Karfl laflt rma, ayn ihtiyaç ya da amaca hizmet eden mal/hizmetler aras nda yap lmal d r. 16 Karfl laflt rma, farkl ihtiyaç ya da amaca hizmet eden mal veya hizmetler aras nda yap l yorsa, burada art k hukuka uygunluk kriterinden söz edilemez. Di er bir de iflle, tamamen birbirinden farkl mal ve hizmetler karfl laflt rma konusu yap lamaz. Tüketici, birbirinden farkl ihtiyaca cevap veren ürünler aras nda neye göre ve nas l bir karfl laflt rma ve tercih yapacakt r? Karfl laflt rmal reklam n önemli bir fonksiyonu da, tüketicinin ayn ihtiyaca cevap veren ürünler hakk nda ayr nt l bilgi edinmesi ve tercihini ona göre yapmas n sa lamakt r. Tüketicinin yan lt lmamas için reklam n maksada uygun olmas flartt r. Burada kanun koyucu maksada uygunluk flart n (sachlichkeitsgebot) aram flt r. (PLAß, NJW 2000, Heft 43:3164). Farkl ihtiyaç veya amaca hizmet eden mal/hizmetlerin karfl laflt r lmas halinde, bu reklam hakk n n kötüye kullan lmas anlam na gelir. (Ayn görüfl için bkz. ARKAN, BATIDER 2001:31). Yerine getirdi i fonksiyon itibariyle biri di erinin yerine geçebilen mal veya hizmetler (substituierbarer produkte oder Dienstleistungen) birbiriyle karfl laflt r larak reklam yap labilir. 17 (PLAß NJW 2000, Heft 43:3164; GLOY/BRUHN, GRUR 1998 Heft 3-4:235; BODEWIG, GRUR int Heft 5:387). 3- Karfl laflt rma, Mal veya Hizmetlerin Fiyatlar da Dahil Olmak Üzere Esasl, Önemli, spatlanabilir ve Tipik Niteliklerine liflkin Olmal d r. Direktif in 3a-c bendinde yer alm fl olan bu hükmün amac, mal ve hizmetlerin olmad k niteliklerinin birbiriyle k yaslanarak tüketicinin aldat lmas n n veya yan lt lmas n n önüne geçmektedir. fiimdi bu dört önemli niteli in ne anlama geldi i üzerinde dural m: (16) Bu hüküm Alman Haks z Rekabet Kanununun 6. maddesine aynen al nm flt r (.6 II Nr. 1 UWG). (17) Bu tür reklamlarda farkl mal/hizmetler ayn amaca yönelik olarak birbiriyle karfl laflt r lmaktad r. Örne in Yeni y lda annenize bir y lbafl pastas yerine X kitab n hediye edin fleklindeki bir reklamda, iki ürün birbirinden tamamen farkl olmakla birlikte, her ikisinin de hediye fonksiyonu oldu undan karfl laflt r larak reklam konusu yap labilir. Ancak bu tür bir reklamda belli bir iflletme hedef al nmad ndan, yani rakip teflhis edilebilir olmad ndan dolay karfl laflt rmal reklam saymak mümkün olmayacakt r. Buna karfl l k whopper ile Big Mac, birbiriyle karfl laflt r larak reklam yap labilir.

15 AT de Karfl laflt rmal Reklamlar Doç. Dr. Lerzan Y lmaz 1959 Kanun koyucu, mal ve hizmetlerin esasl olmayan niteliklerinin karfl laflt r larak resmin bütününün oluflturulmas n önlemek istemifltir. (GLOY/BRUHN, GRUR 1998 Heft 3-4:236). Di er bir deyiflle, tüketiciyi ürünün esasl özellikleri konusunda bilgilendirmek gerekir. Onun yerine tüketicinin ifline yaramayacak, lüzumsuz detaylar n karfl laflt r lmas suretiyle reklam yap lmas na izin verilmemifltir. Esasl (wesentlich) özelli- in tespitinde objektif olunmal d r. Örne in bir inflaatta, inflaat n Deprem Yönetmeli i ne uygun yap lm fl olmas ve dolay s yla depreme dayan kl olmas esasl bir özelliktir. Buna karfl l k bina için ayr lm fl yeflil alan ve yüzme havuzu detayd r. Reklam yap l rken, bu esasl özellikten hiç bahsedilmeden, yaln zca detay bilgiler verilerek (yeflil alan, yüzme havuzu gibi) karfl laflt rmal reklam yap l yorsa, bu tür reklam Direktif in 3a-c bendine ayk r demektir. Önemli (relevante) özelli inin ne oldu u ise tart flmal d r. Kime göre, ne, neye göre önemli sorusunun yan t verilirken tüketiciye göre önemli olmas gerekti i yolunda görüfller mevcuttur. (ARKAN, BATIDER 2001:33). Baz tüketici gruplar bak m ndan önemli olan bir özellik, di er baz tüketici gruplar bak m ndan önemli olmayabilir. Dolay s yla bu kavram objektif ölçülere göre de erlendirmek mümkün gözükmemektedir. Bu sebeple, Direktif tasla, Avrupa Parlamentosu nda görüflülürken ikinci oturumda önemli sözcü ünün taslaktan ç kar lmas önerilmifltir. Önemli kavram n n aç l m nda ortak bir görüfl sa lanamad halde öneri reddedilmifltir. (GLOY/BRUHN, GRUR 1998 Heft 3-4:236). Kanaatimizce esasl kavram önemli yi de içermektedir. Di er bir ifadeyle, ürünün/hizmetin esasl özelli i ayn zamanda önemli özelli idir. Bu iki kavram ayr ayr mütalaa etmek yerine, tek bir kavram (esasl ) alt nda objektif olarak de erlendirmek gerekir. Ayr ca karfl laflt rma, mal/hizmetin ispatlanabilir (do rulanabilir) özelliklerine dayan larak yap lmal d r. Reklamda kullan lan, mal n özelliklerine iliflkin veri ve ifadeler ispatlanabilir (nachprüfbarkeit) olmal d r. Burada vak a iddialar (Tatsachenbehauptung) ile de er yarg lar n (Werturteile) birbirinden ay rt etmek gerekir. Sadece vak alara dayanan iddialar karfl laflt rmal reklamda kullan labilir. Örne in mal n a rl, harcad enerji, fonksiyonlar, kalitesi, verdi i güvenceler, çevre dostu olmas ispatlanabilir özelliklerdir. 18 (GLOY/BRUHN, GRUR 1998 Heft 3-4:236) Reklam n ulaflt tüketici kitlesi taraf ndan bu özellikler kontrol edilebilir olmal d r. 19 Buna karfl l k lezzet, estetik görünüm, imaj tüketiciden tüketiciye de iflen de er yarg - s d r. Objektif olarak kontrol edilmeleri mümkün olmayan subjektif de- (18) Teknik ve bilimsel a rl kl karfl laflt rmal reklamlar n do rulu u ancak mahkeme marifetiyle saptanabilir. Mahkeme, bilirkifli marifetiyle karfl laflt r lan ürünlerin teknik özelliklerini tespit ettirerek, olayda haks z rekabet olup olmad na karar verecektir. (19) Alman Federal Mahkemesi, Devaml en ucuz fiyatlar (Dauertiefpreise) davas nda ispatlanabilirlik özelli ini yorumlam flt r. Federal Mahkemeye göre, tüketici taraf ndan reklamda sözü edilen ürünün özellikleri kontrol edebiliyorsa, ispatlanabilirlik flart yerine getirilmifl demektir: (WRP 1997, )

16 1960 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 erlendirmeler ile karfl laflt rmal reklam yap lmas yasaklanm flt r. (PLASSMANN GRUR 1996 Heft 6:379). Reklamda karfl laflt r lan özellikler tipik 20 olmal d r. Ürünün karfl lad ihtiyaç ve amaç aç s ndan bu tipteki ürünlerde görünmesi mutat olan özellikler, o ürün aç s ndan tipiktir. Tipik özellikler, bir ürünün ayn zamanda esasl (önemli) özelli i anlam na da gelir. Kanun koyucunun esasl özelli in yan s ra tipik özellik flart n neden arad tart flmal d r. Uzun tart flmalar neticesinde bu flart n, ürünlerin atipik özelliklerinin karfl laflt r lmas n n engellemesi maksad yla kondu u sonucuna var lm flt r. (PLASSMANN, GRUR 1996 Heft 6:379). 4-Reklamda Kar flt r lma htimali Olmamal d r. Karfl laflt rmal reklam n, reklam verenin markas, ticaret unvan, di- er tan tma vas talar n n, mal veya hizmetlerinin rakibinkilerle kar flt r lmas na neden olmamas gerekir (Direktif md. 3a-d). Elefltirel karfl laflt rmal reklamlarda kar flt r lma ihtimali yok gibidir. Zira reklam veren rakibini çeflitli konularda elefltirerek kendi markas n ön plana ç kar r ve kar flt r lma ihtimali varsa bile bu ihtimali ortadan kald rmaya çal fl r. (BODEWIG, GRUR int Heft 5:387). Buna karfl l k tan nm fll ktan istifade eden reklamlarda (Anlehnende Werbung) kar flt r lma tehlikesi vard r. E er reklam veren, rakibinin tan nm fll ndan istifade etmek maksad yla, rakibin markas na veya ticaret unvan na benzeyen bir markay veya ticaret unvan n al p kullan r ve bunu karfl laflt rmal reklam konusu yaparsa, bir haks z rekabet hali var demektir. 21 Ayn flekilde reklam verenin üretti i ürünler rakibinkilerle çok benzefliyor, dolay s yla kar flt r lma ihtimali do uyorsa, yine haks z rekabetten söz edilebilir. 22 (PLASSMANN GRUR 1996 Heft 6:380) Fiyat karfl laflt rmal reklamlarda da kar flt r lma ihtimali yok gibidir. Zira reklam veren kendisinin rakibe nazaran daha ucuz oldu unu iddia etmekte ve kendi ürününü kar flt r lmaya mahal vermeyecek biçimde ön plana ç karmaktad r. (GLOY/BRUHN, GRUR 1998 Heft 3-4:237). (20) Direktif in ngilizce metninde tipik kelimesinin karfl l olarak represantative sözcü ü kullan lm flt r. Bir ürünün di er özelliklerinin yan nda en çok söz edilmeye de er özellikleri tipik özellikleridir. Tipik özelli in en çok söz edilmeye de er özellik oldu u yolunda görüfller mevcuttur. (Bkz. TILMANN GRUR 1997 Heft 11:796) (21) Avrupa Birli i nin markaya iliflkin 89/104 say l Direktif inde de marka ile kar flt r lma tehlikesi bulunan iflaretlerin kullan lmas yasaklanm flt r (md 5,1,b). (22) Direktif, kar flt r lman n (iltibas n) fiilen gerçekleflmesi halinde karfl laflt rmal reklam yasaklam flt r. Ancak kar flt r lma fiilen gerçekleflmemifl olmakla birlikte, kar flt r lma tehlikesi ortaya ç km flsa durum ne olacakt r? Direktif in 2/2 maddesinde yer alm fl olan yan lt c reklamlar yasaklayan hüküm ve Direktif in ç kar l fl amac göz önünde bulunduruldu unda, kar flt r lma tehlikesinin mevcut olmas halinde de karfl laflt rmal reklama izin verilmemelidir.(ayn görüfl için bkz. BODEWIG, GRUR int HEFT 5:388; ARKAN, BATIDER, 2001:37 vd; PLASSMANN, GRUR 1996 Heft 6:380).

17 AT de Karfl laflt rmal Reklamlar Doç. Dr. Lerzan Y lmaz Reklamda, Küçük Düflürme ve Kötüleme Olmamal d r. Karfl laflt rmal reklam, rakibin markas n, ticaret unvan n, di er ay rt edici iflaretlerini, mal ve hizmetlerini, faaliyetlerini veya iliflkilerini küçük düflürücü veya kötüleyici olmamal d r (3a-c). Bir karfl laflt rmal reklamda reklam verenin rakibinin ürün/hizmetlerini elefltirmesi ve kendi ürününün rakibinkilere nazaran daha iyi, kaliteli, güzel, ucuz, kullan fll, enerji tasarruflu, göz al c oldu unu iddia etmesi do ald r. Karfl laflt rmal reklamlara prensip olarak izin verildi ine göre bu tür karfl laflt rmalar n yap lmas na da izin veriliyor demektir. Ancak bu karfl laflt rma, rakibi kötülemek ve küçük düflürmek noktas na geldi inde, hukuk sistemi buna müsaade etmez. Zira burada art k rakibe zarar verme kast vard r. Bu sebeple Almanya da Direktif in ilgili hükümleri iç hukuka aktar l rken kötüleme ve küçük düflürme ( Herabsetzung und verunglimpfung) sözcükleri yerine marka hukukunda kullan - lan bir kavram tercih edilmifl, zarar verme (Beeinträchtigung) kavram kullan lm flt r. (NORDMANN, GRUR int Heft 4:302 BODEWIG, GRUR 2004 Heft 9:717). Kötüleme ve küçük düflürme her zaman kaba ve incitici beyanlarla yap lmayabilir. Baz durumlarda, öyle bir karfl laflt rmal reklam yap labilir ki, reklamda, aç kça kötüleme yoktur ancak, ince bir alay (ironi) sezilir. Buradaki s n r, her olay n özellikleri göz önünde bulundurularak hakim taraf ndan çizilmelidir. (TILMAN, GRUR 1997 Heft 11:797) Hakim olayda, ince alay ile kötüleme veya küçük düflürme aras ndaki çizgiyi belirlerken tüketicinin alg s n göz önüne almal d r. Kötüleme veya küçük düflürme, gerçek d fl vak alara dayan yorsa, burada, ayn zamanda aldat c, yan lt c reklamdan söz edilebilir. Gerçek vak alara dayansa bile, rakibin özel hayat incitici, kötüleyici veya küçük düflürücü beyanlarla karfl laflt rmal reklama konu yap lamaz. Zira, burada bir reklamda olmas gereken maksada uygunluk kriteri mevcut de ildir. (Der Vergleich muss sachgezogen sein). ( BAUMBACH/HEFER- MEHL, 1981:658, Rdnr. 341). Di er bir deyiflle, reklam yap lan ürün ile reklam aras nda ba kopmufl demektir. Kötüleme, belli bir rakibe, onun mal/hizmetlerine yönelik olmay p da genel bir ifade ile, belli mal veya hizmet gruplar na yönelik ise durum ne olacakt r? Örne in kötüleme, reklam verenin piyasadaki tüm rakiplerine yönelik oldu unda ne olacakt r? Reklam verenin rakipleri teflhis edilebilir nitelikte ise, ortada karfl - laflt rmal reklam var demektir. Karfl laflt rma, rakip veya onun ürünleri kötülenerek yap l yorsa, Direktif in 3a-e bendi ihlal edilmifl demektir. Bu tür reklamlar, Direktif in 3a-e bendi uyar nca yasaklanm flt r. Avrupa Adalet Divan, Toshiba-Katun davas nda, rakibin veya onun ürünlerinin teflhis edilebilir olmas flart n aram flt r. Mahkemeye göre, bir reklamda rakibi veya onun ürünlerini teflhis edebilme ölçütü, ortalama dikkat ve anlay fla sahip ve ortalama ayd nlat lm fl tüketicinin alg s na göre

18 1962 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 tespit edilmelidir. Ayr ca rakibin birden fazla olmas halinde, bunlar n kimlikleri öngörülebilir (teflhis edilebilir) olmal d r. (KÖHLER, GRUR 2005, Heft 4:278). Alman Federal Mahkemesi, 1998 y l nda karara ba lad ucuz composite racketler davas nda, Avrupa Adalet Divan ile ayn görüflü paylaflm flt r. Bir spor malzemeleri üreticisi potansiyel müflterilerine yazd bir reklam broflüründe flöyle bir ifade kullanm flt r; Ucuz composite-racketleri müflterilerimize tavsiye etmiyoruz. Bu broflürü gören composite-racket üreticileri dava açarak, bu reklam metninin bir kötüleme, küçük düflürme oldu unu, dolay s yla haks z rekabet teflkil etti ini iddia etmifllerdir. Alman Federal Mahkemesi, her ne kadar reklam metninde belli bir rakip ismen zikredilmemiflse de, piyasada Graphit-Fiberglas ile üretim yapan composit racket üreticilerinin say s n n ve kimler oldu unun belli oldu unu, reklamda bunlar n hedef al nd n göz önüne alarak, olayda karfl laflt rmal reklam n varl n kabul etmifl ve rakiplerin ürünlerinin reklam yoluyla kötülenmesinin haks z rekabet teflkil etti ine karar vermifltir. (BODEWIG, GRUR int Heft 5:389). 6-Karfl laflt rmal Reklam Haks z Yararlanmaya Yol Açmamal d r. Karfl laflt rma, rakibin markas, ticaret unvan, di er ay rt edici iflaretler ve menfle iflaretlerinin itibar ndan haks z yararlanmaya yol açmamal d r (md 3a-g). Tan nm fl (flöhretli) bir ürüne yap lan her at f, bafltan haks z rekabet teflkil etmez. Reklam veren, kendi ürününü tan tmak ve piyasada tan nm fl benzer ürünlerden fark n (pozitif anlamda) ortaya koymak için, tan nm fl bir markaya veya ay rt edici iflarete (logo) gönderme yapabilir. Reklam veren böyle bir gönderme yapmak zorundad r. Baflka türlü karfl laflt rmal reklam yapmak mümkün olmaz. (NORDMANN, GRUR int Heft 4:302). Ayr ca böyle bir gönderme vas tas yla tüketici, piyasadaki benzer ürünler hakk nda daha detayl bilgi sahibi olma imkan na da kavuflmufl olur. Buradaki sorun, acaba hangi noktada bu gönderme haks z say lmal d r? Reklam veren, kendi ürününü ünlü bir marka ile karfl laflt r rken, ünlü markay çok ön plana ç kararak adeta bir imaj transferi yap yorsa, bu bir haks z yararlanmad r. (NORDMANN, GRUR int 2002 Heft 4:302, ARKAN, BATIDER 2001:39). Zira, burada reklam veren, kendi ürününün fark n ortaya koymaktan ziyade, tan nm fl, ünlü bir ürününün imaj ndan, itibar ndan yararlanmak istemektedir. Burada art k tüketicinin bilgilendirilmesi yerine, ünlü markan n tüketicide yaratt - olumlu imajdan (itibardan) istifade edilmektedir. Karfl laflt rmal reklamda, rakibin markas, ticaret unvan ve di er ay rt edici iflaretlerinin itibar ndan haks z yararlanma olup olmad n n karar verilirken, her olay n somut özellikleri göz önüne al narak, tüketici ile reklam verenin ve itibar ndan yararlan lan kimsenin (marka sahibi-

19 AT de Karfl laflt rmal Reklamlar Doç. Dr. Lerzan Y lmaz 1963 nin) ç karlar ayr ayr göz önünde bulundurulmal d r. Di er bir ifade ile, karfl laflt rmal reklam en çok kime yarar sa lam flt r, buna bak lmal d r. Rakip bir ürünün itibar imaj transferi fleklinde reklam verene aktar lm flsa ve reklam veren bu karfl laflt rmal reklam sayesinde sat fllar n art rm fl ve kendisine baflkas n n hakl flöhretini kullanarak yarar sa lam flsa, burada haks z rekabet var demektir. Karfl laflt rmal reklamda imaj transferi yap lm fl olmas na ra men, reklam, reklam verenden ziyade ünlü markaya yaram flsa burada art k haks z rekabetten söz edilemez. 7-Markal Mallar, Taklit veya Kopya Oldu u fieklinde Sunulmamal d r. Karfl laflt rmal reklamda, hukuken korunan bir marka veya ticaret unvan tafl yan mal ve hizmetlerin taklit veya sahte olarak gösterilmesi yasaklanm flt r (md 3a-h). Kanaatimizce bu hüküm, marka sahibini korur niteliktedir. Hükümde tan nm fll k flart aranmad ndan, tan nm fl olmasa da hukuken koruma alt na al nm fl bir markay veya ticaret unvan n tafl yan ürünlerin taklit veya sahte olarak gösterilmesi yasaklanm flt r. Bu hüküm, rakibin markas n, ticaret unvan n, di er ay rt edici iflaretlerini, mal ve hizmetlerini, faaliyetlerini kötülemenin veya küçük düflürmenin yasakland Direktif in 3a-e bendini tamamlar niteliktedir. (GLOY/BRUHN, GRUR 1998 Heft 3-4:238, ARKAN, BATIDER 2001:40). III- TÜRK HUKUKUNDA KARfiILAfiTIRMALI REKLAMLAR 1-Türk Ticaret Kanunu ve Tasar Mevcut TTK nun 57 ve devam maddelerinde karfl laflt rmal reklam özel olarak düzenlenmemifltir. Türkiye de, kanunlar n bazen oldu u gibi, bazen de örnekseyerek ald m z sviçre ve Almanya daki gibi ayr bir Haks z Rekabet Kanunu mevcut de ildir. Bu, dünyan n en çok sanayileflmifl 20 ülkesi içinde yer alan Türkiye için önemli bir eksikliktir. Zira haks z rekabet, günümüzde son derece detayl düzenlemeleri gerektiren bir aland r. Prof Dr. Ernest E. Hirsch taraf ndan kaleme al nm fl bulunan ve 10 Ocak 1957 tarihinden bu yana yürürlükte bulunan 6762 say l Türk Ticaret Kanunu, Türkiye deki ticaret hayat n n düzenlemesine 50 y l hizmet etmifltir. Ticaret hayat, gerek dünyada gerekse Türkiye de özellikle 20. yüzy l n ikinci yar s ndan sonra önemli geliflmelere sahne olmufltur. Kömür ve demir birli i olarak bafllayan Avrupa n n Bütünlefltirilmesi Projesi, son 50 y l içinde, önce Avrupa Ekonomik Toplulu u, sonra Avrupa Toplulu u, en son olarak da Avrupa Birli i ad alt nda yürütülmüfltür. Bu projenin en önemli aya Birli e üye ülkelerin ortak hukuk normlar na sahip olmalar d r. Türkiye, 11 Aral k 1999 tarihinde, Helsinki zirvesinde tam üyeli e aday konumuna getirilmifltir. 3 Ekim 2005 tarihinde, Türkiye ile müzakerelerin bafllamas ile, Türk ticaret hayat n 50 y ld r düzenleyen Türk Ticaret Kanunu nun da Avrupa Birli i Direktiflerine

20 1964 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 uygun hale getirilmesi zorunlu hale gelmifltir. (Bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasar s, Adalet Bakanl bas s, sunufl s. III). 23 Adalet Bakanl n n tarihli oluruyla bir komisyon oluflturulmufltur. Komisyon, tarihinde bafllad çal flmalar n, 5 y l gibi bir sürede tamamlayarak, 1514 maddeden oluflan Türk Ticaret Kanunu Tasar s n haz rlam flt r. Tasar, flubat 2005 tarihinde kamuoyuna sunulmufltur. (Tasar, önsöz s.ii). Tasar n n maddelerinde, haks z rekabet ve sorumluluk halleri düzenlenmifltir. Tasar n n haks z rekabet hallerini düzenleyen hükümleri (54 ve 55. maddeleri) sviçre Haks z Rekabet Kanunundan al nm flt r. 24 Tasar n n 55. maddesinin a f kras n n 5 nolu bendinde karfl laflt rmal reklamlar flöyle düzenlenmifltir; Madde 55-(1) Afla da say lan davran fllar dürüstlük kurallar na ayk r haks z rekabet teflkil eder. a- Dürüstlük kurallar na ayk r reklam ve sat fl yöntemleri ile di er hukuka ayk r davran fllar; özellikle: 5) Kendisini, mallar n, ifl ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlar n, gerçe e ayk r, yan lt c, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tan nm fll ndan yararlanacak flekilde; baflkalar, mallar, ifl ürünleri veya fiyatlar yla karfl laflt rmak ya da üçüncü kifliyi benzer yollardan öne geçirmek 25 dürüstlük kurallar na ayk r kabul edilmifl ve bunlar n haks z rekabet teflkil edece i belirtilmifltir. Tasar da yer alan madde 55/a/5 hükmüne göre, karfl laflt rmal reklama, reklam verenin kendisini, mallar n, ifl ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlar n, baflkalar n n flah slar, mallar, ifl ürünleri veya fiyatlar yla karfl laflt r lmas na, bu karfl laflt rma yan lt c, gerçe e ayk r, rakibi gereksiz yere kötüleyici olmad veya gereksiz yere onun tan nm fll ndan yararlanmad sürece izin verilmifltir. Bu hükme (23) Bunun d fl nda yeni bir kanun yap lmas n n baflkaca sebepleri de vard r. Tüketicinin korunmas, halk pay sahipli inin ve demokrasinin geliflmesi, elektronik ortamda hukuki ifllem kurman n yayg nl k kazanmas, çevre ve deniz kirlili inin tafl y c n n sorumlulu unu etkilemesi, sigortal n n özel olarak korunmas yeni kanunun yap lmas n n baflkaca sebepleri olarak say labilir.(bkz Tasar, Adalet Bakanl Bas s, sunufl, s.iii) (24) sviçre nin 1986 tarihli kanunu, Tasar n n 54 ve 55 maddelerine do rudan kaynakl k etmifltir. Tasar - da sviçre Haks z Rekabet Kanunu hükümlerinin tamam n n al nmamas n n birkaç sebebi oldu u tasar n n gerekçesinde aç klanm flt r. Birinci sebep olarak, mevcut Türk Ticaret Kanununun 56 ve devam maddeleri konusunda Türkiye de gerek doktrin gerekse mahkeme kararlar yla, sviçre den farkl, özgün bir haks z rekabet hukukunun olufltu u gösterilmifltir. Bu birikim terk edilerek, do rudan sviçre nin 1986 tarihli kanunun al nmas do ru bulunmam flt r. kinci sebep, sviçre de haks z rekabet hukuku, 1985 tarihli Karteller ve Di er Rekabet S n rlamalar Kanunu na kofluttur. Türkiye Haks z Rekabetin Korunmas Hakk nda Kanunu sviçre den de il, Avrupa Toplulu u Anlaflmas n n 85 ve 86. maddeleriyle, 17/62 say l tüzükten alm flt r. Üçüncü sebep, sviçre nin haks z rekabete iliflkin hükümlerinin ayn zamanda, sviçre ye özgü olan Fiyatlar n Gözetimi Kanunu ile s k ba lant içinde bulunmas d r. Dördüncü sebep ise, sviçre Haks z Rekabet Kanununun Konfederasyona özgü usul hükümlerini içermesidir. (Bkz Tasar, madde gerekçeleri, s.418). (25) sich, seine Waren, Werke, leistungen oder deren preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender weise mit anderen, ihren waren, werken, leistungen oder deren preisen vergleicht oder in entsprechender weise dritte im wettbewerb begünstigt.