ÜÇÜNCÜ YILDA BİR BİLANÇO: TÜRKİYE ANAYASA MAHKEMESİ NİN BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKÂYETİ) USULÜNÜN VE KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

Transkript

1 ÜÇÜNCÜ YILDA BİR BİLANÇO: TÜRKİYE ANAYASA MAHKEMESİ NİN BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKÂYETİ) USULÜNÜN VE KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ Dr. Tolga ŞİRİN Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Not: Kamu Hukukçuları Platformu nun Mayıs 2015 tarihlerinde Ankara da gerçekleştireceği Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru konulu 5. toplantısında sunulmak üzere hazırlanan bu bildiri nihai metin değildir. Yazar tarafından gözden geçirilmiş nihai metin, toplantı sonrasında Kamu Hukukçuları Platformu web sitesinde ve toplantı kitabında yayımlanacaktır. KHP Girişim ve İcra Kurulu I. GİRİŞ ve ÖN GÖZLEMLER Bilindiği gibi hukukumuzda anayasa şikâyeti, tarihinde yapılan halkoylamasında kabul edilen ve tarihinde Resmi Gazete de yayımlanan anayasa değişikliği ile girmiş, tarihinde de fiilen yürürlük kazanmıştır. Bu çalışmada, Anayasa Mahkemesi nin (bundan sonra AYM denilecektir) tarihi ile Kamu Hukukçuları Platformu İcra Heyeti nin öngörmüş olduğu tarihi arasındaki dönemde verdiği kararları, yani yaklaşık 2 buçuk yıllık anayasa şikâyeti pratiği değerlendirilecektir. Bilindiği gibi AYM, 2010 yılından önce yoğun bir eleştiri altındaydı. AYM nin özellikle siyasi parti kapatma davalarında verdiği kararlar, Cumhurbaşkanlığı seçim sürecindeki kararlar (367 kararı), başörtüsü kararları ve bu bağlamda verilen anayasaya aykırı anayasa değişikliği (literatürdeki ifadesiyle unconstitutional constitutional amendment) kararı, kamuoyunda yoğun tartışma yaratmıştı. 1. Bu ve benzer kararlar, bazı yazarların 2 AYM nin kaldırılması düzeyinde radikal tepkilerine neden olmuşsa da, diğer bazı yazarlar 3, her şeye rağmen AYM nin temel hak ve özgürlükler lehine verdiği kararlara odaklanmaya devam etmiştir. Hatırlayacak olursak, o dönemde en çok vurgu yapılan nokta; AYM nin meşruluk temellerinin sarsıldığı yönünde idi yılındaki Anayasa değişikliğinin arifesinde bu meşruluğun 1 Bu kararların üzerinde ifade ettiğim temelden hareketle eleştirel şekilde duran bir çalışma için bkz. Yusuf Şevki Hakyemez, Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı, Ankara: Yetkin Yay., Örn. bkz. Fatih Öztürk, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun ve Yargısal Aktivizm Doktrini: Anayasal Yargı Denetimi Gerekli mi?, İstanbul: Beta Yay., Farklı bir bağlamda bkz. Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa: Ekin Kitabevi, 2000, ss Örn. bkz. Sibel İnceoğlu (ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa: Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, 3. Baskı, İstanbul: Beta Yay., 2013; Korkut Kanadoğlu, Anayasa Hukukumuzun gelişiminde Anayasa Mahkemesi nin Rolü ( ), Ali Ülkü Azrak 75. Yaş Armağanı, N. Şebnem Sayhan Yücel Karlıklı (haz.), İstanbul, 2008, ss

2 prosedürel yanına vurgu yapanlar olsa da, maddi meşruluk, yani temel hak ve özgürlükler lehine faaliyetlerin de bir meşruluk yaratacağı fikri gözden uzak tutulmamıştır. 4 Bu bakımdan, anılan kararlardan ötürü AYM nin meşruluğunun oldukça zayıfladığını düşünen yazarlar dahi, bu meşruluğun yeniden kurulmasında anayasa şikâyetinin kritik önem arz ettiğinin altını çizmişlerdir. 5 Bu yaklaşımdaki Z. Arslan a göre AYM, anayasa şikâyeti sayesinde ilke temelli değil, hak temelli bir yönelime girebilecektir. 6 Bu çıkarım, prensip itibariyle doğru görülmektedir. Şöyle ki demokratik anayasacılığa içkin olan katılım meselesi, siyasal olduğu kadar, yargısal da bir boyut taşımaktadır. 7 Bir yarıyargısal/yarı-siyasal katım biçimi olarak da görülen anayasa şikâyeti 8 sayesinde, anayasaya uygunluk denetiminde, siyasal mekânının ve devletçiliğin tekelini kırılmakta 9 ve başta yurttaşlar olmak üzere, hak öznelerinin anayasa yargısını harekete geçirmek suretiyle yargı ve dava konusuna göre (tersten) yasama veya yürütme faaliyetlerine katılımı sağlanmaktadır. 10 Mukayeseli veriler göstermektedir ki, bu katılım sayesinde AYM ler, nispeten elitist 11 bir kurum olmaktan uzaklaşabilmekte, duruma göre halkın şikâyet duvarı 12 veya yurttaşların mahkemesi 13 haline gelebilmektedir 14. Hatta denebilir ki modern demokrasilerdeki dört beş yılda bir sandığa gitmek ve oy mührünü kullanmakla sınırlı bir anlam taşıyan poliarşik 4 Örn. bkz. Yılmaz Aliefendioğlu, Yeni Bir Anayasa Yargısı ve Anayasa Mahkemesi, Anayasa Yargısı, S. 14, Ankara, 1997, s ; Zühtü Arslan, Anayasa Teorisi, Ankara: Seçkin Yay., 2005, s.264.; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 861; Ece Göztepe, Anayasa Yargısının Meşruluğu, Demokratik Anayasa: Görüşler ve Öneriler, Ece Göztepe/Aykut Çelebi (der.) İstanbul: Metis Yayınları, 2012, s ; İbrahim Kaboğlu, Anayasa Yargısı, Ankara: İmge Yay., 2007, s. 256, O. Korkut Kanadoğlu, Anayasa Mahkemesi, İstanbul: Beta Yay., 2004, ss. 65 vd.; Ergun Özbudun, Yargının Demokratik Sistemlerde Konumu: Demokratik Bir Güç Mü, Bürokratik Bir Hegemonya mı?, Demokrasi ve Yargı/ Democracy and Judiciary, Sempozyum Ocak 2005), Ozan Ergül (ed.), Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2005, s. 339; Mehmet Turhan, Anayasa Yargısının İşlevi ve Meşruluğu, Anayasa Yargısı İncelemeleri, s Özellikle bkz. Aslan, Anayasa Teorisi, s.258 Kaboğlu, Anayasa Yargısı, s. 241, Turhan, Anayasa Yargısının İşlevi ve Meşruluğu, s Aslan, op.cit., s Cem Eroğul, Devlet Yönetimine Katılma Hakkı, İstanbul: İmge Kitabevi, 1999, ss Mehmet Merdan Hekimoğlu, Alman Hukuku Işığında Türk Anayasa Yargısının Hukuki Boyutları, Ankara: Detay Yay., 2004, s s Christoph Gusy, Die Verfassungsbeschwerde, Das Bundesverfassungsgericht im politischen System, Wiesbaden: VS Verlag, 2006,s Wojciech Sadurski, Postcommunist Constiutional Courts in Search of Political Legitimacy, European University Institute Law Working Paper No. 2001/11. Department of Law, European University Institute, Florence., ss Bu nedenle bazı yazarlar anayasa yargısının dördüncü bir erk olarak ele alınabileceğine dikkat çekmektedirler. Örn. bkz. Miroslav Cerar, Slovenia s Constiutional Court within the Seperation of Powers, Constiutonal Justice: East and West (Democratic Legitimacy and Constitutional Courts in Post-Communist Europe in a Comperative Perspective), The Hague/ London/New York: Kluwer Law, 2003, s Elit kavramı, bu tartışmalar bağlamında, Mannheim cı liyakat elitleri (Leistungeliten) anlamında değil, Mills çi iktidar elitleri (power elite) anlamında kullanılmaktadır. 12 Hekimoğlu, op. cit., s Jutta Limbach, In Namen des Volkes: Macht und Verantwortung der Richter, Stuttgart: Deutsche Verlag-Anstalt DVA, 1999, s. 151; Peter Häberle, Role and Impact of Constiutional Courts in a Comparative Respective, The Future of the European Judicial System in a Comparative Perspective, Ingolf Pernice-Juliane Kokott-Cheryl Saunders (eds.), Baden-Baden: Nomos, 2006, s Almanya da yapılan bir ankete göre halkın % 74 ü Anayasa Mahkemesi ne çok güvendiğini belirtmektedir. Bkz. Ece Göztepe, Türkiye de Anayasa Şikâyeti Kabul Edilmeli Midir?, Anayasa Şikâyeti: Verfassungsbeschwerde (18 Mayıs 2009), s

3 sapma/daralma karşısında anayasa şikâyeti, anayasal yurtseverlik (Verfassungspatriotismus) 15 temelinde yeni imkânlara kapı aralamaktadır. Yasama yürütme ve yargı ile somut bir şekilde muhatap olan yurttaşlar, AYM ye şikâyetlerini göndermek ve bu şikâyetlere ilişkin yanıtlar almak suretiyle, erkler ile anayasal değerler üzerinden sürekli ve kesintisiz bir diyalog geliştirmekte ve temsilcilerinin karar alma süreci ile yargıçların argümanlarını değiştirme girişiminin bir parçası olmaktadır 16. Üstelik bu imkân, parlamento dışı muhalefete de şiddet dışı anayasal karşı çıkış aracı sunmaktadır 17. Anayasa şikâyeti kapsamındaki ilk dönem içtihatlara bakıldığında, AYM nin de nispeten hak temelli bir yönelim içinde olduğu söylenebilir. 18 Bunda, anayasa şikâyeti usulünün tez ve tam (anlamıyla olmasa da nispeten) antiteze dayalı bir muhakeme sonucunda bir tür senteze ulaşılmasının gerektirmesi önemli bir faktördür. Kimi yazarlarca eleştiriliyor olsa da 19, insan hakları usulüne içkin olan hükümet görüşü ve bu görüşe karşı şikâyetçilerin yeniden görüş bildirmesi 20 usulü, bir tür layihalar teatisi potansiyeli yaratmakta 21 ve bu durum, AYM için ileri sürülen tezlere yanıt üretme ve iki taraflı bir akıl yürütme imkânı/gerekliliği 22 sağlamaktadır. 23 Bu konudaki eksiklere ileride dönülecektir. Ama şimdilik AYM nin bu yolla üçayaklı (iddiasavunma-karar) bir yargılama sürecine doğru kaydığı iddia edilebilir. 24 Üyelerin ve yeni atanan raportörlerin Avrupa Konseyi ile işbirliğine dayalı şekilde seminerlere dâhil edilmesi ve nihayet Ar-İç isimli yeni bir birimin kurulmuş olmasının da son derece önemli faktörlerden biri olduğu gözlemlenmektedir. Belki biraz katı bir söylem olacak ama AYM nin geçmişte birçok uluslararası organın kararlarından bihaber bir görüntü çizdiği dahi ileri sürülebilir, fakat anayasa şikâyeti kararlarıyla beraber bu görüntüde bir değişme gözlemlenmektedir. Belli ki AYM, (hala diğer insan hakları organlarına ilişkin bilgi eksik olsa da 25 ) artık İHAM kararlarını daha çok ve daha yakından izlemektedir. 15 Anayasal yurtseverlik konusunda yakın tarihte Türkçe ye bir kitap tercüme edilmiştir. Kavramın analamı için bu kaynaktan yararlanılabilir. Bkz. Jan-Werner Müller, Anayasal Yurtseverlik, A. Emre Zeybekoğlu (ter.), Ankara: Dost Yay., John Farejohn, Comparative Avenues in Contitutional Law (Constitutional Structures and Institutional Designs: Constitutional Adjudication: Lessons from Europe, Texas Law Review, Vol. 82, 2004, s Kaboğlu, Anayasa Yargısı, ss. 240 vd. 18 Ergun Özbudun, Türkiye de Demokratikleşme Süreci: Anayasa Yapımı ve Anayasa Yargısı, İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yay., 2014, s Ece Göztepe, Türkiye'de Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti) 6216 sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2011 (95), s Bakanlık bazen İHAM içtihatlarını, bazen derece mahkemelerinin içtihatlarını AYM ye sunmaktadır. Burak Döner kararı, AYM, 2012/521, 2/7/2013, par AYM üyesi Burhan Üstün ün Adalet Bakanı nın davalı olmadığı hususunu vurgulamaktadır. Bkz. Tülay Şahin kararı, AYM, 2013/1568, 8/5/2014, Burhan Üstün ün karşı oy yazısı. 22 İvedilik gerektiren hallerde Bakanlık görüşünün beklenmesinin zorunlu sayılmadığı gözlemlenmektedir. Sencer Başat ve diğer 229 başvurucu (Balyoz) vakası, AYM, 2013/7800, 18/6/2014, par.5. Bu konuda 2014 yılında bir İçtüzük değişikliği yapılmıştı. Bakanlık görüşüne karşı yasal süresi içinde görüş sunulmamış olması durumunda ise şikâyet mevcut haliyle incelenmektedir. Sadettin Pahsa ve Bedri Orundaş kararı, AYM, 2013/736, 3/4/2014, par Adalet Bakanlığı nın beyanlarında İHAM içtihatlarını AYM ye sunmak suretiyle sürece dolaylı bir katkı sunduğunu kaydetmek gerekiyor. Örn. Bkz. Karlis A.Ş. kararı, AYM, 2013/849, 15/4/ Başvurucular hakkındaki davanın akıbetinin UYAP üzerinden re sen takip edildiği görülmektedir. Örn. bkz. Murat Ildırar kararı, AYM, 2012/391, 20/3/2014, par. 14; Hıdır Memicil kararı, AYM, 2013/1420, 17/7/2014, par Özellikle BM mekanizmaları konusundaki bilgisizlik tüm yüksek yargı organlarında yaygındır. Öğreti de bundan geri kalmamaktadır. 3

4 Bunlara ek olarak, kararlarda paragraf numarası usulüne geçilmiş olması, AYM nin kararlarının ve önceki kararlarına yaptığı atıfların takip edilebilmesini ve sınanabilmesini sağlamıştır. AYM, bu şeklî uygulamaya paralel olarak, kararlarında daha tutarlı bir gerekçelendirme eğilimi içinde görülmektedir. Geçmişte aynı gerekçeyle taban tabana zıt kararlara ulaşılabilecek keyfilikte bir gerekçelendirme faaliyeti bulunmaktaydı. 26 Gerekçelerde seçilen sözcükler gelişigüzel ve tutarsızdı. Anayasa şikâyeti kararlarında ise bu durum düzeltilmek istenir görünmektedir. AYM, ilke kararları vermekte ve sonra da bu ilke kararlarını her yeni davada yeniledikten sonra somut olaya uygulamaya çalışmaktadır. Common law sistemlerinde ve İHAM kararlarında görünen - üst mahkeme kararlarının takip edilmesi gerekiyorsa dikey (vertical), kendi kararlarının takip edilmesi gerekiyorsa yatay (horizontal)- stare decisis şeklinde kavramlaştırılan bu durum, R. Dworkin in ifadesiyle bir tür zincir roman (chain novel) yaratmaktadır. 27 Her yeni karar, romanın bir zincirini oluşturmakta ve bu kararların bütününe bakıldığında bütünleşik bir roman görülmektedir. Geçmişte bütünsellik taşımayan bu roman, yeni yönelimle beraber nitelik değiştirir gibidir. Ama Türkiye kamu gücüne ve yargısına sirayet etmiş gerekçelendirme zafiyeti giderilmiş değildir. AYM nin nitelikli gerekçelendirme faaliyetlerinin İHAM kararlarından alıntı yapıldığı ölçüde tutarlıdır, bundan sapıldığı yerlerde veya ilkelerin somut olaya uygulanmasında yeterince etkili değildir. Şüphesiz ki AYM, İHAM ın Türkiye şubesi değildir. AYM, bütün kararlarını İHAM a atıf yaparak gerekçelendirmek durumunda da değildir. Ancak bağımsız olmak ile keyfi davranmak karıştırılmamalıdır. Üzülerek söylenebilir ki AYM, İHAM içtihatlarından saptığı yerlerde bunu güçlü bir şekilde temellendirememektedir. Anayasa şikâyetiyle beraber paragraf numarası usulüne geçilmiş olsa da paragraf başlıklandırması yeterince yapılmamaktadır. Bu, AYM nin denetiminin (AY, md. 13 bağlamında) belli ve öngörülebilir bir şablona göre yapılmasına engel olmakta, 13 üncü madde kriterlerinin olaydaki kullanımının muğlâklaşmasına neden olmaktadır. Buna ek olarak gerekçelerde de cümle şablonlara yer verilmemekte, aynı konuda aynı sonuca ulaşılan kararlarda, hiç yeri yokken sözcük değişikliği yapılmakta veya bu tebliğde dikkat çekileceği üzere gereksiz sözcük eklemeleri/çıkarmaları yapılmaktadır. Bundan sakınılmalıdır. AYM kararları, tek tip bir terminolojiye dayanmalıdır. İHAM kararlarının yazılışında duruma göre her bir kelimenin üzerinde saatlerce tartışıldığı, bir defa içtihat oluştuktan sonra, özel bir neden bulunmadıkça terminolojik tercihte farklılaşmaya gidilmediği bilinmektedir. Bu hassasiyet, öğreti ve hak özneleri için öngörülebilirlik sağladığı gibi, Mahkeme nin keyfiliğini sınırlamak suretiyle hukuk güvenliğine de hizmet etmektedir. Bu olumlu durumun AYM kararlarında da görülmesi gerekmektedir. İlk dönem içtihatlarında ilke kararlarının seçilme biçimi, AYM nin internet sitesinde yayımlama politikası ve özellikle dosyaların neden birleştirildiği veya daha sıklıkla klon niteliğinde olan şikâyetlerin neden birleştirmediği vb. konularda yeterli açıklama yapılmamıştır. Bu konuda belirsizlik vardır. Bunun yanında ilk dönem ilke kararlarında askeri alandan gelen anayasa şikâyetlerinin yoğunluğu göze çarpmaktadır. Bu yoğunluktan şu çıkarım yapılabilir; ya askeri alanda çok daha 26 Örneğin K. Gözler, Anayasa Mahkemesi nin aynı konuda birkaç ay arayla tamamen zıt yönde gerekçelendirdiği kararlara dikkat çekmektedir. Bkz. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, ss ve Ronald Dworkin, Law s Empire, Fontana: Cambridge et. al.: Belknap Press 1986, ss. 228 vd.. Kitap PDF olarak yayımlanmıştır. Bu konuda bir öngörü için bkz. Bertil Emrah Oder in konuşması, in Ozan Ergül (haz.), Kamu Hukukçuları Platformu: Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, Ankara: TBB, 2012, s

5 fazla ihlal ve şikâyet bilinci vardır, ya bu alandan gelen daha nitelikli veya ilke kararını gerektiren başvurular vardır, ya da AYM nin karar yayımlama politikasında askeri alanı anayasallaştırma niyeti özel bir yer taşımaktadır. Bu soruya net bir yanıt vermek mümkün değildir, fakat bu durum kayda değerdir. Yine kaydedilmelidir ki AYM içtihatlarında karar adlarına yer verilmemesi sorunludur. 28 Öğretide bazı yazarlarca, fiilen karar adları kullanılmaktadır. 29 Bu ve bundan sonraki çalışmalarda, kararların hatırda kalması ve kararların tutarlılığının takip edilebilmesi için karar adlarını kullanılacaktır. Öğretideki diğer yazarlara ve AYM ye de bu usul önerilir. Tüm bunlardan sonra son bir not olarak bu tebliğde terminolojik olarak İHAM ve anayasa şikâyeti terimlerini kullanılacağını, öğretide de yeknesaklık sağlanması adına kaydetmek gerekiyor. Tebliğde AİHM değil de İHAM şeklinde bir kısaltma kullanılmasının üç nedeni vardır; Birincisi, atıf yapılan Mahkeme nin ismi European Human Rights Court değil, European Court of Human Rights şeklindedir. İkincisi, dilsel olarak AİHM şeklindeki kısaltmanın telaffuz edilişi zordur ve sıklıkla AHİM şeklinde kısaltılmaktadır. Oysa AHİM şeklinde kısaltılabilecek bir Mahkeme yoktur. Üçüncüsü, AHİM veya AİHM şeklinde telaffuz edilen mahkeme Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nin kısaltması olan AYİM ile karışmaktadır. Öte yandan Bireysel başvuru değil de anayasa şikâyeti şeklinde bir terim tercih edilmesinin nedeni yönünden ise; Birincisi, söz konusu usulün öznesi olabilecekler, birey terimini aşacak genişliktedir. Örnek vermek gerekirse bir dernek pek ala başvurucu olabilir; ancak dernek, birey değildir. Bir dernek hukuk düzeninde kişi olarak ifade edilebilir. Bu nedenle söz konusu usul olsa olsa kişisel başvuru şeklinde ifade edilebilir. 30 İkincisi, bireysel veya kişisel başvuru yolu sadece anayasa şikâyeti vb. usullerde söz konusu değildir. Mesela halk davası (actio popularis) olarak ifade edilen usul de bireysel başvuru/kişisel başvuru niteliğindedir. Oysa söz konusu usulün bu yollardan ayırt edilebilmesi gerekir. Anayasa şikâyeti kavramı bu ayrımı sağlamaktadır. 31 Üçüncüsü, söz konusu usulün mehazındaki isimlendirmesi anayasal şikâyeti (Verfassungsbeschwerde) şeklindedir. Uluslararası literatürde de bu kullanıma (örn. İng. constitutional complaint) rastlanmaktadır. 32 Bu açıdan anayasa şikâyeti bir yeknesaklığa denk düşmektedir. 28 Başvuru üzerine kişilerin isimleri gizlense de bir kararda bunun gerçekleştirilmediği, başvurucu ifşa edilmek suretiyle AYM tarafından mağdur edildi ileri sürülmektedir. Bkz. El birliğiyle mağdur edildi, Milliyet, Örn. bkz. Sibel İnceoğlu, Birinci Yılında Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kararlarının Analizi, Anayasa Hukuku Dergisi, 3 (5), 2013, ss Bu terminolojik tercihe İHAM önündeki usul için başvuran yazarlar mevcuttur. Örn. bkz. Ömer Anayurt, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Bireysel Başvuru Yolu, Ankara: Seçkin Yay., 2004, s.20 vd. 31 Fazıl Sağlam, Anayasa Şikâyeti Anlamı, Kapsamı ve Türkiye Uygulamasında Olası Sorunlar, Demokratik Anayasa: Görüşler ve Öneriler, Ece Göztepe/Aykut Çelebi (haz.), İstanbul: Metis Yay., 2012, s Tolga Şirin, Türkiye de Anayasa Şikâyeti (Bireysel Başvuru): İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Almanya Uygulaması ile Mukayeseli Bir İnceleme, İstanbul: XII Levha Yay, 2013, s

6 Dördüncüsü, hukukumuzda öteden beri bireysel başvuru dendiğinde, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ne yapılan başvurular anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi ne yapılan başvurular için de aynı terimin kullanılması kargaşaya yol açabilmektedir. Üstelik bu ayrımın yapılması için Anayasa Mahkemesi ne bireysel başvuru veya İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ne bireysel başvuru şeklindeki kullanımlar da hem zor, hem de zahmetlidir. Oysa anayasa şikâyeti şeklindeki kullanımın yaygınlaşması, tasarruf ve kolaylık sağlar. 33 Bu şekli açıklamaların ardından son olarak tebliğde Almanya AYM si ve İHAM örnekleriyle karşılaştırma yapılacak olmasının nedeni, ilkinin mehaz uygulama olması, diğerinin de uyum sağlanmak istenen organ uygulaması olmasıdır. Özellikle İHAM kararlarının verili olarak doğru olmadığını kabul ettiğimi, hatta İHAM ile çelişen AYM kararlarını eleştirmemin nedeninin bu kararlar hakkında İHAM tarafından ihlal kararı verileceğinin olmadığını kaydetmek isterim. Rasyonel açıklamalar getirmeksizin sadece bu nedenle yapılacak eleştirilerin safsata (argumentum ad baculum türü bir safsata) sayılabilir; ancak, türev kurucu iktidarın ve AYM nin İHAM içtihatlarını dikkate aldığı ve bu bakımdan paralellik olmayan yerlerin, eğer tutarlı bir gerekçelendirme de yoksa üzerinde durulması da bir zarurettir. Şimdi, bu kayıt ve açıklamalardan sonra anayasa şikâyeti kararlarının değerlendirmesine geçebiliriz. II. ANAYASA ŞİKÂYETİ USULÜNDE KABUL EDİLEBİLİLİK KRİTERLERİNİN DEĞERLENDİRMESİ Kabul edilebilirlik incelemesi, bir bireysel başvurunun esastan incelenmeye müsait olup olmadığının değerlendirilmesidir. Eğer bir başvuru, İçtüzüğün 66 ncı maddesi gereğince başvuru dilekçesindeki şekil şartlarını taşımadığı için veya eksiklik taşıyan bir takım bilgi ve belgeler 15 gün içinde tamamlanmadığı için idari olarak reddedilmemişse (idari red kararına karşı 7 günlük itiraz süresi vardır) kabul edilebilirlik incelemesine alınacaktır. İHAM, kabul edilebilirlik incelemesinde, prensip itibarıyla 34 sormaktadır: (kronolojik olarak) şu soruları (i) Başvuru, anonim midir? (ii) Başvuru, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde midir? (iii) Daha önce aynı kişi tarafından aynı konu ve olaylara dayanan bir başvuru yapılmış mıdır? (iv) vaka, başka bir uluslararası organ önünde incelenmekte midir? (v) Başvuru, Mahkeme nin yetkisi içinde midir? (vi) İç hukuk yolları tüketilmiş midir? (vii) Açıkça dayanaktan yoksunluk taşımakta mıdır? AYM, önüne gelen başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinde -aynı sıralamayı takip edip etmediği net olmamakla birlikte- aynı sorulara yanıt arar görünmektedir. AYM nin kabul edilebilirlik konusundaki yaklaşımını değerlendirmeden önce bu kararlarda iki önemli noktanın dikkat çektiğini söylemek gerekmektedir. Birinci olarak; AYM, kabul edilebilirlik meselesini, tıpkı İHAM gibi kamu düzeninden görmektedir. 35 Bunun doğal sonucu şudur: Başvurucular, özel bir kabul edilebilirlik tartışması sürdürmeseler ve Adalet Bakanlığı da şikâyetin kabul edilebilirliği aleyhine bir görüş bildirmese dahi AYM, bu kriterleri kendiliğinden denetler. 36 Kabul edilebilirlik denetiminin kamu 33 Ibid. 34 Çok daha dikkat çeken bir kabul edilemezlik nedeni tespit edildiğinde bu nedene dayalı olarak red kararı verilebilmektedir. 35 Örn. bkz. G.S. kararı, AYM, 2012/832, 12/2/2013, par Karş. İlyas Türedi kararı, AYM, 2013/1267, 13/6/2013, par

7 düzeninden olmasının diğer bir doğal sonucu da bu denetimin anayasa şikâyeti incelemesinin her aşamasında yapılabilecek olmasıdır. 37 İkinci olarak; kabul edilebilirlik bahsinde dikkat çeken bir diğer nokta da AYM nin esasa ilişkin değerlendirmelerindeki İHAM kararlarına yaptığı atıflardaki sıklığın kabul edilebilirlik kriterlerine ilişkin tespitlerinde seyrekleşmekte olmasıdır. İHAM kararlarına yapılan atıfların seyrekleştiği yerlerde ise çoğu defa hatalı tespitler yapıldığını görmekteyiz. Bu iki noktaya dikkat çektikten sonra, şimdi kabul edilebilirlik kriterlerine ilişkin içtihatların değerlendirmesine geçebiliriz. Değerlendirme, doktrindeki 38 yaygın kategorileştirmeye paralel olarak, AYM nin yetkisi ve diğer kabul edilebilirlik koşulları olmak üzere iki ayrı başlıkta yapılacaktır. A. AYM nin Yetkileri AYM nin yetkileri konusu, esasen dört alt başlıkta ele alınmaktadır. Bu başlıklar genelde mahkemenin kişi yönünden yetkisi (ratione personae), yer yönünden yetkisi (ratione loci), zaman yönünden yetkisi (ratione temporis) ve konu yönünden yetkisi (ratione materiae) şeklindedir. Çoğu defa inceleme aktarılan sıralamayla yapılır. AYM nin ise yetki testini hangi sıralamayla yaptığı konusunda da bir netlik yoktur. Ancak bazı kararlar, bize ipucu verebilmektedir. Mesela hem kişi hem de konu yönünden kabul edilemez bulunabilecek nitelikteki, bir kamu tüzel kişisinin bir yasama işlemine karşı yaptığı anayasa şikâyetini içeren Doğubayazıt Ticaret ve Sanayi Odası kararında şikâyetin kişi yönünden reddedilmiş olması, bu incelemenin konu yönünden yetkiden daha önce geldiğini göstermektedir Anayasa Mahkemesi nin Kişi Yönünden Yetkisi Kişilik, hukuk sahnesinde rol almanın ön koşulu olan maskedir. Nasıl ki antik tiyatro oyunlarında maskesiz kişi sahneye çıkamaz ise, anayasal olarak bir temel hakkın taşıyıcısı (Grundrechtsträger) olamayan bir kişi de anayasa şikâyetinde de bulunamaz. O halde kişiliğin ne zaman başladığının ve ne zaman sona erdiğinin temel hak ehliyeti bağlamında anayasal bir yanıtının verilmesi lazım gelir. 40 Ceninin, sınırlı ehliyetli/ehliyetsizlerin, ölülerin durumu önem arz eder. AYM nin şimdiye kadarki içtihadında bu bağlamda verdiği yanıt anayasal bir değerlendirmeden çok, yasaların ilgili hükümlerini içtihadına aktarmak şeklinde olmuştur. AYM, gerçek kişiler için Türk Medeni Kanunu'nun doğum ve ölüm başlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrasındaki Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer. hükmünü; tüzel kişiler için Borçlar Kanunu nun Ölüm, ehliyetin kaybedilmesi ve iflas başlıklı 513 üncü maddesindeki Sözleşmeden veya işin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça sözleşme, vekilin veya vekâlet verenin ölümü, ehliyetini kaybetmesi ya da iflası ile kendiliğinden sona ermiş olur" hükmünü doğrudan kabul etmiş görünmektedir. Anayasa şikâyeti yönünden çok katı bir tespitte de bulunulmuştur: Kamu gücü tarafından hakkı ihlal edilen kişinin bireysel başvuru yapmadan önce ölmesi durumunda ölen kişi adına bir başkası tarafından bireysel başvuru yapma imkânı bulunmamaktadır Karş. Korcan Pulatsü kararı, AYM, 2012/726, 2/7/2013, par Richard Clayton/ Hugh Tomlinson, The Law of Human Rights, Oxford: Oxford University Press, 2000, ss.1544 vd. 39 Doğubayazıt Ticaret ve Sanayi Odası kararı, 2012/743, 5/3/2013, par Bu konularda bkz. Şirin, Türkiye de Anayasa Şikâyeti, ss Abdurrehman Uray kararı, AYM, 2013/6140, 5/11/2014, par

8 İnsan hakları usul hukukunda kişi bakımından yetki meselesi mağdurluk statüsü çerçevesinde incelenmektedir. Mağdurluk kavramının mağdur eden ve mağdur edilen şeklinde aktif ve pasif tezahürleri vardır. Klasik insan hakları yargılamasında mağdur eden kişi kamu gücü kullanma tekeline sahip devlet olarak kabul edilir. Eğer uluslararası bir denetim mekanizması varsa (mağdur eden) kişi yönünden yetki o uluslararası sisteme taraf olan devletlerle sınırlı olacaktır. Ulusal düzeyde ise bu konuda yarışan yetkiler söz konusu olmadığı için her halükarda (mağdur eden) kişi ulusal devlet olacaktır. Türkiye de bu kişi Türkiye Devleti dir. İHAS sistemi gibi çok devletli bir sistemin aksine anayasa şikâyeti usulünde hangi eylem, işlem veya ihmallerin Türkiye Devleti ne atfedilebileceğini tespit etmek kolaydır. Fakat özellikle yabancı devletlerin, uluslararası veya ulus-üstü yapıların da dâhil olduğu müdahalelerde mesele daha çetrefilleşebilmektedir. Bu tür melez müdahalelerde, Türkiye kamu gücünün dahlinden bahsedilebildiği noktada AYM, söz konusu müdahale ile ilgili anayasa şikâyetinde kişi yönünden kendini yetkili sayılmalıdır. Şimdiye kadar bu düzeyde karmaşık bir vaka AYM önüne gelmemiştir. 42 Uygulamada ve doktrinde, kişi yönünden yetki bahsinde mağdurluk incelemesi çoğunlukla mağdur edilen kişi üzerine yoğunlaşmaktadır. Çünkü çoğu defa mağdur edilenin tespiti, mağdur edenin tespiti kadar net olamamaktadır. Bu bakımdan bireysel başvuru usullerinde mağdurluk statüne dair bir çok kriter geliştirilmiştir. Bugün birçok ülkede uygulanan söz konusu kriterler, büyük ölçüde Almanya AYM si tarafından geliştirilmiştir. Almanya AYM sinin ilk dönem içtihatlarına baktığımızda, özellikle yasalara karşı 43 yapılan anayasa şikâyetlerinde, başvurucuların mağdur olmasının ön koşul olarak ifade edildiğini ve söz konusu mağduriyetin de kişisellik, doğrudanlık ve güncellik şeklinde üç özellik taşıması gerekliliğine vurgu yapıldığını görüyoruz. 44 Başta yasalara karşı anayasa şikâyetlerinde kullanılan ama zaman içinde tüm kamu gücü eylem ve işlemlerine karşı yapılan anayasa şikâyetlerine teşmil edilen 45 bu kriter, Almanya nın aksine Türkiye AYM Yasası nın 46 ncı maddesinde açıkça yazılı bir kural haline getirilmiştir. Madde aynen şöyle demektedir: Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir. Bu hükmün doğal sonucu olarak Türkiye AYM si de, kişi yönünden yetki değerlendirmelerinde bu kriterleri kullanmaktadır. Bu konudaki içtihatlara bakıldığında AYM nin anılan kriterleri kullanımın savruk olduğunu söylemek gerekiyor. Şöyle ki AYM 46 ncı maddeye dair ilk ilkesel açıklamasında ikili bir kategorileştirmeye gitmiştir: Bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için iki temel ön koşul bulunmaktadır. Bunlardan birincisi başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden dolayı, güncel bir hakkının ihlal edilmesi ve bunun sonucunda başvurucunun kendisinin mağdur olduğunu ileri sürmesi, ikincisi ise bu ihlalden dolayı kişinin kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması gerekir Fransa Devletinden alınan maaşın kesintiye uğramasını konu alan vaka bu denli karmaşık değildir. Bkz. Ali Kemal Renklioğlu kararı, AYM, 2012/171, 12/2/ Bu ilkeler ilk kez 19 Aralık 1951 tarihinde Dul Maaşı-I (Hinterbliebenenrente-I) olarak bilinen kararda kullanılmıştır. BVerfGE 1, 91 (101). 44 Stefan Ruppert/Peter Sperlich, Aktivlegitimation, Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Mitarbeiterkommentar und Handbuch, Dieter C. Umbach et. al. (ed.), Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 2005, s Örn. bkz. Mülheim-Kärlich olarak bilinen nükleer santral kararı. BVerfGE 53, 30, (48). 46 Onur Doğanay kararı, 2013/1977, 09/01/2014, par. 42. Vurgular bana aittir. 8

9 Bu açıklamadan hareketle Mahkeme nin önce hakkın güncelliği üzerinde durduğu ve buna bağlı bir mağduriyet tespiti yaptığı, ardından da birbirinin içine geçmiş şekilde müdahalenin ektisinin kişiselliğinin ve doğrudanlığının test edildiği düşünülecektir. Ancak AYM, bu tespitine doğrudan paragraf zikretmek suretiyle atıf yaptığı bir başka kararında ise meseleyi yine ön koşul kavramlaştırması çerçevesinde ele almış, fakat bu defa üçlü bir kategorileştirmeye başvurmuştur. Üstelik AYM bu üç unsura dayalı objektif testinin sonuna, başvurucunun mağduriyet iddiasında bulunması şeklinde sübjektif bir koşul eklemlemiştir: Bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üç temel ön koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu önkoşullar, başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden dolayı, başvurucunun güncel bir hakkının ihlal edilmesi, bu ihlalden dolayı kişinin kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması ve bunların sonucunda başvurucunun kendisinin mağdur olduğunu ileri sürmesi gerekir 47 Bu iki ilkeden, AYM nin kişi yönünden yetki incelemelerinde nasıl bir sıralama izlediği ve nasıl bir kategorileştirmeye gittiğini anlamak kolay değildir. Fakat yine de analitik bir tespit yapmamız gerekirse; hem mehaz Almanya AYM si ve öğretisinin yaklaşımı çerçevesinde geliştirilecek amaçsal yorumdan, hem de AYM nin son tespitiyle önceki tespitini değiştirdiği yönündeki mantıksal varsayımdan hareketle (lex posterior derogat priori kuralı bunu gerektirmektedir) anayasa şikâyetlerinde bir mağduriyetin bulunması gerektiği ve bu mağduriyetin güncellik, kişisellik ve doğrudandık şeklinde üç ayrı kriteri karşılaması gerektiği sonucuna ulaşabiliriz. Gerçi AYM nin kararlarında mağduriyetlere ilişkin inceleme, mağduriyetlerin ya üçünü birden karşılıyor, ya da üçünü birden karşılamıyor şekilde sonuçlandırıldığı için fiilen bunların birbirlerinden nasıl ayrıldığına ilişkin otantik bir yanıt almak mümkün değildir. Fakat söz konusu kriterlerin birbirlerinden ayrı nitelik taşıdığını kabul etmek gerekir. Ayrıca lafzen bunlardan güncellik hakkın niteliğine ilişkin, doğrudanlığın ihlalin niteliğine ilişkin, kişiselliğin ise bazen hakkın, bazen de ihlalin niteliğine ilişkin nitelendirildiği söylenebilir. Bunlardan başka son kararda geçen başvurucunun mağdur olduğunu ileri sürmesi şeklindeki ek koşul ise -aşağıda anlatılacağı üzere- büyük ihtimalle başvurucunun açıkça ben mağdurum demesini gerektirecek türde şekli anlamda değil, maddi anlamda mağduriyet iddiasını ifade etmektedir. Bu kriterlerin üzerinde durulacaktır. Ancak ondan önce Türkiye AYM Yasası na özgü bir sorun olan Kamu Tüzel Kişileri Yönünden Yetki konusu üzerinde durmak gerekmektedir. a. Kamu Tüzel Kişileri Yönünden Yetki Sorunu Kişi yönünden yetki meselesi Türkiye ye özgü bir sorun içermektedir. Bu sorun anayasadan değil, AYM Yasası ndan kaynaklanmaktadır. Bilindiği gibi Anayasa nın 148 nci maddesi anayasa şikâyeti hakkının öznesi olarak herkes ifadesini kullanmış, belli şartları taşıyan herkesin bireysel başvuru yapabileceğini düzenlemiştir. Buna karşılık AYM Yasası nın 46/2 nci maddesine göre kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz. Bilindiği gibi anayasa hukukunda söz, anayasal olarak geçerli anlam farklılıklarının ve yorumun en dış sınırını belirlemektedir. 48 Yani Anayasa nın sözünü açıkça aşan kararlara prensip olarak izin verilemez. 49 Bundan dolayı ister anayasa hukukunda ve hukukun diğer dallarında artık gelenekselleşmiş Savignyen kanonik yorum kurallarına dayanılsın, ister bunu aşan yeni yorum 47 Tuğba Arslan kararı, AYM, 2014/256, 25/6/2014, par. 27. Vurgular bana aittir. 48 Friedrich Müller, Normstruktur und Normativität, Berlin: Duncker & Humblot Verlag, 1966, s BVerfGE 1, 351, (366). 9

10 kurallarına başvurulsun, her halükarda normun amacı ve içeriğini tespit etmek için yapılacak ilk şey norm metninden çıkan anlamın araştırılması olacaktır. 50 Bu bağlamda da öncelikle herkes kelimesinin anlamı üzerinde durulması bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır: Herkes kelimesi etimolojik olarak Türkçe ye Farsça dan geçmiş bir kelimedir. Her ve kes şeklinde iki kökten oluşmaktadır. Her kelimesi bütün anlamına gelmektedir ve nitelediği ismin/kategorinin tamamına gönderme yapmaktadır. 51 Kes kelimesi ise kişi anlamına gelmektedir. 52 Kişi kelimesi hukuk sisteminde insan ve/veya insan dışı varlıkların hukuk düzeninde bir takım hak ve ödevlere ehil olmaları için tanınan statüyü ifade etmektedir. 53 Modern hukukta kişi kavramı (vatandaşlar ve yabancılar şeklinde alt kategoriler içeren) gerçek kişiler ile (özel tüzel kişileri ve kamu tüzel kişileri şeklinde alt kategoriler içeren) tüzel kişiler olmak üzere iki kategoriyle çözümlenmektedir. 54 Bunlardan hareket ederek ifade edecek olursak herkes kelimesi, bütün vatandaş veya yabancı gerçek kişiler ile özel veya kamu tüzel kişileri ifade etmektedir. Anayasanın bu lafzına rağmen AYM Yasası ise kamu tüzel kişilerini dışlayarak Anayasa nın öngördüğü norm alanını daraltmıştır. Bu daraltmanın farkında olan Ana muhalefet partisi (CHP) ise AYM Yasası na karşı açtığı iptal davasında kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru haklarının kanun koyucu tarafından engellendiği ancak Anayasa da (...) 'herkes' denilmek suretiyle herhangi bir sınırlama yapılmadığı gerekçesiyle bu daraltmanın anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu iddiaya katılmayan AYM ise söz konusu daraltmanın anayasaya aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır. AYM ye göre; Anayasalar genel ve soyut düzenlemeler içeren metinlerdir. Anayasa'nın 148. maddesinde bireysel başvuruda bulunma hakkı herkese tanınmış bir hak olarak gözükmekle birlikte, Anayasa'da yer alan 'herkes' ibaresinin kapsamında aynı zamanda kişilerin niteliğinden kaynaklanan nedenlerle bazı kısıtlamaları da içinde barındırdığının, kabulü gerekir. Anayasa'nın 148. maddesinde yer alan 'herkes' ibaresinin, kamu gücü kullanan kamu tüzel kişilerini de kapsadığı şekilde anlaşılmaya elverişli olmadığı, bu konuda kanun koyucunun bireysel başvuruda bulunma ile ilgili hak sahipleri yönünden takdir hakkının bulunduğunun da kabulü gerekir. Bireysel başvuru yolu, Anayasa'da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin korunması için kabul edilmiş bir yol olmadığı gibi genel bir hak arama yolu da değildir. Bu nedenle Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan hak arama özgürlüğünden de farklı bir niteliğe sahiptir. Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan hak arama özgürlüğü genel mahkemelerin koruma işlevini düzenlerken, bireysel başvuru yolu daha özel, istisnai ve ikincil bir hak arama yolu olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle 36. maddede yer alan 'herkes' ibaresi ile 148. maddede yer alan 'herkes' ibaresinin her iki maddede düzenlenen hak arama yollarının niteliğine uygun olarak yorumlanması gerekmektedir. 55 Görüldüğü gibi AYM bu değerlendirmesinde herkes kelimesinin sözel anlamı üzerinde durmakta, ancak normu kelimenin olağan anlamını daraltarak somutlaştırmaktadır. Şüphesiz ki 50 Müller, op.cit. 51 Farsça daki semantik kökü har (ههرر) şeklindedir. Bkz. Sevan Nişanyan, Sözlerin Soyağacı: Çağdaş Türkçenin Etimolojik Sözlüğü, İstanbul: Everest Yayınları, Farsça daki semantik kökü kas (ككسس) şeklindedir. İbid. 53 Kişi kelimesi batı dillerinde person kelimesiyle ifade edilmektedir. Bu kelimenin Latince kökeni maske dir. T. Hobbes, kişiliği, hukuk sahnesinde rol sahibi olmak için ihtiyaç duyulan maske olarak ifade etmektedir. Thomas Hobbes, Leviathan, in Michael L. Morgan (ed.), Classics of Moral and Political Theory, Indianapolis: Hacket Publishing, 2011, s Reinhold Zippelius, Einführung in das Recht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2011, s. 51 vd. 55 AYM, T , E. 2011/59, K. 2012/34. 10

11 her yorumun amacı, bir normun içeriğini tespit etmektir. 56 Yine şüphesiz ki yorum, salt semantik bir gerekçelendirmeyle yapılmaz. Duruma göre sözcüklerin tek başına taşıdığı anlamların dışında, normun özgüllüğü ve diğer normlarla olan bağlantısı da dikkate alınarak sözel yorumun dışında kalan diğer yorum türlerine dayalı bir anlam arayışı (hermeneütik döngü) içine girilebilir. 57 Ancak sözü daraltan bir amaçsal yorum için -en azından yorumda keyfiliğin önlenmesi adına- sözel yoruma ilişkin bir takım eşiklerin aşılmış olması gerekmektedir. Sözcüğün tek ve açık bir anlam taşıması, hukuksal ve toplumsal anlamı arasında köklü bir farklılaşmanın olmaması gibi bir durumda bu eşik epey yüksek olacak ve sözcüğün doğal ve olağan anlamına uygun olarak anlaşılmaması için hatırı sayılır nedenlerin bulunması gerekecektir. 58 Bu nedenlerden örnek vermek gerekirse, mesela İngilizce öğretide yasal yorumun dört genel kuralından biri olan altın kurala (golden rule) göre; bir sözcüğün saf anlamı, normun bütünüyle çelişkili, tutarsız, adaletsiz ve absürt bir sonuç doğuruyorsa bu anlamdan kaçınılacaktır. 59 Öte yandan Almanya uygulama ve öğretisinde ise Anayasa nın sözüne sıkı bağlılık, anayasanın özünde yer alan değerlerin dışına çıkılmasına neden oluyorsa kuralın sınırlayıcı sözünün aşılmasının mümkün olabileceği kabul edilmektedir. 60 Bunun dışında Almanya AYM sinin norm somutlaştırmasında eşyanın tabiatına (Natur der Sache) uygun bir sonuca ulaşılması kuralını uyguladığı ve bu kuralın bazen açık lafzın dışına çıkılmasına neden olduğu bilinmektedir. 61 Bu açıklamalardan sonra AYM nin yorumuna dönecek olursak, öncelikle herkes sözcüğünün anlamı tek ve açıktır. Hukuksal ve toplumsal anlamı arasında köklü bir farklılaşma söz konusu değildir. Yani herkes kelimesinin sözel anlamının kamu tüzel kişilerini dışlamadığı rahatlıkla söylenebilir. Öte yandan herkes kelimesinin kamu tüzel kişilerini kapsayacak şekilde kavranmasının anayasanın özüne aykırılık yaratmayacağı da açıktır. Bu nedenlerle sözel yorumun özgürlükler aleyhine dışına çıkılması için başkaca önemli nedenlerin olması gerekmektedir. Böyle nedenlerin varlığı ise gerekçelenmelidir. AYM nin ileri sürdüğü gerekçeye baktığımızda ve bunları anlaşılır kılmak için bunları derli toplu hale getirdiğimizde ise Mahkeme nin üç değer yargısı ortaya koyduğunu görüyoruz: 1- Anayasa şikâyeti hakkının öznesi olan herkes ibaresi, hak arama özgürlüğünün öznesi olan herkes ibaresinden farklıdır. Çünkü özel, ikincil ve istisnai nitelik taşıyan anaysa şikâyeti yolu, Anayasa'da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin korunması için kabul edilmiş bir yol değildir, genel bir hak arama yolu değildir ve genel mahkemelerin koruma işlevini yerine getirmemektedir. 56 BVerfGE 35, 263, (278). 57 Bertil Emrah Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, İstanbul: Beta Yayınları, 2010, s. 36. Felsefi bağlamda hermenüetik döngü konusunda bkz. Müslüm Akıncı, Postmodern Teori, İstanbul: XII Levha, 2011, ss Ibid, ss Ibid, ss. 38. Patrick Melin, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland; Tübingen: Mohr Siebeck, 2005, s. 59. Dört kural, (1) sözel veya saf anlam kuralı (literal or plain meaning rule), (2) altın kural (golden rule), (3) zarar kuralı (mischief rule), (4) amaca yönelik yaklaşım (purposive approach) olarak ifade edilmektedir. Altın kural için bkz. Donald Gifford, Statutory Interpretation, Sydney: Law Book Company, 1990, s. 30 vd. 60 BVerfGE 9, 89, (104). Bu konudaki diğer örnekler ve değerlendirmeler için bkz. Friedrich Müller, Anayasa Hukukunun Çalışma Yöntemleri, Fazıl Sağlam (haz.), Bertil Emrah Oder/Korkut Kanadoğlu/Osman Can/Fazıl Sağlam (çev.), İstanbul: T.C. Maltepe Üniversitesi Yayınları, s. 10 vd. Orijinal metin için bkz. Arbeitsmethoden des Verfassungsrechts, in Enzyklopaedie der Geisteswissenschatflichen Arbeitsmethoden, München/Wien: R. Oldenburg Verlag, 1971, ss Örn. bkz. BVerfGE 1, 141; 1, , 105. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg: C.F. Müller,

12 2-148 inci maddedeki herkes ibaresinin kapsamında kişilerin niteliğinden kaynaklanan bazı kısıtlamalar vardır. 3- Herkes kelimesi tüzel kişileri de kapsar şekilde anlaşılmaya elverişli değildir. Bu nedenle yasama organının konuyla ilgili takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu gerekçeler (her biri ayrı ayrı ama özellikle 3 üncüsü) bize, AYM nin çok ağır bir mantıksal tutarlılık sorunu ve buna bağlı olarak argümantasyon sorunu yaşadığını göstermektedir. Tebliğimin konusu mantık ve argümantasyon olmadığı için, konuyu dağıtmamak adına bu sorunu şimdilik es geçerek, AYM nin bu gerekçelerle herkes sözcüğünün anlamından, anayasa şikâyeti bağlamında eşyanın/nesnenin tabiatına uygun (sachgemäß) bir sonuç çıkarmaya çalıştığını söyleyeceğim. Şöyle ki Mahkeme, bu yolun özgüllüğüne atıf yaparak, büyük ihtimalle anayasa şikâyeti usulünün kamu gücü müdahalelerine karşı sübjektif temel hakların korumasına özgülenmiş bir yol olduğunu ve kamu gücünün müdahalesine karşı kamu tüzel kişilerinin sübjektif hak korumasına ihtiyaç duymayacağını düşünmektedir. Bu düşünce biçime göre herkes kelimesi, anayasa şikâyeti bağlamında kamu tüzel kişilerinin niteliklerinden kaynaklanan zımni bir daralma içermektedir ve bu daralmanın kapsamı konusunda yasama organının takdiri bulunmaktadır. Eğer AYM nin anlatmak istediği buysa 62, söz konusu düşünce biçiminin Almanya uygulama ve öğretisinde karşılık bulduğunun bilinmesi gerekmektedir. Karl A. Battermann ın yılında kavramlaştırdığı, Alman AYM sinin de içtihatlarına yer yer yansımış birleşme argümanına (Konfusionsargument) göre kamu erkleri, tek bir devlet gücünün farklı tezahürlerini ifade etmektedirler. Talep etme ve yerine getirme aynı bünyede birleşemeyeceği için, bunların hem ödev hem de hak sahibi olmaları, söz konusu olamaz. Bu nedenle kamu tüzel kişileri hak değil, yetki sahibi olabilirler. Yetkilere yönelik (yatay erkler ayrılığı bağlamında) kamu gücü müdahaleleri ise anayasa şikâyetinin değil organ davasının (Organstreit) konusu olabilir. Yetkiler arasındaki çatışmanın merkezi iktidar ile yerel iktidarlar arasındaki (yani düşey erkler ayrılığı bağlamında) gerçekleşmesi durumunda ise bu sorun komünal anayasa şikâyetinin (Kommunalverfassungsbeschwerde) konusu olacaktır. 64 Bu savı destekleyen bir diğer tez de hareketsizlik argümanı (Erstarrungsargument) veya felç argümanı (Lähmungsargument) şeklinde ifade edilen 65, kamu tüzel kişilerinin hak öznesi olması durumunda diğer kamu tüzel kişilikleriyle hak yarışımına girmesinin kamu tüzel kişilerinin esas işlevi olan hizmet etme yükümlülüklerinin tahrip olmasına yol açacağı argümanıdır. 66 Bunlardan başka, eğer Anglosakson doktrinindeki yorumun altın kuralından (golden rule) hareket edecek olursak, herkes kavramının içine kamu tüzel kişilerinin de dâhil edilmesi kamu gücünün kamu gücünden korunması anlamına gelecek ve bu durum ilk bakışta (prima facie) absürt bir görüntü verecektir. Bu nedenle altın kural gereğince böyle absürt bir sonuçtan sakınılması argümanı da pek ala ileri sürülebilir. Buna karşılık doktrinde özellikle pozitivist yazarlar, herkes kelimesinin lafzının son derece açık olduğu ve açıklık durumunda yorum yapılmaz (in claris non est interpretandum) ilkesi gereğince 62 Böyle olduğu, aşağıda üzerinde durulacak daha sonraki kararlarında daha açık görülmektedir. 63 Karl A. Battermann, Juristische Personen des öffentlichen Rechts als Grundrechtsträger, NJW, 31, 1969, s Friedrich E. Schnapp, Zur Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa/Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren I, Detlef Merten/Hans- Jürgen Papier et. al. (der.), Heidelberg: C. F: Müller Verlag, 2006, s vd. Şirin, Türkiye de Anayasa Şikâyeti s Schnapp, op.cit.., s Şirin, op. cit., s

13 bu tür daraltmaların haklı sayılamayacağı 67 veya doğanın hak öznelerini değil, insanları yarattığı, haliyle doğal/gerçek kişilerin olmadığı, sadece tüzel (hukuki) kişilerin olduğu, bu tür ayrımları terk etmek gerektiği 68 yönünde argümanlarla herkes kelimesinin kategorik olarak kamu tüzel kişilerini dışlamayacağını ileri sürmektedirler. Alman AYM sinin içtihatlarına bakıldığında ise birçok kamu tüzel kişisinin anayasa şikâyeti, esasen temel hak öznesi olmamalarından dolayı reddedilirken, red kararlarının destekleyicisi (obiter dictum) olarak yukarıda değinilen argümanlara da başvurulmuştur. 69 Bununla beraber Alman AYM si Türkiye AYM sinin şekilci yaklaşımına sıkışmamış, bu gibi durumlar için özgün bir teori geliştirmiştir. Türkiye de de özel hukuk bağlamında bilinen tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ilkesiyle ilişkili bu teori aradan sızma teorisi (Durchgriffstheorie) olarak adlandırılmaktadır. 70 Bu teoriye göre bir kişi görüntüde veya ismen kamu tüzel kişisi olabilir. Ancak buna kategorik yaklaşmayıp tüzel kişiliğin üzerindeki perde kaldırılıp, görüntünün arkasına sızıldığında görünen özne kamu gücü olmayabilir. Şeklen kamu gücünün tezahürü sayılabilecek bir özne somut olay bağlamında farklı görünebilir ve onun anayasa şikâyetinde bulunması, bu usulün teloslarından olan insan onuruna dayanan objektif anayasal düzenin korunması açısından önem taşıyabilir. 71 Örneklendirmek gerekirse bir idari yargılamada davanın taraflarından biri her halükarda kamu tüzel kişileridir. Karar veren idare mahkemesi de bir kamu gücüdür. İdari yargı kolunda aleyhine karar verilen kamu tüzel kişisi, idare mahkemesi kararına karşı Danıştay a başvurabilmekte ve icabında adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürebilmektedir. İdari davanın tarafı olan bir kişi adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürerken bir yandan sübjektif hakkının korunmasını, diğer yandan objektif hukuk düzeninin yani hukuk devleti ilkesinin korunmasını istemektedir. Bunun anayasa şikâyeti usulünde de gerçekleşmemesi için bir neden yoktur. Bunun dışında kamu tüzel kişilerinin anayasa şikâyetlerinde bulunması, organ davası ve komünal anayasa şikâyetiyle doldurulamayan alanlarda önem taşımaktadır. Almanya da özellikle devlet tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olan (Staatsdistanzierter), hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşlarının temel haklarla ilgili şikâyetlerinin belli şartlarda kabul edildiği görülmektedir. Almanya da, akademik özerklik ve özgürlükler konusunda üniversitelerin, basın özerkliği ve özgürlükleri konusunda radyo televizyon kuruluşlarının, dinsel özerklik ve özgürlükler konusunda kilise ve dini cemaatlerin yaptığı anayasa şikâyetleri, başvurucuların kamu tüzel kişisi olmasına bakılmaksızın kabul edilmiştir. 72 Bunlara ek olarak özel hukuk alanında faaliyet gösteren kamu tüzel kişileri ile kamu-özel ortaklık modelleri konusunda da esnek bir yaklaşım sergilenmiştir Ralf Dreier, Zur Grundrechtssubjektivität juristischer Personen des öffentlichen Rechts, Öffentliches Recht und Politik: Festschrift für Hans Ulrich Schupin zum 70. Geburstag, Berlin: Duncker&Humblot, 1973, s Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches I, 1895, s.85. Wolfgang Rüfner, Grundrechtstrager, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Josef Isensee/Paul Kirchof (der.), B. IX., C.F. Müller, 2011, Şirin, op. cit., s Esasen daha ayrıntılı olarak bkz. Rüfner, Ibid., s Şirin, op. cit., s Bodo Pieroth/ Bernhard Schlink, Staatsrecht: Grundrechte II, Heidelberg: C. F. Müller, 2005, s Christoph Gusy, Die Verfassungsbeschwerde: Voraussetzungen und Verfahren, Heidelberg: C. F. Müller, 1988, s Örnekler için bkz. Şirin, op. cit., ss İbid., ss

14 Meseleye Strazburg açısından yaklaşıldığında da İHAM ın başvurucuların niteliğine ilişkin, bu kişilerin ulusal hukukta nasıl tanımlandığına bakmaksızın, kendi özgün ve otonom değerlendirmesini yaptığı ve başvurucuların kamu tüzel kişisi olmaları halinde, dar bir şekli yaklaşımla kategorik olarak kabul edilemezlik kararı vermediği, olayın somut koşullarına göre hak öznesi sayılabilen kamu tüzel kişilerinin başvurularını da kabul ettiği görülmektedir. Örnek vermek gerekirse dinsel özerklikten yararlanan kutsal manastırlar 74, ticari faaliyet gösteren Iran Shipping Lines 75 veya devlete ait kaynaklarla radyoculuk yapan Radio France 76, İsveç teki Sami köyleri 77 kamu tüzel kişileridirler ve buna rağmen başvuruları kişi bakımından yetkisizlik gerekçesiyle reddedilmemiştir. Meseleye Yargıtay açısından yaklaşıldığında da Mahkeme nin, kamu tüzel kişilerini hak öznesi olarak ifade ettiği kararlarına rastlamaktayız. 78 Tüm bu örnekler göstermektedir ki anayasa şikâyeti bağlamında herkes sözcüğü eşyanın tabiatı gereği kamu tüzel kişilerini dışlamamaktadır. O halde bu gerekçeyle de herkes sözcüğünün norm alanı daraltılamaz. Aslında AYM nin soyut olarak yaptığı bu değerlendirmeler, somut vakalarda bertaraf edilebilirdi. Ancak birazdan üzerinde durulacağı üzere AYM bu yönde bir eğilim veya eğilim emaresi göstermemiştir. Anayasa şikâyeti usulün ikinci yılı dolarken verilen kişi yönünden yetkisizlik kararlarından bir kısmının başvurucularının kamu tüzel kişisi olmasına dayandırıldığı görüyoruz. Bu kararlarda bireysel başvuru kamu gücünün kullanılmasından kaynaklanan hak ihlallerine karşı tanınan bir yol olduğundan kamu tüzel kişilerine bireysel başvuru hakkı tanınması, bu anayasal kurumun hukuki niteliği ile bağdaşmadığı 79 görüşündeki AYM, kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuruya uygun kişiler olmadığı görüşünün gerekçesini daha açık ortaya koymuştur. Bir kısmı yer bakımından, biri hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşlarından oluşan bu başvurularda AYM 80, bu kuruluşların niteliğine ilişkin bir yanıt vermiş ve devlet tüzel kişiliğinin dışında tüzel kişilik sahibi olan yer bakımından yerinden yönetim kuruluşlarının bu özelliğine anayasa şikâyeti bağlamında bir değer atfetmemiş ve mahalli idareler üzerindeki vesayet denetiminin gevşek veya sıkı olmasının ya da ilgili idarenin içinde bulunduğu hukuki ilişkinin niteliğinin bir önemi olmadığını 81 tespit ettikten sonra, bu kuruluşların tüzel kişi olması ve tüzel kişilerin daha anayasa şikâyetinde bulunamayacağına yönelik geçmiş içtihadına atıfla kabul edilemezlik sonucuna ulaşmıştır. Bilkent Üniversitesi vakasında ise bu kuruluşun hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşu olması meselesi üzerinde dahi durmamıştır. AYM nin devlet tüzel kişiliğinin dışındaki kamu tüzel kişilerinin özgün niteliklerini dışlayan bu pozisyonu, Türkiye de kamu tüzel kişilerinin yatay erkler ayrılığı bağlamındaki çatışmalarında organ davasının, düşey erkler ayrılığı bağlamındaki çatışmalarında komünal anayasa şikâyeti 74 Holy Manasteries v. Greece, 13092/ /88, 09/12/ Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Turkey, ECtHR, 40998/98, 13/12/ Radio France and Others v. France, 53984/00, 30/03/ Handölsdalen Sami Village and Others v. Sweden, ECtHR, , 39013/ Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2004/1-294, K: 2004/920, 02/06/2004. Karara göre hak arama özgürlüğündeki herkes öznesi Hazine yi de kapsamaktadır. Ayrıca karar hakkında bkz. Oder, Anayasa Yargısında Yorum..., s Büğdüz Köyü kararı, AYM, 2012/22, 25/12/2012, par. 28; Ballıdere Belediyesi kararı, AYM, 2012/1327, 12/02/2013, par. 18. X Belediyesi kararı, AYM (Komisyon), 2013/102, 30/05/2013, par. 16; Bilkent Üniversitesi kararı, AYM, 2013/1430, 21/11/2013, par Doğubayazıt Ticaret ve Sanayi Odası kararı, 2012/743, 5/3/ Büğdüz Köyü kararı, par. 26; Ballıdere Belediyesi kararı, par. 16; X Belediyesi kararı, par

15 yolunun eksikliği karşısında daha da sorunlu hale gelmektedir. Böyle bir boşluğun olmadığı Almanya da bile kamu tüzel kişilerinin başvurularında esneklik gösterilirken, böyle davaların olmadığı Türkiye de kategorik yaklaşım Mahkeme nin kolaycı bir yol seçtiğini göstermektedir. Bir vakıf üniversitesinin hissedar olduğu taşınmaza kamulaştırmasız el attığı iddiasıyla aleyhine açılan dava sonucunda tazminata hükmedilmesinin mülkiyet ve adil yargılanma haklarını ihlal ettiğini ileri sürdüğü Bilkent Üniversitesi vakasında AYM, daha önceki yaptığı şekilci yorumunu bu defa daha katı bir şekilde sürdürmüştür. AYM, iptal davasında yaptığı soyut değerlendirmelerin somut vakanın koşullarına göre esnetebilme ihtimalini reddetmiş ve kamu tüzel kişilerinin başvuruları yasaklayan yasa hükmünde başvuruya konu olayın özel hukuk ilişkisinden ya da kamu gücü kullanılmasından kaynaklanan bir olay olup olmadığı ayrımı yapılmadığı gerekçesiyle ilgili idarenin içinde bulunduğu hukuki ilişkinin niteliğinin bir önemi olmadığı sonucuna ulaşmıştır. 82 AYM nin bu kadardaki oldukça formalist tutumu, geçmişte yaptığı soyut değerlendirmenin somut olaylarda, özellikle tüzel kişilerin kamu gücü kullanmadıkları vakalarda istisnalarının bulunabileceği yönünde bir tespitin kapısını da kapatmıştır. 83 Bu kararda tek olumlu nokta, mehaz Almanya uygulamasının farkında olan bir üyenin karşı oyu yoluyla da olsa AYM kararının dayandığı varsayımın tartışılmış olmasıdır. 84 Yani AYM nin yaklaşımına göre yasama organının bir kişiye kamusal niteleme yapmış olması, bu kişi tarafından yapılan anayasa şikâyetlerinin, somut başvurunun bağlamına, perdenin kaldırılmasına, hakkın ihlal düzeyine, ihlalin usuli nitelik taşımasına vb. herhangi bir nedene bakılmaksızın kategorik olarak reddedilecektir. Bu katı kuralın tek gerekçesi ise AYM nin, anayasa şikâyetinin niteliğine uygun olmadığı yönündeki mukayeseli veriler ve öğreti görüşleriyle kolaylıkça çürütülebilecek varsayımdır. 85 Mahkeme nin bu varsayımının yanlışlığının farkına varıp, rijit tespitler yapmak yerine, en azından ilkesel tespitlerinde gelecekte somut olayın koşullarına göre özgün değerlendirme yapma alanını saklı tutması önerilir. Bir başvurucunun yasa yoluyla nasıl nitelendirildiğine bakmadan AYM tarafından otonom bir değerlendirmeye alınması pek ala mümkündür. Bu konuya birazdan kişisellik kriteri bağlamında değineceğim. b. Güncellik Kriteri AYM Yasası nın 46 ncı maddesine göre anayasa şikâyetinde bulunabilmek için güncel bir hak ihlalinin olması şartı, ilk bakışta ihlalin hâlihazırda gerçekleşmiş olmasını gerektirmektedir. Anayasa nın 148 nci maddesine bakıldığında başvurucuların bu usulde temel hak ve özgürlüklerinden (...) herhangi birinin (...) ihlal edildiği iddiasını ileri sürecekleri, bu bakımdan di li geçmiş zaman a gönderme yapılmış olduğu görülmektedir. 86 Diğer hükümlerle bağlaşık bir yorum yapıldığında güncellik kriterinin, anayasa şikâyetinde bulunacak kişinin bir hakkı ihlal 82 Bilkent Üniversitesi kararı, par Oysa kamu tüzel kişileri bakımından bir genişlemenin anayasal içtihatla mümkün olabileceği konusunda haklı ve iyimser bir beklenti vardı. Bkz. Bertil Emrah Oder, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuruda (Anayasa Şikâyeti) Etkin ve Etkili Kullanım Sorunları, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru: Anayasa Şikâyeti, Ankara: HUKAB; 2011, s İptal davasında kamu tüzel kişilerinin anayasa şikâyeti yapamayacağı hükmünü anayasaya aykırı görmeyen Erdal Tercan, somut olaylarda bu hükmün içeriğinin amaçsal yorumunun yapılabileceği kanaatindedir. E. Tercan doğru bir yere işaret etmektedir. Ancak geçmişte, kendisinin de anayasaya uygun gördüğü normatif daraltmaya ilişkin herhangi bir (yorumlu red temelinde) ayrık gerekçe yazmamış olduğu kaydedilmelidir. 85 Daha önce de ifade edildiği gibi bu durum, AYM nin İHAM kararlarına atıf yapmadığı tespitlerinde çok sık görülmektedir. 86 Oder, Anayasa Şikâyeti..., s

16 edilmiş veya edilmekte (schon oder noch betroffen sein) 87 ve bu ihlal hala giderilmemiş olması 88 şartı olduğunu söyleyebiliriz. Yani başvurucular prensip itibariyle somut olgulara ve olaylara dayalı bir mağduriyet iddiası ileri sürmelidirler. 89 Yani konusu parasal nitelik taşıyan vakalarda, tazminat ödenmesi ihlali giderebilir. Böyle hallerde kişi yönünden yetkisizlik kararı verilebilir. Örneğin mülkiyet ile ilgili vakalarda giderim tazminatla sağlanabilir veya makul sürede yargılanma hakkı ihlali iddiasında, Tazminat Komisyonu nun tazminat kararı vermesi de mağduriyeti ortadan kaldırabilmektedir. 90 Ancak bu gibi hallerde dahi; (...) bir kamu kurumunun ödemesi gereken belli bir miktar tazminat olması durumunda mağdurluk statüsünün kaybı için bu bedelin tamamının ödenmesi ve ödemenin gecikmesine ve enflasyona bağlı hissedilir derecede değer kaybının bulunmaması gerekir 91 Kaydedilmelidir ki aynı kriter, maddi zararla sınırlı olamayan ihlaller için uygulanamaz. Örneğin yaşam hakkı ihlali iddiasının bulunduğu bir davada mağdura tazminat ödenmiş olması, mağduriyet sıfatını ortadan kaldırmaz. Bu gibi hallerde devletin tazminat ödemenin yanında, soruşturma ve cezalandırma yükümlülüğü sürecektir. Fakat ne yazık ki AYM, bu konuda hatalı bir değerlendirme yaparak; yaşam hakkı ihlali iddiası içeren bazı vakalarda tazminat verilmiş olmasını yeterli görebilmekte ve cezai soruşturma yapılıp yapılmadığını incelememektedir. Tazminat ödenmesi ile birlikte mağduriyetin ortadan kalktığı sonucuna ulaşan AYM, kolaylıkla kişi yönünden yetkisizlik kararı verebilmektedir. 92 Oysa bu gibi hallerde tazminattan ayrı olarak devletin usulü yükümlülüklerinin de incelenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda yapılan bir diğer hata da, müdahalenin kalkmasıyla beraber mağduriyetin de ortadan kalktığının sanılmasıdır. Oysa mesela internet yasaklarından dolayı mağdur olmuş bir kişinin mağduriyet sıfatı, yasağın kalkmasıyla son bulmaz, yasak kalkmadan önceki dönemde başvurucunun haklarının ihlal edildiğinin tespit edilmesi gerekebilir. Güncellik kriter, belli ki varsayımsal ihlal iddialarının AYM önüne gelmesinin engellenmesine hizmet eden bir şart sağlamaktadır. Ancak bunun çok sıkı uygulanması bireysel başvuru usullerinin amacı ile uyumsuz sonuçlara yol açabilir. Öğretide AYM kabul edilebilirlik kararları vermeden önceki dönemde, di li geçmiş yapan bu ifadenin çok katı yorumunun potansiyel mağduriyet denen kategorideki başvurucuların şikâyetlerinin kabul edilemezliğine yol 87 Christian Pestalozza, Die echte Verfassungsbeschwerde, Berlin: De Gruyter Recht, 2007, s. 8. Matthias Jahn, Weitere verfahrensrelevante Gesichtspunkte, in Matthias Jahn/Christoph Krehl/Markus Löffelmann/Georg- Friedrich Güntge (haz.), Die Verfassungsbeschwerde in Strafsachen, C.F. Müller, 2011, s Tom Zwart, The Admissibility of Human Rights Petitions: The Case Law of the European Commission of Human Rights and the Human Rights Committee, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1994, s.52 vd.giderim halinde mağdurluk statüsü kalkar. Bkz. Eckle v. Germany, 15/7/1982, par Ayşe Hülya Potur kararı, 2013/8479, 6/2/2014, par Fatma Kalkan kararı, 2013/9785, 17/7/2014, par. 43; Hatice Can kararı, 2013/9782, 17/07/2014, par. 32; Halil Kalkan kararı, 2013/9787, 17/07/2014, par. 33; Meryem Alkurt kararı, 2013/9786, 17/7/2014, par. 42. Hasan Alkurt, 2013/9788, 17/7/2014, par. 33; Hasan Coşkunkan kararı, 2013/9789, 17/7/2014, par. 33; Kadriye Oğuz kararı, 2013/9784, 17/7/2014, par. 33; Emine Sağırlıbaş ve diğer 10 başvurucu kararı, 2013/9793, 17/7/2014, par. 33; Müslüm Alkurt, 2013/9790, 17/7/2014, par. 33; Osman Alkurt kararı, 2013/9791, 17/7/2014, par. 32; Mehmet Kökmen kararı, 2013/9783, 17/7/2014, par. 33; 91 Ahmet Alkan kararı, AYM, 2013/8172, 18/6/2014, par Arman Mazman kararı, AYM, 2013/1752, 26/06/2014, par

17 açabileceği ve bunun insan hakları hukukuyla uyumsuz sonuçlara neden olabileceğine dikkat çekilmişti. 93 Bu uyarı önemliydi ve halen de önem taşımaktadır. Gerçekten de hem Almanya hem de Strazburg uygulamalarına bakıldığında ana kural, ihlalin gerçekleşmiş ve hala giderilmemiş olması yönünde olduğu, bununla beraber henüz gerçekleşmemiş fakat gerçekleşme potansiyeli yüksek mağduriyetler için de kabuledilebilirlik kararı verildiği görülmektedir. İnsan hakları hukukunda potansiyel mağdurluk, gelecekte mağdurluk veya potansiyel gelecekte mağdurluk 94 olarak kavramlaştırılan bu durum, kişilerin kamu gücü müdahalesinin henüz kendilerine zarar vermediği fakat yakın gelecekte mağduriyet yaratacağı hallerde, bu mağduriyetin gerçekleşmesini beklenmeden başvuru yapılabileceği bir kategoriyi ifade etmektedir. 95 AYM nin şimdiye kadarki kararlarında bir başvurucunun potansiyel mağdur sayılarak başvurusunun kabul edilebilir bulunduğu bir vaka yoktur. Ancak AYM, Ayşe Hülya Potur vakasında bu kategorinin farkında olduğunu ortaya koymuş ve somut bir olaya dayanmayan başvurucuların, potansiyel ve kendisine yaklaşan bir ihlal tehdidi altında olduğunu inandırıcı bir şekilde açıklamasının da anayasa şikâyetinin kabul edilmesini ve esastan incelenmesini sağlayabileceğini ifade etmiştir. 96 Bu vakada başvurusunun kendisiyle ilgili olmadığını Türkiye Cumhuriyeti demokrasisi ve hukuku ile ilgili olduğunu söyleyen başvurucu ülkede yaşanan hukuk devleti krizine, yozlaşma ve güvencesizlik ortamına ayrıntılı şekilde ve örneklerle dikkat çekmiş, bence son derece önemli ve tutarlı analizlerde bulunmuş ve nihayetinde ülkedeki hayatî boyutlardaki temel sorunları hakkında gençlerin neler yapabileceğini ve nasıl sonuç alabileceğini AYM ye sormuş ve Mahkeme den bilgilendirilme talebinde bulunmuştur. Bir tür manifesto niteliği taşıyan bu başvuruda AYM başvurucunun iddialarını somutlayamadığı ve mağduriyetini sübjektifleştiremediği gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir. Ne var ki AYM başvurucunun soyut iddialarının kendisine somut bir ihlal tehdidi yarattığını ispatlayabildiği ölçüde şikâyetlerin kabul edilebilirliğine karar verecek olduğunu kaydetmek suretiyle, potansiyel mağdurluk kavramını içtihadına dâhil etmiştir. İnsan hakları hukukunda potansiyel mağdurluk meselesi çoğu defa yasalara karşı bireysel başvurularda gündeme gelir. Böyle bir başvuru ihtimalinde AYM nin nasıl bir karar vereceği sorusuna net bir yanıt vermek mümkün değildir. Yine de AYM nin böyle bir tartışma olasılığını dışlamamış olması oldukça olumlu bir adım olarak görülmelidir. AYM nin ilke kararlarında potansiyel mağdurluk statüsünü ima etmenin ötesinde, bu statünün hangi hallerde ortaya çıkacağına ilişkin bir takım kriterler ortaya koyması gerekmektedir. Usuli şartların, geri dönülemez düzeyde insan hakları ihlallerine tercih edilmesi ile paranoyak kişilerin neden olacağı spekülatif dava seli arasında bir dengeleme yapılması şüphesiz ki kolay iş değildir. 97 Alman AYM si içtihatlarında 98 daha çetrefilli görünen potansiyel mağdurluk meselesi, İHAM içtihadında yakın bir gelecekte kesin olarak mağdur duruma gelecek olma 93 Oder, Anayasa Şikâyeti..., s Bkz. Karen Raid, A Practitioner s Guide to European Convention on Human Rights, London: Sweet & Maxwell, s. 45. Bu terimin yerindeliği tartışmalıdır. Çünkü potansiyel olan gelecek değil mağdurluktur. 95 Kavramlaştırmalar ve ayrımları için bkz. Pieter van Dijk/Godefridus J. H. Hoof/ G. J. H. Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, the Hague: Kluwer Law, 1998, ss Ayşe Hülya Potur kararı, par Zwart, op. cit., s Alman AYM si bu sonuca kolay ulaşmamıştır. gelecekte ilgili olmaktan ziyade güncel ilgililik bulunması gerektiği yönündeki kriterle başlayan içtihadi açılım, her olayın kendi koşullarına göre değerlendirme kriteriyle temkinli hale getirilmiştir. Bu konuda örnekler için bkz. Şirin, s. 396 vd. 17

18 kriteriyle çevrelenmiş görülmekte 99, buna göre potansiyel mağduriyet eğer bir yasanın varlığından kaynaklanan bir ihlal potansiyeli oluşturmuyorsa, (a) bir yasanın başvurucuya uygulanmasının güçlü bir olasılık olması, (b) bu olasılığın yakın gelecekte ihlal yaratacak olması, (c) bu ihlalin ciddi ve telafisiz imkânsız bir zarar yaratacak olması şeklinde çözümlenmektedir. 100 Anılan içtihadi birikimden ve bu tür analitik çözümlemelerden 101 yararlanılması yerinde olur. Bu satırlar yazıldıktan sonra, AYM cumhurbaşkanlığı seçim sürecinde aday R.T. Erdoğan ın başbakanlıktan çekilmemiş olmasıyla ilgili şikâyetlerde potansiyel mağdurluk konusunda tespitte bulunmuştur. Kararını İHAM içtihatlarına atıfla gerekçelendiren AYM ye göre Bireysel başvuruda mağdur kavramı, davada menfaat veya dava ehliyeti kuralları gibi kurallardan bağımsız bir şekilde yorumlanır. Ayrıca mağdur kavramının yorumu, günümüzde toplumun koşulları ışığında değişime tabi olup, bu kavram aşırı biçimcilikten uzak bir şekilde uygulanmalıdır. Kendilerinin belirli bir işlemden doğrudan etkilenme tehdidiyle ya da tehlikesiyle karşı karşıya olduklarını ve dolayısıyla potansiyel olarak mağdur olduklarını iddia eden başvurucular ile yalnızca ulusal hukukları değiştirmeyi veya toplumun menfaatinin korunmasını amaçlayan başvurular arasında dikkatli bir ayrım yapılmalıdır. Bu son bahsedilen türdeki ve içtihatta halk davası (actio popularis) olarak isimlendirilen başvurulara bireysel başvuru hakkı tanınmamıştır. Dolayısıyla bireylerin, kendi bireysel hakkının ihlal edildiğini ileri sürmeksizin toplumun menfaatlerinin ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmamaktadır. 102 c. Kişisellik Kriteri AYM Yasası nın 46 ncı maddesi gereğince başvurucuların kişisel bir hakkı ihlal edilmiş olmalıdır. Bu kriter başvurucuların başkalarının hak ihlallerini şikâyet konusu yapamamasını ifade eder. Yani bir kişi kendisi sahip olmadığı bir hakkın ihlalini anayasa şikâyeti konusu yapamaz. Başvurucuların konumları ve statüleri gereği topluma karşı sorumlu olmaları da kişisellik yönünden bir etki doğurmamaktadır. 103 Bu yanıyla kişisellik anayasa şikâyetini actio popularis ten (halk davasından) ayırt eden temel kriterdir. 104 Kişisellik kriterine ilişkin çok temel bir örnek Bülent Ecevit Uçan kararıdır. Bu davada başvurucu, tarafı olmadığı davaya ilişkin gerekçeli karar alma hakkı ihlali iddiasında bulunmuştur. Gerçi davacı olayla ilgisiz değildir, Yargıtay ın bozma kararından sonra, noterde düzenlenen temlikname ile davacı-karşı davalının alacaklarını devralmış ve bu aşamadan sonra temlik alan sıfatıyla davaya katılmıştır. Ancak gerekçeli kararın verilmesi ve tebliği 99 Ida Elisabeth Koch, Human Rights as Indivisible Rights: The Protection of Socio-Economic Demands under the European Convention on Human Rights, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff, 2009, s Bkz. Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark, 5095/71, 5920/72, 5926/72, 07/12/ Zwart, op. cit., ss T. Zwart ın tespitlerinden hareketle bunu yasa-ihlal-olasılık-zarar döngüsü diye ifade edebiliriz. 102 Liberal Demokrat Parti kararı, 2014/11268, 23/7/2014, par ; Mahmut Tanal kararı, 2014/11438, 23/7/2014, par ; Sabri Ergül kararı, 2014/1362, 8/9/2014, par. 23; Atilla Kart ve Cumhuriyet Halk Partisi kararı, 2014/13634, 8/9/2014, par. 31; Mustafa Ekici kararı, AYM, 2014/13675, 8/9/2014, par. 19. Şahabettin İlyan Yılmaz kararı, 2013/5636, 8/9/2014, par Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, AYM, 2014/18803, 10/12/2014, par Schmidt-Bleibtreu, op. cit., s Aynı yönde bkz. Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, par

19 aşamalarında yargılamada yer almayan ve davanın tarafı olmayan, fakat alacağı temlik alarak yargılamaya katılan başvurucu, katılımından önceki dönemde Mahkemece yapılan işlemleri (gerekçeli kararın geç tebliği edilmesini) şikâyet konusu yapmıştır. AYM ise başvurucunun gerekçeli karar alma hakkı bakımından güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilenmediği sonucuna ulaşmıştır. 105 Bu doğru bir karardır, çünkü mağduriyet gerekçenin geç öğrenilmesi bakımından kişisel değildir. Ancak AYM, temlikten önceki usuli eksiklerin, devam eden davada başvurucu üzerinde etki doğurması ihtimalinde, başvurucunun mağdur sayılabileceğini kaydetmeliydi Bu öğretici ve tipik kararın dışında kişisellik konusunda dikkat ilk kategori kararlar, müvekkillerinin hak ihlallerinin avukatlarda sübjektifleştirilememesine ilişkindir. Bu kategorideki vakalardan birinde, başörtülü olarak davaya katılmasına izin verilmemesinin kendisinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini iddia eden 106, diğerinde ise müvekkili beraat etmesine rağmen, kendi lehine vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmemesi nedeniyle kendisinin savunma hakkını ihlal ettiğini 107 iddia eden avukatların başvuruları, söz konusu hakkın öznesi müvekkilleri olmasından dolayı haklı olarak kabul edilemez bulunmuştur. Çünkü bu vakalarda avukatların başka haklarının ihlal edilip edilmediği tartışılabilir olsa da ileri sürdükleri haklar bakımından kişisellik kriterinin karşılanmadığı açıktır. Kişisellik kriteri ikinci olarak gerçek kişiler ile tüzel kişilerin üst üste bindiği konularda iki kişi kategorisini ayırt etmek için kullanılmaktadır. Bu ayrım yasama organı tarafından da ortaya konmuş ve AYM Yasası nın 46/2 nci maddesinde özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir denmiştir. Bu hükmün mefhum-u muhalif (argumentum a contrario) sonucu, özel hukuk tüzel kişilerin üyelerinin tüzel kişiliğe ait olmayan haklarına dayanarak bireysel başvuruda bulunamayacağıdır. AYM, daha ilk kararlarında bu hususu vurgulamış, Türk Pediatrik Onkoloji Grubu Derneği nin çocuk hematolojisi ile çocuk onkolojisi disiplinlerinin birleştirilmesine karşı üyelerinin haklarını korumak adına yaptığı anayasa şikâyetini, az önce değindiğim sonuca vurgu yaparak kabul edilemez bulmuştur. 108 AYM nin kişisellik kriterini tüzel kişiler bağlamında kullandığı bir diğer örnek de Santa Farma İlaç Sanayi A.Ş. vakasıdır. Bu vakada başvurucu şirket bazı işçiler çalıştırmakta ve işçilerin mükellefiyetinde olan gelir vergilerini ödemektedir. AYM nin bir iptal davasında verdiği karardan sonra yapılan vergi ödemelerinden bazılarının hukuki dayanağının kalmaması üzerine başvurucu şirket, vergi dairesinden iptal kararından önce yaptığı fazla ödemelerin geri iade edilmesini istemiş ancak söz konusu iade gerçekleşmemiştir. AYM, başvurucu şirketin yaptığı ödemelerin işçilerin mükellefiyetindeki vergiler olduğunu, bu nedenle işçiler adına yapılan fazla ödemelerin iadesi hakkının işçilerin kişisel hakları olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle işçiler tarafından değil de onlar adına ödeme yapan şirket tarafından yapılan anayasa şikâyeti, kişisellik kriteri temelinde kabul edilemez bulunmuştur. 109 Bu iki karar, Alman AYM sinin ilk dönem içtihatlarından olan Almanya Tabipler Birliği nin doktorlar adına 110, bir vergi mükellefleri derneğinin vergi mükellefleri adına 111 yaptığı 105 Bülent Ecevit Uçan kararı, 2013/5271, 17/11/2014, par Tuğba Arslan kararı, par Atilla İnan kararı, AYM, 2012/615, 21/11/2013, par Türk Pediatrik Onkoloji Grubu Derneği kararı, AYM, 2012/95, 25/12/ Santa Farma İlaç Sanayi A.Ş. kararı, 2013/5554, 06/02/ BVerfGE 2, 292. Vergi yükümlüsü (Steuerpflichtige) kararı olarak bilinir. 19

20 başvurulara benzemektedir. Alman AYM si her iki kararda da Türkiye AYM sininkine benzer tespitler yapmıştır. Fakat ikinci karar bağlamında bir meseleye dikkat çekmek gerekirse, AYM nin vergi hukuku öğreti ve uygulamasıyla uyumlu bir sonuca ulaştığı özellikle görülmektedir. Zira bu alanda kabul edilen yaklaşım, vergi yükümlüleri yerine ödeme yapacak vergi sorumlusunun -yükümlülere rücu etsin veya etmesin- kendi malvarlığında azalış söz konusu olmadıkça kişisel, güncel bir hakkının doğrudan etkilenmeyeceği yönündedir. 112 Zaten vergi usul hukukunda vergi sorumlusu tarafından fazla kesilerek vergi dairesine yatırılan paraların iadesi için yükümlüye dava açma hakkı tanınmakta iken, vergi sorumlusuna tanınmamaktadır. 113 Burada akla gelen soru şudur: Acaba olağan yargılama yolunda başvurucuya (olayda vergi sorumlusu) dava açma ehliyeti tanınmış olsaydı AYM içtihadı bu tanımadan etkilenecek miydi? Yoksa AYM olağan yargılamadaki kriterlere bakmaksızın özgün bir değerlendirme mi yapmaktadır? AYM nin içtihadı bu sorulara net yanıt vermemektedir. Ancak büyük ihtimalle AYM nin kabul edilebilirlik incelemelerinde kendi özerk değerlendirmesini yaptığını ve yapacağını söyleyebiliriz. Zira anayasa şikâyeti usulü yürürlüğe girmediği dönemde dahi AYM somut norm denetimlerinde, olağan uzman mahkemelerin yerine geçerek usuli değerlendirmeler yapmaktaydı. Örneğin geçmişte bir davada idare mahkemesinden gelen somut norm denetimi, idari yargıda böyle bir davanın ehliyetsizlik gerekçesiyle reddedilmesi gerektiği, bu nedenle olayda görülmekte olan bir davadan bahsedilemeyeceği ve sonuç itibariyle somut norm denetimi yapamayacağı sonucuna ulaşabilmiştir. 114 Bu ikameci yaklaşım dikkate alındığında AYM nin uzman mahkemelerin usuli değerlendirmelerinden bağımsız değerlendirme yapacağı kestirilebilir. Nitekim esastan görülen bir davada bunun emareleri gösterilmiştir. Makul sürede yargılanma hakkının konu edildiği bir vakada azınlıkta kalan bir AYM üyesi, başvurucunun, ceza mahkemesi önünde uzun sürdüğü iddia edilen davayı açmaya ehil olmadığı, dolayısıyla hem ceza mahkemesi önünde görülen davada hem de anayasa şikâyetinde taraf ehliyetin bulunmayacağı değerlendirmesi yapmıştır. Ancak çoğunluk medeni yargılama hukuku açısından doğru sayılabilecek bu değerlendirme üzerinde durmamış ve görünen o ki özgün bir değerlendirmeye gitmiştir. Zaman zaman eleştirilse de bu yönelim Alman AYM si ve İHAM tarafından da paylaşılmaktadır. Alman AYM si, kendini anayasa şikâyeti yargılamasındaki usulün efendisi olarak görmekteyken İHAM bu yaklaşımını otonom kavramlar doktrini içinde göstermektedir. Kaydedilmelidir ki mahkemelere tanınan böyle bir özerk alan tanınmış olması, uzman mahkemelerin yıllara yayılan yerleşik içtihatları ve oturmuş iktidarları dikkate alındığında bir takım gerilimlere yol açabilir. Bu nedenle AYM nin otonom değerlendirmelerini çatışmacı ve savrukça kullanmaması önerilir. 115 Ancak bu kişisellik kriterinin genişletici şekilde kavranmasına engel olmadığı gibi bu genişletmenin hak lehine olması pek ala AYM nin usuli meşruluğuna zarar vermez BVerfGE 11, 30. Sigorta doktoru (Kassenarzt) kararı olarak bilinir. 112 Bu konuda bkz. Gamze Gümüşkaya, Mülkiyet Hakkına Vergisel Müdahaleler Bakımından İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ne Kişisel Başvuru, İstanbul: XII Levha Yay., İbid. 114 Örnekler ve tartışmalar için bkz. Lütfi Duran, 'Anayasa Mahkemesi Yargının Üst Mercii Değildir', Mülkiyeliler. C. XXII, 1998, ss Celal Erkut, İtiraz Başvurusunun Anayasa Mahkemesi Önünde Dinlenebilirliği Sorunu, Erdoğan Teziç e Armağan, İstanbul: Galatasaray Üniversitesi Yay., 2007, ss Bu gerilimin nedenleri ve sonuçlarına ilişkin olarak bkz. Lech Garlicki, Constitutional Courts versus Supreme Courts, International Journal of Constitutional Law, (2007) 5 (1), ss Geniş yorum konusunda Alman AYM si içtihadından örnekler için bkz. Şirin,op. cit., s