BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI

Transkript

1 BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI Prof. Dr. Fatih Selami MAHMUTOĞLU İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku A. B. D. Öğretim Üyesi A. Genel Açıklamalar İki ayrı kavramın bir arada kullanılmasıyla ifade edilen beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, ilk planda tıbbi bir kavram olarak algılanmaktadır. Çünkü muayenenin ve örnek almanın bedenle birleşmesi bu çağrışımı güçlendirmektedir. Şüphesiz ki, konu beden ve buna yönelik müdahale olunca; bireyin vücut bütünlüğü, bu bütünlüğün dokunulmazlığı, olası girişimlerin sınırları, bu dokunulmazlığın ihlali karşısında karşılaşabileceğimiz onlarca suç tipi dolayısıyla söz konusu işlemler bakımından hukuksal alana da kaçınılmaz bir biçimde girmek durumundayız. Şu an için tıbbi yönünü bir tarafa bırakarak bir tanımlama yaparsak, aslında beden muayenesi, bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, kişinin vücudunun içinde ve dışında tıbbi inceleme yapılması; vücuttan örnek alınması ise, yine aynı amaçla ilgililerden biyolojik ve diğer materyalin alınmasıdır. Mevzuatımıza baktığımızda şüpheli veya sanık olan veya diğer kişilerin bedenlerinin muayene edilmesi ve vücudundan örnek alınması, Ceza Muhakemesi Kanunu 75, 76, 77 maddeleri ile Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğinin Tespiti Hakkında Yönetmelik te düzenlenmiştir. 1

2 B. Amacı Beden muayenesi ve vücuttan örnek alma bir bütün halinde düşünüldüğünde temel amaç, soruşturma ve kovuşturma konusu olayla ilgili delil elde etmektir 1. Nitekim şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması başlıklı CMK 75. maddede de bir suça ilişkin delil elde etmek ibaresine yer verilerek bu amaç açıkça ortaya konulmuştur 2. C. Hukuksal Niteliği Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması hem koruma tedbiri özelliğine sahiptir; hem de bilirkişi incelemesi niteliğindedir. Çünkü işlenen bir suç nedeniyle delil elde edilmesi, temel haklardan olan kişinin vücut bütünlüğüne ve özel hayatına müdahale teşkil ettiği ve gerektiğinde zor kullanılarak yerine getirildiği için koruma tedbiri özelliğine sahiptir. Diğer taraftan muayene ve örnek almayı gerçekleştirecek hekim veya sağlık mensubu açısından ise, bilirkişi incelemesi niteliği taşıyacaktır 3. D. Çeşitleri Ceza Muhakemesi Kanunu beden muayenesini, şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve diğer kişilerin beden muayenesi olarak ikiye ayırmıştır 4. Böyle bir ayrım muayene edilecek kişiler bakımındandır. Bunun yanı sıra muayenenin niteliği açısından yapılan iç ve dış beden muayenesi ayrımı da vardır 5. Fakat Ceza Muhakemesi Kanunu nda, şüpheli veya sanığın iç 1 ÖZTÜRK Bahri, TEZCAN Durmuş, ERDEM Mustafa Ruhan, SIRMA Özge, SAYGILAR Yasemin F., ALAN Esra, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Ankara, Seçkin, 2009, s. 454, Vurgulamalıyız ki; vücuttan örnek almada delil, olay yerinde veya mağdur üzerinde bulunan bulgularla özellikle moleküler genetik inceleme metodu kullanılıp, karşılaştırma yapılmak suretiyle elde edilir.. 3 ÖZBEK Veli Özer, Tıbbi Deliller ve Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: III, Sayı: 2, İstanbul, Yeditepe Üniversitesi Yayınları, 2006, s Söz konusu ayrım StPO da da yer alarak, 81a da şüphelinin beden muayenesi, bedensel müdahalesi ve kan örneklerinin alınması, 81c de şüpheli dışındaki diğer kişilerin bedenin muayenesi ve kan örneklerinin alınması şeklinde düzenlenmiştir. 5 StPO da ise iç beden muayenesi ve dış beden muayenesi ayrımı söz konusu olmamakla birlikte, beden muayenesi (körperliche Untersuchung) ve bedensel müdahale (körperliche Eingriff) ayrımına yer verilmiştir. Beden muayenesinde, vücudun bedensel - fizyolojik işleyişi ve vücut üzerinde basit işlemlerle elde edilecek delillerin tespiti ile yetinilmektedir. Alman doktrininde beden muayenesi, vücutta arama gibi değerlendirilmektedir. Bu tarz muayenede amaç, vücudun yapısı ve bedensel özelliklerin gözle incelenmesi ve 2

3 beden muayenesi düzenlemiş olmasına rağmen, dış beden muayenesine yer verilmemiştir. Oysaki Yönetmelik e bakıldığında 5. maddede, dış beden muayenesinin ayrıca düzenlenmiş olduğunu, kapsam ve koşullarının da genel olarak iç beden muayenesinin koşullarına paralel tutulduğu görülmektedir. Kanunda düzenlenmeyen bir hususun yönetmelikte düzenlenmiş olması, aslında hatalı ve kanunilik ilkesine aykırı bir durumdur. Bu sebeple bizce; tedbirin öncelikle kanunda açıkça düzenlenmiş olması gerekirdi. Vücuttan örnek alınması ise, CMK 75 ve 76 da beden muayenesi ile birlikte düzenlenmişken, Yönetmelikte bu husus ayrı bir tedbir gibi düzenlenmiştir. Beden muayenesinin temel amaçlarından birisinin vücuttan kan, sıvı, idrar, cinsel salgı gibi örneklerin alınması olduğu için, kanun koyucu, beden muayenesi ile vücuttan örnek almayı birlikte düzenlemiş ve temelde aynı koşullara tabi tutmuştur. Biz de çalışmamızda öncelikle şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve diğer kişilerin beden muayenesi ayrımını esas alıp her birini kendi içerisinde iç-dış beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması şeklinde ayrı ayrı tüm detaylarıyla inceleyeceğiz. I. ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI A. Şüpheli veya Sanığın İç Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması Koşullarına geçmeden önce bir tanım vermek gerekirse, Yönetmelik e göre iç beden muayenesi; kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının incelenmesidir. CMK 75/4. ve Yönetmelik 4/4. maddeleri uyarınca cinsel organlar ve anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesidir. bilhassa belirli bedensel özellikler ile izlerin tespit edilmesidir. Bedensel müdahale ise canlı insan vücudundan kan, idrar, sperm alınması veya vücuda bir madde verilmesi ya da vücudun deri veya kaslarla örtülü iç kısmına yalnızca bir hekim tarafından yapılabilen müdahale anlamına gelmektedir. Bkz; KIZILARSLAN Hakan, Ceza Muhakemesi, Adli Tıp, Adli Bilimlerde Vücudun Muayenesi & Örnek Alma, Ankara, 2007, s.150vd 3

4 Vücuttan örnek alınması ise, bir suçla ilgili olarak delil elde etmek amacıyla, inceleme yapmak üzere ilgililerden biyolojik ve diğer materyalin alınmasıdır (Yönetmelik 3. madde) 6. Tanımı yasada yer almayan, ancak içeriği yönetmelikle oluşturulan iç beden muayenesi ve vücuttan örnek almanın şartları CMK 75 te belirlenmiştir. B. Şüpheli veya Sanığın İç Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınmasının Koşulları 1. İsnat edilen suçla ilgili delil elde etme amacı olmalıdır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması tedbirinin uygulanmasındaki temel amaç; şüpheli veya sanık tarafından işlenildiği şüphesi uyandıran bir suça yönelik delil elde etmektir 7. Bu sebeple bilimsel deney ve veri bankası oluşturmak amacıyla bu işlemler yapılamaz. Keza, delil elde etme amacı taşımadığı için idari yaptırım uygulamak veya toplumsal baskı amacıyla yapılan bekâret kontrolleri 8 ve diğer tüm muayene ve örnek alma işlemleri de bu anlamda nitelendirilemez 9. Ancak yasal koşullara uygun olarak yapılan bu türden bir muayenenin sonuçları daha sonra bir suç soruşturmasının nedeni olabilir. Ayrıca madde 75 e dayanılarak yapılan beden muayenesi sonucu elde edilen deliller, aynı suçla ilgili olsa bile açılmış olan hukuk davası kapsamında kullanılamaz. Çünkü hukuk 6 Alman Hukukunda ise, bedensel müdahaleler yalnızca şüpheli ile ilgili olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Ancak StPO 81c de şüpheli dışındaki diğer kişilerin bedeninin muayenesi ve kan örneklerinin alınmasına yer verilmiştir. 7 StPO 81a/1 e göre de, şüphelinin beden muayenesi, yargılama için gerekli olan olguların tespiti için mümkündür. Bu bağlamda StPO 81a/3, şüpheliden alınan kan örneklerinin veya diğer vücut hücrelerinin, yalnızca söz konusu veya buna bağlı bir yargılamada kullanılabileceğini; bunun için gerekli olmadıkları takdirde, bunların derhal imha edilmesi gerektiğini vurgulamaktadır 8 Ayrıntılı bilgi için bkz; HOT İnci, MAHMUTOĞLU Fatih Selami, YORULMAZ Coşkun, Attitudes of the Turkish medical profession and jurists towards new Turkish legislation conserning body examination without consent in Criminal Prosedure, Received: / Accepted: , Rom J Leg Med 17(1), Romanian Society of Legal Medicine, s KIZILARSLAN, s

5 davasında beden muayenesi ve vücuttan örnek alma işlemi, hukuk muhakemesi kurallarına göre yapılmalıdır Suçun cezasının üst sınırı iki yıldan az olmamalıdır. CMK 75. maddeye göre, şüpheli veya sanığın iç beden muayenesinin yapılması veya vücudundan örnek alınabilmesi, yüklenen suçun cezasının üst sınırının 2 yıl veya daha fazla hapis cezası olmasına bağlıdır. Kanun koyucunun böyle bir koşula yer vermesi bizce isabetlidir. Çünkü iç beden muayenesinde kişinin rızası aranmamakta ve kişi aslında kendi aleyhine delil elde edilmesine katlanmak zorunda bırakılmaktadır. Eğer bu düzenleme olmasaydı, hafif suçların soruşturulmasında dahi ağır neticeleri olan böyle bir müdahaleye gidilecekti ki; bu durum mevcut suçla orantılı olmayacaktı TURHAN Faruk, Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi ve Tıp Hukuku(Özellikle AİHM Kararları Işığında Şüpheli veya Sanığın Zorla Muayenesi Konusunun Değerlendirilmesi), V. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu-Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, Ankara, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008, s.1041, Türk Medeni Kanunu 284. Maddeye göre; Soybağına ilişkin davalarda, aşağıdaki kurallar saklı kalmak kaydıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanır: 1.Hâkim maddi olguları re sen araştırır ve kanıtları serbestçe takdir eder. 2.Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hâkimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hâkim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir. 11 SOYASLAN a göre; iki yıldan az hapsi gerektiren suçlarda iç beden muayenesi sanık isterse yapılmalıdır. Çünkü sanık masum olduğunu, vücudundan örnek vermeye hazır olduğunu belirtebilir. Aksi halde sanığın, savunma, kendi lehine delil sunma hakkı ortadan kaldırılmış olur. Nitekim yönetmelik 18/3. maddesi rıza ile iç beden muayenesi ve örnek alınmasına cevaz vermektedir. Bkz; SOYASLAN Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınevi, 2007, s.253,254. Bir başka yazara göre ise; Türk Medeni Kanunu nun kişiliğin vazgeçmeye ve aşırı sınırlamaya karşı korunmasını düzenleyen 23 üncü maddesi Kimse, hak ve fil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez veya onları hukuka aykırı olarak sınırlayamaz. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olanlardan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz. Sanığın, iç beden muayenesinin yapılabilmesine ve kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örneklerin alınabilmesine razı olması halinde, sanığın özgürlüklerinden vazgeçtiğinin veya özgürlüklerini hukuka aykırı olarak sınırladığının düşünülebileceği bu durum, Türk Medeni Kanunu nun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ihlali anlamına gelebilecektir. Bkz; KARÇKAY Umut, Şüpheli veya Sanığın İç Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması ve Sanığın Rızası, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Ağustos 2007, Sayı 12, Yıl 2, s Suçla mücadelenin kamusal önemi de gözetildiğinde bu görüşün ülke mevzuatında karşılık bulmadığı açıktır. Kaldı ki; AİHM kararlarında da beden muayenesi ve vücuttan örnek alma sırasında onura aykırı metotların 5

6 İsnat edilen suçun cezasının 2 yıldan fazla olması konusunda bir tereddüt olmamasına karşın uygulamada konuyla ilgili bir takım sorunlar karşımıza çıkmaktadır. Bu sorunlardan ilki; yüklenen suç birden fazla ise, sınırın belirlenmesi bakımından ne yapılacağıdır. Bizce böyle bir durumda her bir suç birbirinden bağımsız olarak değerlendirilmeli, cezasının üst sınırı 2 yıl veya daha fazla hapis olan suç/suçlar açısından bu tedbir uygulanmalıdır 12. Çünkü var olan koruma tedbirinde asıl amaç, belli bir suç kapsamında delil elde etmektir. Ayrıca CMK md. 75 te de, bir suça ilişkin delil elde etmek amacı vurgulanmıştır. Diğer sorun ise yüklenen suçun kovuşturma aşamasında hukuksak niteliği değişirse ve cezası 2 yıllık sınırın altına inerse ne olacağıdır. Böyle bir durumunda bu yolla elde edilen bilgilerin hukuka aykırı delil niteliğinde olacağı kabul edilmektedir 13. Bizce de bu türden deliller hukuka aykırıdır, ancak önemi dolayısıyla, yargılama sonuçlanana kadar saklanması, suç niteliğindeki değişme de dikkate alındığında gereklidir. 3. Tedbire hâkim tarafından, gecikmesinde sakınca bulunması halinde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmelidir. İç beden muayenesi ve vücuttan örnek alma kararı, hâkim veya mahkeme tarafından re sen verilebileceği gibi, Cumhuriyet savcısının veya mağdurun talebi üzerine de verilebilir. Esas olarak hâkim veya mahkeme kararı gerekir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının emri ile de bu tedbire başvurulabilir. Diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi burada da Cumhuriyet savcısının kararı yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Ancak hâkim veya mahkeme tarafından onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz (CMK 75/1) 14. Hangi halde gecikmede sakınca bulunacağı ise Yönetmelik in 3. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre; derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması halinde gecikmede sakınca bulunur. kullanılmasına karşı çıkılmıştır. Zira böyle bir suç politikası izlendiğinde suçla mücadele edilmez duruma gelinir. Kanımızca AİHM nin kullanmış olduğu metot esas alınmalıdır. 12 Aynı görüş için bkz; ÖZTÜRK- TEZCAN- ERDEM- SIRMA- SAYGILAR- ALAN, s ÖZTÜRK- TEZCAN- ERDEM- SIRMA- SAYGILAR- ALAN, s StPO 81a/1-2 bakımından kararı verme yetkisine bakacak olursak, şüphelinin rızası olmaksızın beden muayenesi yapılabilmesi konusunda karar verme yetkisi hâkimde, gecikmeyle inceleme başarısının tehlikeye düşmesi halinde savcılıkta ve savcılığın soruşturmada kullandığı kişilerdedir. 6

7 Sanıyoruz ki; tedbire hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesi şeklinde sıkı bir düzenlemeye yer verilmesinin nedeni; kolluk güçlerinin kişinin rızası dışında bu türden müdahaleleri yapmasına engel olmaktır. Ne var ki; kişinin, beden muayenesi veya vücudundan örnek alınması için kendi rızasıyla başvurması 15, fakat savcı veya hâkimin bu tedbiri uygulamaması halinde, özel bir yorumla karşılaşılacaktır. Bu halde bizce kişi ilgili süjelerin kendi lehine sonuçlar doğuracağını düşünmekteyse, bu tedbirler uygulanmalıdır 16. Aksi halde sanığın, savunma, kendi lehine delil sunma hakkı ortadan kaldırılmış olacaktır Rıza konusunda ayrıntılı bilgi ve bu konuda yapılan anket için bkz; HOT-DOĞAN-MAHMUTOĞLU- YORULMAZ, s Bu kapsamda rıza dahilinde, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin durumunu inceleyen bir Yargıtay kararına değinmek isteriz; Somut olayda, evinin damında hint keneviri yetiştirdiği yolunda duyum alınması üzerine, Narkotik Şube görevlilerince 24 Mayıs 2001 Perşembe günü sıralarında, eşinin rızasıyla, sanığın konutunda, hakim kararı olmaksızın arama gerçekleştirilmiştir. Ancak, sanığın suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan eşinin aramaya rıza göstermesi, hakim kararı alınması zorunluluğunu ortadan kaldıracak ve yapılan işleme geçerlilik kazandıracak bir husus değildir. Öte yandan kolluk tarafından düzenlenen tutanaklarda gecikmede sakınca bulunduğu belirtilmemiştir. Ayrıca dosya içeriğinde, şehir merkezindeki bir konutta çalışma gün ve saatleri içerisinde gerçekleştirilen arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi bulunmamaktadır. Dolayısıyla kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Esasen somut olayda; aramanın hukuka aykırı olduğu ve sonucunda elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı hususunda Yargıtay Özel Dairesi ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında bir görüş farklılığı bulunmamaktadır. Çözümü gereken uyuşmazlık, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin, bu bağlamda hakkındaki ihbar ile sanığın mevcut ikrarının somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmadığı hususunda toplanmaktadır. Soruşturmaya, sanığın evinde hint keneviri bitkisi yetiştirdiği yolundaki bir ihbar üzerine başlanmıştır. Sanık ise, gerek sulh ceza hakimince gerekse mahkemece tüm yasal hakları hatırlatılarak sorguya çekildiğinde: 25 yıldır uyuşturucu kullandığını, esrar elde etmek için olaydan iki ay önce evinin damına hint keneviri bitkisi ekip yetiştirdiğini, bunların yapraklarını kurutarak esrar elde eidp içtiğini, bilahare hakkında ihbar vaki olduğunu ikrar etmiş; temyiz dilekçesinde dahi hint keneviri bitkisi yetiştirdiğini, ancak bunların cüzi miktarda olduğunu belirtmiştir. Sanığın eskiden beri uyuşturucu kullandığı ve hint keneviri bitkisi yetiştirdiği yolundaki bu anlatımları, celbedilen adli sicil kaydıyla da doğrulanmıştır. Öte yandan, başkası adına suç üstlendiği aiddia edilmediği gibi, dosya içeriğine göre böyle davranmasını gerektirecek bir neden de bulunmamaktadır. Çok uzun yıllar uyuşturucu kullanması ve uyuşturucuyu yetiştirdiği hint kenevirlerinden elde etmesi karşısında, ektiği bitkinin cinsi ile ilgili muhtemel yanılgısından da söz edilemez. Sanık başlangıçtaki ikrarını aşamalarda istikrarlı biçimde sürdürmüştür. Kaldı ki, ikrardan dönülmüş olsa dahi, bu durum ancak akrarın gücünü zayıflatacak bir husus olarak görülebilir; ikrarın delil olma özelliğini ortadan kaldırmaz. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, hakkındaki ihbar üzerine başlatılan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde sanığın ihbarla uyumlu olup hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrarı karşısında, uyuşturucu madde elde etmek amacıyla izinsiz hint keneviri ekme suçu sübuta ermiştir. YARGITAY CGK T, 2005/7-144E,2005/150K 17 ÖZTÜRK- TEZCAN- ERDEM- SIRMA- SAYGILAR- ALAN ve CENTEL- ZAFER e göre; Şüpheli veya sanığın, muayeneye rıza göstermiş olması, hâkim veya duruma göre C.Savcısından karar alma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Yönetmelik m.18/2-3 te mağdurun rızasının varlığı halinde beden muayenesi yapılabilmesi için karar alınmasına gerek olmadığı belirtilmiştir. Şüpheli veya sanığın müdahaleye rıza göstermesi durumunda ise karar alma zorunluluğunun ortadan kalkacağına ilişkin bir düzenleme yoktur. Bununla birlikte şüphelinin kendiliğinden başvurarak rıza göstermesi durumunda sulh ceza hâkiminden karar verilmesi için istemde 7

8 4. Müdahalenin kişinin sağlığına zarar verme tehlikesi olmamalıdır İç beden muayenesi veya vücuttan örnek alınması, kişinin vücudunun içine müdahale niteliği taşıdığı için Kanun, yapılacak müdahalenin kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması koşulunu aramıştır (CMK 75/2) 18. Yönetmelik ise daha geniş bir ifade kullanarak, kişinin sağlığına açık ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması şartını istemiştir (Yönetmelik 4/3). Ancak müdahalenin kişinin sağlığı üzerinde tehlikeye yol açıp açmayacağının hâkim veya C.Savcısı tarafından belirlenmesi çoğu zaman olanaksızdır. Bu nedenle böyle bir tereddüt yaşandığında bilirkişiye başvurulması gerekir 19. Belirtilmelidir ki; sağlığa zarar verme tehlikesinin bulunup bulunmadığı saptanırken müdahalenin şekli değil, somut olarak ilgili kişinin sağlık durumu dikkate alınmalıdır. Muayenenin verdiği acılar ve diğer geçici rahatsızlıklar tek başlarına zarar verme tehlikesi olarak kabul edilmemelidir. Ancak, muayene süresini oldukça aşan bir süre etkisini devam ettiren bedensel huzuru bozucu rahatsızlıklar, zarar tehlikesi olarak kabul edilebilir. Yine muayeneden korkmak veya muayenenin meydana getirdiği ruhsal baskı da sağlığa zarar veren tehlike kapsamında görülmemelidir 20. Sağlığa zarar verme konusu kapsamında bizce üzerinde durulması gereken hususlardan biri de; normal şartlar altında kişinin sağlığına zarar vermeyecek bir müdahale olmasına rağmen, hekimin taksirli davranışı sonucu kişinin sağlığına zarar verilmesi halinde elde edilecek delillerin, yargılama aşamasında kullanılıp kullanılmayacağı sorunudur. Bizce böyle bir durumda, yapılan müdahalenin niteliği gereği değil de, dış bir etken olan hekimin taksirli davranışı sonucu kişinin sağlığında tehlike oluştuğu ve gerek kanun gerekse bulunulmayacak ve C.Savcısı doğrudan muayene yapılmasını isteyebilecektir. Bkz; CENTEL Nur, ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, Beta, 2008, s.270, ÖZTÜRK- TEZCAN- ERDEM- SIRMA- SAYGILAR- ALAN, s.459. KUNTER,-YENİSEY- NUHOĞLU na göre; Şüphelinin aydınlatılmış rızası varsa, doğrudan beden muayenesi yapılabilmelidir. Ancak, CMK nın 75. maddesi iç beden muayenesi veya vücuttan örnek alma işlemleri için mutlaka C. Savcısı, hâkim veya mahkemenin kararını gerektirmektedir. Karar olmadan, şüpheli veya sanığın iç beden muayenesi yapılmasını ve vücudundan örnek alınmasını düzenlememiştir. Bkz; KUNTER Nurullah, YENİSEY Feridun, NUHOĞLU Ayşe, Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, Beta, 2006, s StPO 81a ya göre de, kan örneğinin alınması ve inceleme amacına ilişkin tıp biliminin kurallarına uygun olarak bir doktor tarafından icra edilen bedensel müdahaleler, şüphelinin sağlığına zarar vermediği sürece uygundur. 19 ÖZTÜRK- TEZCAN- ERDEM- SIRMA- SAYGILAR- ALAN, s TURHAN, Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, s

9 yönetmeliğin ilgili maddesinde yapılan müdahale açısından bir tehlikelilik halinin olmaması koşulu arandığı için elde edilen delil görülmekte olan dava kapsamında kullanılmalıdır. Ancak müdahalenin zarar verme tehlikesi olmasına rağmen, bu tehlikeyi hekim başlangıçta görememişse ve yapılan müdahale sonucunda kişide sağlık açısından bir zarar meydana gelmişse, bu halde elde edilecek deliller yargılama konusu davada kullanılmamalıdır. Çünkü burada müdahalenin bizzat kendisi ile ilgili gözden kaçmış bir durum söz konudur. Bu başlık altında değinilmesi gereken diğer bir husus ise, beden muayenesi veya vücuttan örnek alınması sırasında cerrahi müdahale yapılıp yapılmayacağı ve bu cerrahi müdahalede kişinin sağlığının tehlikeye düşüp düşmeyeceği sorunudur. CMK m. 76/1 e göre, mağdur ve diğer kişilerin beden muayenesi ve örnek alınmasında cerrahi müdahale açıkça yasaklanmıştır. Fakat şüpheli veya sanık açısından cerrahi müdahaleyi yasaklayan bir hüküm söz konusu değildir. Bu nedenle şüpheli veya sanığın bedeninin muayenesi veya vücudundan örnek alınması için, cerrahi müdahale yapılmasında bir sakınca yoktur 21. Ancak dikkat edilmelidir ki, bu cerrahi müdahalenin de kişinin sağlığına zarar vermemesi gerekir. Örneğin; bir kurşunun çıkarılmasında narkoz verilerek cerrahi müdahale yapılamaz. Çünkü narkoz vermekte sağlık açısından tehlike söz konusudur. Fakat bir kurşunun tedavi amaçlı çıkarılıp mahkemeye delil olarak sunulmasında bir engel yoktur Orantılılık ve ikincillik ilkelerine uygun davranılmalıdır. Daha önce de ifade etiğimiz üzere, beden muayenesi ve vücuttan örnek alma, hukuki niteliği açısından koruma tedbiri olma özelliğine sahiptir. Bu sebeple diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi burada da ölçülülük ve ikincillik ilkeleri dikkate alınmalıdır. Ölçülülük ilkesine göre; tedbire karar verecek merci, beden muayenesi sonucu elde edilecek yarar ile verilmesi muhtemel zarar arasında bir oran(ölçü) bulunup bulunmadığını dikkate alıp, elde edilecek yararın fazla olması halinde tedbire karar vermelidir. Ancak tedbirin uygulanmasında neyin ölçü alınacağı ve hangi kıstasların orantıyı tespitte kullanılacağı yasada net olarak belli değildir. Bu suretle orantılılık ilkesinin her olayda, o olayın özelliklerini oluşturan bütün unsurlar bir bütün halinde düşünülerek değerlendirilmesi 21 ÖZBEK Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, 2006, s TURHAN, Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, s

10 gerekir 23. Ayrıca belirtilmelidir ki; cezası iki yıldan az olan hafif suçlarda iç beden muayenesi ve örnek almanın kanun koyucu tarafından yasaklanması da bu ilkenin gereğidir. İkincillik ilkesi uyarınca ise; nitelik olarak daha hafif olan başka bir tedbir ile aynı sonuca ulaşabilmek mümkünse, bu tedbire başvurulmamalıdır. Özellikle bu husus, çok sayıdaki kişinin olayın özel koşulları nedeniyle şüpheli haline geldiği durumlar bakımından önem kazanmaktadır. Örneğin, üniversite amfisinde gerçekleşen bir olayda şüpheli haline gelen öğrenciler bakımından bu tedbire başvurulacak ise, bunun kademeli bir şekilde gerçekleştirilmesi yerinde olacaktır. Şöyle ki söz gelimi, ifadelerden şüphelinin erkek olduğu tespit edilmişse, artık kız öğrenciler için bu tedbirin uygulanması yersiz olacaktır. Kanımızca ifadelerde yer alan şüphelinin boyu, saç rengi, yaşı gibi ayırt edici özellikler de dikkate alınıp, bu görüntüyü taşımayan kişiler olayın dışına çıkarılacaktır. Konuyla ilgili AİHM in içtihatlarını içeren en önemli metin, 11 Haziran 2006 tarihli Jalloh v. Germany kararıdır. Söz konusu olayda, uyuşturucu madde ile ilgili delil elde etmek için şüpheliye kusturucu madde verilmesine hükmedilmiş, kişinin rızasının bulunmamasına ve aktif direnç göstermesine karşılık midesine indirilen sonda ile söz konusu madde kişiye verilmiştir. Olay hekim kontrolünde gerçekleştirilmiştir. AİHM, konuya ilişkin kararında beden muayenesine ilişkin hükümlerin insan hakları hukukuna uygunluk sınırlarını açıkça ortaya koymuştur. Bunlardan biri muayenenin ölçülülük kuralına uygun olmasıdır; muayene ancak diğer delil elde etme yöntemleri denendikten sonra veya bunların etkisiz kalacağının anlaşılması koşulu ile son çare olarak hukuka uygun sayılır. Muayenenin gerçekleştiriliş şekli bakımından, kişiye aşırı derecede eza verecek ve kişinin insan haysiyetini gereksiz ölçüde çiğneyecek yöntemlerden kaçınmalıdır. Bu ilkelerden yola çıkan mahkeme sonuç olarak kusturucu ilaç verilmesini ölçülülüğe aykırı bulmuş ve Almanya yı mahkûm etmiştir. Bunun gerekçesi ise kusturucu vermek yerine beklemek sureti ile kişinin mevcut delili dışkı yolu ile çıkarması ve bunun incelenmesi ile aynı delilin elde edilebilecek olmasıdır 24. AİHM bu müdahaleyi, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele olarak nitelendirerek, sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Ayrıca AİHM zorla muayeneye ilişkin çeşitli 23 KIZILARSLAN, s AİHM 11 Temmuz 2006 tarihli Jalloh v. Germany kararı, (çevrimiçi) oc-en,

11 kararlarında da, kişinin iradesine aykırı olarak yapılan kan veya tükürük örneği alma, alkol, DNA testleri kişinin özel hayatına müdahale teşkil ettiğini belirtmiştir Müdahalenin hekim veya diğer bir sağlık mesleği mensubu tarafından yapılması gerekir. CMK m. 75/3 e göre iç beden muayenesi ancak hekim veya diğer bir sağlık mesleği mensubu tarafından yapılabilirken, Yönetmelik in 4/3. maddesi uyarınca iç beden muayenesi sadece hekim tarafından yapılabilir 26. Buradan anlaşılan Yönetmelikle, sağlık mesleği mensuplarının tek başlarına iç beden muayenesi yapmaları engellenerek Kanun hükmü sınırlandırılmıştır 27. CMK m. 75/2 ye göre vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınması ise, ancak hekim veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilirken, yönetmelik m. 6/2 uyarınca, kan veya benzeri biyolojik örneklerle, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler hekim tarafından veya onun gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından alınabilecektir. Ancak kişinin vücudunun üzerinde bulunan atış artığı gibi biyolojik olmayan örnekler, elbiseleri ve diğer eşyaları üzerinde bulunan örnekler ile vücut yüzeyinden başkasına ait olduğu açıkça belli olan kıl, tüy, lif gibi örnekler olay yeri inceleme uzmanları tarafından alınabilir(yönetmelik 23.madde). Başka bir ifadeyle şüpheli veya sanığın bedeninde olup kendisine ait olan örneklerin alınması hekim veya onun gözetimindeki sağlık mesleği mensubu kişi tarafından yapılacakken, şüpheli veya sanığın bedeninde olmakla birlikte, kendisine ait olmayan kıl, tüy, lif gibi örnekler, kolluk tarafından alınabilir. 25 GÖZÜBÜYÜK Şeref, GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, Turhan Kitabevi, 2007, s StPO 81a/1 e göre şüpheliye yönelik bedensel müdahaleler tıp bilimin kurallarına uygun olarak bir hekim tarafından icra edilebilecektir. 27 CENTEL-ZAFER, s

12 7. Özel kanunlarda alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuştur. CMK m.75/7 de özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır denilerek; Karayolları Trafik Kanunu m.48/2 de yer alan uyuşturucu ve keyif verici madde kullanan sürücülerde bunun türünün; alkollü içki alanlarda ise, bunların etki derecesi ve kandaki oranının tespit edilmesine ve yine Polis Vazife ve Salahiyeti Kanunu m.13 te yer alan yakalananlardan uyuşturucu madde kullanmış olanlarla sarhoş olanların yakalanma anındaki sağlık durumlarının belirlenmesine ilişkin düzenlemeler kastedilmiştir. C. Şüpheli veya Sanığın Dış Beden Muayenesi Dış beden muayenesi, vücudun dış yüzeyi ile kulak burun ve ağız bölgelerinin gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbi incelemesidir (Yönetmelik 3.madde). Buna ek olarak girişimsel olmayan tıbbi görüntüleme yöntemleri de Yönetmelik e göre dış beden muayenesi olarak kabul edilmiştir(5.madde). Ancak girişimsel olmayan tıbbi görüntüleme yönteminin ne anlama geldiği açıklanmamıştır. Kanımızca; MR, tomografi, röntgen veya ultrason gibi; teknik olarak vücudun içine sokulmak suretiyle değil de dışından uygulanarak vücudun içini gösteren uygulamalar, girişimsel olmayan tıbbi görüntüleme yöntemleridir. Bu bağlamda genel anlamıyla mikroskop altında incelenmek üzere canlıdan belirli bir doku parçası çıkarılması anlamına gelen biyopsi kavramına da değinmeyi uygun görüyoruz. Söz konusu yöntem, tıbbi görüntüleme yöntemlerinden farklı olarak, vücudun içinden doku parçası alınması biçiminde gerçekleştirilmektedir. Bu nedenle biyopsinin iç beden muayenesi bağlamında değerlendirilmesi uygun gözükmektedir. Uygulamada şüpheli veya sanığın çırılçıplak soyulması ve cinsel organlarının görülmesinin dış beden muayenesi sayılıp sayılmayacağı konusu tartışmalıdır. Aslında cinsel organlarla anüs bölgesinde yapılan muayene, dış beden muayenesi olmasına rağmen, yasa koyucu muayeneye tabi tutulan yerin kişi açısından önemini dikkate alarak iç beden muayenesi olarak kabul etmiştir. Yönetmeliğin 3. maddesi ise, dış beden muayenesini vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbi incelemesi olarak tanımlamıştır. Bu tanımdan yola çıkıldığında cinsel bölgelerin gözle 12

13 incelenmesi tartışmalı bir durum yaratabilmektedir. Bizce CMK 75/4 dikkate alınarak bu incelemenin de iç beden muayenesi sayılması amaca uygun olur. Şüphesiz açık düzenleme yapılması daha doğru bir çözümdür. D. Şüpheli veya Sanığın Dış Beden Muayenesinin Koşulları Öncelikle belirtmek gerekir ki; dış beden muayenesinin koşullarından bir kısmı iç beden muayenesinin şartları ile aynıdır. Ortak olarak nitelendirebileceğimiz bu koşullar şunlardır; dış beden muayenesinde de isnat edilen suçla ilgili delil elde etme amacı olmalıdır, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesi olmamalıdır, orantılılık ve ikincillik ilkelerine uygun davranılmalıdır. Söz konusu bu şartlar bakımından, iç beden muayenesi kapsamında yapmış olduğumuz açıklamalar geçerlidir. Öte yandan dış beden muayenesinin bir de iç beden muayenesinden farklılık gösteren koşulları vardır. Bu koşullar şunlardır. 1. Bütün suçlar açısından bu tedbire başvurulabilir. Kanun ve yönetmelik dış beden muayenesine herhangi bir ceza sınırı getirmemiştir. Bu nedenle bütün suçlar açısından dış beden muayenesine başvurulabilir. Oysaki tekrar hatırlayacak olursak, iç beden muayenesinin uygulanabilmesi için 2 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçun söz konusu olması gerekmektedir. 2. Cumhuriyet savcısı ile emrindeki adli kolluk görevlileri veya kovuşturma makamlarının talebiyle yapılabilir. Yönetmelik e göre dış beden muayenesi, Cumhuriyet Savcısı ile emrindeki adli kolluk görevlileri veya kovuşturma makamlarının talebiyle yapılabilir (Yönetmelik 5/1. madde). Bu düzenlemeden anlaşılan soruşturma aşamasında dış beden muayenesine hâkim kararına gerek kalmadan, savcı veya kolluk karar verebilir. Kolluğun dış beden muayenesine karar verebilmesi için Cumhuriyet savcısına ulaşılamamış olması ya da gecikmesinde sakınca bulunması da gerekmez. Hatta Yönetmelik te adli kolluk görevlilerinden bahsedildiği için kolluk amirinin yazılı emri olmadan da kolluk görevlileri de doğrudan dış beden muayenesine 13

14 karar verebilir. Bu sebeple dış beden muayenesi kolluk görevlilerinin doğrudan karar verebilme yetkisine sahip olduğu ender koruma tedbirlerinden biridir Dış beden muayenesini kimin yapacağı tartışmalı bir konudur. Uygulamada dış beden muayenesini kimin yapacağı sorunu oldukça tartışmalıdır. Bu konuyla ilgili 5353 sayılı kanunla CMK md. 75 te yapılan değişikliğin gerekçesinde Dış beden muayenesi ayrıca düzenlenmemiştir. Dış beden muayenesi için herhangi bir karar alınmasına gerek bulunmayıp soruşturma ve kovuşturma makamları bu işlemi kendileri yapabileceklerdir. demektedir. Bunun anlamı, dış beden muayenesini üst aramasına ilişkin hükümlere tabi tutarak, gerektiğinde kolluk amiri tarafından karar verilebilmesini ve kolluk görevlilerinin bu işlemi gerçekleştirmelerini sağlamaktır 29. Buna karşın Yönetmelikte, muayenenin ancak bir hekim veya başka bir sağlık mesleği görevlisi tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. Bizce de muayenenin hekim veya başka bir sağlık mesleği görevlisi tarafından yapılması daha yerinde bir uygulamadır. Çünkü muayene tıbbi bir işlemdir ve uzmanlığı gerektirir. Zaten Yönetmelik md. 5/1 e göre dış beden muayenesi, Cumhuriyet savcısı ile emrindeki adli kolluk görevlileri veya kovuşturma makamlarının talebiyle yapılabilmektedir. Ancak uygulamanın hekim veya başka bir sağlık mesleği görevlisi tarafından yapılması, incelediğimiz koruma tedbirinin amacına daha uygun düşecektir. Uygulamadaki bu sorunun yanı sıra Yönetmeliğin 23. maddesi incelendiğinde; dış beden muayenesinin kapsamını daraltıcı bir hüküm göze çarpmaktadır. Şöyle ki; Yönetmeliğin 23. maddesi uyarınca kişinin vücut yüzeyinde bulunan atış artığı gibi biyolojik olmayan örnekler, elbiseleri ve diğer eşyaları üzerinde bulunan örnekler ile vücut yüzeyinde başkasına ait olduğu açıkça belli olan kıl, tüy, lif gibi örnekler olay yeri inceleme uzmanları tarafından alınacaktır. Olay yeri incelemesine karar verilebilmesi hâkim kararı ile olacağından bu suretle kişinin üzerinde biyolojik olmayan örnekler, elbisesi ve diğer eşyası üzerindeki örnekler ile vücudunun yüzeyindeki başkasına ait örnekler de kural olarak hâkim kararı ile alınacaktır. Ancak Yönetmeliğin 23. maddesindeki düzenleme olmasaydı bu örnekler dış 28 TURHAN, Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi,, s TURHAN, Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi,, s

15 beden muayenesi kapsamında hâkim veya savcı kararı olmadan kolluk görevlilerince hekim veya diğer bir sağlık mesleği mensubuna başvurularak alınacaktı 30. Bu başlık altında son olarak kadının muayenesi düzenlemesini ele almayı uygun buluyoruz. Buna göre CMK md. 77 de kadının muayenesinin istemi halinde ve olanaklar elverdiğince bir kadın hekim tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. Kadının vücudundan kan ve benzeri biyolojik örnekler alınmasında da bu husus geçerli olmalıdır. Ayrıca kadına, istemi halinde ve olanaklar elverdiğinde kadın hekim tarafından muayene edilmeyi isteme hakkının bulunduğu hatırlatılmalıdır. Yukarıda vermiş olduğumuz bilgiler çerçevesinde bir değerlendirme yaptığımızda iç beden muayenesi ile dış beden muayenesi arasında bir takım farklar olduğu görülmektedir. Buna göre; 1. İç beden muayenesine hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilirken, dış beden muayenesi Cumhuriyet savcısı ile emrindeki adli kolluk görevlileri veya kovuşturma makamlarının talebiyle yapılır. 2. Üst sınırı 2 yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamazken, dış beden muayenesi bakımından herhangi bir sınır bulunmaz 31. Kanun koyucu, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali anlamına gelen bu tedbirlerin bu tür suçların soruşturulması söz konusu olduğunda uygulanamayacağı, bu durumun oranlılık ilkesine aykırı olacağını kabul etmiştir. Eğer dava konusu iki yıldan az cezayı gerektiren bir olay ise ve sanığın bu tür bir müdahaleye rızası yok ise ya da açıkça buna karşı çıkıyorsa, zorla müdahaleyi yasa koyucu oranlılık ilkesine aykırı bulmuş ve bu durumda zorla muayeneye cevaz vermemiştir TURHAN Faruk, T.C. İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü Eğitim Dairesi Başkanlığı, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamalarına İlişkin Eğitim Projesi(MUYEP) Tebliğleri II, Adli Kolluğu İlgilendiren Yönüyle Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması Özellikle İç Beden Muayenesi ile Dış Beden Muayenesinin ve Dış Beden Muayenesi ile Üst Aramasının Karşılaştırılması,Ankara, 2008, s ÖZBEK, s AYDIN Murat, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Tanıtım Seminerleri İçin Eğitim Notları, (çevrimiçi) www. ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/164.doc,

16 Bu farkların yanı sıra iç beden muayenesi ile dış beden muayenesi arasında bir takım benzerlikler de bulunduğu görülmektedir. Bunlar; 1. Şüpheli veya sanığın gerek iç, gerekse dış beden muayenesi, ilgili maddenin gerekçesine rağmen Yönetmelik esas alındığında, ancak tabip veya diğer bir sağlık mensubu tarafından yapılır. 2. Hem iç, hem de dış beden muayenesinin yapılabilmesi için müdahalenin kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir 33. II. DİĞER KİŞİLERİN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI A. Genel Olarak Bir suça ilişkin delil elde edebilmek için şüpheli veya sanık dışındaki kişiler üzerinde de iç ve dış beden muayenesi yapılabilir veya vücudundan örnek alınabilir. Bu konu, CMK 76 da; diğer kişilerin beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması, Yönetmeliğin 7. maddesinde; diğer kişilerin beden muayenesi, Yönetmeliğin 8. maddesinde ise; diğer kişilerin vücudundan örnek alınması başlıkları altında düzenlenmiştir. İlgili hükümler incelendiğinde, şüpheli veya sanık için yapılan iç ve dış beden muayenesi ayrımının diğer kişiler açısından yapılmamış olduğu, ikisinin de aynı koşullara tabi tutulduğu görülmektedir. B. Diğer Kişiler Kavramı Diğer kişiler kavramına kimlerin gireceği düşünüldüğünde; ilk etapta diğer kişilerin şüpheli veya sanık dışındaki kişiler olabileceği akla gelmektedir. Ancak CMK 76. madde, mağdur ve soy bağı araştırılacak çocuktan bahsettiği için, kanuna göre diğer kişiler, sadece 33 ÖZBEK, s

17 mağdur ya da soy bağı araştırılacak çocuktur 34. Buna karşın Yönetmelik 7 ve 8, kanunun çizdiği sınırı aşıp, mağdur dışındaki kimseler üzerinde de beden muayenesi ve örnek alınmasına imkân verdiği için, yönetmeliğe göre; mağdur 35 ve soy bağı araştırılacak çocuk dışında kalan kişiler de diğer kişilerdir. 34 Diğer kişiler kavramının içerisine kimlerin gireceği konusunda doktrinde değişik görüşler mevcuttur. Buna göre; Kanun şüpheli veya sanık dışında kalan diğer kişileri üç grupta ele almıştır:1)mağdur,2)soybağı araştırılacak çocuk, 3)diğer kişiler, KUNTER-YENİSEY- NUHOĞLU, s.868. Kanunumuz 75. maddede şüpheli ve sanıktan bahsettikten sonra 76. Maddede diğer kişiler den bahsettiğine göre, şüpheli ve sanık dışındaki herkes bu kapsamda mütalaa edilebileceği düşünülebilir. Bununla beraber, madde metninde sadece mağdurdan bahsedilmesi dolayısıyla, sadece mağdur üzerinde beden muayenesi ve örnek alınmasının olanaklı olduğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fiziki Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik, mağdur dışındaki kimseler üzerinde beden muayenesi ve örnek alınmasına olanak tanımaktadır(bmgifky md. 7 ve 8). Fakat bu hükümler kanunun çizdiği sınırın aşılması niteliğindedir. Üçüncü kişilerin beden muayenesi ve vücutlarından örnek alınması, CK da açıkça düzenlenmelidir. ÜNVER Yener, HAKERİ Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, 2009, s.252 Belirtelim ki, bu incelemenin düzenlendiği hükmün başlığı, diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması dır(cmk m.76). Buna karşılık, madde metninde bu işlemin konusu olarak mağdur ve soybağı araştırılan çocuk gösterilmiştir. Bu düzenleme uygulamada, mağdur olmayan ve soybağının araştırılmasını gerektirmeyen çocuklar dışındaki üçüncü kişilerin beden muayenesinin yapılıp yapılamayacağı ve vücutlarından örnek alınıp alınamayacağı konusunda tartışma yaratacak niteliktedir. Muayene yönetmeliğinde, bu husus düzeltilmeye çalışılmıştır. Yönetmeliğin 7 ve 8. maddeleri diğer kişilerin beden muayenesi ve diğer kişilerin vücudundan örnek alınmasıdır. Madde içeriğinde ise mağdurun ve diğer kişilerin vücuduna müdahale düzenlenmiştir. Mağdur-diğer kişiler ayrımı yapılmıştır. Oysa diğer kişiler kavramı hem mağduru hem de mağdur dışındaki üçüncü kişileri kapsayacak geniş bir kavramdır. CENTEL- ZAFER, s maddede sadece mağdurdan bahsedilmekle birlikte, şüpheli veya sanık dışındaki diğer bütün kişilerin madde kapsamına dâhil olduğunu kabul etmek gerekir. Bu kişilerin beden muayenesi ve vücutlarından örnek alınmasının amacı, bu kişilerin vücudunda suça ilişkin delil elde etmektir. Ancak bu tedbire çocuğun soybağının araştırılması amacıyla da başvurulabilecektir(md.76/3). TURHAN Faruk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006, s.295. "Kanunun 76. maddesine göre diğer kişilerden kasıt mağdurdur. Maddede sadece mağdurdan söz edilmektedir. Beden Muayenesi Yönetmeliğinin 7. maddesine göre ise diğer kişilerden kasıt, mağdur ve diğer kişilerdir. Öte yandan, tecavüz fiili sonucu hamile kalmış bir kadının doğan çocuğu üzerinde beden muayenesi yapmak veya vücudundan örnek almak gerekebilir. Bu halde çocuk ancak diğer kişi olarak kabul edildiğinde bu işlem yapılabilecektir. Zira doğan çocuk mağdur değildir. NUHOĞLU Ayşe, Beden Muayenesi Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi - Özel Sayı: Türk- Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Cilt: III, Sayı: 2, 2006, s Burada dikkat çekici olan bir nokta da, Yönetmelik in vermiş olduğu mağdur tanımıdır. Yönetmelik md. 3 e göre mağdur, suçtan veya haksız eylemden zarar gören kişidir. Tanımdan mağdur ve suçtan zarar görenin aynı kişi olabileceği gibi bir sonuç çıkmaktadır ki bizce bu doğru değildir. Aynı görüş için bkz; NUHOĞLU, Beden Muayenesi, s

18 Öte yandan kanunun sağlığı tehlikeye düşürmeme şartı aramasından dolayı hiç tereddütsüz diğer kişiler kavramından hayatta olan kişiler anlaşılmalıdır. Bu sebeple ölüler üzerinde yapılacak beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, CMK 75 ve 76 hükümlerine tabi değildir. Ölen kişiler üzerinde yapılacak muayene ve örnek alınması keşif ve adli muayeneye ilişkin kurallara tabidir 36. Zira mağdurun rızasının varlığı halinde, bu işlemlerin yapılabilmesi için hâkim veya savcı kararının alınmasına gerek olmadığına ilişkin düzenleme de bunu ortaya koymaktadır. Çünkü ölü mağdurun izninin alınması düşünülemez 37. C. Diğer Kişilerin Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınmasının Koşulları 1. İsnat edilen suçla ilgili delil elde etme amacı olmalıdır. Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınmasında olduğu gibi, diğer kişilerin beden muayenesi ve vücudundan örnek alınmasında da isnat edilen suçla ilgili delil elde etme amacı olmalıdır 38. Bu sebeple yukarıda şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması kısımda yapmış olduğumuz açıklamalar burada da aynen geçerlidir. 2. Bir sınırlama olmaksızın bütün suçlar için bu tedbire başvurulabilir. Şüpheli veya sanığın dış beden muayenesinde olduğu gibi burada da bütün suçlar için diğer kişiler üzerinde beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması mümkündür. Şüpheli veya sanığın iç beden muayenesinde söz konusu olan sınırlamanın aksine, burada herhangi bir yasal sınırlama yoktur. 36 ÜNVER- HAKERİ, s.252, KIZILARSLAN, s ÖZBEK, s StPO 81c düzenlemesi gereğince de şüpheli dışındaki diğer kişilerin beden muayenesi, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacı zorunluluğuna bağlıdır. 18

19 3. Hâkim veya savcının kararı ya da ilgilinin rızası olmalıdır. Üçüncü kişilere yönelik beden muayenesi veya vücuttan örnek alınmasına, C. Savcısının istemiyle ya da re sen hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, C.Savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu durumda C.Savcısının kararı, 24 saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme 24 saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz(cmk 76/1). Bunun dışında, mağdurun rızasının olması durumunda bu işlemlerin yapılabilmesi için karar alınmasına gerek yoktur(cmk 76/2). Bu bağlamda geçerli rızadan söz edebilmek için rızanın ilgilinin serbest iradesine dayanması ve rıza göstermeme hakkının ilgiliye bildirilmiş olması gerekir 39. Ayrıca hangi muayene veya örnek alma işlemlerinin yapılacağı konusunda 39 Bu bağlamda beden muayenesinin özel bir şekli olan Genital Muayene Suçu na da kısaca değinmek isteriz; Bu suç tipi, ceza hukuku mevzuatımıza 5237 sayılı TCK ile girmiştir. TCK md. 287 de yer alan bu düzenleme, Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları nın 39. Maddesini bir hukuk kuralı haline getirmiştir 39. Bu düzenlemeye göre; Hekim, savcılıklar ve mahkemeler dışında kalan kişi ve kurumlardan gelen cinsel ilişki muayene istemlerini dikkate alamaz. Hekim ilgilinin veya ilgili reşit değilse, veli veya vasisinin aydınlatılmış onamı olmadıkça cinsel ilişki muayenesi yapamaz. Genital Muayene, TCK da Adliyeye Karşı Suçlar bölümünde düzenlenmiştir. Buradan hareketle kimi yazarlar, suçla korunan hukuksal değerin karma bir nitelik taşıdığını dile getirmektedirler. Buna göre, ilgili suç ile korunan hukuksal değer, kişinin beden bütünlüğüne ilişkin dokunulmazlığının yanı sıra adliyenin genital muayene konusundaki iradesine karşı gelinmemesidir. Diğer görüşe göre ise, burada korunan hukuksal değer adliyenin iradesi olmayıp bireyin vücut dokunulmazlığı ve kişi özgürlüğüdür. Dolayısıyla söz konusu hükmün ceza kanununun adliyeye karşı suçlar bölümünde düzenlenmiş olması eleştirilmektedir. Genital Muayene kavramı, cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene olarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda kızlık zarı muayenesi de genital muayene kapsamında olmakla beraber, TCK md. 287, yalnızca kızlık zarı muayenesi le sınırlı değildir. Genital muayene suçuyla ilgili olarak tartışılması gereken önemli bir husus, özellikle 18 yaşından küçük çocukların, aileleri tarafından rızaları hilafına muayeneye götürüldükleri durumlarda ortaya çıkmaktadır. CMK md. 76 da diğer kişilerin beden muayenesi ve vücutlarından örnek alınması hususu düzenlenmiştir. Yine ilgili maddenin 2. Fıkrasına göre, mağdurun rızasının varlığı halinde beden muayenesi ve örnek alınması işlemleri, başka bir izin aranmaksızın yapılabilecektir. Bu düzenlemeler dikkate alındığında söz konusu genital muayenenin de bir beden muayenesi olduğu açıktır. Ancak mağdur olan çocuğun, anne ve babasının aksine konuya ilişkin rızası yoksa ve tıbbi bir zorunluluk da bulunmuyorsa, bizce burada çocuğun anlama ve kavrama yeteneğinin olup olmamasına göre bir ayrım yapılması gerekir. Eğer çocuk anlama ve kavrama yeteneğine sahipse, iradesine aykırı bu tıbbi girişim, genital muayene (TCK md. 287) suçunu oluşturacaktır. Anlama ve kavrama yeteneğine sahip değilse, bahsi geçen suç oluşmayacaktır. Uygulamada ortaya çıkan önemli bir sorun ise, kanunda öngörülen koşullara uygun şekilde muayeneye gönderilmiş bir kişinin hekim tarafından muayenesinin yapılmasının ardından, çıkan sonucun muayene edilen kişi bakımından hayati tehlike doğuracağının hekim tarafından fark edilmesi halinde (örneğin; kızlık zarının 19

20 da ilgiliye bilgilendirilme yapılmalıdır. Aksi takdirde geçerli rıza söz konusu olmaz. Eğer kişi ayırt etme gücünün yokluğu nedeniyle rıza açıklama ehliyetine sahip değilse, kanuni temsilcisi rıza göstermelidir. Rızanın ilgili kişi tarafından her aşamada geri alınması mümkündür 40. Ayrıca soybağının araştırılması hususu ise, sadece hâkim ve savcı kararıyla mümkün olmaktadır. Bu nedenle vücuttan örnek alınması, çocuğun soybağının araştırılması amacıyla gerçekleştiriliyorsa, ilgilinin rızası geçerli değildir. Buna göre, örneğin cinsel saldırı suçunun açıklığa kavuşturulması için, suç sonucunda mağdurun hamile kalması durumunda, hamile kalınan çocuğun soybağının tespitine ihtiyaç duyulduğunda, mutlaka hâkim ya da savcı kararı gerekir. Öte yandan sağlık mevzuatı ve taraf olunan uluslararası sözleşmeler uyarınca tabip tarafından yapılması gereken tedavi amaçlı tıbbi muayene ve müdahaleler için C.Savcısı ya da hâkim kararı aranmamaktadır (Yönetmelik m. 19) Sağlığa zarar verme tehlikesi olmamalıdır. CMK 76/1.maddeye göre muayene ve örnek almanın kişinin sağlığına zarar verme tehlikesi olmamalıdır 42. Ayrıca muayene veya örnek alma için yapılabilecek tıbbi müdahale, hekimlik sanatının ve tıp biliminin kabul ettiği yöntem ve araçlarla gerçekleştirilmelidir(yön bozulmuş olması hali) durumun ne olacağıdır. Bu gibi bir halde, gerçekleşmesi muhakkak bir tehlike dolayısıyla hekimin söz konusu durumun aksine rapor vermesi, hiç rapor düzenlememesi ya da muayeneyi gerçekleştirmemesi gibi durumlar meydana gelmişse, esasında ortada gerçeğe aykırı beyan, sahtecilik ve görevi ihmal gibi suçlar söz konusu olacaktır. Ancak durumun özelliği dolayısıyla bu suçlardan TCK daki zorunluluk hali düzenlemesinin uygulanabilmesi ile hekim bu suçlardan sorumlu tutulmayacaktır. Ayrıntılı bilgi için bkz; HAKERİ Hakan, Tıp Hukuku, Ankara, Seçkin, 2007, s , MERAN Necati, Yeni Türk Ceza Kanununda Kamu Görevlisine ve Adliyeye İlişkin Suçlar, Ankara, Seçkin, 2006, s.372,373., DÜLGER İbrahim, Tıp Ceza Hukukunda Genital Muayene, V. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu Tıp Hukukunun Güncel Sorunları, TBB Yayınları, 2008, s , ÜNVER Yener, Adliyeye Karşı Suçlar, İstanbul, Yeditepe Üniversitesi Yayınları, 2008, s TURHAN, Ceza Muhakemesi, s StPO ya baktığımızda ise 81c/2 ve 5 e göre, şüpheli dışındaki diğer kişilerin, sağlık açısından olumsuz bir netice doğurması tehlikesi yoksa ve bu tedbir maddi gerçeğin araştırılması için mutlaka yapılması gereken bir işlemse, soy bağının tespiti amacıyla beden muayenesinin yapılması ve kan örneklerinin alınması, ilgili kişinin rızası olmasa da mümkündür. Bu konuda karar verme yetkisi hâkimde, gecikmeyle inceleme başarısının tehlikeye düşmesi halinde ise, savcılıkta ve savcılığın soruşturmada kullandığı kişilerdedir. 42 StPO 81c hükmü gereğince de şüpheli dışındaki diğer kişilerin soy bağının tespiti amacıyla beden muayenesinin yapılması ve kan örneğinin alınması da, ilgili kişinin sağlığı açısından olumsuz bir netice doğmaması koşuluna bağlanmıştır. 20