6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Uygulaması Hakkında Değerlendirmeler 1 Alper BULUR 2

Transkript

1 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Uygulaması Hakkında Değerlendirmeler 1 Alper BULUR Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu nun Amaç Ve Kapsamı Çerçevesinde Taşınmaz Üzerindeki Ayni Hakka İlişkin Veya Ayni Hak Sahipliğinde Değişikliğe Yol Açabilecek (Taşınmazın Devri İle İlgili) Uyuşmazlıklar Arabuluculuğa Elverişli Midir? HUAK m. 1/II uyarınca, HUAK yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.bu doğrultuda, söz konusu maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, arabuluculuk her türlü hukuk uyuşmazlıklarında değil; ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, bir başka ifadeyle sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkları bağlamında uygulanma alanı bulacaktır. Bu noktada öncelikle belirtmek gerekir ki örneğin HMK m. 308/II de (kabul) ve m. 313/II de (sulh) ifade edilen tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler ile HMKm. 408/I de (tahkim) ifade edilen iki tarafın iradelerine tâbi olmayan işler birbirlerinden farklı kavramlardır. İki tarafın iradelerine tâbi olmayan işler ile anlatılmak istenen bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği hâller dir.söz konusu iki kavramın farklı kavramlar oldukları, Yemine konu olamayacak vakıaları düzenleyen HMK m. 226/I in (a) ve (b) bentlerinde kanun koyucunun bu iki kavrama ayrı ayrı yer vermesinden de anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda örnek vermek gerekirse, taşınırın devri ve teslimi (taşınırın mülkiyeti teslim ile geçtiği için) tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir iştir ve aynı zamanda iki tarafın iradelerine tâbi olan bir iştir. Taşınmazın devri ve tescili ise (taşınmazın mülkiyeti ancak tapu siciline tescil ile geçtiği için) tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir iştir; ama, iki tarafın iradelerine tâbi olmayan bir iştir.bu bağlamda taşınmazın devri ve tescili HMK çerçevesinde tahkime elverişli değildir; ancak, HUAK çerçevesinde arabuluculuğa elverişlidir. 1 Bu çalışma 09 Ocak 2014 tarihinde Ankara Barosu VIII. Uluslararası Hukuk Kurultayı nda Arabuluculuk Ve Diğer Uzlaşma Yöntemleri Çalıştayı nda ve 25 Ocak 2014 tarihinde Ankara Barosu tarafından gerçekleştirilen Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Uygulaması Paneli nde tebliğ olarak sunulmuştur. 2 Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı Uzmanı

2 HUAK bağlamında ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler çerçevesinde arabuluculuğun uygulanma alanı değerlendirilirken, HMK bağlamında ve iki tarafın iradelerine tâbi olmayan işler çerçevesinde tahkimin daha dar olan uygulanma alanından hareket edilmemelidir.huak bağlamında ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler çerçevesinde arabuluculuğun uygulanma alanı değerlendirilirken, şu basit kıstastan hareket etmekte yarar vardır: taraflar bir uyuşmazlık ile ilgili olarak kendi özgür iradeleri ile hareket ederek ve mahkemenin kararına gerek olmadan hukuken bir sonuç elde edebiliyorlar ise o konu arabuluculuğa elverişlidir. Arabulucu da zaten böyle bir sonuca müzakere ile ulaşamayan ya da ulaşamayacaklarını düşünen taraflara bağımsız ve tarafsız kolaylaştırıcı bir üçüncü kişi olarak yardımcı olmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer konu da tarafların taşınmazın devri konusunda anlaşmasından sonra bu konuda mahkemeden icra edilebilirliğe ilişkin şerh verilmesinin istenemeyeceğidir. Zira taşınmazın devri ve tescili (taşınırın devri ve tesliminden farklı olarak) cebri icraya elverişli bir konu değildir ve cebri icraya elverişli olmayan bir konu hakkında mahkemeden icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi talep edilemez. Bu devri ve tescil işlemlerini taraflar kendileri sağlamalıdırlar ki bu zaten arabuluculuğun dostane bir uyuşmazlık çözümü olmasının ruhunda da vardır. Mutlaka hukuki bir bağlayıcılık isteniyorsa, mahkeme öncesindeki arabuluculuk sürecinde tarafların anlaşması noter önünde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi şeklinde düzenlenebilir ve hatta bu sözleşme tapuya tescil ettirilebilir veya (gizlilik ilkesinin aksi kararlaştırılarak ve anlaşma aleni hâle getirilerek) anlaşmaya cezai şart konulabilir ya da doğrudan tapuda devir işlemleri gerçekleştirilebilir; mahkeme aşamasındaki arabuluculuk sürecinde ise, taşınmazın devrini öngören bu anlaşma mahkeme içi sulh olarak değerlendirilip HMK m. 315/I uyarınca hükme geçirilebilir ve ilâm hâline getirilebilir. Yapılan tartışmalar sırasında tespit ettiğim bir diğer değerlendirme de arabuluculuk sonunda varılan her anlaşma için mahkemeden icra edilebilirliğe ilişkin şerh verilmesinin talep edilmesinin zorunluymuş gibi algılanması ya da sadece cebri icraya elverişli konularda arabuluculuğa başvurulabileceğinin düşünülmesidir. Böyle bir şey kesinlikle söz konusu değildir 3. Arabuluculuk sonunda varılan her anlaşmanın cebri icraya elverişli olması zorunlu 3 Yurt dışındaki bazı ülkelerde arabuluculuk anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin mahkemeden şerh alınabilmesi konusunda düzenlemeler olduğu gibi (örneğin Fransa, Belçika), bazı ülkelerde de bu konuda (özellikle gerek görülmediği için) hiçbir düzenleme yoktur. Arabuluculuk sürecinde asıl olan uyuşmazlığın dostane yöntemlerle çözümü olduğu için çoğu zaman edimler defaten yerine getirilmektedir. Benim bugüne kadarki ceza hukukunda uzlaştırma tecrübemde de hiçbir uzlaştırma anlaşması için icra edilebilirlik şerhi talep

3 olmadığı gibi (örneğin, taşınmazın devri ve tescili), bu konuda mahkemeden anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep etmek de zorunlu değildir. Cebri icraya elverişli olma kıstası, sadece arabuluculuk sonunda varılan anlaşma için mahkemeden icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi talep edildiğinde mahkemece yapılacak incelemenin kapsamıyla ilgilidir. Taraflar, aralarındaki uyuşmazlık konusu hakkında, mahkeme dışında bir anlaşmaya varmışlarsa, bu çözümü herhangi bir metne dökmeyebilirler. Zira, sorun çözülmüştür ve amaç gerçekleşmiştir. Taraflar istemedikçe çözümün alenileşmesi mümkün değildir. Bununla birlikte, ileride bu konuda bir sorun çıkmasını istemiyorlarsa, anlaşmaya varılan hususları metin hâline getirebilirler. Eğer taraflar anlaşmayı bir belgeye bağlamışlarsa, varılan anlaşmanın hukuki değeri ve etkisi bakımından, belgenin niteliğine göre bir değerlendirme yapmak gerekir. Varılan anlaşmanın ne tür bir belgeye bağlandığı, özellikle ileride bu konuyla ilgili uyuşmazlık çıkması durumunda, belgenin delil olarak kullanılmasında veya anlaşmaya aykırı davranılması sonucu cebri icra aşamasına geçildiğinde önem kazanacaktır. Taraflar arasında varılan anlaşma bir adi belgeye bağlanmışsa, duruma göre (gizlilik ilkesinin aksi kararlaştırılmış ve anlaşma aleni hâle getirilmişse) kesin delil veya cebri icra aşamasında kullanılacak bir belge (örneğin, şartları taşıyorsa İİK m. 68 anlamında bir belge); noter senedine bağlanmışsa, resmi bir belge veya duruma göre (kayıtsız şartsız tek taraflı para borcu ikrarını içeren düzenleme biçimindeki noter senedi ise) İİK m. 38 anlamında ilâm niteliğinde bir belge olarak değerlendirilebilir. Bu noktada, bir mahkeme ilâmı ile HUAK uyarınca hazırlanan ve icra edilebilirlik şerhi almış bir anlaşma belgesinin ilâm niteliğinde belge olması arasındaki farkı iyi belirlemek gerekmektedir. İcra edilebilirlik şerhi almış bir anlaşma belgesi, bütün yönleriyle değil, sadece icra edilebilirlik bakımından ilâmlarla aynı hukuki rejime tâbi tutulmuştur. Bu bağlamda, elinde ilâm niteliğinde belge olan bir alacaklı, Türkiye deki herhangi bir yer icra dairesinden takip başlatabilir ve borçlunun, icra emrine itiraz ederek takibi durdurma hak ve yetkisi yoktur. Bununla birlikte, mahkeme ilâmları maddi anlamda kesin hüküm oluştururken, ilâm niteliğinde belgeler kural olarak bu nitelikten yoksundurlar ve maddi anlamda kesin hüküm oluşturmazlar. Ayrıca, mahkeme ilâmlarının irade bozukluğu (hata, hile, tehdit) sebepleri ile iptali istenemez; ancak, kanun yoluna başvurulabilir; ilâm niteliğinde belgelere edilmemiş, gerek 500 TL gerek 5000 TL olsun tüm edimler defaten yerine getirilmiştir. Elbette taraflar somut olayın gerektirmesi ve/veya talepleri hâlinde bu olanaktan yararlanabilir.

4 karşı kanun yoluna gidilemez; ancak, koşulları varsa irade bozukluğu (hata, hile, tehdit) sebepleri ile iptali istenebilir. Yapılan tartışmalar sırasında tespit ettiğim bir diğer değerlendirme çerçevesinde ayrıca belirtmek gerekir ki HUAK sadece özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanma kabiliyetine sahiptir, bu doğrultuda ceza yargısının veya idari yargının görev alanına giren uyuşmazlıklar HUAK kapsamında arabuluculuğa elverişli değildir. Bu doğrultuda, her ne kadar bir yargılama kanunu değil ise de gerek kanun komisyon başkan ve üyelerinin hemen hemen aynı olması gerek özel hukuk uyuşmazlıkları ile ilgilenmeleri dolayısıyla HUAK, HMK nın lafzı ve ruhu ile değerlendirilmelidir. Örneğin vekil ile avukat ın, hukuk davası ile medeni yargının görev alanına giren davalar ın ve icra edilebilirlik ile 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu çerçevesinde icra edilebilirliğin anlatılmak istenmesinde olduğu gibi Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Çerçevesinde Kamu Düzeni Kavramının Değerlendirilmesi HUAK m. 1/II uyarınca, HUAK yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Bu doğrultuda, söz konusu maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, arabuluculuk her türlü hukuk uyuşmazlıklarında değil; ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, bir başka ifadeyle sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkları bağlamında uygulanma alanı bulacaktır. Ancak yine söz konusu maddenin gerekçesinde belirtilen ve iyi niyetle kullanıldığına şüphe duymadığım, konunun açıklanmasına yardımcı olmak amacıyla (belki de ne düzeyde tartışma yaşanabileceğini düşünmeden) kullanıldığını düşündüğüm Bu durum karşısında, kamu düzenine ilişkin olan ve dolayısıyla tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunmalarına olanak vermeyen hukuki ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında, arabuluculuk kurumuna müracaat edilemeyecektir. ifadesindeki kamu düzeni kavramının bir yanılgıya yol açtığı görülmektedir (Zira sosyal medyada, tarafların kendi özgür iradeleri ile hareket ederek ve mahkemenin kararına gerek olmadan hukuken bir sonuç elde edebilecekleri taşınmazın aynını ilgilendiren uyuşmazlıkların dahi kamu düzeninden sayılacağını düşünenler olduğugörülmektedir ki böyle bir şey söz konusu değildir). Kamu düzeni kavramı, zamana ve mekâna göre değişkenlik gösteren, genel geçerliliğe sahip bir tanımının yapılması güç olan bir kavramdır. Bununla beraber, genel bir çerçeve

5 çizilmesi gerekirse, belirli bir toplumda ve belirli bir zaman diliminde geçerli olan; sosyal, ekonomik, siyasi, ahlaki ve hukuki yönden o toplumun temel yapısını ortaya koyan ve temel çıkarlarını koruyan kurallar bütünüdür biçiminde bir tanım yapılabilir. Uygulamada kamu düzeni kavramı şu ana kadar sadece yargı organları önüne gelen uyuşmazlıklar bakımından değerlendirilmiş ve yüksek mahkeme içtihatları ile şekil almıştır. Bu bağlamda, her somut durumda kamu düzenine aykırılığın varlığının belirlenmesinde hâkime geniş ölçüde takdir hakkı tanınmıştır. Hâkimden kendisine tanınan bu hakkını, önüne gelen olayların koşullarını ve özelliklerini gözeterek kullanması beklenmiştir; bu konuda keyfiliğin önlenmesi için de kamu düzenine aykırılığın açık olmasını araması ve sistem farklılıklarının ötesinde bir kavram konumunda bulunduğunu göz ardı etmemesi beklenmiştir. Kısacası Türk hukuk doktrini ve uygulaması henüz uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı ile ilgili bir sınav vermemiştir. Bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı, Devletin üç temel erkinden biri olan yargı erkinin kullanımının tezahürü olan dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramından içerik ve işlev itibariyle farklılık gösterebilecektir diye düşünüyorum (Örneğin, cezai şarta ilişkin Türk Borçlar Kanunu nun 179. maddesi ve devamındaki düzenlemelere ilişkin kabul edilen kamu düzeni, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde söz konusu olmamalıdır. Yine, 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun tüketiciyi korumak amacıyla yürürlüğe konulduğundan bu kanuna ilişkin hususların kamu düzeninden sayılması, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır). Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı, dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramına nazaran daha dar ve daha sınırlı bir içeriğe sahip olacaktır (Örneğin, taşkın yapı sahibinin iyi niyetli olup olmadığının araştırılması gereğinin kamu düzeninden sayılması, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır). Bir başka ifadeyle, dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeninden sayılarak emredici kurallara bağlanan esaslar, uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeninden sayılmayabilir (Örneğin, İcra ve İflas Kanunu nun 277 ilâ 284. maddeleri arasında düzenlenen tasarrufun iptali davasının açılabilmesi için davacının elinde geçici ya da kesin aciz vesikası bulunması

6 halinde kabul edilen özel dava şartına ilişkin kamu düzeni, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır). Hemen bu noktada tartışmaya açık uyuşmazlık türlerini masaya yatırmakta fayda var. Örneğin, ben, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında boşanmada maddî ve manevî tazminat (TMK m. 174), yoksulluk nafakası (TMK m. 175) ve (her ne kadar uygulamada,tmk m. 182 hükmü uyarınca çocuklar bakımından ana ve babanın hakları konusunda hâkimin takdir ve müdahale yetkisi bulunması gerekçesiyle ve kanaatimce hatalı olarak kamu düzeninden sayılacağını düşünsem de) iştirak nafakası (TMK m. 329) konularının arabuluculuğa elverişli olduğunu düşünüyorum 4. Zira, söz konusu konuları düzenleyen hükümlerde mutlaka hâkim kararını gerektiren sınırlayıcı hiçbir düzenleme bulunmamaktadır 5. Yine aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında (her ne kadar uygulamada kanaatimce hatalı olarak kamu düzeninden sayılacağını düşünsem de) çocuk ile baba arasında soybağının kurulması konusunun da bazı durumlarda (Özellikle HMK m. 70/III uyarınca Cumhuriyet savcısının yer aldığı dava ve işler hariç) arabuluculuğa elverişli olduğunu düşünüyorum. Zira, TMK m. 282/II de Çocuk ile baba arasında soybağının, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulabileceği belirtilmiş; yine TMK m. 295/I de Tanımanın, babanın, nüfus memuruna veya mahkemeye yazılı başvurusu ya da resmî senette veya vasiyetnamesinde yapacağı beyanla olabileceği hüküm altına alınmıştır. 4 Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, yoksulluk ve iştirak kavramlarının nafakaların içeriğini ifade etmek için kullanıldığıdır. Zira, bu kavramlar yapılacak bir yargılamada hâkim tarafından verilecek bir karar üzerine eşin ya da çocuğun geçimi için ödenecek bedeli içeren ilâma ilişkin kavramlardır. Elverişli olup olmama ayrı bir tartışma konusu, eğer bu konular arabuluculuğa elverişli olarak kabul edilecekse, arabuluculuk anlaşma belgesine geçirilebilir ve bu yapılırken de nafaka kavramı kullanılabilir. Nafakanın TDK karşılıklarından biri de geçinmek için gerekli olan şeylerin bütünü, geçimlik tir. Ancak, naçizane tavsiyem, burada arabuluculuk anlaşma belgesi hazırlanırken, bence hiçbir sakınca yok; ama, yine de icra edilebilirlik şerhini verecek hâkimin kafasını kamu düzeni çerçevesinde mümkün olduğunca az karıştırmak bakımından, yoksulluk ve iştirak kavramlarından uzak durulması eşin geçimi için nafaka ve çocuğun geçimi için nafaka ifadelerinin tercih edilmesidir. İsterseniz icra edilebilirlik şerhini verecek hâkimin kafasını kamu düzeni çerçevesinde mümkün olduğunca daha az karıştırmak bakımından nafaka kavramını da kullanmayabilirsiniz. 5 Tedbir nafakasının ise, özellikle mahkeme öncesi aşamada arabuluculuğa elverişlilik ile hiçbir bağlantısı yoktur. Zira, hepinizin bildiği gibi, tedbir nafakası, yoksulluk, iştirak ve yardım nafakası davaları devam ederken hâkim tarafından takdiren ve ara kararla verilen bir tedbirdir. Mahkeme sonrası aşamada ise, arabuluculuğa konu edilip edilemeyeceği, yine yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde tedbiri konumunda bulunduğu yoksulluk ve iştirak nafakasının akıbeti ile birlikte değerlendirilmelidir. Elverişli olup olmama ayrı bir tartışma konusu, eğer tedbir nafakası arabuluculuğa elverişli olarak kabul edilecekse, bu çok daha avantajlı olacaktır. Zira, hepinizin bildiği gibi mahkeme tarafından verilen tedbir nafakası bir ara karardır ve ilâmlı değil ilâmsız icranın konusu olabilir. Tedbir nafakasına konu uyuşmazlık arabuluculuk ile bir arabuluculuk anlaşma belgesine bağlanır ve mahkemeden (naçizane yine nafaka kelimesi kullanılabilir; ama, icra edilebilirlik şerhini verecek hâkimin kafasını kamu düzeni çerçevesinde mümkün olduğunca az karıştırmak bakımından tedbir kavramını kullanmadan) icra edilebilirlik şerhi alırsa ilâm niteliğinde belge haline gelecektir ve ilâmlı icranın konusu olabilecektir.

7 Yine aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında (her ne kadar uygulamada, TMK m. 182 hükmü uyarınca çocuklar bakımından ana ve babanın hakları konusunda hâkimin takdir ve müdahale yetkisi bulunması gerekçesiyle ve kanaatimce hatalı olarak kamu düzeninden sayılacağını düşünsem de) çocukla kişisel ilişki kurulması konusunun da arabuluculuğa elverişli olduğunu düşünüyorum. Zira, konuyu düzenleyen TMK m. 323 ve devamında mutlaka hâkim kararını gerektiren sınırlayıcı hiçbir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, çocukla kişisel ilişki kurulması konusundaki uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile çözülebilmesinin getireceği yararlar, özellikle gereksiz yere yapılacak icra takip masraflarının çocuğun kişisel gelişimine ve eğitimine aktarılacak bir kaynak olabileceği düşünüldüğünde, izahtan varestedir. Bununla birlikte, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında boşanma konusu, TMK m. 170/I uyarınca, mutlaka hâkim kararını gerektiren emredici bir düzenleme bulunduğu ve ancak hâkim kararı ile tesis edilebildiği için arabuluculuğa elverişli değildir. Yine, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında velâyet konusu, TMK m. 335 ve devamı hükümleri uyarınca, mutlaka hâkim kararını gerektiren emredici bir düzenleme bulunduğu ve ancak hâkim kararı ile tesis edilebildiği için arabuluculuğa elverişli değildir Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Çerçevesinde Tarafların Arabulucu Seçiminde Anlaşamaması Ve Hâkimden Talep Etmesi Durumunda Hâkim Arabulucu Atayabilir Mi? Anayasamızın 140 ıncı maddesinin 5 inci fıkrası uyarınca "Hâkimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmî ve özel hiçbir görev alamazlar." Dolayısıyla, HUAK'da bu konuda açık bir düzenleme olmadığı için, ister mahkeme dışı ister mahkeme bağlantılı arabuluculuk süreci olsun, taraflar arabulucu seçiminde anlaşamaz ise hâkim, talep üzerine veya re'sen arabulucu görevlendiremez, seçemez, atayamaz; hatta benim kişisel görüşüm hukuken tavsiye dahi edemez. Örneğin, HMK Tahkim hükümleri uyarınca, tarafların hakem seçiminde anlaşamaması durumunda hâkimin hakem seçebilmesindeki yetkisinin dayanağı HMK'nın 416 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasının (b) ve (c) bentleridir. Yine, HMK hükümleri uyarınca, hâkimin bilirkişi seçebilmesindeki yetkisinin dayanağı HMK'nın 267 inci maddesinin 1 inci fıkrası ve 268 inci maddesinin 1 inci fıkrasıdır.

8 Biz Hacettepe Üniversitesi olarak "tarafların arabulucu seçiminde anlaşamaması durumuna özgü olmak üzere" bu konuda bir düzenleme yapılması gerektiği konusunda görüşümüzü Bakanlığa iletmiştik. Ancak bu konuda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. 4. Uyuşmazlık Yaşayan Taraflardan Birisinin Doğrudan Arabulucuya Başvurması Üzerine Arabulucu Diğer Taraf İle Uyuşmazlığın Arabuluculuk Yoluyla Çözümü Konusunda İletişime Geçebilir Mi? Uyuşmazlık yaşayan taraflardan birisinin doğrudan arabulucuya başvurması üzerine arabulucu diğer taraf ile uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözümü konusunda iletişime geçebilir. Her ne kadar arabulucunun asıl görevi tarafların, uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümü ve arabulucunun kim olacağı konularında anlaşmasından sonra başlar ise de bu durum, arabuluculuğun temel hiçbir ilkesi ile çelişmediği gibi; aksine, arabuluculuk kurumuna işlerlik kazandıracak bir yaklaşımdır. Zira, uyuşmazlık yaşayan tarafların bir araya gelerek ve bir arabulucu üzerinde anlaşarak arabuluculuk sürecini başlatmaları pek mümkün görünmemektedir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken nokta şudur ki arabulucu, diğer tarafla iletişimi sırasında, arabuluculuk sürecinin başında, devamında ve sonunda sahip olması ve taşıması gereken tarafsızlığına zarar verecek davranışlardan kaçınmak zorundadır. Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer önemli nokta da şudur ki arabulucu ne kendisine başvuran taraf ne de diğer taraf bakımından bir temsilci gibi hareket edemez. Arabulucunun görevi, tarafların elinden tutup yürütmek ve onların bütün ihtiyaçlarını karşılamak veya taraflara uyuşmazlığın çözümü bakımından arabuluculuğun en iyi yöntem olduğu konusunda baskı kurmak ve onları ikna etmeye çalışmak değildir. Bu noktada arabulucu diğer tarafı arabuluculuğun esasları, süreci ve hukuki sonuçları hakkında aydınlatıp, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözülmesinin sosyal, ekonomik ve psikolojik açıdan faydalarının olabileceği konusunda bilgilendirebilir ve uyuşmazlığın çözümü konusunda arabuluculuk yöntemine başvurmak isteyip istemediğini sorabilir. Arabulucu diğer tarafa cevabını vermesi için makul bir süre de verebilir. Bununla birlikte, elbette bu süre, HUAK m. 13/II hükmü uyarınca taraflardan birinin arabulucuya başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklifin reddedilmiş sayılacağı süre olarak değerlendiremez. Zira, arabuluculuk süreci her ne kadar bir yargılama süreci olmasa da bir hukuki süreç olduğu için, HUAK m. 13/II hükmü uyarınca öngörülen süreye hukuken işlerlik kazandırmak bakımından bu teklifin taraflarca veya HMK m. 74 uyarınca vekâletnamesinde özel yetkisi bulunan vekil aracılığıyla yapılması gerekir.

9 5. Hem Avukatlık Hem De Arabuluculuk Mesleklerini İcra Edenlerin Kendilerini Avukat Arabulucu Olarak Nitelendirmeleri Doğru Mudur? 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu uyarınca arabuluculuk bağımsız bir meslek olarak düzenlenmiştir. Bu doğrultuda, bağımsız bir kanunu, yönetmeliği, etik ve uygulama kuralları, ücret tarifesi olan arabuluculuk mesleği, avukatlık mesleğinden tamamen ayrı bir meslektir. HUAK m. 10 ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m. 13 hükümleri uyarınca, arabulucuların tabelalarında ve basılı kâğıtlarında arabulucu ve avukat unvanlarını aynı anda kullanabiliyor olmaları daha çok mekândan, masraftan ve biraz da tanıtım anlamında zamandan tasarruf bakımından önem taşımaktadır. Avukatlar, Av. K. m. 55 ve Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliği m. 5 ve m. 6 hükümleri uyarınca, arabulucular gibi, tabelalarında ve basılı kâğıtlarında akademik unvanlarını kullanabilirler. Bununla birlikte burada dikkat edilmesi gereken konu, arabulucu ibaresinin örneğin prof. dr. şeklinde bir akademik unvan gibi avukat ibaresinden sonra gelecek şekilde kullanılamayacak olmasıdır. Nasıl ki bir akademisyenin kendisini akademisyen arabulucu, bir öğretmenin kendisini öğretmen arabulucu, bir hukuk müşavirinin kendisini hukuk müşaviri arabulucu veya bir doktorun kendisini doktor arabulucu olarak tanıtması abes ise, hem avukatlık hem de arabuluculuk mesleklerini icra edenlerin kendilerini avukat arabulucu olarak tanıtması o kadar abes ve yanlış bir kullanımdır. Ayrıca bu durum arabuluculuğun bağımsız bir meslek olarak yerleşmesine ve gelişmesine de engel olacaktır. Bu noktada, hem avukatlık hem de arabuluculuk mesleklerini icra edenlerin kendilerini, her iki mesleği de icra ettiklerini vurgulayacak şekilde, avukat arabulucu olarak değil ama avukat ve arabulucu şeklinde tanıtmalarında hiçbir sakınca yoktur. Ayrıca belirtmekte yarar var ki uyuşmazlık yaşayan taraflardan birisinin doğrudan arabulucuya başvurması üzerine arabulucunun diğer taraf ile uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözümü konusunda iletişime geçtiği durumlarda, hem avukatlık hem de arabuluculuk mesleklerini icra edenlerin kendilerini avukat arabulucu olarak tanıtması, diğer taraf bakımından şüphe uyandıracak ve diğer tarafın arabulucuyu bir taraf avukatı gibi algılamasına yol açacaktır. Bu durum, CMK m. 253 ilâ 255 hükümleri uyarınca ceza hukukunda uzlaştırıcılık yapan avukatların tecrübeleri ile sabittir.

10 6. Arabulucu Arabuluculuk Sürecinin Yürütülmesi Sırasında Taraflara Hukuki Tavsiyelerde Bulunabilir Mi? Çözüm Önerisi Getirebilir Mi? 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m. 19/V hükmü uyarınca arabulucu, sürecin yürütülmesi sırasında, taraflara hukuki tavsiyelerde bulunamaz; bir çözüm önerisi ya da öneriler kataloğu geliştirip, bunu onlara empoze edemez, müzakereler sırasında geliştirilen bir çözüm önerisi üzerinde anlaşmaya varmaları için onları zorlayamaz. Ancak, taraflardan birisinin, uyuşmazlığın çözümü bağlamında sunmuş olduğu bir önerinin, arabulucu tarafından diğer tarafa iletilmesi ve onun bu konudaki beyanının alınması bu kapsamda mütalaa edilemez ve arabulucunun re sen çözüm önerisi getirmesi anlamında değerlendirilemez. Hukuki tavsiyede bulunmak anlamında bir değerlendirme yapmak gerekir ise, arabulucu, arabuluculuk sürecinde taraflardan herhangi birisine ortak görüşmelerde veya ayrı görüşmelerde bir taraf vekili gibi hukuki tavsiyelerde bulunamaz. Ayrıca, her iki tarafın birlikte talep etmesi ve bu taleplerini tutanaklara geçirmeleri durumunda dahi arabulucu taraflara uyuşmazlığın çözümü ile ilgili hukuki tavsiyelerde bulunamaz. Zira bu durumlar arabulucunun tarafsızlığı ilkesi ile bağdaşmaz. Bununla birlikte, HUAK m. 11 ve HUAK Yönetmeliği m. 14 hükümleri uyarınca arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin başında, tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi aydınlatmakla yükümlüdür. Ayrıca arabulucu, tarafları arabuluculuk yoluyla çözümlenen hukuki uyuşmazlıklar ve arabuluculuk faaliyeti sonucunda tarafların anlaşmaya varması durumunda düzenlenecek olan ve mahkemesince şerh verilmesi ile birlikte ilam niteliğinde belge hâlini kazanabilecek olan arabuluculuk anlaşma belgesinin nitelik ve hukuki sonuçları hakkında özellikle bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu doğrultuda, kanaatimce, arabulucu tarafları arabuluculuk anlaşma belgesinin nitelik ve hukuki sonuçları hakkında bilgilendirirken, her iki tarafın birlikte talep etmesi durumunda ve bu talebin tutanaklara geçirilmesi şartıyla, varılan anlaşmanın hukuki değeri ve etkisi bakımından anlaşma belgesinin niteliğine göre bir değerlendirme ve bilgilendirme yapabilir. Zira, varılan anlaşmanın ne tür bir belgeye bağlandığı, özellikle ileride bu konuyla ilgili uyuşmazlık çıkması durumunda, belgenin delil olarak kullanılmasında veya anlaşmaya aykırı davranılması sonucu cebri icra aşamasına geçildiğinde önem kazanacaktır. Çözüm önerisi getirmek anlamında bir değerlendirme yapmak gerekir ise, arabulucu, arabuluculuk sürecinde taraflara çözüm önerisi getiremez; zira arabulucunun görevi çözüm önerisi getirmek değildir, tarafların çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için

11 aralarındaki iletişim sürecinin kurulmasını, iyileştirilmesi gerçekleştirmektir; bir başka ifadeyle taraflara uyuşmazlıklarını çözmeleri konusunda rehberlik etmektir. Uluslararası literatürde temelde dört tip arabuluculuk modeli olduğu görülmektedir. Bunlar, uzlaşma arabuluculuğu, terapötik arabuluculuk, kolaylaştırıcı arabuluculuk ve değerlendirici arabuluculuk tur. Türk hukukunda yapılan düzenlemede taraflara çözüm önerisi getiremeyen kolaylaştırıcı arabuluculuk tercih edilmiştir. Yine uluslararası literatürde, taraflara çözüm önerisi getiremeyen kolaylaştırıcı arabulucunun pasif, taraflara çözüm önerisi getirebilen değerlendirici arabulucunun aktif bir rol üstlendiği ifade edilir. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira, kolaylaştırıcı arabulucu, sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarındaki iletişim sürecinin kurulmasını ve iyileştirilmesi gerçekleştiren, psikoloji, iletişim becerileri, beden dili, etkin dinleme, empati, öfke kontrolü, soru sorma ve görüşme teknikleri, müzakere teknikleri, toplantı yönetimi, çatışma çözme ve arabuluculuk adımları ve etik kurallar konularında uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişidir. Kolaylaştırıcı arabulucu bu görevi yerine getirirken, aldığı eğitimlerin, sahip olduğu becerilerin ve mesleki tecrübesinin yardımıyla, özenle hareket etmeli ve yoğun çaba sarfetmelidir. Zira, uyuşmazlığa düşmüş olan tarafları arabuluculuk yoluyla uzlaştırmak, onları ortak bir noktada ve her iki taraf için de optimum fayda sağlayacak bir sonuç etrafında birleştirmek, bir maharet, zaman ve sabır işidir. Kolaylaştırıcı arabulucu hem sahip olduğu becerileri taraflarla olan iletişiminde kullanacak hem de tarafların birbirleriyle olan iletişiminde onları bu beceriler konusunda eğitecektir, bu noktada arabulucunun tarafların iletişim becerilerinin geliştirilmesi konusunda eğitici rolü de bulunmaktadır. Arabulucunun hareket kabiliyetinin çözüm önerisi getirmek olduğunu düşünenler üzülerek söylemeliyim ki yanlış meslek seçmişlerdir; ben kendilerine naçizane hakemlik mesleğini öneririm. Uluslararası literatürde yer alan taraflara çözüm önerisi getirebilen değerlendirici arabuluculukta dahi arabulucu, her iki taraf için de optimum fayda sağlayacak bir çözüm önerisi getirirken bunu son aşamada yapmalıdır; zira bu konuda aceleci davranırsa tarafların uyuşmazlığın çözümü konusundaki gerçek gereksinimlerinin, çıkarlarının ve ihtiyaçlarının masaya yatırılmasını engelleyecektir ki bu durum arabuluculuk kurumunun ruhuna aykırı olur.