Hakları nda Paine bu konuda şöyle diyor:

Transkript

1 GİRİŞ İnsanlar neden din özgürlüğüne ihtiyaç duyarlar? Bu soruyu cevaplandırabilmek için öncelikle dinin bireyler için taşıdığı anlamı ortaya koymak gerekir. Çoğu inanan için din, hayatı anlama ve anlamlandırmada başvurulan temel kaynaktır. Dini manada inanmak, müminler için, varoluşsal bir ihtiyaçtır. Bu, inanılan dinin özelliklerinden bağımsız olarak, kişinin kendisini tanımlaması ve konumlandırmasıyla ilgili bir durumdur. İnanıyorum, o halde varım sözü, inancın varoluşsal önemine işaret etmektedir. Dinler bu anlamda, ona mensup olanların kimliklerini oluşturan temel değerlerdir. Din ona inananlara göre hakikatin ve kurtuluşun biricik rehberi, inanmayanlara göre ise metafizik bir yanılsamadır. İster hakikatin ölçütü, ister yanılsama olarak kabul edilsin, dinin hem bireylerin kendilerini tanımlamada hem de toplumsal ve siyasal yaşamın şekillenmesinde önemli bir işlev gördüğü kesindir. Din ve inanç, insanın ortaya çıkışıyla birlikte tartışılmaya başlayan, her dönemde farklı konumlar alan, siyasal iktidarların meşrulaştırılmasında ya da gayri meşru ilan edilmesinde, bireylerin siyasal ve toplumsal tutumunda, ahlak anlayışlarının şekillenmesinde belirleyici rol oynayan kavramlardır. İnsanların, hem bireysel anlamda varoluşsal statüleri bakımından hem de toplumsal yaşamın şekillenmesi bakımından bu derece önemli değerler konusunda serbestçe inanma, inanmama ve inandığı gibi yaşama haklarına sahip olmaları doğaldır. Din özgürlüğü, bu anlamda insanin sadece insan olmasından dolayı sahip olduğu evrensel insan haklarından biridir. Din ile özgürlüğü biraraya getirmekte güçlük çekenler vardır. Ancak burada sözkonusu olan dinlerin özgürlüklere yer verip vermedikleri değildir. Ayrıca bu meseleyi, genellikle yapıldığı üzere, bütün dinleri kategorik olarak ele alıp toptancı ve total genellemeler yaparak tartışmak da yanlıştır. Nasıl ki, ifade edilen görüşlerin muhtevasından bağımsız olarak, bireylerin ifade özgürlüğüne sahip oldukları ileri sürülebiliyorsa, dinlerin özgürlük karşısındaki konumlarından bağımsız olarak da bireylerin belli ölçüler içerisinde din ve inanç özgürlüklerine sahip olduklarının kabul edilmesi gerekir. Esasen uluslararası düzlemde din özgürlüğünün gerekliliği ve korunması konusunda bir görüş birliği bulunmaktadır. Din özgürlüğü alanında bu kon-

2 2. Zühtü Arslan sensüsün sağlanması kolay olmamıştır. Özellikle Batı da din özgürlüğü, diğer özgürlüklerle birlikte, uzun ve zorlu bir sürecin sonunda belli yasal ve anayasal güvencelere sahip kılınmıştır. Diğer hak ve özgürlüklerle birlikte din özgürlüğünün uluslararası düzlemde korunmaya başlaması 20.yüzyılın ikinci yarısında ortaya çıkan bir durumdur. İkinci Dünya Savaşı ndan sonra kurulan yeni dünya düzeni nde insan hakları merkezi bir yer işgal etmiştir. Bu düzendeki temel kaygılardan birisi, iki dünya savaşının doğurduğu hak ihlallerinin bir daha yaşanmasını engellemek olarak ortaya çıkmıştır. Böylece, ulus devletlerin hak ve özgürlük ihlallerini denetleyecek, bireyi ulusalüstü düzlemde koruyacak etkili mekanizmalar yaratma fikri hakim olmuştur. Hak ve özgürlükler tarihinde kimilerinin devrim olarak nitelediği bu gelişmenin sonunda, birey ve onun hakları uluslararası hukukun temel konularından biri haline gelmiştir. Bu korumanın mevcut haliyle ne kadar etkili olduğu tartışmalı olsa bile, din özgürlüğü bakımından önemli bir adım olduğu açıktır. Ancak, din özgürlüğüyle ilgili gelişmenin lineer olduğunu söylemek yine de zordur. Bu gelişme tarihsel olarak inişli çıkışlı bir seyir izlemiştir ve muhtemelen bundan sonra da böyle olacaktır. Din özgürlüğü, evrensel ve bölgesel düzeyde insan haklarına ilişkin uluslararası bildiri ve sözleşmelerin bir çoğunda korunan bir haktır. Birleşmiş Milletler Evrensel İnsan Hakları Beyannamesi nin 18.maddesi din özgürlüğünü düzenlemektedir. Buna göre, herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne hakkı vardır. 18.maddenin ikinci cümlesi de bu hakkın kapsamını belirlemektedir: Bu hak, din ve inancını değiştirme özgürlüğünü, dinini veya inancını tek başına veya topluca, açık olarak ya da özel biçimde öğrenme, uygulama, ibadet ve dinsel törenlerle açığa vurma özgürlüğünü içerir. Evrensel Beyannamedeki bu hüküm, daha sonra hem Birleşmiş Milletler bünyesindeki sözleşmelere hem de bölgesel insan hakları sözleşmelerine esin kaynağı olmuştur. Evrensel Beyanname, din özgürlüğü ile ilgili genel hükümlere yer vermiş, sınırlamalardan bahsetmemiştir. BM Sivil ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ise genel ilkeler ve hakkın kapsamı yanında, onun hangi durumlarda sınırlandırılabileceğini de düzenlemiştir. Bu Sözleşme nin 18.maddesinin 3.paragrafı şu şekildedir: Bir kimsenin dinini veya inancını açığa vurma özgürlüğü ancak kamu güvenliği, kamu düzeni, sağlık veya ahlak veya başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak amacıyla, hukuken öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli olan sınırlamalara tabi tutulabilir. Ayrıca, 18.maddenin 4.paragrafı ebeveynin çocuklarına kendi inançlarına uygun şekilde eğitim verilmesini isteme haklarını da korumaktadır. Benzer şekilde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi, Afrika İnsan ve Halklarının Hakları Şartı, Hel-

3 Din Özgürlüğü. 3 sinki Nihai Senedi ve Paris Şartı gibi bölgesel düzeydeki belgeler de din özgürlüğünü güvenceye almışlardır. BM Din veya İnanca Dayanan Her Türlü Hoşgörüsüzlüğün ve Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair Bildiri gibi daha özel nitelikte olan bildiri ve sözleşmeler de devletlerden din temelinde ayrımcılık yapmamalarını istemektedirler. 1 Diğer yandan, Amerikan Anayasası nın Birinci Değişikliği Kongre, (resmi) bir dinin tesisini öngören veya onun özgürce yaşanmasını yasaklayan bir yasa çıkaramaz ifadesine yer vermektedir. ABD Yüksek Mahkemesi nin bu hüküm altında incelediği davalarda yaptığı yorumlar, gerek din-devlet ilişkileri gerekse din ve vicdan özgürlüğü hakkındaki tartışmalara hatırısayılır katkıda bulunmuştur. 2 Ulusal anayasalarda ve uluslararası insan hakları belgelerinde korunduğu şekliyle din ve vicdan özgürlüğünün iki boyutu vardır. Bu özgürlük, öncelikle, kişilerin dini ve vicdani kanaatlere serbestçe sahip olmalarını, bir dini ya da inancı kabul ya da reddetme konusunda baskı altında tutulmamalarını gerektirmektedir. Bu yönüyle din ve vicdan özgürlüğü, daha ziyade bireylerin iç dünyasına (forum internum) yönelik mutlak bir koruma sağlamaktadır. Diğer yandan, din özgürlüğü insanlara toplu ya da bireysel ibadetler, dini semboller ve törenler yoluyla dinlerini veya inançlarını açıklama, açığa vurma hakkını da vermektedir. Bu hak, esas itibariyle, başkalarının haklarını korumak maksadıyla sınırlandırılabilmektedir. Din özgürlüğünun kapsamı konusunda çıkan tartışmalar, daha çok dinin izharıyla ilgili alanlarda yoğunlaşmaktadır. Din özgürlüğünün gereklerinden biri de, dini eğitim ve öğrenim hakkıdır. Bu hakkın da iki boyutu vardır. Birincisi, herkesin belli bir dini ya da inancı öğrenme ve öğretme hakkı vardır. İkincisi, ebeveynin çocuklarının eğitiminde dinlerine ve inançlarına saygı gösterilmesini isteme hakları bulunmaktadır. Burada da, tartışma daha ziyade, din eğitiminin zorunlu olması ve bundan muaf tutulmak isteyen kişilerin taleplerinin yetkililerce reddedilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Şimdilik şu kadarını belirtmek yeterli: Strasbourg organları, prensip olarak, belli şartları sağlayan zorunlu din eğitiminin din özgürlüğüyle çatışmadığı görüşünü savunmaktadırlar. 1 Uluslararası hukukta din ve vicdan özgürlüğünün korunmasına ilişkin kapsamlı bir çalışma için bkz. Akif Emre Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, (Ankara:Liberte Yayınları, 2002). 2 Yüksek Mahkeme nin din özgürlüğüne yaklaşımının kısa bir değerlendirmesi için bkz. Zühtü Arslan, ABD Yüksek Mahkemesi ve İfade Özgürlüğü, Z.Arslan (der.), ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, (Ankara: LDT ve Avrupa Komisyonu, 2003), ss Bu konuda ayrıca bkz.mustafa Erdoğan, Anayasa ve Özgürlük, (Ankara: Yetkin yayınları, 2002), ss ve A.M.Adams ve C.J.Emmerich, Din ve Özgürlük: ABD de Dini Özgürlüğün Anayasal Tarihçesi, çev. L.Boyacı, (İstanbul:Kızılelma Yayıncılık, t.y.).

4 4. Zühtü Arslan Din ve vicdan özgürlüğü, modern demokratik toplumların vazgeçilmez unsurlarından biri haline gelmiştir. Bu özgürlüğün vazgeçilmez olması, biraz da demokratik toplumların temellerini oluşturan çoğulculuk ve hoşgörü kavramlarının bu hakkın korunmasını gerektirmesindendir. Çoğulculuk ve hoşgörü, toplumda birbirinden farklı hatta birbiriyle çatışma halindeki düşünce, inanç ve uygulamaların bir arada yaşatılmasını hedefleyen kavramlardır. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Mahkemesi din özgürlüğüyle ilgili bir çok kararında bu değerlerini önemini vurgulamışlardır. Daha da önemlisi, Sözleşme organları, bu değerlerin korunması için bazen din özgürlüğünün sınırlandırılması gerektiğini de vurgulamışlardır. Mesela, bu kitabın ikinci bölümünde de tartışılacağı üzere, Dahlab ve Leyla Şahin kararlarında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) çoğulculuk ve hoşgörü değerlerinin korunması için başörtüsünün yasaklanabileceğinin altını çizmiştir. Ancak, hemen belirtelim ki, yasaklama yöntemiyle çoğulculuğun ve hoşgörünün korunmaya çalışılması çelişkili bir durum ortaya çıkarmaktadır. Elbette, çoğulcu ve hoşgörülü ortamları bozmaya, aynı ortamda bulunan diğer insanlara zarar vermeye çalışan davranışların engellenmesi başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma gerekçesiyle haklılaştırılabilir. Bu noktada çok dikkatli olmak gerekir. Normal şartlarda çok somut olarak ortaya konabilecek zarar unsuru bazı durumlarda tamamen vehim ve varsayımlara dayanılarak üretilebilmektedir. Strasbourg organlarının çoğulculuk, hoşgörü ve tarafsızlık hakkındaki görüşleri daha sonra ele alınacaktır. Şimdilik, din ve vicdan özgürlüğünün nasıl bir çoğulculuk, hoşgörü ve tarafsızlık anlayışıyla korunabileceğine dair kısa bazı tespitlere yer verilecektir. Din özgürlüğünün çevre şartları nı 3 oluşturan ilkelerden birisi de hoşgörüdür. Hoşgörü, modern siyaset teorisinin en sihirli kavramlarındandır. Hoşgörünün mahiyetinden ziyade onun gerekliliği üzerinde nerdeyse bir fikir birliği vardır. Bu kavram, farklı düşünce, inanç ve yaşayışlar karşısında tahammülü ifade etmektedir. Ancak hoşgörü her zaman çoğulculuğu sağlamaya ve farklılıkları yönetmeye müsait bir değer olmayabilir. Bir yönüyle hoşgörü, eşitsizlikçi bir ilişkiyi ima eder. Hoşgören ile hoşgörülen arasındaki ilişki hiyerarşik bir ilişkidir. Doğrunun sırrına vakıf olan kişi, bundan mahrum olan kişiye tahammül gösterebilir. Tam da bu nedenle Thomas Paine, hoşgörü ile hoşgörüsüzlük arasında hiç bir fark olmadığını vurgulamaktadır. Meşhur eseri İnsan 3 Din ve vicdan özgürlüğünün çevre şartları ifadesi Mustafa Erdoğan a aittir. Erdoğan, bu ifadeyi, din ve vicdan özgürlüğünün yaşayabileceği belirli özelliklere sahip sosyo-politik sistemler ortamı anlamında kullanmakta ve bu ortamın temel karakteristiği olarak da laiklik ilkesini görmektedir. Bkz. Erdoğan, Anayasa ve Özgürlük, s.146 vd.

5 Din Özgürlüğü. 5 Hakları nda Paine bu konuda şöyle diyor: Hoşgörü, hoşgörüsüzlüğün karşıtı değil, karşılığıdır. Her ikisi de despotizmdir. Birisi kendisinde vicdan hürriyetini yasaklama hakkını görür, diğeri ise bu hürriyeti bağışlama, lütfetme hakkını. 4 Paine in bu sert ifadesine rağmen, aslında hoşgörü, hiyerarşik doğası itibariyle gerçekçi bir ilkedir. Zira belli bir düşünceye ya da inanca sahip olan kişi, kaçınılmaz olarak onun tek doğru ya da en doğru olduğuna inanmaktadır. Dolayısıyla bu kişinin diğer düşünceleri ya da inançları yanlış bulması doğaldır. Hoşgörü, yanlış ya da iğrenç de olsa başkalarının düşüncesine ve/ya dünya görüşlerine katlanmayı gerektirmektedir. Bu nedenle, bireylerarası ilişkilerde, başka bir ifadeyle toplumsal düzeyde, hoşgörü işlevsel bir değere sahip olabilir. Buradaki problem, hoşgörünün bazen siyasal bir değer olarak da sunulmasıdır. Başka bir ifadeyle, devletin benimsemediği görüşler ve inanç gruplarına yönelik hoşgörü ilkesine başvurması gerektiği ileri sürülmektedir. Oysa devletin, bireyler ve toplumsal gruplardan farklı olarak, hoşgörme yetkisinden bahsedilemez. Bu tür bir yetki devlete, resmi bir din ya da söyleme sahip olma, bunun dışında kalanları da hoşgörülebilecek düşünce ve inançlar olarak görme hakkını verecektir. Bu da beraberinde, bazı grupların siyasal anlamda aforoz edilmesini getirecektir. Hoşgörü Üstüne Bir Mektup un müellifi olan John Locke bile bu kaçınılmaz sondan kendisini kurtaramamıştır. Hoşgörüyü yüce bir değer olarak takdim eden Locke, bazı kesimlerin hoşgörüden yararlanmaması gerektiğini belirtmiştir. 5 Dolayısıyla devlet-birey ilişkilerinde, tanıma devletin din özgürlüğü karşısındaki yükümlülükerini anlatmaya daha müsait bir kavramdır. Tanıma, hoşgörüden farklı olarak, öteki nin ontolojik statüsünü eşit şekilde kabul etmeyi gerektirmektedir. Esasen, din özgürlüğü alanında ortaya çıkan sorunların çözümlenmesinde bu kavram çok daha işlevsel bir rol oynayabilir. Dar anlamda tanıma, özellikle devletin resmi dine (kiliseye) sahip olduğu Yunanistan gibi ülkelerde, diğer din veya inanç gruplarının hukuki varlıkları için de gerekli olan bir işlemi ifade etmektedir. Yehova Şahitleri gibi kimi gruplar, 4 Thomas Paine, Rights of Man, (1791), (Harmondsworth: Penguin Books, 1969), s Locke, örneğin, ateistlerin hoşgörüye hakları olmadığını düşünüyor ve nedenini de şöyle açıklıyordu: Tanrı nın mevcudiyetini inkar edenlerin de hoşgörülmemeleri gerekir. İnsan toplumunun bağlarını oluşturan sözler, akitler ve yeminler bir ateist üzerinde hiçbir etki yaratmaz. Düşüncede bile olsa, Tanrı yı işin içinden çıkarmak, her şeyin dağılıp çözülmesine yol açar; kaldı ki, ateistlikleri yüzünden onlar, dinin yapabileceği her şeyi tahrip edip çökertirlerken, bu arada hoşgörü imtiyazını da reddederler. John Locke, Hoşgörü Üstüne Bir Mektup, (1685) çev. M. Yürüşen, (Ankara: Liberte Yayınları, 2004), ss

6 6. Zühtü Arslan hukuken tanınmak için uzun mücadeleler vermişlerdir. Moldova ya karşı açılan bir davada AİHM, Moldova Metropolitan Kilisesi nde ayrılmış bir grubun tanınmamasını Sözleşme ye aykırı bulmuştur. Moldova Hükümeti nin başvuru sahibi Kilisenin tanınmamasına rağmen ibadetlerini yapmalarına izin verildiği ve üyelerinin hoşgörüldüğü şeklindeki savunması da kabul edilmemiştir. O halde, çoğulculuğu sağlama noktasında devletin tanıma ya dayanan bir siyasal tarafsızlık ilkesini benimsemesi gerekmektedir. 6 Siyasal tarafsızlık, bir yandan devletin herhangi bir dini ya da ideolojiyi resmen benimsemesine izin vermez, diğer yandan da devleti toplumdaki farklı iyi anlayışları karşısında eşit mesafede durmaya zorlar. Birbiriyle çatışan dinsel ve kültürel kimliklerin eşit olarak devletçe tanınması, bireysel düzlemde bireyin radikal otonomisini koruyacaktır. Hemen belirtelim ki, diğer dinler karşısında ayrımcı olmadığı ve onları da tanıdığı müddetçe, devletin resmi bir dine sahip olması prensip olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne aykırı görülmemektedir. Burada, her ülkenin kendi tarihsel gelişimi sonucu ortaya çıkardığı din-devlet ilişkisinin, Sözleşme tarafından korunan ilkeleri ihlal etmediği takdirde, farklı formlar alabileceği kabul edilmiştir. Ancak Strasbourg organları özellikle eğitim alanında dinler veya inançlar arasında tarafsızlığın sağlanması gerektiğini sürekli vurgulamaktadırlar. Çoğulculuk, herkesin kendi kimliğiyle ve kendisi olarak toplumsal ve siyasal yaşama katılmasıyla mümkündür. Bu anlamda devletin dine veya inanca ait bazı sembolleri belli mekanlarda yasaklamasının çoğulculuğu korumakla izah edilmesi güçtür. Bu tür bir çoğulculuk, herkesin aynı şekilde düşünmesini, en azından aynı şekilde görünmesini isteyen bir anlayışı yansıtmaktadır. Oysa çoğulculuk, böyle bir anlayışla bağdaşmaz. Farklılıkların ve farklı olanların tanınmadığı ve dışsal tehditler karşısında siyasal güç tarafından korunmadığı bir yerde çoğulculuktan bahsedilemez. Çoğulcu toplumda devlet, bireylerin kendi dünya görüşlerinin ve inançlarının gereğine uygun olarak yaşamalarını sağlamak durumundadır. Devlet, bu görüşlerden ya da yaşam tarzlarından birini yanlış ya da yaşamaya değmez ilan etme yetkisine sahip değildir. Başkalarına zarar vermediği müddetçe, farklılıkların birarada yaşatılması, çoğunluğun ya da azınlığın hoşuna gitmese de, çoğulculuğun bir gereğidir. Din özgürlüğünün korunması noktasında karşımıza çıkan tartışmalı bir kavram da laikliktir. Laikliğin Avrupa siyasal ve hukuksal mekanında iki farklı algılanışının olduğu malumdur. Bunlardan birincisi, daha çok Fransa ile öz- 6 Siyasal tarafsızlık konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Zühtü Arslan, Anayasa Teorisi, (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2005), ss

7 Din Özgürlüğü. 7 deşleştirilen ve militan veya monolitik laiklik olarak adlandırılan anlayıştır. Militan laikliğin en önemli özelliği, devlet ile din arasında kesin ve kalın çizgilerin çizilmesidir. Ancak bu laiklik anlayışı, Türkiye gibi ülkelerde, din-devlet ayrılığında bir ayağın aksamasına yol açmıştır. Din buralarda devlet tarafından kontrol altında tutulan, ancak devlete ve siyasete etki etmesi istenmeyen bir kurum olarak görülmektedir. Bunun arkasında yatan kaygı, dinin siyasal rejime yönelik bir muhalefeti besleme potansiyeline sahip olduğunun düşünülmesidir. Bu nedenle, din sadece devletten değil, aynı zamanda siyasetten de uzak tutulması gerekli bir unsur olarak kabul edilmiştir. Dine karşı bu kuşkucu ve ihtiyatlı yaklaşım, onun toplumsal ve siyasal alandaki her türlü tezahürüne karşı adeta otomatik bir refleks yaratmıştır. Militan ve pozitivist laiklik, bu yönüyle sadece dinin devlete müdahale etmesini engelleyen bir kavram olarak değil, fakat aynı zamanda toplumu dönüştüren ya da klasik ifadesiyle çağdaşlaştıran bir ilke haline gelmiştir. Elbette, laikliğin bu yorumu da zamanla değişmektedir. Özellikle, onun neyi gerektirdiği noktasında, din ve vicdan özgürlüğüne hangi noktalarda ve ne kadar izin verdiği konularında tartışmalar devam etmektedir. Bu anlamda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun 23 Aralık 2004 tarihli, ifade özgürlüğünün sınırlarını genişletici kararı önemlidir. Bu kararda çoğunluk görüşü laikliği tüm zamanların doğrusu ve değiştirilemezi olarak nitelemektedir. Karara muhalif olanların da laikliğin bu şekilde sunulmasına muhalefet etmedikleri kesin. Ancak Mahkeme çoğunluğu ve karara muhalif kalanlar, laikliğin özgürlükler karşısındaki konumu ve yargısal yolla korunup korunmaması gerektiği konusunda farklı düşünmektedirler. Bu da anlaşılabilir bir durumdur. Bir kavramın doğru ve değiştirilemez olduğuna inanmak başka, onun uygulamada nasıl anlaşılması gerektiğini düşünmek başkadır. Kısacası, Yargıtay ın bu kararı, laiklik konusunda özgürlükçü yaklaşımın da mümkün olduğunu göstermesi bakımından önemlidir. Ancak bu kararın daha kırkı çıkmadan, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tam tersi yönde bir karar almış ve aynı gazetenin bir başka yazarının 312/2 den mahkumiyetini onaylamıştır. Yargıtayın aynı konuda birbirine karşıt iki karar vermiş olması ve bu kararların basında devrim ve rövanş gibi daha çok siyasal/ideolojik mücadeleyi çağrıştıran terimlerle yer almış olması, laikliğin hukuki boyutu hakkındaki kafa karışılıklığını ve gerilimi yansıtmaktadır. Militan laiklik anlayışının karşısında, daha çok Anglo-Sakson dünyasının esnek din-devlet ilişkileri geleneğine yaslanan, çoğulcu laiklik anlayışı vardır. Laikliğin çoğulcu yorumu, din-devlet ilişkilerindeki biçimsel ayrılıktan ziyade bireylerin din ve vicdan özgürlüğünün eşit düzeyde korunmasını öne çıkarmaktadır. Bu laiklik anlayışı, çokkültürlü bir toplum modelinin temel daya-

8 8. Zühtü Arslan naklarından birisi olarak kabul edilmektedir. Devletin farklı kültürel ve dinsel gruplar karşısında tarafsız olması, bireylerin din ve vicdan özgürlüklerine prensip itibariyle müdahale etmemesi gerekir. Strasbourg organlarının bu iki laiklik anlayışından hangisini benimsediği çok açık değildir. Bazı kararlarda, laikliğin çoğulcu yorumunu yaparak, din ve vicdan özgürlüğüne yönelik kısıtlamaları Sözleşme ye aykırı bulmakta, bazı kararlarda da militan laiklik uygulamalarını Sözleşme nin temel değerleriyle uyumlu bulmaktadır. Strasbourg organlarının laiklik konusunda kafası karışıktır. Dahası Avrupa nın bu konuda kafası karışıktır. Bir tarafta savunulan çokkültürcülük ve özgürlükler gibi değerler, diğer tarafta global siyasal düzenin sistematik olarak pompaladığı korkular var. Bu ikisi arasında sıkışıp kalan herkes gibi Avrupalılar da bir akıl tutulması yaşıyorlar. Bu kitap, din özgürlüğüne ilişkin bu tür tartışmalara yönelik Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin ve onun karar organlarının yaklaşımını incelemektedir. Kitap üç bölümden oluşmaktadır. Birinci Bölüm, Sözleşme nin işleyişi ve Türk hukukundaki yerine dair giriş niteliğinde açıklamalardan oluşmaktadır. Bu bölümde, Sözleşme nin (a) denetim mekanizmasının son değişiklikler ışığındaki işleyişi ve (b) Türk anayasal sisteminde ve hukukundaki yeri açıklanacaktır. Sözleşme nin Türk hukukundaki yerinin son anayasa değişiklikleri bağlamında tartışılması, bihassa AİHM nin incelenen kararlarının sonuçları bakımından önem taşımaktadır. İkinci bölümde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nde ve onu yorumlayıp uygulamakla görevli organların içtihatlarında din özgürlüğünün nasıl anlaşıldığına bakılacaktır. Sözleşme de din özgürlüğüyle doğrudan ilgili iki madde bulunmaktadır. Birincisi, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü koruyan 9.madde, diğeri de çocukların eğitiminde ebeveynin dini ve felsefi inançlarına saygı gösterilmesini isteyen 1 Nolu Protokol ün 2.maddesidir. Önce Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Mahkemesinin kararları ışığında bu maddelerin kapsamı, kullandıkları terimlerin anlamı ve korudukları özgürlüğe getirilen sınırlamalar ele alınacaktır. Sonra da Strasbourg organlarının, bilhassa Mahkeme nin, din özgürlüğüyle ilgili olarak ortaya çıkan temel sorunlara nasıl bir yaklaşım sergilediğine bakılacaktır. Burada, Türkiye ile ilgili başvurular ve şu ya da bu şekilde bizi daha fazla ilgilendiren konulardaki içtihatlar üzerinde daha fazla durulacaktır. Hemen belirtelim ki, kararları incelerken Mahkeme nin din özgürlüğüne yaklaşımını özgürlükçü ve eleştirel bir bakış açısıyla değerlendirmeye çalışacağız. Doğrusu, Sözleşme organlarının din özgürlüğü konusunda taraf Devletlere çok geniş takdir yetkisi tanıması ve bu özgürlüğü sınırlayıcı yorumları, eleştirel ve hak-eksenli bir analizi kaçınılmaz kılmaktadır.

9 Din Özgürlüğü. 9 Kitabın üçüncü ve son bölümü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin bazı kararlarının tercümesine ayrılmıştır. Burada yer alan kararların tamamı kitabın yazarı tarafından çevrilmiştir. AİHM nin din özgürlüğüyle ilgili ilk kararı 1993 yılında verdiği Kokkinakis/Yunanistan kararıdır. Mahkeme, din özgürlüğü ile ilgili temel ilkeleri bu kararda açıklamıştır. Dolayısıyla, ilk olarak bu kararın çevirisine yer yerdik. Ancak, Kokkinakis kararı Mahkeme üyeleri arasında ciddi görüş ayrılıklarına neden olmuştur. Başkalarını kendi dinine kazandırma amacıyla dinsel propaganda yapmak anlamındaki proselitizmin din özgürlüğü açısından konumunu belirleme noktasında yargıçlar farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Ayrı ve/ya karşı oy yazılarının da neredeyse tamamının çevrilmesinin yararlı olacağını düşündük. Özellikle misyonerlik tartışmalarının Türkiye nin ve bölgenin gündeminden düşmediği dikkate alınırsa AİHM nin bu dava(lar)da ortaya koyduğu yaklaşımın önemi daha iyi anlaşılacaktır. Murphy/İrlanda kararı, doğrudan Sözleşme nin 9.maddesiyle ilgili değildir. Bu kararın özet çevirisine yer vermemizin amacı, din özgürlüğünün ifade özgürlüğüyle organik bir bağa sahip olduğunu göstermektir. Dahlab/İsviçre ve Leyla Şahin/Türkiye kararları ise başörtüsü ile ilgilidir. İlki, bir ilkokul öğretmeninin başörtülü görev yaptığı gerekçesiyle görevinden uzaklaştırılmasının 9.maddeyle ilgisini tartışmaktadır. İkincisi ise, Türk üniversitelerindeki başörtüsü sorunuyla ilgili verilmiş ilk ve tek Mahkeme kararıdır. Bu karar, özellikle sonuçları bakımından çok önemli olmasına rağmen, maalesef yeteri kadar tartışılmamıştır. Kararın tam metninin Türkçe ye çevrilerek yayınlanması, tartışma zeminin hazırlanmasına katkıda bulunabilir diye düşünüyorum. Son karar ise, Yunanistan ve Bulgaristan da yaşayan Türk azınlığın dini örgütlenmesine yönelik devlet müdahalesini sorgulayan bir dizi karardan birisidir. Bulgaristan ın ülkede yaşayan Müslüman toplumun iç işlerine karışmasının 9.maddeye aykırı bulunduğu bu karar Aralık 2004 tarihli olduğu için, benzer nedenlerle açılan ve sonuçlanan önceki davalara da atıf yapmaktadır.

10 10. Zühtü Arslan

11 Din Özgürlüğü. 11 Birinci Bölüm AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ NİN DENETİM MEKANİZMASI VE TÜRK HUKUKU

12 12. Zühtü Arslan

13 Din Özgürlüğü. 13 I. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin Denetim Mekanizması 1953 yılında yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), bölgesel düzeyde insan haklarını korumayı amaçlayan en başarılı ve etkili belge olarak kabul edilmektedir. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi ve Afrika İnsan Hakları Şartı gibi, diğer bölgesel sözleşmelerle karşılaştırıldığında açıkça görülebilecek olan bu başarının ardında, Avrupa devletlerinin hakların korunması noktasında ortak bir iradeyi yansıtmaları yatmaktadır. Sözleşme nin yargısal organı olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin kararlarının taraf devletler tarafından yerine getirilmesi, bu mekanizmayı etkili ve başarılı kılmıştır. Sözleşme, onu yorumlamakla görevli organların sıkça belirttikleri gibi, yaşayan bir belgedir. Başka bir ifadeyle, Sözleşme hükümleri değişen şartlar ve gelişmeler ışığında yorumlanabilmekte ve değişebilmektedir. Bu amaçla, ek protokoller hazırlanarak gerek Sözleşmenin koruduğu haklar genişletilmekte gerekse koruma mekanizmasında değişiklikler yapılmaktadır. Sözgelimi, Ekim 1998 yılında yürürlüğe giren 11 Nolu Protokol, Sözleşmenin denetim mekanizmasını radikal bir şekilde yenilemiştir. Daha önce iki hatta üç organlı olan denetim yapısı, yerini tek organlı bir yapıya bırakmıştır. Önceki sistemde bir anlamda ön-yargılama görevi yapan Avrupa İnsan Hakları Komisyonu kaldırılmış, yarı zamanlı çalışan Avrupa İnsan Hakları Divanı da tam zamanlı bir mahkemeye dönüştürülmüştür. Ayrıca Bakanlar Komitesi nin 11.protokol den önce sahip olduğu yargısal yetki de kaldırılmış ve bu organ salt icra organı haline gelmiştir. Yeni yapılanma, çok organlı bir denetim mekanizmasının her geçen gün artan başvurularla başa çıkamaması ve kararların gecikmesi karşısında bulunan bir çözüm olarak ortaya çıkmıştır. Ancak çok geçmeden, bu değişikliğin de çok sayıda başvurunun etkili ve hızlı bir şekilde sonuçlandırılmasında yetersiz kaldığı görülmüştür. Bir yandan Sovyetler Birliği nin dağılmasının ardından Avrupa Konseyi nin Rusya ve Doğu Avrupa ülkelerini de içine alacak şekilde genişlemesi, diğer yandan da taraf devletlerde hak arama bilincinin gelişmesiyle birlikte başvuru sayısında patlama yaşanmıştır. Başvuru sayısındaki bu artışta, yeni sistemde bireysel başvuru hakkını tanımanın taraf devletler için otomatik (zorunlu) bir yükümlülük haline gelmesi de etkili olmuştur.

14 14. Zühtü Arslan Bütün bu etmenler sonucunda, AİHM artan başvurularla başa çıkamaz hale gelmiştir. Bu durum, Sözleşme nin denetim sisteminde reform arayışlarını beraberinde getirmiş ve üç yıl süren hazırlık aşamasından sonra 14 Nolu Protokol taraf devletlerin imzasına açılmıştır. 7 Sözleşme ye taraf devletlerin tamamının onayından sonra yürürlüğe girecek olan 14 Nolu Protokol, 8 hem denetim mekanizmasının işleyişi hem de yargıçların görev süresi bakımından önemli değişiklikler getirmektedir. Ayrıca bu Protokol, Avrupa Birliği nin Sözleşme ye taraf olabileceğine dair bir değişiklik getirmektedir. 14. Protokolün etkili bir filtreleme ve işleyiş için getirdiği değişiklikleri şu şekilde özetleyebiliriz: Tek-yargıçlı Mahkeme: 14.Protokol ün getirdiği en önemli yenilik, Mahkeme nin tek-yargıçlı olarak da karar vermesini sağlamasıdır. Tek-yargıçlı Mahkeme ye raportörler yardımcı olacaktır. Mahkeme, tek-yargıçlı olduğunda bu yargıç seçildiği taraf Devlet aleyhine yapılan başvuruları inceleyecektir. Tekyargıç, kendisine gelen bireysel başvurular hakkında kabul edilemezlik veya kayıttan düşürme kararı verebilir. Bu karar kesindir. Tek-yargıç, bir başvuru hakkında kabul edilemezlik veya kayıttan düşürme kararı vermiyorsa, başvuruyu incelenmesi için bir Komiteye ve Daireye gönderecektir. Geniş Yetkili Komiteler: 14. Protokol ün başvuru yığılmasını engellemek için getirdiği diğer bir yenilik de, üç yargıçtan oluşan Komitelere bireysel başvuruları kabul edilebilir ilan etme ve esastan inceleme yetkisi vermesidir. Bunun için, davadaki temel sorunun Mahkeme nin yerleşik içtihatlarına zaten konu olmuş olması gerekmektedir. Başka bir deyişle, Komite nin esastan karar verme yetkisi, daha ziyade konusu Mahkeme nin daha önce verdiği kararların konusuyla aynı olan mükerrer (repetitive) başvurular için geçerlidir. Daire Yargıçlarının Azaltılması: Mahkeme Genel Kurulu nun talebi üzerine Bakanlar Komitesi, Dairelerdeki yargıç sayısını belirli bir süre için beşe indirebilecektir. Bakanlar Komitesi nin bu kararı oybirliğiyle alması gerekmektedir. Her Aşamada Dostane Çözüm: 14. Protokol, yargılamanın her aşamasında Mahkeme nin tarafları dostane çözüme (friendly settlement) teşvik etmesi- 7 AİHM de reform çalışmaları ve 14.Protokol ün metni için bkz. Human_rights/ECHRReform.asp Protokol, 07 Şubat 2005 tarihi itibariyle taraf devletlerin 31 i tarafından imzalanmış ve yalnızca 7 devlet tarafından onaylanmıştır. Türkiye, bu protokolü 6 Ekim 2004 tarihinde imzalamış, ancak henüz onaylamamıştır. Bkz. Sig.asp?NT=194&CM=8&DF=07/02/05&CL=ENG.

15 Din Özgürlüğü. 15 ni öngörmektedir. Mevcut durumda kabul edilebilirlik aşamasından sonra Mahkeme böyle bir girişimde bulunmaktadır. Usul ve Esasın Birleştirilmesi: 14. Protokol, işleyişi hızlandırmak için bireysel başvurularda kabul edilebilirlik ve esasa ilişkin kararların aynı zamanda verilmesini teşvik etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmeye taraf devletlerden gelen birer yargıçtan oluşmaktadır. Yargıçlar, taraf devletlerin gösterdiği üç aday arasından Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi tarafından oy çokluğuyla seçilmektedir. Şu anda yargıçların görev süresi altı yıldır ve tekrar seçilmeleri mümkündür. Ancak 14.Protokol, yargıçların bir defaya mahsus ve dokuz yıl süreyle seçilmelerini öngörmektedir. Yargıçların görev süreleri 70 yaşında sona erer. Yargıçlar bağımsızdırlar; vatandaşı oldukları ülkeyi temsil etmezler (Madde 19-24). AİHM, üç yargıçlı Komiteler, yedi yargıçlı Daireler ve onyedi yargıçlı Büyük Daireler şeklinde toplanır. Aleyhine başvuru yapılan taraf devletten seçilen yargıç (milli yargıç) Daire ve Büyük Dairede otomatik olarak yer alır. Büyük Dairede ayrıca Mahkeme Başkanı, Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve kurayla belirlenecek yargıçlar görev yapar (Madde 27). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne, taraf devletler (m.33) ve bireyler (m.34) başvurabilirler. Bireysel başvuru kavramı geniş olup, gerçek kişileri, hükümet dışı kuruluş ve kişi gruplarını, dernekleri, siyasi partileri vs. kapsamaktadır. Sözleşme nin 35.maddesine göre kabul edilebilirlik koşulları şunlardır: a. İç hukuk yollarının tüketilmesi: Bu kural, uluslararası organlara başvuru için aranan ön şartı ifade etmektedir. AİHM ye başvurmadan önce ihlale neden olduğu ileri sürülen eylem veya işlemle ilgili ulusal hukuk sisteminde öngörülen bütün yolların kullanılması gerekmektedir. Ancak bazı istisnai durumlarda AİHM, iç hukuk yollarının tüketilmemiş olmasını, kabul edilemezlik nedeni olarak görmemektedir. b. Altı aylık süre şartı: Başvurunun iç hukuk yolları tüketildikten sonra ve kesin karardan itibaren altı aylık süre içinde yapılması gerekmektedir. Altı aylık süre konusunda AİHM oldukça katı bir denetim sistemi işletmektedir. c. Başvurunun imzalı olması: Bireysel başvurularda mutlaka başvuru sahibinin isminin bulunması gerekmektedir. İsimsiz başvurular kabul edilemez ilan edilmektedir. Ancak, başvuru sahibi kararda isminin gizlenmesini isteyebilir. Bu durumda kararlar örneğin X v. Türkiye şeklinde açıklanmaktadır. d. Başvurunun başka bir uluslararası organa yapılmamış olması: AİHM ye yapılacak başvuruların AİHM tarafından daha önce incelenmiş olmaması veya

16 16. Zühtü Arslan başka bir uluslararası organa götürülmüş bir başvurunun konusuyla aynı olmaması gerekmektedir. e. Başvuru konusunun Sözleşme kapsamında olması: Başvuru konularının Sözleşmede ve ek protokollerde korunan haklarla ilgili olması gerekmektedir. Sözgelimi, çalışma hakkının ihlal edildiğini ileri süren bir başvuru kabul edilemez ilan edilecektir, çünkü Sözleşme böyle bir hakkı düzenlememektedir. f. Başvuranın önemli ölçüde mağdur olması: Bu, 14. Protokol ile Sözleşme nin 35.maddesine eklenen ve bireysel başvurular için geçerli olan yeni kabul edilebilirlik kriteridir. Buna göre, Mahkeme bir bireysel başvuruda başvuru sahibinin şikayet konusu müdahaleden dolayı çok önemli ölçüde dezavantajlı hale geldiğini düşünmediği takdirde başvuruyu kabul edilemez ilan edebilecektir. Bu temelde kabul edilemezlik kararı verilebilmesi için (a) Sözleşmede tanımlandığı şekliyle insan haklarına saygının başvurunun esastan değerlendirilmesini gerektirmemesi ve (b) davanın yerel mahkeme tarafından gereği gibi değerlendirilmiş olması gerekmektedir. Ayrıca, AİHM açıkça dayanaktan yoksun veya başvuru hakkının suistimali olarak değerlendirdiği başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Kabul edilemezlik kararı yargılamanın her aşamasında verilebilmektedir. Başvurulardan sonra Mahkemenin incelemesi kabul edilebilirlik ve esas olmak üzere iki aşamada yapılmaktadır. Mahkeme kabul edilebilirlik aşamasını esasla birleştirebilmektedir. Başvurular, öncelikle Daireye gönderilmektedir. Daire, bireysel başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğunu ya da yukarıda belirtilen başvuru koşullarını taşımadığını düşünüyorsa başvuruyu mevcut durumda üç yargıçlı Komitelere gönderebilmektedir. 14.Protokol yürürlüğe girdikten sonra bu tür başvuruların kabul edilemezlik kararı tekyargıç tarafından alınabilecektir. Tek-yargıç, kabul edilemez ilan etmediği başvuruları Komiteye veya Daireye gönderecektir. Devlet başvuruları tek-yargıça ve/ya Komitelere gönderilemez. Komite, bireysel başvurunun daha fazla incelemeyi gerektirmediği hallerde oybirliğiyle kabul edilemezlik kararı verebilir. Ayrıca, yine 14.Protokol ile birlikte, Komiteler belli şartlar altında bireysel başvuruları kabul edilebilir ilan etme ve esasa ilişkin karar verme yetkisine sahip olacaktır. Komitenin (ve Tek-Yargıcın) kararları kesindir. Komitenin oybirliğiyle kabul edilemezlik kararı vermediği başvurular, tekrar Daireye gider. Daire gerekli ön yazışmaları yaparak başvurunun kabul edilebilir olup olmadığına karar verir. Daire, başvuruyu kabul edilebilir bulduğu takdirde dostane çözüm arayışlarına girişir. Dostane çözüme ulaşılırsa, ki bu genellikle davalı Devletin başvuru sahibine belli miktarda tazminatı ödemeyi kabul etmesiy-

17 Din Özgürlüğü. 17 le gerçekleşmektedir, Mahkeme dava konusu olayı ve anlaşma şartlarını belirten kısa bir açıklama yaparak başvuruyu kayıttan düşürmektedir. 14.Protokol, dostane çözüme yargılamanın her aşamasında ulaşılabilmesini mümkün kılmaktadır. Dostane çözüme ulaşılamadığı takdirde Daire davayı esastan inceleyerek karara bağlar. Dairenin bu kararı, taraflarca üç aylık süre içerisinde Büyük Daire ye götürülmediği takdirde, kesinleşir. Taraflarca Büyük Daireye götürülen başvuru, önce beş yargıçlı bir heyet (panel) tarafından incelenir. Eğer dava genel nitelikli ciddi bir konuysa veya Sözleşmenin yorumuna ilişkin ciddi bir yorum sorunu doğuruyorsa, Heyet talebi kabul ederek başvuruyu Büyük Dairenin incelemesini sağlar. Heyet in ret kararı üzerine Daire nin kararı kesinleşir (m.43-44). Ayrıca Daire, kesin karardan önce yargılamanın her aşamasında, davanın Sözleşmenin yorumu konusunda ciddi sorun doğuracağına ya da çözümün Mahkeme içtihatlarıyla çelişeceğine inanıyorsa, yargı yetkisinden Büyük Daire lehine vazgeçebilir (m.30). Büyük Dairenin kararları kesindir. Daire ya da Büyük Daire, bazı durumlarda duruşma yapılmasına karar verebilir. Duruşmalar, aksine bir karar verilmedikçe, kamuya açık yapılır. Kesinleşmiş kararlar, uygulanmak üzere üye ülkelerin dışişleri bakanlarından oluşan Bakanlar Komitesi ne gönderilir. II. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin Türk Hukukundaki Yeri 9 A. Sözleşme Bakımından Sözleşme nin Türk iç hukukundaki yerini değerlendirirken meselenin iki boyutuna bakmak gerekiyor. Hem Sözleşme nin özelliği, taraf devletler için öngördüğü bağlayıcı hükümler, hem de iç hukukun Sözleşme nin statüsüyle ilgili hükümleri birlikte değerlendirilmelidir. Sözleşme açısından karşımıza iki önemli madde çıkmaktadır: 1. ve 46. maddeler. Sözleşme nin ilk maddesine göre, Yüksek Âkid Taraflar, kendi yargı yetkileri içindeki herkes için, bu Sözleşme nin Birinci Bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri güvence altına alır/tanırlar. Bu madde, Sözleşme nin doğrudan uygulanabilir (self-executing) kurallar içerdiğini göster- 9 Bu başlık altındaki açıklamalar kısmen aşağıdaki çalışmamızdan alınmıştır: Arslan, Anayasa Teorisi, ss

18 18. Zühtü Arslan mektedir. Başka bir deyişle, Sözleşme de korunan haklar, iç hukukta başkaca bir düzenlemeye gerek olmadan ulusal mahkemeler önünde uygulanabilirler. 10 Sözleşme nin 1.maddesinde yer alan tanır ifadesi, opsiyonel bir durumu değil kesin bir zorunluluğu ifade etmektedir. 11 Nitekim Sözleşme nin ilk taslağında yer alan ve genellikle uluslararası sözleşmelerin kullandığı bir dil olan tanımayı üstlenirler (undertake to secure) ifadesi daha sonra tanırlar (shall secure) şeklinde değiştirilmiştir. 12 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne göre, 1.maddenin metnindeki bu değişiklikle Sözleşmeyi hazırlayanlar, Sözleşme nin Birinci Bölümünde belirtilen hak ve özgürlüklerin Âkid devletlerin yargı yetkisi içindeki herkes için doğrudan tanınması amacını ortaya koymuşlardır. 13 Başka bir deyişle, Sözleşme nin 1.maddesi ilk bölümde deklare edilen hak ve özgürlüklerin korunmasını imzacı devletler için yerine getirilmesi zorunlu olan bir yükümlülük olarak ilan etmektedir. Bu yükümlülük, Sözleşme nin mutlak üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine dayanmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (AİHK), bir kararında Sözleşme nin taraf devletlerin yasama organı dahil bütün kurumlarını bağladığı nı vurgulamıştır. 14 Diğer yandan, Sözleşme nin 46.maddesi 15 ne göre Yüksek Âkid Taraflar, taraf oldukları bütün davalarda Mahkemenin verdiği kesin kararlara uymayı taahhüt ederler. Ancak gerek Sözleşme nin 1.maddesinde belirtilen, gerekse 46.maddenin öngördüğü yükümlülüğün taraf devletlere Sözleşmeyi iç hukuka aktarma zorunluluğunu getirip getirmediği tartışmalıdır. Her ne kadar AİHM, İrlanda/İngiltere kararında Sözleşme nin iç hukuka aktarılmasının Sözleşmeyi hazırlayanların niyetini daha iyi yansıtacağını belirtmişse de, 16 yay- 10 Bkz. T. Buergenthal, The Domestic Status of the European Convention on Human Rights: A Second Look, Journal of International Commission of Jurists, 7 (1966): 55-96, s.59. Ayrıca bkz. Şeref Ünal, Turkish Legal System and The Protection of Human Rights, (Ankara: SAM Papers, 1999), s.14; Şeref Ünal, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi: Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Divan Kararları Işığında Sözleşme Hükümlerinin Açıklanması ve Yorumu, (Ankara: TBMM Yayınları, 1995), s.96: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi doğrudan uygulanabilir normlar ihtiva eden bir sözleşme, iç hukuktan önce gelir ve ona üstündür. Böyle durumlarda milli mahkeme, doğrudan sözleşme hükümlerini uygulamak zorundadır. 11 Bkz. Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türkiye, (İstanbul: Kavram, 1996), s Bkz. A. H. Robertson ve J. G. Merrils, Human Rights in Europe: A Study of the European Convention on Human Rights, Third Edition, (Manchester: Manchester University Press, 1996), s İrlanda/Birleşik Krallık, Başvuru No: 5310/71, 28 Ocak 1978, par Bkz. J. E. S. Fawcett, The Application of The European Convention on Human Rights, Second Edition, (Oxford: Clarendon Press, 1987), s Protokol e göre yenilenen Sözleşme metnindeki 46. madde, eski metindeki 53 ve 54. maddelerin birleştirilmesiyle oluşturulmuştur. 16 İrlanda/Birleşik Krallık, par. 239.

19 Din Özgürlüğü. 19 gın görüşe göre, devletlerin böyle yükümlülükleri yoktur. 17 İç hukuka aktarılsın ya da aktarılmasın, taraf devletlerin yükümlülüğü, iç hukuklarının ve/veya uygulamalarının Sözleşmeyle uyumlu hale getirilmesidir. 18 Bu uyumun hangi yollarla sağlanacağı konusu devletlerin takdirine bırakılmıştır. 19 Özellikle Mahkeme, kararlarının uygulanması bakımından deklare/beyan edici niteliğine dikkat çekerek, uyumsuzluk sorununu çözme araçlarının seçimini sözleşmeci devletlere bırakmaktadır. Nitekim, Belçika Medeni Kanunu nun meşru ve gayri meşru çocuklar arasında ayrım yapan hükmünün Sözleşme ye aykırı olduğunu saptadığı Markcx/Belçika davasında Strasbourg Mahkemesi, bu durumu şöyle ifade etmiştir: Mahkeme kararının bu spesifik davanın ötesinde birtakım etkiler doğurması kaçınılmazdır. Zira, tespit edilen ihlâl uygulanan bireysel tedbirlerden değil, doğrudan doğruya tartışmalı hükümlerden kaynaklanmaktadır. Ancak karar, kendiliğinden bu hükümleri iptal etmez veya ortadan kaldırmaz. Mahkemenin kararı esas itibariyle deklare edicidir ve 53. maddeden [şimdiki 46. maddeden] doğan yükümlülüğünü yerine getirmek için, iç hukukunda kullanacağı araçları seçme işini Devlete bırakmaktadır. 20 Taraf devletlere bırakılan bu takdir hakkı, Sözleşme yi uygulamama ya da uygulanmasını savsaklama iznini devletlere vermemektedir. Uygulamada, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının gecikmeler olmakla birlikte, genellikle uygulandığını, taraf devletlerce ihlâle konu iç hukuk hükümlerinin ve idari uygulamaların Sözleşmeyle uyumlu hale getirildiğini söyleyebiliriz. 21 Sözleşme nin ulusalüstü hukuk-ulusal hukuk ilişkisine yaklaşımını bu şekilde özetledikten sonra, taraf devlet olarak Türkiye nin bu ilişkiye nasıl baktığına geçebiliriz. Hemen belirtmek gerekir ki, Sözleşmeye taraf devletlerin Sözleşme-iç hukuk ilişkisinde ortak bir yaklaşımı söz konusu değildir. Özellikle kural- 17 Bkz. D. J. Harris, M. O Boyle & C. Warbick, Law of the European Convention on Human Rights, (London: Butterworths, 1995), s.24; Z.. M. Necatigil, The Loizidou Case: A Critical Examination, (Ankara: SAM Papers, 1999), s Harris, Boyle & Warbick, Law of the European Convention on Human Rights, s Fawcett, The Application of The European Convention on Human Rights, s Markcx / Belçika, Başvuru No: 6833/74, 13 Haziran 1979, par Bkz. Aslan Gündüz, İnsan Hakları ile İlgili Uluslararası Sözleşmelerin Kurduğu Denetim Organları Kararlarının Hukukumuza Etkileri, İnsan Hakları ve Yargı (Sorunlar ve Çözümler), (Ankara: Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, 1998), içinde, ss ; İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku: İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı, Genişletilmiş 4. Baskı, (İstanbul: Afa Yayınları, 1998), ss

20 20. Zühtü Arslan lar hiyerarşisinde Sözleşmenin yeri bakımından durum, ülkelere göre değişiklik göstermektedir. Hollanda, İspanya ve Yunanistan Sözleşme ye anayasa-üstü değer verirken, Avusturya, İsviçre ve Belçika gibi ülkeler anayasal değer vermektedir. Bazı ülkeler de Sözleşme yi kanunlarla aynı düzeyde görmektedir. 22 B. Türk Hukuku Bakımından Sözleşme nin Türk hukuk sistemindeki yeri tartışmalıdır. Daha doğrusu Mayıs 2004 Anayasa değişikliklerine kadar, AİHS nin Türk ulusal hukukundaki yeri konusunda farklı görüşler vardı. Bu nedenle, konuyu 2004 anayasa değişikliğinden önceki ve sonraki olmak üzere iki durumda incelemek, tartışmanın seyrini takip açısından yararlı olacaktır Anayasa Değişikliğinden Önceki Durum Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına göre Usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Buna göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, iç hukukumuzun ayrıcalıklı 23 bir parçası haline gelmiştir. Fakat, Sözleşmeyle iç hukuk hükümlerinin çatışması durumunda ne yapılacağı konusunda bir netlik ve görüş birliği yoktur. Kimilerine göre, Sözleşme nin Anayasaya aykırılığının ileri sürülememesi, ona kanunlar önünde bir üstünlük kazandırmaz. Bu görüşü savunanlar, Geçici 15.maddenin korumasındaki kanunların da Anayasaya uygunluk denetimi dışında tutulduğunu hatırlatmaktadırlar. 24 Buna göre Sözleşme, iç hukuktaki bir 22 Bu konuda bkz. Fawcett, The Application of The European Convention on Human Rights, ss. 4-21; Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, (İstanbul: İ. Ü. Basımevi, 1993), ss ve Avrupa Anayasa Mahkemeleri nin Sözleşme ye yaklaşımını ortaya koyan kapsamlı bir kaynak için bkz. VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı: Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, 5 Cilt, (Ankara: Türk Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990). 23 Mümtaz Soysal, Uluslararası Andlaşmalar Konusunda Anayasa Yargısı, Anayasa Yargısı, Sayı 14 (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1997), s Ayrıca bkz. Mümtaz Soysal, Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa Yargısı, Sayı 2 (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1986), s.17: Uluslararası sözleşme hükümlerinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyeceğine göre, o hükümleri de Anayasayla birlikte düşünmek ve Anayasayı onlarla birlikte yorumlamak gerekecektir. 24 Bkz. Rona Aybay, Türk Hukukuna Göre Uluslararası Antlaşmalarla Kanunlar Arasındaki Altlık-Üstlük İlişkisi, II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi: İdari Yargının Dünyada Bugünkü Yeri, (Ankara, Mayıs 1993), s. 283; Fazıl Sağlam, Siyasal Partiler Hukukunun Güncel Sorunları, (İstanbul: Beta, 1999), s. 151.