Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Transkript

1 Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

2 Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Y l: 1, Say : 2

3 Bu kitaba iliflkin olarak Fikir ve Sanat Eseri Kanunu ndan do an haklar sakl d r. Bu kitapta yer alan makalelerde ileri sürülen görüfller yazarlar na aittir. Yay n Kurulu, makalelerde ileri sürülen görüfllerden dolay her hangi bir sorumluluk üstlenmemektedir. YAYIN KURULU Prof. Dr. Köksal BAYRAKTAR Prof. Dr. Hamdi YASAMAN Prof. Dr. Ercüment ERDEM Prof. Dr. A. Ifl l KARAKAfi Arafl. Gör. S. Anlam ALTAY ISSN : Dizgi/Mizanpaj/Kapak Tasar m : Berrin DO RUL Beta Bas m Yay n Da t m A.fi. Himay-i Etfal Sokak Talas Han No: Ca lao lu- STANBUL 2004 Tel: (0 212) Fax: (0 212) betakitap@betakitap.com GALATASARAY ÜN VERS TES HUKUK FAKÜLTES Ç ra an Caddesi 102 Ortaköy STANBUL

4

5 DERG YAZI KURULU Prof. Dr. Cemal Bâli AKAL, Prof. Dr. Ziya AKINCI, Prof. Dr. Nami BARLAS, Prof. Dr. Köksal BAYRAKTAR, Prof. Dr. Alain BOCKEL, Prof. Dr. Pierre Henri BOLLE, Prof. Dr. Yalç n ÇAKALIR, Prof. Dr. zzettin DO AN, Prof. Dr. Ercüment ERDEM, Prof. Dr. Ifl l KARAKAfi, Prof. Dr. Erden KUNTALP, Prof. Dr. Pierre Le MIRE, Prof. Dr. lber ORTAYLI, Prof. Dr. Ata SAKMAR, Prof. Dr. Erdo an TEZ Ç, Prof. Dr. Saim ÜNAN, Prof. Dr. Duygun YARSUVAT, Prof. Dr. Hamdi YASAMAN, Prof. Dr. Y ld zhan YAYLA, Prof. Dr. Necmi YÜZBAfiIO LU Doç. Dr. Celal ERKUT, Doç. Dr. O uz FEYZ O LU, Yrd. Doç. Dr. Cem AYAYDIN, Yrd. Doç. Dr. fiebnem GÖKÇEO LU BALCI, Yrd. Doç. Dr. Erdo an BÜLBÜL, Yrd. Doç. Dr. Mehmet Emin ÇA IRAN, Yrd. Doç. Dr. Enver Murat ENG N, Yrd. Doç. Dr.Ümit KOCASAKAL, Yrd. Doç. Dr. Emre ÖKTEM, Yrd. Doç. Dr. Hatice ÖZDEM R KOCASAKAL, Yrd. Doç. Dr. Melike BATUR YAMANER, Yrd. Doç. Dr. lhan YILMAZ, Dr. Serap AMASYA, Dr. Güray ERDÖNMEZ, Dr. Catherine RENOUX, Dr. Zeynep ÜSKÜL Ar. Gör. Eylem AKSOY, Ar. Gör. Özge AKSOYLU, Ar. Gör. Anlam ALTAY, Ar. Gör. Ahu AYANO LU, Ar. Gör.Tolga AYO LU, Ar. Gör. Süheyla BALKAR, Ar. Gör. Ebru CEYLAN, Ar. Gör. Pelin ÇAVUfiO LU, Ar. Gör. Balca ÇELENER, Ar. Gör. Murat DEVEL O LU, Ar. Gör. Ali DURAL, Ar. Gör. Mehmet ERDEM, Ar. Gör. Ege GÖKTUNA, Ar. Gör. Mehtap PEK, Ar. Gör. Baflak KARAMAN, Ar. Gör. Tuba KARAMAN, Ar. Gör. Cenk KESK N, Ar. Gör. Sedef KOÇ, Ar. Gör. P nar ME- M fi, Ar. Gör. Özgür MUMCU, Ar. Gör. Ebru SEM ZER, Ar. Gör. Ça la TANSU, Ar. Gör. Kürflat TANGÜN, Ar. Gör. Mert YAfiAR, Ar. Gör. Didem YILMAZ, Ar. Gör. Fülürya YUSUFO LU, Ar. Gör. Sinan H. YÜKSEL

6

7 Ç NDEK LER KAMU HUKUKU Ord Prof. Dr.Dr. mult.h.c. Sulhi DÖNMEZER...3 Ceza ve Tedbirlerin nfaz Hakk nda Kanun Ön Tasar s n n Temel Niteli i ve Kapsam Doç. Dr. A. Ifl l KARAKAfi...11 The European System for the Protection of Human Rights and Terrorism Yrd. Doç. Dr. Mehmet Emin ÇA IRAN...29 Birleflmifl Milletler Güvenlik Konseyi nin 1511 (2003) Say l Karar - n Haz rlayan Sebepler Ve Bu Karar Çerçevesinde Irak taki Son Durum Ar. Gör. A. Cenk KESK N...45 La prohibition des ententes entre les entreprises en droit de la concurrence turc et communautaire Ar. Gör. P nar MEM fi...65 Ceza Hukuku Bak m ndan Komflu Haklara Genel Bir Bak fl Ar. Gör. fiinasi Özgür MUMCU...83 Les minorités, les peuples et les peuples autochtones : Un problème de définition Halil Volkan ARIKAN Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin çtihad Ifl nda Refah Partisi Karar : Bir çtihat De iflikli i mi?

8 ÖZEL HUKUK Prof. Dr. Hamdi YASAMAN Marka Hakk n n Niteli i Ve Tan nm fl Markalar Hakk nda Yarg - tay 11. HD nin Karar Üzerine Düflünceler Prof. Dr. Ercüment ERDEM Halka Aç k Anonim Ortakl klar n Birlefltirilmesi Ö r. Gör. Reha TANÖR Devlet ç Borçlanma Senetlerinin Kaydi De er Olarak hrac na liflkin Yasal Düzenlemelerin Kendi çlerinde ve Yasal Düzenlemeler ile Finansal Uygulama Aras nda Gözlenen Örtüflmezli in Hukuksal Sonuçlar Üzerine Bir De erlendirme Yrd. Doç. Dr. fiebnem GÖKÇEO LU BALCI XIX. Yüzy lda Fransa da ve Osmanl mparatorlu u nda Çal flma liflkilerinin Hukuksal Çerçevesi Ar. Gör. Süheyla BALKAR Türk Hukukunda Evlât Edinme Ar. Gör. Ebru CEYLAN Say l Tüketicinin Korunmas Hakk nda Kanun da De ifliklik Yap lmas na Dair Kanun un Getirdi i Yeni Düzenlemeler Ar. Gör. Pelin ÇAVUfiO LU IfiINTAN Türk Hukukunda Yeni Bir Müessese:Koruma Amac yla Kifli Özgürlü ünün K s tlanmas (MK m ) Ar. Gör. Mehtap PEK Anonim Ortakl klar n Temsili Ar. Gör. Baflak KARAMAN F duc a Cum Cred tore Ar. Gör. Tuba KARAMAN The Judgement Of The General Assembly Of Civil Chambers Of Supreme Court Ar. Gör. Ahu AYANO LU MORALI Avrupa Birli i Rekabet Hukukunda Teflebbüsler Aras Birleflme ve Devralmalar (Yo unlaflmalar)

9 Ar. Gör. Mert YAfiAR Yeni Medeni Kanunda Önal m Hakk na liflkin De ifliklikler KARAR TAHL LLER Ar. Gör. Tuba KARAMAN-Ar. Gör. Mehtap PEK The Judgement Of The General Assembly Of Civil Chambers Of Supreme Court Ar. Gör. Ahu AYANO LU MORALI- Ar. Gör. Pelin ÇAVUfiO LU IfiINTAN Avis Sur Une Dec s on De La Cour De Cassat on Turque Ar. Gör. Fülürya YUSUFO LU Note Sur Un Arret Concernant La Radition D une Marque Enregistree Iniciallement Par Une Autre Personne MAKALE ÇEV R LER Paul Raoult Çevirenler: Yrd. Doç. Dr. fiebnem GÖKÇEO LU BALCI- Sedef KOÇ Uluslararas Çal flma Örgütünün Engellilerin Çal flma Yaflam na Kat l m na liflkin Faaliyetleri

10

11 KAMU HUKUKU

12

13 CEZA VE TEDB RLER N NFAZI HAKKINDA KANUN ÖN TASARISININ TEMEL N TEL VE KAPSAMI Ord Prof. Dr. Dr. mult.h.c. Sulhi Dönmezer * 1.- Huzurunuzda Ceza ve Tedbirlerinin nfaz Hakk nda Kanun Ön tasar - s üzerinde tan t c bir sunuda bulunmakla görevlendirildi imde do rusu karfl karfl ya kalabilece im s k nt hiç akl ma gelmemiflti. Gördüm ki, ben bu konuyu aylar önce kaleme alm fl m: Söz konusu tasar y haz rlayan Bakanl k Komisyonunun baflkan s fat ile tasar y bütünüyle takdim eden Genel Gerekçeyi kaleme alan ben idim; gerekçeyi yazarken gerçekten özen göstermeye çal flt m da hat rl yorum; ama böyle görevler yerine getirildi- inde, yazan n telif hakk hususunda bir iddias, elbette ki, olamaz. Bu sözleri, Sunu ile genel gerekçe aras nda yak n bir benzerlik görebileceklerin intihal iddialar n önceden cevapland rmak üzere sarf etmifl bulunuyorum. 2.- Önce Türkiyede yürürlükteki infaza iliflkin hükümleri hat rlatal m ve yeni bir kanun ihtiyac n n nereden kaynakland n n böylece anlafl lmas n sa layal m: Ülkemizde kesinleflmifl ceza hakim ve mahkemeleri kararlar n n infaz n düzenleyen hükümler, baflta Anayasa olmak üzere, Türk Ceza ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunlar nda, Cezalar n nfaz Hakk ndaki 647 say l kanunda, ceza hükümlerini içeren di er özel kanunlarda, Ceza nfaz Kurumlar ile Tevkif Evlerinin Yönetimine ve Cezalar n nfaz na Dair Tüzük de, yönetmeliklerde, kararnamelerde, karar ve tebli lerde, hatta protokollerde yer alm fl bulunuyor. Hürriyeti ba lay c cezalar n infaz hususundaki hükümlere de an lan kanunlar ve tüzükle birlikte yönetmeliklerde yer verilmifltir. Böyle olunca mevzuat portremiz Fransa n nkine benzemektedir. Hep bildi imiz gibi ceza ve tedbirlerin infaz na iliflkin mevzuat esasta, ceza adalet sistemi çerçevesinde gerçeklefltirilen yarg lamalar sonucunda verilen kararlar n, her türlü yarg derecelerinden geçerek kesinleflmelerinden sonra, fiilen ve maddeten ceza ve tedbirlerin nas l infaz edilece ini gösteren ve büyük k sm itibariyle idari nitelikte olan ifllevleri ve ifllemleri içeren hükümlerden oluflmaktad r; böyle de olmal d r: Hakim ve mahkemelerin, esas hakk ndaki kararlar n verdikten sonra art k iflten ellerini çekmeleri Ceza Muhakemeleri Usulü hukukunun uzun y llardan beri temel tutumu, hatta ilkesi idi; ancak kesin karardan sonra davay b rakma ilkesinin öteden beri istisnalar da vard : Hakim veya mahkeme karara yeni hükümler, yeni gerekçeler eklemeksizin karar ndaki müphem, karanl k k s mlar istem üzeri- * stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dal E. Ö retim Üyesi

14 4 ne yorumlay p aç klayabilir; karar n n içerebilece i maddi hatalar düzeltebilir. Yarg mercileri, özellikle küçük ve çocuk hükümlülerin iyilefltirilmeleri amac yla evvelce hükmettikleri tedbirleri de ifltirebilirler; büyük suçlular bak m ndan da kanunlar n ayr ca koydu u bu husustaki yetkiler kullan labilir. 3.- Mevzuatta ayr bir Ceza ve nfaz kanunu yer alm fl ise art k Ceza veya Ceza Muhakemeleri Usulü kanunlar nda ceza veya tedbirlerin maddeten yahut fiilen infaz na iliflkin hükümler yaln z bu kanunda yer almal d r; oysa ülkemizde durum böyle de ildir; yukar da de inildi i üzere, maddeten ve fiilen infaz düzenleyen kimi hükümler zikredilen kanunlarda yer almaktad r: CMUK, infaza iliflkin hükümlerin bir k sm n içeriyor. Meydana getirildikleri s rada ayr bir infaz kanunu yap lmas öngörülmedi inden TCK ve CMUK kanun tasar lar nda da belirtilen tutum sürdürülmüfltür. Hürriyeti ba lay - c cezalar n yerine getirilmesine iliflkin ifllem ve ifllevleri içeren hükümlerin önemli bir k sm ise tüzükte ve yönetmeliklerde yer alm flt r. Ancak Ceza ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda ve Cezalar n nfaz Hakk ndaki 647 say l kanunda yer alm fl bulunan cezaya iliflkin hükümlerin hepsi infazla ilgili de ildir; sözgelimi hapis cezas n n alt ve üst s n rlar - n gösteren veya hangi cezalar n ertelenebilece ine dair hükümler do rudan maddi infazla iliflkili olmayan ve ceza kanunlar nda yer almas gerekli hükümlerdir. Çünkü yarg lamay yapan hakim veya mahkeme bu hükümlere göre kanun hükümlerini uygulayacak ve esas kararlar n belirleyecektir. Ancak bir kere mahkeme karar kurulup kesinleflince, cezan n, esas itibariyle idari olarak fiilen ve maddeten nas l çektirilece ine dair olan hükümlerin infaza iliflkin say lmalar gere ine yukar da de inmifltik say l cezalar n infaz hakk nda kanun 1965 y l nda meydana getirildi. Bu kanun, yukar da arz olunan ve bir ceza infaz kanununun, ceza adalet sisteminin ifllemesinde hangi aflamadan sonraki ifllemleri düzenlemesi gerekti i hakk ndaki esas düflünce ve ilkeye ayk r olarak, kararlar n kesinleflmesinden önceki kovuflturma evresinde yap lacak yarg sal ifllemlere ve verilecek kararlara iliflkin hükümleri de içerdi inden, TCK nun cezalara iliflkin hükümlerinden baz lar n örtülü olarak de ifltirdi i görüldü. Bu nedenle yeni TCK tasar s, söz konusu hükümleri içerisine alm flt r. Neden böyle olmufltur? 647 say l kanunun belirtildi i gibi bir içerikle yürürlü e konulmas nda etmen olan düflünce, vesileden yararlanarak 1960 larda art k eskidi i kabul edilmifl olan Türk Ceza Kanununun, hiç de ilse, cezalar sistemini düzeltmek, bu bak mdan bir reforma tabi k lmak idi lar n getirdi i ola anüstü idare rejimi düzeyinden sonra, baz milletvekilleri hakk nda da a r hapis cezas n n infaz nda hücre dönemini uygulanmak gerekince ve buna giriflilince, durumu düzeltme zorunlulu u aç k seçik ortaya

15 5 ç km flt. O zaman n Adalet Bakan merhum Abdülhak Kemal Yörük, bu hususta benden de bir rapor istedi ve ayk r durumu ve bunun slah için kanunda yer almas gerekli ilke ve esaslar bir raporla belirtip sundum; 647 say l kanun iflte bu çal flmalar n sonucudur ve meydana getirildi i dönem bak m ndan hiç kuflkusuz ciddi bir reform giriflimidir. 5.- Yukar da sözü edilen ve infaz hukukunun kaynaklar n oluflturan milli mevzuat yan nda ayr ca ülkemizin kabul etti i, kat ld milletleraras sözleflmelerde, tavsiye kararlar nda, özellikle hürriyeti ba lay c cezalar n fiilen ve maddeten infaz na iliflkin hükümler ve ilkeler, yer almaktad r: Avrupa nsan Haklar Sözleflmesi, Birleflmifl Milletler nsan Haklar Bildirisi, Çocuk Haklar na dair Sözleflme, Siyasal ve Medeni Haklar Sözleflmesi, Birleflmifl Milletlerin di er hak bildirileri, Avrupa nsan Haklar Bakanlar Komitesinin kararlar, Birleflmifl Milletlerin hürriyeti ba lay c cezalara iliflkin olarak meydana getirdi i standartlar, Avrupa Konseyinin yay nlad Hapis Cezas Kurallar, Kamu Yarar na Yapt r mlar ve Tedbirler Avrupa Kurallar (No. R (92) 16) tavsiye karar ve eki, Rec (2000) 22 tavsiye karar ve raporu, Avrupa Konseyine dahil ülkelerde cezalar n infaz bak m ndan meydana getirilmifl di er sözleflmeler ve iflkenceyi önleme sözleflmesi ve di erleri gibi. Böylece infaz hukukunun Anayasa baflta gelmek üzere milli ve milletleraras kaynaklar bulundu unu ifade etmifl olal m. Bu kaynaklar aras nda Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince 12 fiubat 1987 tarihinde (No. R (87) 3) numaras yla kabul edilmifl bulunan Avrupa Hapis Cezas Kurallar ve yine Birleflmifl Milletlerce saptanm fl olan Mahpuslar n Islah çin Asgari Standart Kurallar ve flkenceyi Önleme Sözleflmesi en önemlileridir ve bir infaz kanunu yap l rken söz konusu metinlerde yer alan ilkelerin mutlaka göz önünde bulundurulmalar gerekti inden, biz de, tasar y haz rlarken bu kaynaklardan yararlanma hususunda çok özen gösterdik. 6.- Ülkemizde hürriyeti ba lay c cezalar n infaz konusu, uzun bir süreyle, ça dafl yaklafl mlardan uzak kalm flt r. Terör suçlular n n büyük say da infaz kurumlar nda yer almalar ndan sonra, bir süre, infaz kurumlar n n, terörün bir tür kayna, okulu haline geldikleri bilinmektedir. Bu kötü durumdan do rusu kolay ç k lmad : Yang nlar, mülkiyet tahripleri, ölümler bahas - na Türkiye infaz kurumlar adeta birer terör okulu olmaktan ç kar lm flt r. F tipi cezaevleri, ekonomik s k nt lar m z içinde bulunan ülkemizde baflar - labilmifl büyük bir geliflme say lmal d r. Halen de uygun cezaevlerinin inflas çabalar sürdürülüyor. Böylece içine düfltü ümüz kötü durumun temel kayna ndaki ko ufl sisteminden kurtulmak üzere büyük masraflar yap lmaktad r. Bu çabalar gösterilirken bir yandan da ça dafl infaz ilkelerine uyum sa lamak üzere infaza iliflkin hukuki normlar n yeniden yap land r lmas na giriflilmifl olmas ve bu maksatla bu tasar n n gerçeklefltirilmifl bulunmas ; ayr ca Türkiye Büyük Millet Meclisinin yeni seçim karar almas n-

16 6 dan hemen sonra Ceza nfaz Kurumlar ve Tutukevleri Personeli E itim Merkezleri Kanununun kabul edilmifl olmas büyük bir geliflme say lmal d r. 7.- Ceza ve Tedbirlerin infaz hakk nda kanun tasar s haz rlan rken, yukar da yollama yapt m z milletler aras kaynaklardan genifl ölçüde yararlan ld ve bunlarla Türk nfaz hukuku aras nda uyum sa lanmas na çal fl ld. Tasar n n temel yap s n k saca flöylece aç kl yoruz: 1) Tasar n n amac 1. maddesinde aç kland üzere, mevzuatta yer alan ceza ve tedbirlerin ne suretle yerine getirilece ini göstermektir. Ancak yukar da gerekçesi aç kland üzere TCK ve CMUK tasar lar nda yer alan ceza ve tedbirlerin infaz na iliflkin hükümler sakl tutulmufl ve tasar n n belirli maddelerinde bu hükümlere yollamalar yap lm flt r. 2) Baz ülkelerde, sözgelimi Almanya da, infaza iliflkin özel bir kanun vard r. Fransa da oldu u gibi baz lar nda ise, infaza iliflkin hükümlerin ço u özellikle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yer al yor ve hükümler çok genifl biçimde düzenlenen tüzük ve yönetmeliklerle tamamlan p aç klan yor. Ön tasar bu iki tür uygulamaya göre daha farkl bir sistemi benimsemifltir: Bir kere yukar da aç kland üzere TCK ve CMUK tasar lar nda yer alan hükümler sakl tutulmufltur. Ancak cezalar n ve tedbirlerin infaz nda amaçlar, temel ilkeler, özellikle hürriyeti ba lay c cezalar n infaz na iliflkin hususlara tasar da yer verilmifl ve temel strateji olarak da iyilefltirme (traitement) esas al nm flt r. 3) TCK ve CMUK na yollama yapan hükümlerin büyük ço unlu u infaz hukukunu ilgilendirmektedir; ancak, kriminolojinin bizce bir k sm n oluflturan Penoloji (cezalara ait bilim) verilerinin uygulanmas n sa layacak ilkeler ve hatta baz ayr nt lar belirten hükümlere de tasar da yer verilmifltir. Bizce kriminoloji suça oranla ne ise penoloji de infaz hukukuna göre o niteliktedir. Bilimin esaslar na dayal uygulama biçimlerinin esasta infaz hukukunu belirten bir tasar da yer almas bütünüyle mümkün olamayaca ndan, noksanlar n ve ayr nt lar n tasar ya dayal olarak meydana getirilecek tüzük ve yönetmeliklerle giderilmesi ve infaz sisteminin böylece tamamlanmas öngörülmüfltür. Bu itibarla tasar, tüzük ve yönetmeliklerle tamamlanacak ve bu yolla amaca çok daha kolayl kla ulafl labilecektir. 8.- Amaç bu olunca, elbette ki, de iflik infaz kurumlar n n tan mlar n n yap lmas ve bunlarla ilgili esaslar n saptanmas baflta gelen meflgaleyi oluflturmufltur. yilefltirme amac n n yeterince izlenebilmesi bak m ndan hükümlülerin gözlem ve s n fland r lmalar zorunlu oldu undan, tasar bu hususlara iliflkin hükümleri kapsamaktad r. Bu bak mdan, ölüm cezas n n ye-

17 7 rini alacak a rlaflt r lm fl müebbet hapis cezas n n infaz na iliflkin esaslar 23. maddede yer alm fl bulunmaktad r. Ancak say n Adalet Bakan Prof.Dr.Hikmet Sami Türk a rlaflt r lm fl sözcü ünü nedense be enmedi ve ölüm cezas kald r larak yerine müebbet a r hapis cezas konuldu. Ama, yürürlükteki Ceza Kanununda ölüm cezas yla birlikte teflebbüs, tahrik, takdiri hafifletici sebepler, k smi ak l hastal ve di er hükümler bak - m ndan ölüm cezas na iliflkin uygulamalar nedeniyle getirilmifl hükümler aynen korundu. Böyle olunca, öldürme d fl nda ölüm cezas bir bak ma oldu u gibi kalm flt r dense çok yerinde olur. Bir de tahrik ve takdiri haller bak m ndan ortaya ç kan garip duruma da iflaret edelim: Ölüm cezas yerine müebbet a r hapis uygulanacak ama getirilen hükme göre, takdiri hafifletici sebebin hiçbir etkisi olmayacak, fail yine müebbet a r hapse mahkum edilmifl kalacakt r. Bu suretle ortaya gerçekte yine bir a rlat c müebbet hapis cezas ç k yor ama belirli bir ölçüde esaslarla pek de ba daflt r labilir nitelikte olmayan bir durum meydana getirilmifl oluyor. Asl nda bizim ön tasar da yer verdi imiz ve maddeten infaz bak m ndan tasar da ayr ca düzenledi imiz a rlaflt r lm fl müebbet a r hapis cezas oldu u gibi kabul edilmifl olsa idi bu durum ortaya ç kmayacakt. Bugün belirli suçlar için öngörülen müebbet a r hapis, öyle bir a rlaflt r lm fl müebbet a r hapistir ki, sanki fail hakk nda ölüm cezas verilmifl gibi uygulamalara neden olmaktad r; sadece öldürme yoktur! Bütünüyle ve madde gerekçeleriyle birlikte incelendi inde tasar n n niteli i daha aç k seçik olarak meydana ç kabilir. 9.- Ceza infaz kurumlar n n idaresinde ve hürriyeti ba lay c cezan n infaz nda mutlaka birlikte ve dengeli olarak var olmas gereken dört görev veya ifllev vard r. Bunlar flöylece belirlenebilir: 1. Güvenlik ilkesi (hükümlülerin kurumda muhafazas, kaçmalar n n önlenmesi), 2. Düzen ilkesi (kurumda düzenli, düzenlenmifl bir yaflam n sa lanmas ), 3. yilefltirme ilkesi (infaz kurumunun temel amac n n hükümlerin iyilefltirilmeleri oldu unun vazgeçilmez bir ilke olarak kabulü ve gere inin ça dafl Penoloji esaslar na göre yerine getirilmesi), 4. Adalet ilkesi (hükümlü hakk nda uygulanacak ifllem ve yapt r mlar bak - m ndan adalet gereklerinin ve ilkelerinin egemen k l nmas ve bununla dengeli hukuk araçlar n n tesisi). Tasar da, bu dört ifllev veya görev aras nda eflit bir öncelik kurulmas n n ça dafl bir idare ve infaz sisteminin yürütülmesinde daima göz önünde bulundurulmas gere i kabul edilmifl ve yukar da belirtilen dört ifllev veya gö-

18 8 revin gerekti i gibi yerine getirilmesini sa lamak üzere uygun hükümlere yer verilmesine çal fl lm flt r. Elbette ki, bu hükümler tüzük ve yönetmeliklerle aç klanarak ve geniflletilerek gerçeklefltirilecektir; iflte o zaman Penolojinin icaplar göz önünde bulundurulacakt r Tasar n n bafl nda, ceza ve tedbirlerin infaz nda, göz önünde bulundurulmas gerekli ve ça dafl temel insan haklar na sayg l bir infaz sisteminde egemen olmas zorunlu zihniyeti aç klayan ilkelere yer verilmifltir. Bu ilkeler infazc lar için, çekiflmeli olan her hususta ayd nlat c ve yol gösterici olacakt r. nfaz hakimleri de kararlar nda bu ilkeleri her zaman göz önünde bulunduracaklard r. Söz konusu ilkeler, milletler aras metinlerde özellikle vurgulanmakta ve milli infaz kanunlar na, uygulamalara fl k tutmaktad rlar. Tasar da yer alan hürriyeti ba lay c ceza ve tedbirlerin infaz na iliflkin hükümler ise, yukar da önemini belirtti imiz ve infaz kurumunun esas ifllev ve görevlerini belirten dört ilkenin bir arada ve eflit bir öncelikle nas l yerine getirilmesi gerekti ini saptayan esaslar içermektedir; bunlar k saca belirtelim: a) Hükümlülerin firarlar n önlemek suretiyle muhafaza alt nda tutulmalar ifllevinin yerine getirilmesine yani güvenlik ilkesine iliflkin hükümlere, tasar n n çeflitli bölümleri içerisinde yer verilmifltir. Bu ifllevi, kurumda güvenli in sa lanmas terimi ile de belirtebiliriz. Güvenli i sa lamak bak m ndan kurumda pasif ve dinamik güvenlik araçlar kullan lacakt r. Bu husus tasar da infaz kurumlar n n türleri belirlenirken özellikle aç klan yor. Uzmanlar, Güvenli in çok s k muhafaza ve tecrit uygulamalar na götürmesi halinde, daha fazla fliddete neden olundu unu saptad klar n aç kl yorlar. O halde aktif ve pasif güvenlik, Penolojinin verilerine uygun olarak dengelefltirilmeli ve bu husus yönetmelik hükümleri ile sa lanmal d r. Tasar bu hususu vurgulay c hükümleri içeriyor. b) Kurumda (düzen) ikinci temel ifllevi ifade etmektedir; güvenlik ile düzen aras nda fark bulundu unu da hemen belirtelim: Güvenlik hükümlünün, zorunlu oldu u sürece toplumun d fl nda muhafaza edilmesini gerektiren bir ifllevdir. Oysa düzen, ceza infaz kurumu içerisinde ve d flar ile temaslarda göz önünde bulundurulacak esaslara dayal bir kavramd r; düzenin temel amac hükümlünün iyilefltirilmesini sa layacak bütün etkinliklerin ve giriflimlerin kavgas z, çekiflmesiz ve bar fl içerisinde cereyan n ve hükümlünün bunlara korkusuz kat labilmesini sa lamakt r. Düzen, hapis cezas n n emin biçimde ve koflullar na uygun olarak çekilmesini sa layacak bütün etkinlikler olarak da tan mlanabilir. Bir infaz kurumunda düzen, olumsuz yönleri ele al narak da tan mlanabilir. Bu halde fliddetin, çekiflmelerin ve sosyal al flkanl klar n bertaraf edilmesi, yok edilmesi riskinin ortadan kald r ld - n ifade eder.

19 9 Baz yazarlar n da belirttikleri gibi, güvenlik ve düzen kurum idaresini bazen bir ikilem ile yani söz konusu iki ifllevden birisini seçme zorunlulu u ile karfl karfl ya b rakabilir: Kurum idaresince, kaçman n önlenmesine, örne- in isyan riskine öncelik verildi inde bu hal, hükümlülerin yaflam vas f ve düzeyinin düflmesine neden olabilir. Bir ünlü yazar, ngiliz ceza infaz kurumlar ndaki isyanlar n nedenini kalabal klaflmaya, kötü yaflam koflullar - n n sevk etti i kin ve husumetlere ve adaletsizliklerin bir tür bileflik etkisine ba lam flt. Güvenlik ve düzenin birlikte ve ahenkli biçimde geçerli olmas, kurum içerisinde, elbette ki, güçlü ve etkin bir denetim düzeninin varl - na ba l d r. Tasar bu gerekleri vurgulayan hükümlere yer vermifl bulunmakta ve böylece, çeflitli hükümleri ile güvenlik ve düzen aras ndaki dengeyi sa lamaya çal flmaktad r: Hükümlülerin tasnifi, yükümleri, yükümlerinin ihlali halinde disiplin düzeni, haklar, bunlar n teminat, infaza iliflkin kararlar n flikayet üzerine infaz hakiminin denetimine tabi olmas, infaz kurumlar n izlemek ve sivil toplum örgütlerinin bu konuda görev almalar n sa lamak maksad yla izleme kurullar n n teflkili gibi. Bütün bu hususlara iliflkin hükümleri ile tasar, söz konusu dengeyi sa lama ilkesini vurgulamaktad r. c) Tasar da hükümlünün temel yükümü olarak cezay çekme, buna katlanma borcu belirtilmifl ve bu hususu aç klayan çeflitli hükümlere yer verilmifltir. Besinleri reddetmek, ölüm orucuna yatmak veya bu maksad n gerçeklefltirilmesine yönelik tahrik fiilleri, tasar da yapt r mlarla karfl lanm flt r. Ancak yapt r mlar bak m ndan adalet esaslar na uygun biçimde hareket edilmesi tasar n n vurgulad temel ilkedir. d) nfaz kurumunda adalete, temel ilkelerden birisi olarak geçerlilik kazand r lmas n sa lamak üzere getirilen hükümler aras nda infaz hakimli i yer al yor. Tasar n n kanunlaflt r lmas n n uzunca bir süre alaca düflünüldü ünden Bakanl k, baflkanl m zda kurulan bir komisyon marifetiyle infaz hakimli- i kanununu haz rlatm fl, tasar hemen büyük meclise sunulmufl ve kanunlaflt r larak yürürlü e girmifltir. Söz konusu kanun, tasar hükümleri içine al nm flt r. Yine ayn suretle haz rlanan izleme komisyonlar hakk ndaki kanun kurulmas da baflkanl m z alt ndaki bir komisyonca haz rlanm fl, Bakanl kça büyük meclise sevk edilmifl ve kanunlaflm flt r. Bu kanun da tasar hükümleri aras na al nm flt r. Türk Ceza Kanunu tasar s, güvenlik tedbirlerinin infaz hususundaki hükümler bak m ndan tüzü e yollama yapm fl bulundu undan, bu tasar da söz

20 10 konusu kurumlar bak m ndan ayr ca hüküm getirilmemifltir. Ayn suretle TCK kamu yarar na yapt r m ve tedbir (Community sanctions and Measures) niteli indeki yapt r m tipini kabul etmifl ve uygulama bak m ndan ayr nt lar n saptanmas n yönetmeli e b rakm flt r. Bu nedenle tasar da bu konuda da ayr ca hüküm getirilmemifltir. Sözlerimize son verirken tasar n n yap s hakk nda da birkaç hususu arz edelim: Tasar üç kitaptan, her kitap k s mlardan ve k s mlar da bölümlerden oluflmaktad r. Bu tasnif biçiminin benimsenmesinde esas düflünce, ceza ve tedbirlerin infaz hususundaki temel ilkeleri aç klad ktan sonra, uygulay c lar n kolayl kla hükümlerin tabi tutulacaklar rejimin esaslar n alg layarak gereklerini yerine getirmelerini sa lamak olmufltur. Zaten ulafl lmas gerekli amaç bak m ndan en önemli konu infazda yer alan uygulay c lar n yetenekli, yapt klar iflin önemini alg lam fl kiflilerden seçilmeleri ve yetifltirilmeleridir. Bunun ise, kanun metinlerini meydana getirme e göre çok daha zor bir meflgale oldu unu vurgulayarak sözlerimize son verelim.

21 THE EUROPEAN SYSTEM FOR THE PROTECTION OF HUMAN RIGHTS AND TERRORISM * I. INTERNATIONAL LAW AND TERRORISM: Associated Prof. Dr. A. Ifl l Karakafl ** Dealing with the problem of terrorism on both international and domestic levels was long before September 11, The first attempt was the League of Nations 1937 International convention for the prevention and punishment of terrorism 1 which never entered into force. The United Nations took up anti-terrorist initiative issue by issue in response to particular outrages 2. The UN organs also have adopted many decisions 3 in order to combat terrorism. After September 11, the Security Council adopted the Resolution concerning the obligations on the states to prevent and suppress acts of international terrorism, especially denying terrorists to use the state s territories and access to sources and funding. Regional international organisations have introduced conventions and other measures on combating terrorism. European convention on the suppression of terrorism on and its new Protocol, amending the convention, which * This article is revised version of the paper The European System for the Protection of Human Rights and Terrorism submitted to the CEEISA/ISA International Convention, Central European University, Budapest, June ** University of Galatasaray, Law Faculty, Public International Law. 1 League of Nations Doc. C.546 (I) M.383 (I) See Convention for the suppression of unlawful seizure of aircraft, 1970, U.N.T.S 105, International convention against the taking of hostages,1979, U.N.T.S 205, International convention for the suppression of terrorist bombings, 1997, International convention for the suppression of the financing of terrorism, 1999 G.A Res. A/RES/54/ General Assembly Resolution A/RES/51/210 on measures to eliminate international terrorism and the annexed Declaration to Supplement the 1994 Declaration on Measures to Eliminate International Terrorism, and its Resolution A/RES/49/60 on measures to eliminate international terrorism and the Declaration on Measures to Eliminate International Terrorism annexed thereto. Security Council Resolution 1269 (1999) on international cooperation in the fight against terrorism, UN Doc. S/RES/ September.2001, S/RES/1373 (2001). Calling upon all States to take appropriate measures to ensure that asylum-seekers have not planned, facilitated or participated in the commission of terrorist acts, that refugee status is not abused by the perpetrators, and that claims of political motivation are not recognized as grounds for refusing requests for the extradition of alleged terrorists. (para. 3). 5 European Treaty Series no. 90.

22 12 opened on signature on 15.May.2003, are the works of the Council of Europe 6. The European Union 7 and OSCE 8 have taken decisions on the fight against terrorism. The inter-american system has done many efforts in order to fight against terrorist violence, which has a considerable effect on the region. After the Convention to prevent and punish the act of terrorism taking the form of crimes against persons and related extortion that are of international significance 9 they adopted the Inter-American Convention against Terrorism 10. Against the terrorist threats and also in accordance with the international law, states have to take all necessary measures to prevent terrorism and other forms of violence in order to guarantee the security of their populations. States have also developed legislative measures and procedures to criminalize and prosecute terrorist activities. However, in undertaking these specific measures, it is essential that states be strictly obliged to respect their obligations concerning the international human rights law. This obligation appears in the article 15 of the Inter-American convention against terrorism, which provides as follows; The measures carried out by states parties under this convention shall take place with full respect for the rule of law, human rights and fundamental freedoms. This article reflects the need to refrain any excessive steps, which would violate fundamental freedoms, particularly presumption of innocence, right to a fair trial, right to liberty and security, freedom from torture, privacy rights, freedom of expression. The obligations of states in responding to terrorist violence are regulated by different regimes of international law. They differ according to the context as: 6 European Treaty Series no.190. See also Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on Human Rights and the Fight against Terrorism,11.July European Parliament, Recommendations on the Role of the European Union in combating Terrorism, 5.September.2001, Commission proposal for a Framework Decision to combat Terrorism which, defining terrorist offences, COM (2001) Decision on combating terrorism and the Bucharest Plan of action for combating terrorism, Bucharest Ministerial declaration, 3-4.December.2001, MC/9, Dec/ February.1971, OAS Treaty Series, no June.2002 AG/RES 1840.