Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Şahsen İfa Borcunun İstisnaları ile Birlikte Değerlendirilmesi*

Transkript

1 Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcunun İstisnaarı ie Birikte Değerendirimesi* Evauation of Persona Performance of the Contractor in the Construction Contract and the Exceptiona of Persone Performance of the Contractor Ece TUTAR** ABSTRACT The subject of our work is that the contractor is obiged to bring persona performance of the contractor or to do it sub-contracted work in the construction contract. According to cause 471 of the Turkish Code of Obigations, The contractor is obiged to make the property to be buit directy or to have it buit under his own administration. However, if the persona characteristics of the contractor do not matter the work is brought to in the construction contract, it can be done to others. As can be understood from the text of the cause, the work to be brought to the contractor must either directy do it himsef or make it to others under his own administration. The obigation of the contractor to bring the work of the contractor himsef is an exception to the genera rue that debt can be exercised by a in the TBK. m. 83. Keywords: contract of construction, contractor, subcontractor, persona performance Giriş Günümüzde özeike iş görme sözeşmeeri açısından nüfus ve zaman yoğunuğu gibi etkenerin ortaya çıkması, tek bir kişinin borcunu ifa etmesini mümkün kımayabiir. Herhangi bir borç iişkisinde, borçunun borcunu şahsen ifa etmeke mükeef oup omadığı hususu Türk Borçar Kanunu nun 83. maddesine göre tayin ediir. Bu hükme göre, Borcun bizzat borçu tarafından ifa edimesinde aacakının menfaati buunmadıkça borçu, borcunu şahsen ifa etmeke yükümü * Makae gönderim tarihi: Makae kabu tarihi: Ece Tutar, Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcunun İstisnaarı ie Birikte Değerendirimesi, İstanbu Medipo Üniversitesi Hukuk Fakütesi Dergisi, Cit 5, Sayı 2, 2018, s ** Kapadokya Üniversitesi, Kapadokya Mesek Yüksekokuu, Hukuk Böümü, Adaet Programı, Öğretim Görevisi / İzmir Barosu, Avukat, Uzaştırmacı / İzmir Yaşar Üniversitesi Öze Hukuk Doktora Öğrencisi. İetişim: ece.tutar@kapadokya.edu.tr.

2 294 Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcunun İstisnaarı ie Birikte Değerendirimesi değidir. Bu kuraın eser sözeşmesine yansıması ve kişise ifanın eser sözeşmesinde kura oduğu, Türk Borçar Kanunu nun 471. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenenmiştir. Türk Borçar Kanunu nun 471. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümesine göre; Yükenici, meydana getiriecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi atında yaptırmaka yükümüdür. Yükenicinin eseri bizzat meydana getirme borcu, TBK. m. 83 hükmündeki borcun herkes tarafından ifa ediebieceğine dair gene kuraın bir istisnasıdır. Yükenicinin şahsen ifa borcu, eserin meydana getirimesinin yükenicinin sıkı sıkıya yetenekerine ya da e becerierine bağı oduğu durumarda görüür. Yükenicinin öze meseki bigisi, kişiiğinin kuvvete güven vermesi, üne kavuşmuş bir kişi oması gibi özeiker gözetierek yapımış oan eser sözeşmeerinde yükenicinin şahsen ifa borcunun oduğu açıktır. TBK. m. 471/f. 3, c. 2 ise ik cümenin istisnası oarak, Ancak, eserin meydana getirimesinde yükenicinin kişise özeikeri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabiir. şekindedir. Yükenicinin kişise özeiğinin eserin meydana getirimesinde önemi omaması, eserin meydana getirimesinin yardımcı kişiere bırakıabimesine imkan tanır. Eserin başkasına yaptırıabimesi işin niteiğine ve tarafarın iradeerine göre şekienebiecektir. Artık geişen teknooji ie birikte konusunu e sanatarının ouşturduğu eser sözeşmeeri gibi iş görme sözeşmeeri dışında, sözeşme konusu edimer bizzat borçuar tarafından deği, yardımcı kişier tarafından yerine getiriebiecektir. Çaışmamız Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcu ve Şahsen İfa Borcunun İstisnaarı şekinde iki böüm atında inceenmiştir. İk böümde, yükenicinin eseri şahsen ifa borcu gene oarak ee aınmış oup; ikinci böümde, eser sözeşmesinde yükenicinin eseri başkasına yaptırma yetkisi, at yükeniciik kavramı, eserin yapımının at yükeniciye devredimesi hainde ortaya çıkan hukuki iişkier, eser sözeşmesinde borçunun, yardımcı kişinin fiiinden doğan sorumuuğuna iişkin sorumsuzuk anaşması ve sorumsuzuk anaşmasına getirien sınıramaar ie yükenicinin sözeşmeyi bir bütün oarak devir yetkisi ayrıntıı bir şekide açıkanmaya çaışımıştır. I. Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcu A. Gene Oarak Eser sözeşmesini tanımayan Türk Borçar Kanunu nun (TBK.) 470. maddesinde yer aan yükenicinin bir eser meydana getirmeyi üstendiği sözeşmedir. şekindeki ifadeden yükenicinin asi borcunun bir eser meydana getir-

3 ELCE TUTAR 295 me borcu oduğu çıkarımaktadır. Yükenicinin bir eser meydana getirme borcu çerçevesinde, şahsen ifa veya kendi yönetimi atında yaptırma (TBK. m. 471/f.3) borçarı da buunmaktadır. B. Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcu Türk Borçar Kanunu nun 83. maddesine göre, borçu kura oarak edimini şahsen yerine getirmek zorunda değidir. Bu kuraın eser sözeşmesinde her zaman ve her durumda geçeri oduğu da söyenemez1. Ancak, borcun bizzat borçu tarafından ifa edimesinde aacakının menfaatinin buunması durumunda, borçu borcunu şahsen ifa etmeke yükümüdür. Böyece, borcun borçu tarafından ifasında aacakının menfaati buunmadıkça, borç sözeşmenin tarafı omayan herhangi bir üçüncü kişi tarafından da ifa ediebiecektir 2. TBK. m. 471/f. 3 e göre, Yükenici, meydana getiriecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi atında yaptırmaka yükümüdür. Ancak, eserin meydana getirimesinde yükenicinin kişise özeikeri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabiir. Maddeye göre, yükenici işi bizzat kendisi yapma ya da kendi yönetimi atında yaptırma borcuya yükümüdür. Ancak yapıan iş, kişise beceriyi gerektirmiyorsa, o zaman yükenici işi bir başkasına da yaptırabiir. Bazı eser sözeşmeerinde, borçunun yani yükenicinin kişiiğinin önemi oduğu durumarda, edimin bizzat yükenici tarafından yerine getirimesi gerekir 3. Çünkü yükenici eseri bizzat meydana getirmeye veya yönetimi atında yaptırmaya mecburdur 4. Yükenicinin eseri bizzat meydana getirme borcu, TBK. m. 83 deki borcun herkes tarafından ifa edie- 1 Aydın Zevkier; K. Emre Gökyaya, Borçar Hukuku, Öze Borç İişkieri, 17. B., Turhan Kitabevi, Ankara, 2017, s M. Ahmet Kııçoğu, Müteahhidin Eseri Şahsen Yapma veya Kendi İdaresi Atında Yaptırma Borcu, AÜHFD., C XXXII, S 1, 1975, s. 185, ( ); Orhan Hudatı, Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Temerrüdünün Sonuçarı, T.C. Ankara Üniversitesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2016, s Türker Yaçınduran, At İstisna (Taşeronuk) Sözeşmesi, T.C. Marmara Üniversitesi, Doktora Tezi, İstanbu, 1999, s ; Zarife Şenocak, Eser Sözeşmesinde Ayıbın Giderimesini İsteme Hakkı, Turhan Kitabevi, 1. B., Ankara, Ocak, 2002, s. 19; Mehmet ÖzgürAvcı, Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Şahsen İfa Borcu, Prof. Dr. Cevdet YAVUZ a Armağan, MÜH- FAD., C I, Öze Sayı, C 22, S 3, Yı: 2016, s. 307; Kııçoğu, s ; Fikret Eren, Borçar Hukuku, Öze Hükümer, 3. B., Ankara, 2016, s ; Mehmet Karaca, İfa Yardımcısının Fiiinden Borçunun Sorumuuğu, THD., Yı: 5, S 49, Eyü, 2010, s. 47, ( ); Osman Fırat Turan, İstisna Sözeşmesinde Müteahhidin Borçarı, s. 9, osmanfiratturan.av.tr, ( ). 4 Yargıtay 15. HD., T., 1999/2768 E., 1999/3466 K., Eser sözeşmesi niteiği itibariye güven esasına dayanır. İş sahibi güven duymadığı bir yükenici ie mevcut iişkiyi sürdürmek zorunda değidir Arsa sahiperinin izni ve icazeti omadan işin bir başka yükeniciye devri, başı başına sözeşmenin ihai niteiğinde oup, arsa sahiperine tek başına sözeşmeden dönme hakkı verir. YKD., C XXVI, S 3, Mart, 2000, s , gov.tr/dergi, ( ). Journa of İstanbu Medipo University Schoo of Law 5 (2), Autumn 2018

4 296 Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcunun İstisnaarı ie Birikte Değerendirimesi bieceğine dair gene bir kuraın istisnası durumundadır 5. Örneğin bir fikir ve sanat eserinin meydana getirimesine iişkin eser sözeşmesinde (bir portrenin yapımı, mimarın panı çizmesi, e işçiiğinin önemi oduğu tamirat ve yapım işerinde) yükenicinin işi bizzat yapması gerekebiir 6. Kanun koyucu TBK. m. 471 de kura oarak borçu tarafından şahsen ifa zorunuuğunu kabu etmiştir 7. Yani eser sözeşmesinde şahsen ifa kura haine getirimiştir. TBK. m. 83 e göre, kura oarak, borçu şahsen ifada buunmaka yükümü omadığı hade, TBK. m. 471/f. 3 de yükenicinin eser meydana getirme borcunun kişise niteiği karine oarak kabu edimiştir 8. Yani yükenicinin meydana getiriecek eseri doğrudan doğruya kendisinin yapması veya kendi yönetimi atında yaptırmaka yükümü oması kura; eserin meydana getirimesinde yükenicinin kişise özeikeri önem taşımıyorsa, yükenicinin işi başkasına yaptırması istisnadır 9. Eserin yapımasının kendisinin kişise niteikerine bağı omadığını iddia eden yükenici, bu durumu ispata yükümüdür. Buna karşıık, yükenicinin eseri kendi yönetiminde yaptıramayacağını, onu şahsen ifa etmeke yükümü oduğunu iddia eden işsahibi, bu iddiasını ispata yükümüdür 10. TBK. nın 471. maddesi emredici niteikte değidir; düzeneyici bir hükümdür. Tarafar sözeşme serbestisi ie bunun aksini kararaştırabiirer 11. O hade TBK. m. 471/f. 3 ün afzından şu sonuçarı ortaya çıkarabiiriz: Yükenicinin kişise niteikeri eserin meydana getirimesi için önemiyse ve yükenicinin iş görme edimi aynı zamanda kişiye sıkı sıkıya bağı bir edim ise, 5 Müge Ürem, Eser Sözeşmesinde Erken Dönme, 1. B., Oniki Levha Yayıncıık, İstanbu, Ekim, 2017, s Zevkier, Gökyaya, s. 509; Ürem, s Zevkier, Gökyaya, s. 509; Kııçoğu, s. 188; Güer Karakurt Gümüşsoy, Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Borca Aykırıığının Önceden Bei Oması, 1. B., Oniki Levha Yayıncıık, İstanbu, Eyü, 2017, s Fahrettin Ara; Hasan Ayrancı, Borçar Hukuku, Öze Borç İişkieri, Gözden Geçirimiş ve Genişetimiş 11. B., Ankara, 2015, s Murat Aydoğdu; Naan Kahveci, Türk Borçar Hukuku, Öze Borç İişkieri (Sözeşmeer Hukuku), Gözden Geçirimiş ve Yenienmiş 3. B., Adaet Yayınevi, Ocak, 2017, s Ara, Ayrancı, s Eren, s. 609; Karakurt Gümüşsoy, s. 24; bkz. Sözeşme serbestisi hakkında detayı açıkama için: İbrahim Kapan, Hakimin Sözeşmeye Müdahaesi, 2. B., Ankara, 2007, s. 19; Doğan Şenyüz, Borçar Hukuku Gene ve Öze Hükümer, 2. B., Bursa, 2005, s ; Safa Reisoğu, Borçar Hukuku Gene Hükümer, İstanbu, Ocak 1993, s. 97 vd. ; Mehmet Ayan, Borçar Hukuku Gene Hükümer, 11. B., Ekim 2016, s. 32; Fikret Eren, Borçar Hukuku, Gene Hükümer, 14. B., Ankara, 2012, s. 297, (Eren, Gene Hükümer); M. Kema Oğuzman/Turgut Öz, Borçar Hukuku, Gene Hükümer, 7.B., İstanbu, 2009, s. 19; Hauk Nomer, N., Borçar Hukuku, Gene Hükümer, 13. B., İstanbu, 2013, s. 23 vd. ; O. Gökhan Antaya, Borçar Hukuku, Gene Hükümer, C I, 2. B., İstanbu, 2017, s. 53; Serdar Nart, Borçar Hukuku, Gene Hükümer - Öze Hükümer, Ankara, 2014, s. 2; M. Ahmet Kııçoğu, Borçar Hukuku, Gene Hükümer, 21. B., Ankara, 2017, s. 109, (Kııçoğu, 2017).

5 ELCE TUTAR 297 kişiye sıkı sıkıya bağı edimerde mutak şahsiik ikesi geçeri oduğundan, yükenicinin böye bir edimi yanız kendisinin yerine getirmesi gerekir 12. Bu nedene borcun ifasında yardımcı kişi kuanamaz. Örneğin bir ressamın bir tabo yapması, bir bestecinin bir beste yapmasını içeren eser sözeşmeerinde yükenicinin üstendiği edim, kişiye sıkı sıkıya bağı bir edimdir. Doayısıya ressam da besteci de sözeşme ie üstenmiş oduğu taboyu, besteyi bir başka ressama, besteciye yaptıramaz. Burada üstenien edimin ifasının bir başkasına devri mutak yasaktır. Yükenici böye bir borca aykırı hareket eder, yani işi şahsen yerine getirmezse, işsahibi TBK. m. 112 veya m. 125 e göre hareket edebiir 13. Yükenicinin kişise niteikeri eserin meydana getirimesi için önem taşımaka birikte, kişiye sıkı sıkıya bağı değise yükenici, eseri yönetim ve sorumuuğu atında üçüncü kişiye yaptırabiir. Bu durumda yükenici, eseri sadece kendisi ie tabiyet iişkisi içerisinde oan bağımı ifa yardımcıarına yaptırabiir 14. Eserin meydana getirimesinde yükenicinin kişise özeikeri önem taşımıyorsa, ası yükenici kendi ad ve hesabına yaptığı at eser sözeşmesiye eseri meydana getirme işini bağımsız ifa yardımcısı konumundaki üçüncü bir kişi oarak at yükeniciye verebiir. Örneğin, bir yapı yapan yükenici, yaptığı yapının tesisat, boya-badana işerini işin niteiği gereği, bağımı ifa yardımcısı niteiğini (yükenicinin işçisi sıfatını) taşımayan bir üçüncü kişiye at eser sözeşmesi ie bırakabiir 15. Öğretide büyük bir çoğunuk, bu madde karşısında yükenicinin eseri bizzat yapmaya veya kendi idaresi atında yaptırmaya mecbur oduğunu; ancak hükmün ikinci cümesinde ifade edidiği gibi, işin niteiği gereğince kişise özeikerin önemi yoksa başkasına yaptırıabieceğinin de mümkün oduğunu kabu etmektedir Eser sözeşmesi mutak bir şekide bizzat ifanın gereki oduğuna iişkin şart getirmişse, yükenici ifayı bizzat yerine getirmek zorundadır. Kura oarak, iş sözeşmeeri, eser sözeşmeeri, vekâet sözeşmeeri, yayın ve şirket sözeşmeeri bizzat ifanın gereki oduğu intuitus personae kayıtı sözeşmeerdir. Kura oarak devrediemez niteikteki şahsen ifa kaydı taşıyan bu sözeşmeer, sözeşme dışı üçüncü kişierin ifaya katımaarını yasakayan ya da sınırandıran sözeşme kozarı ie sözeşmeere bizzat ifa zorunuuğu getirmektedir. Daha detayı bigi için bkz. Evrim Kerman, Eser Sözeşmeerinde Şahsen İfa, Şahsi Yönetim Atında İfa ve Eseri Başkasına Yaptırma, AÜHFD., Yı: 3, S 2, Araık, 2017, s Mustafa Aper Gümüş, Borçar Hukuku, Öze Hükümer, C II, 3. B., Vedat Kitapçıık, İstanbu, Ocak, 2014, s. 11; Eren, s Gümüş, s. 11; Eren, s Ara, Ayrancı, s. 372; Gümüş, s ; Eren, s. 609; Abduah Cem İkgeen, İstisna Sözeşmesinin Müteahhitten Kaynakanan Sebepere Sona Ermesi, T.C. Bahçeşehir Üniversitesi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbu, 2010, s. 58; Muhammet Erişen, At Müteahhitik Sözeşmesi, T.C. Ankara Üniversitesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2005, s Kııçoğu, s. 185 vd.; Ara, Ayrancı, s. 369 vd.; Karakurt Gümüşsoy, s. 23 vd.; Ürem, s. 40 vd.; Eren, s. 608 vd. ; Gümüş, s. 11 vd. ; Şenocak, s. 19 vd. ; Zevkier, Gökyaya, s. 508 vd. Journa of İstanbu Medipo University Schoo of Law 5 (2), Autumn 2018

6 298 Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcunun İstisnaarı ie Birikte Değerendirimesi Iı. Şahsen İfa Borcunun İstisnaarı A. Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Başkasına Yaptırma Yetkisi 1. Gene Oarak At Yükeniciik Kavramı TBK. m. 471/f. 3 de yükenicinin şahsen ifa borcuna bir istisna getirimiştir. Buna göre; yükenicinin eseri meydana getirmesinde kişise yetenek ve becerisinin önemi yoksa, eserin meydana getirimesi bir başka yükeniciye bırakıabiir. Bu takdirde at yükeniciik iişkisi söz konusu our ve ası yükenici eserin tamamını veya bir kısmını üçüncü bir kişiye (taşerona) yaptırabiir 17. Ası yükenicinin eserin tamamının veya bir kısmının meydana getirimesi için at yükeniciye yaptığı sözeşme de niteiği itibariye bir eser sözeşmesidir 18. Ası yükenicinin at yükeniciye işin bir kısmının veya tamamının yapıması amacıya kurdukarı bu eser sözeşmesine at yükeniciik sözeşmesi adı verimektedir. Ası yükenici bu sözeşmeyi işsahibi adına deği, kendi ad ve hesabına yapmaktadır 19. At yükenici de bu sözeşme ie kendi adına ası yükeniciden bağımsız oarak hareket etme yetkisine sahiptir. Buna karşıık, ası yükenici ie onun işsahibi arasındaki eser sözeşmesine ası sözeşme deniir. At yükeniciik sözeşmesi, nispîik ikesi gereğince ası sözeşmeden bağımsızdır. İşsahibi ie at yükenici arasında bir sözeşme iişkisi buunmadığı için, işsahibinin at yükeniciye ne bede ödeme borcu ne de kura oarak ondan ifayı taep etme konusunda bir hakkı vardır 20. Örneğin, inşaatın doğrama işini yapan at yükenici bundan doğan bede aacağını işsahibinden taep edemez 21. Zira işsahibi, ası yükenici ie at yükenici arasındaki at eser sözeşmesinin tarafı değidir; işsahibi ie ası yükenici arasındaki eser sözeşmesi ve ona da- 17 Yargıtay 15. H.D., T., 1990/2197 E., 1990/2583 K., sayıı kararına göre:... Sözeşmede, inşaatın bizzat davacı tarafından yapıacağı tarafarca kararaştırımış değidir. Davacı kendi mesuiyeti atında inşaatın bir böümünü üçüncü kişiere de yaptırabiir. Cemre Bedir, Arsa Payı Karşıığı İnşaat Sözeşmesinde Özen ve Sadakat Borcu, İBD., C 89, S 3, Yı: 2015, s. 175, dpn. 80; Eren, s. 610; Karakurt Gümüşsoy, s ; Ürem, s Hai Akkanat, Taşeronuk (At Müteahhitik) Sözeşmesi, T.C. İstanbu Üniversitesi, Doktora Tezi, İstanbu, 2000, s. 39; Ara, Ayrancı, s. 372; Eren, s. 610; Zevkier, Gökyaya, s. 511; Karakurt Gümüşsoy, s. 26; Gümüş, s. 12; Yaçınduran, s Zevkier, Gökyaya, s. 511; Ara, Ayrancı, s. 372; Eren, s. 610; Yaçınduran, s. 20; Gümüş, s Buna karşıık at yükenici, şartarı varsa haksız fii hükümerine göre işsahibine karşı da sorumu tutuabiir. Bazen at yükenici, verien işin gereği gibi ifa edieceğini işsahibine karşı taahhüt edebiir; bazen de at yükeniciik sözeşmesi, işsahibi ehine tam üçüncü kişi yararına sözeşme biçiminde yapıabiir. Ayrıca bkz. Akkanat, s. 207 vd. İşsahibi de bede ödeme borcu hakkında at yükeniciye karşı ası yükenici ie birikte sorumu omayı kabu edebiir. Zevkier, Gökyaya, s. 512; Karakurt Gümüşsoy, s Ancak işsahibi mütesesi borçu sıfatıya borçu omayı kabu etmiş veya bedei ödemeyi garanti etmiş oabiir. Karakurt Gümüşsoy, s. 26.

7 ELCE TUTAR 299 yaı oarak ası yükenici ve at yükenici arasında yapıan at eser sözeşmesi birbirerinden bağımsız sözeşmeerdir 22. At yükenici, kura oarak ası yükeniciden bağımsız oarak ve onun kişise yönetim, denetim ve gözetimine bağı omadan çaışan, meseği itibariye üzerine adığı konuda beiri bir uzmanığa sahip ifa yardımcısıdır Eserin yapımının at yükeniciye devredimesi hainde ortaya çıkan hukuki iişkier a. Ası Yükenici ie At Yükenici Arasındaki İişki Ası yükenici ie at yükenici arasındaki hukuksa iişki, ası yükenicinin kendi ad ve hesabına at yükenici ie yaptığı at eser sözeşmesine dayanır. At eser sözeşmesi, ası eser sözeşmesinden bağımsız osa bie konusu, kapsamı, tarafarın yükümüükeri, ası yükenici ie işsahibi arasındaki eser sözeşmesi esas aınarak beirenir 24. İk sözeşmeden bağımsız oan at yükeniciik sözeşmesinde at yükenici, ası yükeniciye karşı bede karşıığında bir eser meydana getirmeyi ve ona tesim etmeyi taahhüt eder 25. Aynı şekide at yükenici, eserin ayıparından doayı ası yükeniciye karşı sorumudur. Ası yükenici, at yükeniciyi seçerken her şeyden önce gereki özeni göstermek, konusunda uzman omasına dikkat etmek zorundadır 26. At yükenici, kendi adına ve ası yükeniciden bağımsız hareket etme yetkisine sahiptir. Doayısıya at yükenici, ası yükenicinin bağımsız yardımcısı konumundadır 27. At yükenicinin ası yükenici ie yaptığı sözeşmeye aykırı davranışı yüzünden ası yükenici de, işsahibine oan borcunu yerine getiremez ise ası yükenici, bu nedene uğradığı zararın tazminini at yükeniciden isteyebiir. Ası yükenicinin at yükenicisinin işsahibine verdiği zararardan doayı sorumuuğu TBK. nın Yardımcı kişierin fiierinden sorumuuk kenar başıkı 116. maddesine dayanmaktadır. Buna göre; Borçu, borcun ifasını veya bir borç iişkisinden doğan hakkın kuanımasını, birikte yaşadığı kişier ya da yanında çaışanar gibi yardımcıarına kanuna uygun surette bırakmış osa bie, onarın işi yürüttükeri sırada diğer tarafa verdikeri zararı gidermeke 22 Gümüş, s Ara, Ayrancı, s ; Eren, s. 610; Gümüş, s. 12; Şenocak, s. 24; Zevkier, Gökyaya, s Ası sözeşmeye bağı omasına iişkin bkz.: Ara, Ayrancı, s Turan, s. 11; Ara, Ayrancı, s. 373; Eren, s. 612; Gümüş, s Yargıtay 15. HD., T., 2005/5256 E., 2006/6439 K., Yükenici eseri, iş sahibinin yararına oacak biçimde amacına uygun ve özene meydana getirmeke yükümüdür. Örneğin, eser sözeşmesinde geminin yat haine dönüştürümesi amaçandığına göre, işçinin uzmanı sayıan ve basireti tacir gibi davranmak zorunda oan yükenici edimi amacına uygun oarak gerçekeştirmek zorundadır., ( ); ayrıca bkz.: Bedir, s Eren, s. 610; Ara, Ayrancı, s Journa of İstanbu Medipo University Schoo of Law 5 (2), Autumn 2018

8 300 Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcunun İstisnaarı ie Birikte Değerendirimesi yükümüdür. Bu durumda ası yükenicinin, at yükenicinin borcunu yerine getirmemesi nedeniye bir zarara uğradığını ispat etmesi yeteridir. Kusursuz oduğunu ise at yükenici ispat etmek zorundadır 28. b. İşsahibi ie At Yükenici Arasındaki İişki At yükenici ie işsahibi arasında eser sözeşmesi mevcut omadığı için bu sözeşmeden doğan herhangi bir borç iişkisi de mevcut değidir. Bu nedene işsahibinin, at yükeniciden eser meydana getirimesini ve onun kendisine tesimini isteme hakkı yoktur. Zira at yükenici, eser meydana getirmeyi sadece ası yükeniciye taahhüt etmiştir. İşsahibi, at yükeniciik sözeşmesinin ihainden ası yükenici ehine doğan hakarı kendi adına ieri süremez; sadece şartarı varsa haksız fii hükümerine dayanarak at yükeniciye başvurabiir 29. Kura bu omaka birikte, iki durumda, işsahibi sözeşmeye dayanarak doğrudan doğruya at yükeniciye başvurabiir 30 : Birincisi, at yükenicinin, ası yükenicinin kendisine verdiği işeri tam ve zamanında ifa edeceğini ası işsahibine karşı sözeşmeye taahhüt etmesidir. İkincisi ise, at yükeniciik sözeşmesinin TBK. m. 129 çerçevesinde işsahibi ehine yapımış tam üçüncü kişi yararına sözeşme niteiği taşımasıdır Kııçoğu, s. 191; Yargıtay 4. HD., T., 2000/1199 E., 2000/3287 K., Yetkii servisin, maın onarımı veya bakımı nedeniye, maı satın aan ve kuanan kişiye verdiği zarardan, servisi yetkii kıan üretici firma sorumudur., ( ). 29 Ara, Ayrancı, s. 373; Eren, s. 612; Gümüş, s. 15; Turan, s. 12; Zevkier, Gökyaya, s Ara, Ayrancı, s. 374; Eren, s ; Turan, s. 12; Zevkier, Gökyaya, s. 512, dpn Yargıtay 11. H.D., T., 2014/12621 E., 2014/20139 K., anıan sözeşmenin üçüncü kişi yararına sözeşme niteiğinde oduğu anaşımaktadır. Üçüncü kişi yararına sözeşme, sözeşmenin tarafı omayan bir kişiye, onun yararına bir edim kararaştırıması haidir. Kura oarak üçüncü kişi yararına sözeşmeeri, eksik üçüncü kişi yararına sözeşme ve tam üçüncü kişi yararına sözeşme oarak ikiye ayırmak mümkündür. Araarındaki teme fark ise eksik üçüncü kişi yararına sözeşmeerde üçüncü kişinin, sözeşme ie borç atına giren taraftan taepte buunamamasına karşın tam üçüncü kişi yararına sözeşmeerde bunun mümkün omasıdır. Üçüncü kişier yararına yapıan sözeşmeerin eksik ya da tam oup omadığının tespitinde, sözeşmede bu yönde açık bir hüküm ya da anatımın oması, bu yönde bir açıkık omaması hainde ise sözeşme hükümerinin amaçsa yorum ie değerendirimesi gerekmektedir. Dairemizin yereşik uyguaması gereğince şirket hisse devirerinde, devir işeminin tarafarı arasında düzenenen ve devre konu şirket borçarına yöneik oarak edim yükümüüğü içeren hükümer, eksik üçüncü kişi yararına sözeşme oarak niteendirimekte ve bunun sonucu oarak, sözeşmenin tarafı omayan şirketin aktif dava ehiyetine sahip omadığı kabu edimektedir. Üçüncü kişi ehine sözeşme, sözeşmeerin nisbiiği ikesinin kanunen gene oarak öngörümüş bir istisnasıdır. TBK. m.129 a (eski BK. m.111) göre, sözeşme tarafarı, ifanın üçüncü kişiye veya üçüncü kişi ehine yapıacağını kararaştırabiirer. Böye bir sözeşme, ifada buunacak oan borçu ie ifayı kabu etme hakkına sahip oan üçüncü kişi arasında bir edim iişkisi kurar. Ancak üçüncü kişi, edimi bizzat taep etme hakkına sahip osa bie, ne sözeşmenin tarafı haine geir, ne de sözeşme aacakısının temsicisi durumundadır. İşte bu nedene üçüncü kişi ehine sözeşmenin, sözeşmeerin nisbiiği ikesine istisna ouşturduğu söyenir. Üçüncü kişinin edim taep hakkına sahip oduğu sözeşmeer, tam üçüncü kişi ehine sözeşme, üçüncü kişiye taep hakkı tanımayan sözeşmeer

9 ELCE TUTAR 301 İşsahibi ie at yükenici arasında sözeşmeye dayaı bir iişki omadığı için işsahibinin at yükeniciye karşı kura oarak herhangi bir ücret ödeme borcu buunmamaktadır. At yükenici, ücret aacağını ancak kendisi ie akdi iişkisi oan ası yükeniciye karşı ieri sürebiir 32. Ayrıca işsahibi, at yükeniciye karşı mütesesi borçu sıfatıya (TBK. m. 162) 33 veya kefi oarak ödeme taahhüdünde buunmuş veya ona garanti vermiş ise, at yükeniciye karşı ücret ödeme borcu atına girmiş our 34. Eserin at yükenici tarafından meydana getirimesinin işsahibi yönünden bazı riskeri buunmaktadır. İşsahibinin ası yükeniciye ücret edimini ödemiş omasına rağmen ası yükenicinin at yükeniciye bu ücreti ödememesi hainde, kanuni ipotek nedeniye işsahibinin at yükeniciye yeniden ücret ödeme durumunda kaması, bu riskerin başında gemektedir. Türk Medenî Kanunu nun Tescie tabi kanuni ipoteker kenar başıkı 893. maddesinin üçüncü fıkrasına göre; Bir taşınmaz üzerinde yapıan yapı veya diğer işerde mazeme vererek veya vermeden emek sarf ettikeri için mazeme ve emek karşıığı oarak maik veya yükeniciden aacakı oan at yükenici veya zanaatkarar kanuni ipotek hakkının tesciini isteyebiirer. Buna göre, at yükenici işsahibinin arsasında inşa ettiği yapı üzerinde çaışması nedeniye ası yükeniciden oan ücret aacağı için işsahibine karşı kanuni ipotek hakkını kuanabiir ve bunun tesciini taep edebiir. Tesci edien kanuni ipotek yönünise eksik üçüncü ehine sözeşme oarak adandırıır. Eksik üçüncü kişi ehine sözeşmede, sözeşme ediminin yerine getirimesini yanızca sözeşmenin tarafı oan aacakı taep edebiir. Üçüncü kişi sadece ifayı kabue yetkiidir. Tam üçüncü kişi ehine sözeşmede ise, hem aacakı hem de edimin ehine ifası kararaştırıan üçüncü kişi ifa taebinde buunabiir. Böyece ehtar üçüncü kişi, tarafı omadığı sözeşmeden doğan bir aacak hakkı kazanır. Bu hakkın kazanıması için üçüncü kişinin ne rızası ne de bigisi gerekmez. Üçüncü kişinin taep hakkına sahip omaması asıdır. Bu durumun aksi ya sözeşmede açıkça kararaştırıabiir ya da sözeşmenin yorumu youya böye bir hakkın zımnen kararaştırıdığı sonucuna varıabiir. Sözeşmenin yorumunda aranacak oan, tarafarın ortak niyetidir. Sözeşmenin hangi haerde tam üçüncü kişi ehine sözeşme oarak yorumanabieceği konusunda kesin bir ike benimsemek mümkün gözükmemektedir. Ayrıca tarafar arasındaki menfaat dengesi, tarafarın sözeşmenin akdinden sonraki ve özeike igii üçüncü kişiye karşı davranışarı da üçüncü kişiye taep hakkı tanınıp tanınmadığı hususunun beirenmesinde dikkate aınır. Sözeşmenin yorumundan tarafarın ortak niyetinin bu oduğu anaşımıyorsa, örf ve adete bakıır. Bazı haerde teamü gereği üçüncü kişiye doğrudan borçuya başvurma hakkı tanınabiir. (Nisson Okutan Gü, Anonim Ortakıkarda Pay Sahiperi Sözeşmeeri, s. 307, 308, 309), ( ). 32 Öğretideki bir görüş, vekâet sözeşmesine iişkin TBK. m. 507/f. 3 hükmünü, kıyasen eser sözeşmeeri aanında da uyguamakta ve işsahibine, ası yükenicinin at yükeniciye karşı sahip oduğu hakarı doğrudan at yükeniciye karşı ieri sürebime imkânını tanımaktadır., Yaçınduran, s. 206, dpn. 653; karşı görüş için bkz. : Gümüş, s. 15; Akkanat, s Maddeye göre, Birden çok borçudan her biri, aacakıya karşı borcun tamamından sorumu omayı kabu ettiğini bidirirse, mütesesi borçuuk doğar. 34 Ara, Ayrancı, s. 374; Eren, s Journa of İstanbu Medipo University Schoo of Law 5 (2), Autumn 2018

10 302 Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcunun İstisnaarı ie Birikte Değerendirimesi den işsahibi, sadece tesci yapıan taşınmaza sorumu oacaktır 35. İşsahibi, ası yükenici ie yaptığı sözeşmede at yükenicinin kanuni ipotek hakkını kadıramaz. At yükenici de önceden kanuni ipotek hakkından vazgeçemez; böye bir feragat geçersizdir 36. İkinci bir risk ise; ödeme tehikesine karşı işsahibi, ası yükenici ie yaptığı sözeşmeye at yükenicinin ücret borcunun ödenmeyeceğinin sabit oması hainde, kendisine ücret ödeyeceği kaydını koydurabiir. Böyece işsahibi, ası yükenici ie yaptığı sözeşmede at yükenicinin ücret borcunu doğrudan doğruya kendisinin ödeyeceği şartını koyarak ikinci bir ödeme riskinden kurtuabiir 37. c. İşsahibi ie Ası Yükenici Arasındaki İişki (Ası yükenicinin, at yükenicinin davranışarından doayı işsahibine karşı sorumuuğu) At yükeniciye eserin meydana getirimesinin bırakıması, ası yükenicinin iş sahibine karşı oan borçarında bir değişikik yaratmaz. At yükenici ve varsa at at yükenici, ası yükenicinin TBK. m. 116 anamında bağımsız ifa yardımcısı konumundadır 38. Ası yükenicinin kendi yönetimi atında, işi at yükeniciye yaptırması ve bu borcun gereği gibi yerine getirimemesi durumunda, borçunun sorumuuğunu düzeneyen TBK. m. 112, haksız fii sorumuuğunu düzeneyen TBK. m. 49, işin ifasında yardımcı şahısar kuanıması durumunda ise yardımcı şahısarın göreverini yerine getirmemeeri hainde TBK. m. 116, üçüncü bir kişiye zarar verimesi hainde ise TBK. m. 66 uyguama aanı buabiir 39. Adam çaıştıranın sorumuuğunun düzenendiği TBK. m. 66, haksız fiiden doğan bir kusursuz sorumuuk haidir. Bu maddenin uyguanabimesi için zarar veren kişi ie at yükenici arasında bir hizmet iişkisi, emir ve taimatara uymayı içeren bir bağımıık iişkisi gerekidir. Ancak TBK. m. 116 da borçu ie kuandığı yardımcısı arasında bir bağımıık iişkisi, bir ast-üst iişkisinin varığı sorumuuğun doğması için şart oarak aranmaz. Yine yardımcı kişi ie 35 Turan, s ; Eren, s Eren, s Turan, s. 13; Eren, s Gümüş, s Yaçınduran, s. 82; Yargıtay 13. HD., T., 1994/10149 E., 1994/10482 K., Adam çaıştıran en at düzeydeki yardımcı kişierin işin görümesi sırasında başkaarına verdikeri zarardan sorumudur. Davacının sözeşme gereği davaının sunduğu kahvatıda hizmet gören zararandırıcı eyemde buunan kişinin ismini açıkayıp kanıtamasına gerek yoktur. Burada önemi oan, davacıya zarar veren kişinin davaıya bağımıık iişkisi içinde buunup buunmadığının tesbitidir., ( ).

11 ELCE TUTAR 303 borçu arasında bir borç iişkisinin buunması da zorunu değidir 40. Borçu ie yardımcısı arasında aynı zamanda bir bağımıık, ast-üst iişkisi varsa veya yardımcının üçüncü kişiye davranışı aacakıya karşı hem haksız fii hem de borçunun borcuna aykırıık teşki ediyorsa bu durumda aacakı için hakarın yarışması söz konusu our. Aacakı, borçuya karşı dierse TBK. m. 116 ya dierse TBK. m. 66 ya dayanabiir. Ancak sözeşmeye (akde) aykırıığa iişkin hükümere dayanarak taepte buunması, haksız fii hükümerine dayanarak taepte buunmasından daha avantajı oacaktır. Bu nedene aacakıdan bekenen TBK. m. 116 ya dayanarak istemde buunmasıdır 41. 1) Yetkii Devirde Hâkim görüşün de kabu ettiği gibi, ası yükenici yasa veya sözeşmese yetkisini kuanarak -caiz oan şekide- işin görümesine dahi ettiği at yükenicinin eserin meydana getirimesi sırasında işsahibine vermiş oduğu zararardan doayı TBK. m. 116 uyarınca sorumudur 42. Eserin icrasının at yükeniciye yetkii bir şekide devri hainde, ası yükenici at yükenicinin seçiminde ve ona verdiği taimatarda kusuru davranması durumunda, bu kusurundan doayı işsahibine karşı TBK. m. 116 gereği sorumu our. Böye bir durumda, ası yükenici ancak bu davranışta kendisi buunmasaydı kusuru sayımayacağını ispat ederek sorumuuktan kurtuabiir. 2) Yetkisiz Devirde Ası yükenicinin yasa veya sözeşmese bir yetkisi omaksızın -caiz omayan bir şekide- işin görümesine dahi ettiği at yükenicinin, eserin meydana gemesi sırasında iş sahibine vermiş oduğu zararardan doayı sorumuuğunun dayanağının ne oacağı doktrinde tartışmaıdır. Öğretideki bir görüşe göre, caiz omayan şekide at yükenici kuanan ası yükenici, gerek yetkii omaksızın bağımsız kişi kuanmaktan doayı gerekse bağımsız yardımcı kişinin bizzat verdiği zararardan doayı iş sahibine karşı TBK. m. 112 uyarınca sorumudur. Yine bu görüşe göre TBK. m. 116 nın uyguanması, sadece at yükeniciye işin bırakımasının caiz oduğu haer ie sınırıdır 43. Buna karşıık doktrinde savunuan hâkim görüşe göre, TBK. m. 116 ası yükenicinin at yükeniciye eserin meydana getirimesini bırakmasının sadece caiz oduğu deği, caiz omadığı haerde de uyguama buur. Buna göre; 40 Karaca, s Karaca, Akkanat, s. 151 vd.; Zevkier, Gökyaya, s ; ayrıca bkz. Gümüş, s. 12, dpn. 67; Kııçoğu, s Bkz. Akkanat, s. 151, dpn. 35. Journa of İstanbu Medipo University Schoo of Law 5 (2), Autumn 2018

12 304 Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcunun İstisnaarı ie Birikte Değerendirimesi caiz omayan şekide at yükenici kuanan ası yükenici hem TBK. m. 112 ye göre hem de TBK. m. 116 ya göre işsahibine karşı sorumu oacaktır 44. Böye bir durumda taeperin yarışması söz konusu oacaktır. Her iki hükme iişkin sorumuuğun birbiriye yarıştığının kabu edimesine rağmen, bu hükümerin birbirinden ayrı sorumuuk şartarına sahip odukarı ve her iki hüküm çerçevesinde doğan sorumuuğun kapsamının da birbirinden farkı oduğuna dikkat etmek gerekir 45. Bu iki madde arasındaki farkardan biri, TBK. m. 116 uyarınca ası yükenici, işsahibine karşı kusuru aranmaksızın sorumu ourken, sorumuuğun TBK. m. 112 ye dayandırıması hainde ası yükenicinin kusurunun aranacak omasıdır. İki madde arasında sorumuuğun şartarı yanında kapsamı bakımından da farkııkar vardır 46. TBK. m. 116 ya göre; ifa yardımcısı konumundaki at yükenicinin işsahibine verdiği zararar ası yükeniciden taep ediebiirken; TBK. m. 112 ye göre yardımcı şahıs kuanması nedeniye meydana geen ve ası yükenicinin borca aykırı davranışı ie uygun iiyet bağı içerisinde oan bütün zarararının tazmini istenebiir. Örneğin, ası yükenicinin caiz omayan şekide kuandığı at yükenicisinin iş görmeyi bırakması ve işsahibinin sırarını öğrenerek bir zarara neden oması durumunda söz konusu zarar, ancak TBK. m. 112 ye göre işsahibince ası yükeniciden istenebiecektir 47. İşin yetkisiz oarak at yükeniciye devri hainde işsahibi, ası yükeniciden at yükenicinin işten uzakaştırımasını isteyebiir; hatta TBK. m. 473/f. 2 kapsamında işe devamın bir üçüncü kişiye verieceği konusunda ihtarda buunabiir 48. Ayrıca TBK. m. 473/f. 1 e göre; Yükenicinin işe zamanında başamaması veya sözeşme hükümerine aykırı oarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yükenemeyecek bir sebepe ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminere göre yükenicinin işi kararaştırıan zamanda bitiremeyeceği açıkça anaşıırsa, işsahibi tesim için beirenen günü bekemek zorunda omaksızın sözeşmeden dönebiir. 44 Akkanat, s ; Şenocak, s. 22; Yaçınduran, s ; Gümüş, s. 13; Ara, Ayrancı, s ; Eren, s Şenocak, s Akkanat, s Akkanat, s Ara, Ayrancı, s. 375; Gümüş, s

13 ELCE TUTAR Eser Sözeşmesinde Borçunun, Yardımcı Kişinin Fiiinden Doğan Sorumuuğuna İişkin Sorumsuzuk Anaşması ve Sorumsuzuk Anaşmasına Getirien Sınıramaar a. Borçunun, Yardımcı Kişinin Fiiinden Doğan Sorumuuğuna İişkin Sorumsuzuk Anaşmasının Şartarı İş yaşamında devamı geişen hizmet aanarı karşısında borçunun edimini ifasında, her aşamayı kendi başına yerine getirmesi mümkün omayabiir. Bu durumda borçu yardımcı kişierden yararanabiir 49. Yardımcı kişinin davranışının borçunun sorumuuğuna yo açabimesinin ana koşuu, borçu ie aacakı arasında sözeşmeden ya da kanundan doğan bir borç iişkisinin varığıdır 50. TBK. m. 116, borçunun yardımcı kişinin eyemerinden sorumu tutuabieceğini düzenemektedir. Buna göre; Borçu, borcun ifasını veya bir borç iişkisinden doğan hakkın kuanımasını, birikte yaşadığı kişier ya da yanında çaışanar gibi yardımcıarına kanuna uygun surette bırakmış osa bie, onarın işi yürüttükeri sırada diğer tarafa verdikeri zararı gidermeke yükümüdür. O hade, edimerin ifasının veya hakarın kuanımasının yardımcı bir kişi tarafından yapıması ve işin yürütüdüğü sırada karşı tarafın zarara uğraması, sorumuuğun doğması için en teme şartardır 51. b. Borçunun, Yardımcı Kişinin Fiiinden Doğan Sorumuuğuna İişkin Sorumsuzuk Anaşmasının Özeikeri TBK. m. 116/f. 2 ye göre, Yardımcı kişierin fiiinden doğan sorumuuk, önceden yapıan bir anaşmaya tamamen veya kısmen kadırıabiir. Maddede, borçunun yardımcı kişinin fiiinden doğan sorumuuğunu tamamen veya kısmen kadırmak için mutaka bir anaşmanın yapıması gerektiği düzenenmiştir. TBK. m. 115 e göre kast ve ağır ihma ie veriecek zararar hakkında sorumsuzuk anaşması yapıamayacağı kuraı, TBK. m. 116/f. 2 de uyguama aanı buamamaktadır. Doayısıya yardımcı kişi, ister kasıtı veya ağır kusuru davranışarıya ister hafif kusuru davranışarıya borca aykırııktan doğan zararardan tamamen ya da kısmen sorumsuz oacağını kararaştırabiir Nigün Başap, Sorumsuzuk Anaşmaarı, T.C. İstanbu Üniversitesi, Doktora Tezi, İstanbu, 2009, s. 126 vd. 50 Eren, Gene Hükümer, s Ömer Oğuzhan Mera, Türk Borçar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu Kapsamında Sorumsuzuk Anaşmaarının Geçeriiği, s. 29, upoads/2017/11/31-omer-oguzhan-meral.pdf, ( ). 52 Eren, s. 1085; Mera, s. 30; Yargıtay 11. HD., T., 2011/11607 E., 2013/13004 K., Tarafar arasındaki sözeşmenin 18. maddesi At yükenici, işçisinin veya 3. şahsın uğra- Journa of İstanbu Medipo University Schoo of Law 5 (2), Autumn 2018

14 306 Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcunun İstisnaarı ie Birikte Değerendirimesi c. Sorumsuzuk Anaşması Yapma Serbestisine TBK. m. 116 Hükmünde Getirien Sınıramaar TBK. m. 116/f. 3 te ise kusur öçütünden bağımsız oarak yapıan sorumsuzuk anaşmasının sınırı çizimiştir. Buna göre, Uzmanığı gerektiren bir hizmet, mesek veya sanat, ancak kanun veya yetkii makamar tarafından verien izine yürütüebiiyorsa, borçunun yardımcı kişierin fiierinden sorumu omayacağına iişkin anaşma kesin oarak hükümsüzdür. O hade, yardımcı kişinin fiii ister ağır kusura ister hafif kusura yapısın uzmanığı gerektiren bir hizmet, mesek veya sanat niteiğinde yapıacak sorumsuzuk anaşmaarının hükümsüz oacağı kabu edimiştir 53. d. Geçersiziğin Sözeşmeye Etkisi TBK. m. 116 daki hükümer, söz konusu sınırara aykırı oan sözeşmeerin kesin hükümsüz oduğunu düzenemektedir. Bir hukuki işemin kurucu unsurarı tamam omaka birikte; geçerik koşuarından kamu düzenini igiendirecek şekide önemi buunanarın gerçekeşmemiş oması durumunda kesin hükümsüzük yaptırımı söz konusu our 54. Bir sözeşmenin kesin hükümsüz omasını gerektiren nedener, ehiyetsizik, sözeşmenin konusunun emredici kuraara, kamu düzenine, gene ahaka, kişiik hakarına aykırı veya imkansız oması, şeke aykırıık ve muvazaadır 55. Kesin hükümsüzük yaptırımının hukukî sonuçarı ise şu şekidedir 56 : Batı bir sözeşme, başangıçtan itibaren geçersiz bir hukukî işem oup, hiçbir zaman geçeriik kazanamayacağı gibi, hiçbir hukukî sonuç doğurmaz. Butan, sadece tarafar arasında deği, bunda menfaati oan herkes tarafından herkese karşı ieri sürüebiir. Hakim tarafından re sen dikkate aınır. B. Yükenicinin Sözeşmeyi Bir Bütün Oarak Devir Yetkisi Ası yükenicierin işi at yükeniciere devre yetkii oup omadığı işin niteiyacağı kaza sonucu ortaya çıkan zarar, ziyan veya kanunen ödenmesi gereken tazminat ve masrafardan münhasıran sorumu oacak ve yükeniciye hiçbir sorumuuk yükemeyecektir. hükmünü haiz oup, davaıar tarafından da bu madde kapsamında sorumu omadıkarı savunumuştur., ( ). 53 Numan Tekeioğu, Sorumsuzuk Anaşmaarına İişkin Bir Yargıtay Kararı İnceemesi, SDÜHFD., C 6, S 1-2, Yı 2016, s. 16, ( ). 54 Şaban Kayıhan, Mustafa Ünütepe, Medeni Hukuk Bigisi, Seçkin Yayıncıık, Ankara, 3. B., Ocak, 2016, s Eren, s Eren, s. 334.

15 ELCE TUTAR 307 ği göz önüne aınarak tayin ediir 57. TBK. m. 83 ün aksine, TBK. m. 471 de ası yükenicinin eseri kendisinin yapması ya da kendi idaresi atında yaptırmak zorunda oması karine oarak konumuştur. Sözeşme gereği at yükenicinin kişise becerisinin önemi yoksa at yükenici, üstendiği işin tamamını başka bir at yükeniciye devredebieceği gibi işin parçaara ayrıması mümkünse bu kısımarı da ayrı ayrı at yükeniciere verebiir 58. İşin tamamının ya da bir kısmının at yükeniciye devredimesi üç hade söz konusu our. Bu haerden iki, istisna sözeşmesinde bu hususun kararaştırıması, ikincisi ise devrin iş sahibinin iznine bırakımasıdır. Üçüncü ve son ha ise, TBK. m. 471/f. 3 gereğince, işin niteiği icabı bir başkası tarafından yapımasında sakınca omamasıdır. Ası yükeniciye, işin tamamının veya bir kısmının at yükeniciere devrediebieceği yönündeki yetki ya sözeşmenin yapıdığı anda ya da ayrı bir sözeşme ie veriir. Sözeşmede yer aan devir yetkisi, bazı işerin at yükeniciye verimesi şekinde oabieceği gibi bazı işerin de veriemeyeceği yönünde oabiir 59. Ası yükenici, işsahibinin iznini amak şartıya onun ad ve hesabına hareket ederek sözeşmeyi üçüncü bir kişiye devredebiir. Yükenici, işsahibinin vekii veya temsicisi oarak hareket ettiği için buradaki durum at yükeniciik sözeşmesinden farkıdır. Doayısıya TBK. m. 471 hükmü uyguanamayacaktır. Buna rağmen ası yükenici, işi işsahibi adına ve hesabına başkasına devrederse, ası eser sözeşmesine aykırı davranmış ve yetkisiz temsi hükümerine göre sorumu our ve TBK. m uyguama aanı buur 60. İşin kısmen veya tamamen yükenici tarafından bir başka yükeniciye (üçüncü kişiye) yetkisiz oarak devredimesi, işsahibi tarafından ancak TBK. m. 46 ya göre icazet (onama) veridiği takdirde geçeridir. Bu durumda, işsahibi ik yükenici ie ikinci yükenici arasında yapıan sözeşmenin aacakı ve borçusu durumuna girer ve ik yükenici, bundan sonra yapıan işerin sorumuuğundan kurtuur. İşsahibi icazet vermekten kaçınırsa, yetkisiz bir yükenici ie sözeşme akdeden ikinci yükenicinin (üçüncü kişinin), işsahibine karşı herhangi bir taepte buunmaya özeike de yaptığı işin karşıığı ücrete taep hakkı yoktur Kııçoğu, s. 187 vd. 58 Kııçoğu, s. 195; Yargıtay 15. H.D., T., 1990/2197 E., 1990/5383 K., Sözeşmede, inşaatın bizzat davacı tarafından yapıacağı tarafarca kararaştırımış değidir. Davacı kendi mesuiyeti atında inşaatın bir böümünü üçüncü kişiere de yaptırabiir. Bu işte davacının şahsi mahareti sonuca etkii görümemiştir, ( Yaçınduran, s Zevkier, Gökyaya, s. 513; Eren, s. 615; Hudatı, s İkgeen, s. 61. Journa of İstanbu Medipo University Schoo of Law 5 (2), Autumn 2018

16 308 Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcunun İstisnaarı ie Birikte Değerendirimesi İşsahibi, kendi adına eser sözeşmesi yapmak için yükeniciye yetki vermemiş ancak üçüncü kişiye karşı yetki verdiğini beyan etmiş veya buna iişkin davranış ve eyemerde buunmuşsa, yükenicinin onun adına yapmış oduğu sözeşme sadece işsahibini bağayacaktır 62. Konuyu 2886 sayıı Devet İhae Kanunu (DİK.), 4735 sayıı Kamu İhae Sözeşmeeri Kanunu (KİSK.), Bayındırık İşeri Gene Şartnamesi (BİGŞ.) ve Yapım İşeri Gene Şartnamesi (YİGŞ.) bakımından ee aacak oursak: DİK. madde 66 da sözeşmenin devri kenar başığı atında, Sözeşmenin, ita amirinin yazıı izni ie başkasına devrediebieceği ve izinsiz devir yapıması hainde, sözeşmenin bozuacağı ve DİK. m. 62 ye yapıan atıfa en az 10 gün sürei ihtara rağmen, aynı durumun devamı hainde sözeşmenin feshedieceği beirtimiştir. Yine BİGŞ. m. 46, aynı başık atında şu düzenemeyi getirmektedir: Müteahhit üstenmiş oduğu işi tümüye veya kısımar hainde, hiçbir özür ve nedene başkasına devredemez. Devredebimesi için birinci derece veya yetkii buunan ikinci derece ita amirinin yazıı izninin aınması gerekidir. Ayrıca, devir aacakarda ik ihaedeki şartar aranır. Müteahhidin izinsiz devir yapması hainde sözeşme bozuur ve müteahhit hakkında 2886 sayıı Kanunun 62. maddesi hükümeri uyguanır. Aynı şekide BİGŞ. m. 18/f. 5 e göre; İdare, taşeronar aracıığı ie yapımasını sakıncaı gördüğü herhangi bir işböümünün doğrudan doğruya müteahhit tarafından yapımasını her zaman isteyebiir. Taşeronarın idareye karşı hiçbir sıfat ve yetkieri omayıp bunara yaptırıan tüm işerden müteahhit sorumudur. KİSK. m. 16 ve YİGŞ. m. 47 ye göre; Sözeşme, zorunu haerde ihae yetkiisinin yazıı izni ie başkasına devrediebiir. Ancak, devir aacakarda ik ihaedeki şartarın aranması zorunudur. Ayrıca, isim ve statü değişikiği gereği yapıan devirer hariç omak üzere, bir sözeşmenin devredidiği tarihi takibeden üç yı içinde aynı yükenici tarafından başka bir sözeşme devrediemez veya devir aınamaz. İzinsiz devredien veya devir aınan veya bir sözeşmenin devredidiği tarihi takibeden üç yı içinde devredien veya devir aınan sözeşmeer feshedierek, devreden ve devir aanar hakkında 20, 22 ve 26. madde hükümeri uyguanır. Görüdüğü üzere; Bayındırık İşeri Gene Şartnamesinin 46. maddesinde işin başkasına devri yasakandığı gibi, 4735 sayıı Kamu İhae Sözeşmeeri Kanunu na tabi işerde edimin ifasının başkasına bırakıması sıkı şartara bağanmıştır 63 (YİGŞ. m. 47). 62 Turan, s Zevkier, Gökyaya, s. 510.

17 ELCE TUTAR 309 Sonuç Kanun koyucu, eser sözeşmesinde borcun şahsen ifasında aacakının bizzat menfaati oduğu düşüncesiye TBK. m. 471/f. 3 c. 1 de, yükeniciyi meydana getireceği eseri bizzat yapmaka veya kendi yönetimi atında yaptırmaka yükümü kımıştır. Eser sözeşmesinde edimin bizzat ifasına iişkin bu kura, yükenicinin şahsının ve yetenekerinin önem taşıdığı düşüncesine dayanmaktadır. Günümüzde iereyen koşuarda, özeike büyük yapıarın inşasında yükenicinin üstendiği işin tamamını bizzat yapmasına imkan yoktur. Bu nedene yükenicinin yardımcı şahıs kuanması hatta bazı işeri at yükeniciere devretmesi gerekebiir. Özeike inşaat sözeşmeeri gibi, işi yükenicinin şahsen ifasında işsahibinin geneike menfaati buunmayan ve her aşamasında bizzat yükenici tarafından ifa edimesi gerekmeyen eser sözeşmeerinde, yükenici geneike kendi yönetimi atında yardımcı kişier veya at yükenicier kuanabiir. Türk Borçar Kanunu nda kabu edien sistem bakımından işin bizzat yükenici tarafından ifası kura, yardımcı kişiye veya at yükeniciye yaptırıması istisna ise de; uyguamada ise işin şahsen ifasını zorunu kıan eser sözeşmeeri istisna, yükenicinin işi başkasına yaptırması adeta kura haini amıştır. İşin niteiği edimin ifasını zorunu kısa bie, yükenicinin edimin ifasını başkasına bırakması sözeşme serbestisi doğrutusunda kararaştırıabiir. Yükenicinin eseri bizzat meydana getirmesine kıyasa, yardımcı kişi veya at yükenici kuanarak meydana getirmesi daha düşük vasıfta veya kaitede bir eserin ortaya çıkmasına yo açmayacak niteikte ise, yardımcı kişi veya at yükenici kuanıması caiz sayıabiecektir. Journa of İstanbu Medipo University Schoo of Law 5 (2), Autumn 2018

18 310 Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Eseri Şahsen İfa Borcunun İstisnaarı ie Birikte Değerendirimesi KAYNAKLAR Akkanat, Hai, Taşeronuk (At Müteahhitik) Sözeşmesi, T.C. İstanbu Üniversitesi, Doktora Tezi, İstanbu, Antaya, O. Gökhan, Borçar Hukuku, Gene Hükümer, C I, 2. B., İstanbu, Ara, Fahrettin/Ayrancı, Hasan, Borçar Hukuku, Öze Borç İişkieri, Gözden Geçirimiş ve Genişetimiş 11. B., Ankara, Avcı, Mehmet Özgür, Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Şahsen İfa Borcu, Prof. Dr. Cevdet YAVUZ a Armağan, MÜHFAD., C I, Öze Sayı, C 22, S 3, Yı: 2016, s Ayan, Mehmet, Borçar Hukuku Gene Hükümer, 11. B., Ekim Aydoğdu, Murat; Kahveci, Naan, Türk Borçar Hukuku, Öze Borç İişkieri (Sözeşmeer Hukuku), Gözden Geçirimiş ve Yenienmiş 3. B., Adaet Yayınevi, Ocak, Başap, Nigün, Sorumsuzuk Anaşmaarı, T.C. İstanbu Üniversitesi, Doktora Tezi, İstanbu, 2009, s. 126 vd. Bedir, Cemre, Arsa Payı Karşıığı İnşaat Sözeşmesinde Özen ve Sadakat Borcu, İBD., C 89, S 3, Yı: 2015, s Eren, Fikret, Borçar Hukuku, Gene Hükümer, 14. B., Ankara, 2012, (Eren, Gene Hükümer). Eren, Fikret, Borçar Hukuku, Öze Hükümer, 3. B., Ankara, Erişen, Muhammet, At Müteahhitik Sözeşmesi, T.C. Ankara Üniversitesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, Gümüş, Mustafa Aper, Borçar Hukuku, Öze Hükümer, C II, 3. B., Vedat Kitapçıık, İstanbu, Ocak, Hudatı, Orhan, Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Temerrüdünün Sonuçarı, T.C. Ankara Üniversitesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, İkgeen, Abduah Cem, İstisna Sözeşmesinin Müteahhitten Kaynakanan Sebepere Sona Ermesi, T.C. Bahçeşehir Üniversitesi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbu, Kapan, İbrahim, Hakimin Sözeşmeye Müdahaesi, 2. B.,ö Ankara, Karakurt Gümüşsoy, Güer, Eser Sözeşmesinde Yükenicinin Borca Aykırıığının Önceden Bei Oması, 1. B., Oniki Levha Yayıncıık, İstanbu, Eyü, Karaca, Mehmet, İfa Yardımcısının Fiiinden Borçunun Sorumuuğu, THD., Yı: 5, S 49, Eyü, 2010, s , ( ). Kayıhan, Şaban; Ünütepe, Mustafa, Medeni Hukuk Bigisi, Seçkin Yayıncıık, Ankara, 3. B., Ocak, Kerman, Evrim, Eser Sözeşmeerinde Şahsen İfa, Şahsi Yönetim Atında İfa ve Eseri Başkasına Yaptırma, AÜHFD., Yı: 3, S 2, Araık, 2017, s Kııçoğu, M. Ahmet, Borçar Hukuku, Gene Hükümer, 21. B., Ankara, 2017, (Kııçoğu, 2017). Kııçoğu, M. Ahmet, Müteahhidin Eseri Şahsen Yapma veya Kendi İdaresi Atında Yaptırma Borcu, AÜHFD., C XXXII, S 1, 1975, s , edu.tr, ( ). Mera, Ömer Oğuzhan, Türk Borçar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu Kapsamında Sorumsuzuk Anaşmaarının Geçeriiği, upoads/2017/11/31-omer-oguzhan-meral.pdf, ( ).

19 ELCE TUTAR 311 Nart, Serdar, Borçar Hukuku, Gene Hükümer - Öze Hükümer, Ankara, Nomer, N. Hauk, Borçar Hukuku, Gene Hükümer, 13. B., İstanbu, Oğuzman, M. Kema; Öz, Turgut, Borçar Hukuku, Gene Hükümer, 7. B., İstanbu, Reisoğu, Safa, Borçar Hukuku Gene Hükümer, İstanbu, Ocak Şenocak, Zarife, Eser Sözeşmesinde Ayıbın Giderimesini İsteme Hakkı, Turhan Kitabevi, 1. B., Ankara, Ocak, Şenyüz, Doğan, Borçar Hukuku Gene ve Öze Hükümer, 2. B., Bursa, Tekeioğu, Numan, Sorumsuzuk Anaşmaarına İişkin Bir Yargıtay Kararı İnceemesi, SDÜHFD., C 6, S 1-2, Yı 2016, s. 16, artice-fie/388212, ( ). Turan, Osman Fırat, İstisna Sözeşmesinde Müteahhidin Borçarı, s. 1-16, osmanfiratturan.av.tr, ( ). Ürem, Müge, Eser Sözeşmesinde Erken Dönme, 1. B., Oniki Levha Yayıncıık, İstanbu, Ekim, Yaçınduran, Türker, At İstisna (Taşeronuk) Sözeşmesi, T.C. Marmara Üniversitesi, Doktora Tezi, İstanbu, Zevkier, Aydın; Gökyaya, K. Emre, Borçar Hukuku, Öze Borç İişkieri, 17. B., Turhan Kitabevi, Ankara, ELEKTRONİK KAYNAKLAR ( ). ( ). ( ). ( ). ( ). ( ). ( ). ( ). ÖZ Çaışmamızın konusu, eser sözeşmesinde yükenicinin eseri şahsen meydana getirme veya kendi yönetimi atında başkasına yaptırma borcudur. Türk Borçar Kanunu nun 471. maddesine göre, Yükenici, meydana getiriecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi atında yaptırmaka yükümüdür. Ancak, eserin meydana getirimesinde yükenicinin kişise özeikeri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabiir. Madde metninden de anaşıacağı üzere, yükenici meydana getiriecek eseri ya doğrudan doğruya kendisi yapmak ya da kendi yönetimi atında başkaarına yaptırmak zorundadır. Yükenicinin eseri bizzat meydana getirme borcu, TBK. m. 83 hükmündeki borcun herkes tarafından ifa ediebieceğine dair gene kuraın bir istisnasıdır. Anahtar keimeer: eser sözeşmesi, yükenici, at yükenici, şahsen ifa. Journa of İstanbu Medipo University Schoo of Law 5 (2), Autumn 2018