Kamu İhalelerinde ve Sözleşme Yönetimi Süreçlerinde Görevlendirilen Kamu Personelinin Sorumlulukları

Transkript

1 E. KARATOPRAK Kamu İhalelerinde ve Sözleşme Yönetimi Süreçlerinde Görevlendirilen Kamu Personelinin Sorumlulukları Ertuğrul KARATOPRAK * Özet Bilindiği gibi, kamu idarelerinin mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin harcamalarda kamusal ihtiyaçlar göz önünde tutulmaktadır. Cari yıl içinde yapılacak harcamaların miktarları, bir önceki yılda kamu bütçelerine konulan ödeneklerle belli edildiğinden, tahsis edilen tutarlarda harcamalar yapılarak kamu hizmetlerinin devamlılığı sağlanır. Kamu alımları, ülkemizde yıllardır usulsüzlük ve yolsuzluk algısı ile bir arada anılır olduğundan ihale mevzuatı, Avrupa Birliği (AB) normları gözetilerek 2003 yılında yeniden düzenlenmiştir. Bu reform ile kamu alımları; ihale ve sözleşme yönetimi faaliyetleri olarak iki bölüme ayrılmakla birlikte, kurumsal ve kuralsal anlamda yeni bir yapı değişikliğine uğramıştır. Ancak, bu yapı kurgulanırken ihale senaryolarında rol alan aktörlere, uslu durmaları bakımından önleyici nitelikte çok yönlü yaptırım ve ceza sorumlulukları öngörülmüş olup, bu konuda son sekiz yıldır hiçbir şekilde geri adım atılmamıştır. Anahtar Kelimeler: Hukuk, İdare, Kamu İhalesi, Sözleşme, Kamu Personeli, Denetim, Kusur, Sebep, Tazmin, Suç, Ceza Responsibilities of Public Employees Assigned for Public Procurements and Contract Management Processes Abstract As is known, public needs rather than the national income are taken into account in the public expenditures on the procurement of goods or services and the construction works. Since the amount of expenditures in the current year is stated as appropriations allocated for the public budgets in the previous year, expenditures are made in the amounts assigned to the public administrations regardless of the revenue that is obtained in that year, and thus the continuity of public services is * Amasya Defterdarlığı, Personel Müdürü, ekaratoprak25@gmail.com Maliye Dergisi Sayı 160 Ocak -Haziran

2 Kamu İhalelerinde ve Sözleşme Yönetimi Süreçlerinde Görevlendirilen Kamu Personelinin Sorumlulukları ensured. Since public procurement, which is a significant part of these autonomous expenditures, has long been associated with the perception of irregularity and corruption in our country, the procurement legislation requiring expenditure was re-arranged in 2003 by considering the European Union (EU) norms. With this reform, public procurement was divided in two sections as tender and contract management activities, and a new structure was constructed in an institutional and normative sense. However, while this structure has been constructed, preventive multidimensional sanctions and penal responsibilities have been envisaged for the actors involved in the procurement scenarios; and in this respect, the government has not taken a step back in any way for the last eight years. Key Words: Law, Administration, Public Procurement, Contract, Civil Servant, Inspection, Defects, Reason, Compensation, Crime, Penalty JEL Classification Codes: H57, H83, J45 Giriş Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde; insan haklarına saygılı Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. hükmüne yer verilmektedir. Hukuk devleti; insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve düzeni sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün davranışları hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir (Anayasaya Mahkemesinin 21 Haziran 1991 Tarih K.1991/17 Sayılı Kararı). Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birisi, yasaların genelliği ilkesidir. Bu ilke, yasa önünde tarafların eşitliği esasına dayanır. Buna göre, aynı hukuki koşullarda yasalar önünde idare ile vatandaş arasında her hangi bir farklılık bulunmamaktadır. Dolayısıyla kamu idareleri tarafından tesis edilen bir işlemde veya gerçekleştirilen bir eylemde yasal gerekler doğrultusunda hareket edilmediği takdirde, Devlet/Vatandaş ilişkileri bozulacağından, araya bu nifakı sokanların cezalandırılmaları (idari ve cezai sorumluluk) ve sebep oldukları maddi/manevi kayıpları karşılamaları (mali sorumluluk) kaçınılmaz olacaktır. Sorumluluk kavramına bu açıdan bakıldığında, Kamu idareleri tarafından yürütülen faaliyetlerin, hukuksal değerlere uygun şekilde icra edilmemesi nedeniyle meydana gelen zafiyet ve eksilmelerin giderilmesini sağlayan bir müeyyide olduğu görülmektedir. Bu bağlamda, kamusal ihtiyaçların tedarikine ve teslim alınmasına ilişkin idare faaliyetlerinin, kamu kaynaklarını heba edecek şekilde fütursuzca yürütülmesini önlemek ve tabii olarak Devletin saygınlığını korumak amacıyla, kamu ihalelerinde ve sözleşme yönetimi süreçlerinde görevlendirilen kamu personeline; ilgili mevzuatın belirlediği ilke ve kuralların aksine hareket etmeleri veya yasak edilen fiil ve davranışlarda bulunmaları hallerinde idari, mali ve cezai yönlerden ciddi sorumluluklar yüklenmiştir. 412 Maliye Dergisi Sayı 160 Ocak -Haziran 2011

3 E. KARATOPRAK 1. İdari Sorumluluklar 1.1. Kamu İhale Kanunu Açısından Bilindiği gibi, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımda bulunan her türlü kaynaktan yapacakları mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları esas ve usuller, 01/01/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirlenmiştir. Kanunun 4 üncü maddesinde İhale, Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlanmıştır. İhale yöntemleri olarak da Açık İhale Usulü, Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ve Pazarlık Usulü benimsenmiştir. Kapsamda yer alan idarelerin yapacakları eksiltme ihalelerinin; saydamlık, rekabet, eşitlik, güvenilirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlayacak şekilde yürütülmesi esastır. Kanunun 17 nci maddesinde; doğrudan veya dolaylı olarak her hangi bir şekilde ihaleye fesat karıştırmak, isteklileri tereddüde düşürmek veya kendi aralarında anlaşma teklifinde bulunmak, ihaleye katılımı engellemek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak, sahte belge veya teminat vermek, alternatif teklif verebilme halleri dışında ihaleye birden fazla teklif vermek ve ihaleye katılamayacak olanlar arasında sayıldığı halde ihaleye katılmak yasak fiil ve davranışlar olarak belirlenmiştir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler, o ihaleden men edilecekleri gibi geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanırlar. Bunların, ceza sorumluluğunu düzenleyen 59 uncu maddeye göre, haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ise mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerinden yasaklanır. Kanunun 3 üncü maddesi ile kapsam dışında tutulan alımlar ve işler için de ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri aynen uygulanır. Bu işlere bulaşan kamu görevlilerine gelince, Kanunun Görevlilerin ceza sorumluluğu başlıklı 60 ıncı maddesi uyarınca, İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler. Hemen belirtelim ki Kanunun 6 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında, ihale işlem dosyası örneklerinin ilan veya daveti izleyen 3 gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilmesi öngörülerek komisyonun; idarece hazırlanan ihale dokümanını, yapılan ihale ilanını ve ihaleye ilişkin düzenlenen diğer belgeleri gözden geçirmelerine, bir uygunsuzluğa rastladıkları takdirde ihale saatinden önce ihalenin iptal ettirilmesi dahil, işleyen sürece müdahale etmelerine imkan tanınmıştır. Dolayısıyla ihale komisyonu üyeleri, yaklaşık maliyeti ve teknik şartnameyi incelemek suretiyle sahiplenmiş olacağından gerek yaklaşık maliyetin hatalı hazırlanmasından gerek teknik şartnamenin rekabeti ortadan kaldıracak şekilde düzenlenmesinden sorumlu Maliye Dergisi Sayı 160 Ocak -Haziran

4 Kamu İhalelerinde ve Sözleşme Yönetimi Süreçlerinde Görevlendirilen Kamu Personelinin Sorumlulukları tutulabileceklerdir (Doğanyiğit, 2011:150). Bu nedenle, eşik değerlerin altında kalmak maksadıyla işin kısımlara bölünmesi veya yeterli ödeneği olmayan işler için ihaleye çıkılması gibi 5 inci maddede sayılan ihale ilkelerine ya da ihale dokümanı hazırlanmadan ilan yapılması veya uygulama projesi yapılmadan yapım işi ihalesine çıkılması gibi 62 nci maddede sayılan ihale kurallarına aykırı bir şekilde ihaleye çıkılmasına onay veren ihale yetkilileri ile ihaleyi yapan ihale komisyonu üyeleri hakkında da 60 ıncı maddede belirtilen müeyyideler aynen uygulanır. Bununla birlikte, Kanunun Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı başlıklı 61 inci maddesi uyarınca, Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Açısından 01/01/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanmasına yönelik esas ve usulleri belirlemektedir. Kanunun 4 üncü maddesine göre, yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları yani idare ile yüklenici, eşit hak ve yükümlere sahiptir. Bu hak ve yükümlülüklerin yani sözleşmeden doğan borcun yerine getirilmesine edimin ifası adı verilir. İhale edilmek suretiyle alınan mal veya hizmetler ile yapım işlerine ilişkin denetim, muayene ve kabul işlemleri, edimin ifası kapsamında Kanunun 11 inci maddesinde yazılı bulunan hükümlere göre yapılır. Kanunun 25 inci maddesinde; herhangi bir şekilde sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak, sahte belge düzenlemek veya kullanmak, hileli malzeme kullanmak veya kusurlu imalat yapmak, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek veya bilgi ve deneyimini idare aleyhine kullanmak, taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemek, sözleşmeleri idarenin bilgi ve rızası dışında devretmek veya devralmak, yasak fiil ve davranışlar olarak belirlenmiştir. Sayılan fiil ve davranışlarda bulunan yükleniciler, geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanırlar. Bunların, ceza sorumluluğunu düzenleyen 27 inci maddeye göre, haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ise mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerinden yasaklanır. Bu işlere alet olan ya da 11 inci maddenin hilafına hareket eden kamu görevlilerine gelince, Kanunun Görevlilerin ceza sorumluluğu başlıklı 28 inci maddesi uyarınca, Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturulması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler. Kanunun 31 inci maddesine göre, yapım işlerinde görevlendirilen yapı denetim elemanları, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmasını sağlamak zorundadırlar. Aksi halde, denetim 414 Maliye Dergisi Sayı 160 Ocak -Haziran 2011

5 E. KARATOPRAK eksikliği nedeniyle ortaya çıkan zarar ve ziyandan 15 yıl boyunca yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulacakları gibi haklarında, 28 inci madde hükümleri uygulanır. Bununla birlikte, Kanunun Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı başlıklı 29 uncu maddesi uyarınca, Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; yüklenicilerin iş ve işlemlerine, teknik ve mali yapılarına ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 26 veya 28 inci maddede belirtilen müeyyideler uygulanır. Dikkat edilecek olursa anılan kanunların, kamu görevlileri için belirlediği cezai sorumluluk hallerinden birisinin gerçekleşmesi, her yönden sorumlu tutulmaya yetmektedir Örnek Uygulama 4735 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin hilafına, mal veya yapılan iş idareye teslim edilmeden muayene ve kabul işlemini yaptıkları tespit edilen muayene kabul komisyonunda görevli Devlet memurları hakkında yapılacak yasal işlemler; a) İdari yönden: 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesi de dikkate alınarak yapılacak disiplin soruşturmasının menfi sonucuna göre bunlara, aynı Kanunun 125 inci maddesinde yazılı bulunan fiil ve hallere karşılık gelen disiplin cezaları verilir. Ayrıca, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Kamu zararı başlıklı 71 inci maddesinin 4 üncü fıkrası uyarınca, Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. hükmüne istinaden, üst yönetici tarafından bunlara, son cümlede belirtilen idari para cezası da verilmelidir. b) Cezai yönden: Söz konusu eylem, 5018 sayılı Kanun bağlamında görevi kötüye kullanma veya sahtecilik suçlarını oluşturması bakımından 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamına girse de konumuz itibarıyla 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17 inci maddesinde geçen resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçuna delalet ettiğinden faillerinin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 236 ncı maddesine göre cezalandırılmaları için ilgili Cumhuriyet savcılığı, doğrudan ceza soruşturması başlatır. c) Mali Yönden: İdareye verilen zarar, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri doğrultusunda genel hükümlere göre yani 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre takip ve tahsil olunarak kendilerinden tazmin edilir. 2. Mali Sorumluluklar 2.1. Kusur Sorumluluğu (Sübjektif Sorumluluk) Kurumsal hizmet kusuru dışında, kamu personelinin kişisel kusuru sonucu Devlete veya kişilere verdiği zarar ve ziyanın kendisine ödettirilmesi şeklinde ortaya çıkan kusur sorumluluğu, esas itibarıyla kaynağını Anayasanın 40 ila 129 uncu Maliye Dergisi Sayı 160 Ocak -Haziran

6 Kamu İhalelerinde ve Sözleşme Yönetimi Süreçlerinde Görevlendirilen Kamu Personelinin Sorumlulukları maddelerinden almaktadır. Nitekim, Anayasanın 40 ıncı maddesinin 3 üncü fıkrasında, Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır. denilerek personelin, kişilere verdikleri zararlardan sorumlu oldukları açıkça belirtilmiştir. Keza, 657 sayılı Kanunun 12 ve 13 üncü maddelerinde benzer hükümlere yer verilerek Devlet memuru statüsündeki personelin, kişilere ve Devlete verdikleri zararları karşılamakla yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır. Şöyle ki, anılan Kanunun 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır. denilerek memurların, Devlete verdikleri zararlardan sorumlu tutulacakları ifade edilmiştir. Borçlar hukukuna göre, kişiler arasındaki borç ilişkisinin kaynakları; sözleşmeye aykırılık, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmedir sayılı Kanunun 49 uncu maddesinde, Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür. denilerek, kusur sorumluluğu bakımından, kişinin kusuru (neden) ile bir başkasının zararı (sonuç) arasında hukuka aykırı bir ilişkinin bulunması gerektiği bildirilmiştir. Dolayısıyla zararın oluşmasında faille fiil arasındaki manevi ilişkiye işaret eden kasıt ve ihmal unsurları, kusur unsurunun alt bileşenleri olduğundan ister kasten, isterse ihmal suretiyle haksız yere bir başkasına zarar veren kimse, o zararı tazmine mecburdur. Kamu ihale işlemlerini ve edimin ifası işlerini yapan personelin kusurundan kaynaklanan zararlar; idare açısından elde edebileceği bir gelirden geri kalması ya da kişilere fazla veya yersiz bir ödemede bulunması, kişiler açısından da kazanabileceği bir kârdan mahrum bırakılması ya da ödemek zorunda olmadığı bir harcamaya katlanması şeklinde kendini gösterecektir. Ancak, personelin kusurlu olmadığını kanıtlaması yani failin zararla olan münasebetini kesmesi halinde, sorumluluk ortadan kalkar Sebep Sorumluluğu (Objektif Sorumluluk) 5018 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde, Sayıştay tarafından yapılacak harcama sonrası dış denetimin amacı, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, yönetimin mali faaliyet, karar ve işlemlerinin; kanunlara, kurumsal amaç, hedef ve planlara uygunluk yönünden incelenmesi ve sonuçlarının Türkiye Büyük Millet Meclisine raporlanmasıdır denilmektedir. Buna göre, kamu idarelerinin yaptıkları ihaleler ile edimin ifasına ilişkin hesap ve işlemler tamamlanarak belgeleri, incelenmek üzere Sayıştay Başkanlığına teslim edildikten sonra, Sayıştay ın yapacağı dış denetim sonucunda tespit edilen kamu zararları, zarara sebep olan sorumlulardan tazmin edilir. Sayıştay ilamlarının mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemler ile illiyet bağı kurularak oluşturulması, her ne kadar kusur sorumluluğunu çağrıştırsa da kanımızca, sebep sorumluluğu dış denetim sisteminde halen geçerliliğini korumaktadır. Aksi düşünüldüğünde, zararın mücbir sebeplerden veya üçüncü kişilerin tam kusurundan kaynaklandığı hallerde, kamu personelinin sorumlu sıfatıyla ilamda yer almaması gerekir. Bununla birlikte, tazminle yükümlü tutulan her sorumluya, kesinleşen Sayıştay ilamı mucibince idari yönden disiplin cezası verilmesi elzem olur. Bu nedenle, kamu personelinin Sayıştay a karşı sorumluluğu, temelde sebep 416 Maliye Dergisi Sayı 160 Ocak -Haziran 2011

7 E. KARATOPRAK sorumluluğuna yani kusursuz sorumluluk anlayışına dayanmaktadır. Personelin, zarara sebep olmadığını kanıtlaması yani fiilin zararla olan münasebetini kesmesi halinde, sorumluluk ortadan kalkacaktır. Kusursuz sorumlulukta, zarar verenin sorumluluktan kurtulabilmesinin bir yolu da, kusursuzluk yanında, alınması gereken bütün tedbirleri aldığını ispatlamasıdır (Sayın, 2000:64). Sebep sorumluluğu, kimi zaman idari ve cezai sorumluluğu beraberinde getirebilir. Şöyle ki, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 78 inci maddesi uyarınca, Denetim ve incelemeler sırasında suç teşkil eden bir fiile rastlandığı takdirde, ilgili denetçi tarafından derhal deliller tespit edilerek durum Sayıştay Başkanlığına bildirilir. Sayıştay Başkanının görevlendireceği dairece on beş gün içinde yapılacak inceleme sonucunda toplanan ilk delillerin kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte görülmesi halinde, gereği yerine getirilmek üzere dosya sorumluların bağlı olduğu kamu idaresine veya suçun niteliğine göre doğrudan soruşturma yapılmak üzere Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi için Sayıştay Başsavcılığına verilir. Ayrıca, anılan Kanunun 56/c maddesi gereğince, denetleme veya hesap yargılaması sırasında görülemeyen yanlış veya usulsüz bir işlemin hükümden sonra ortaya çıkması durumunda, Yargılamanın İadesi yoluyla geçmişe dönülerek ilgili mali yılın yahut yılların hesap ve işlemlerinin yeniden yargılanmasına başlanmaktadır. Görüldüğü üzere, ihale mevzuatında yer alan idari ve cezai sorumluluklar mali bakımdan yalnızca kusur sorumluluğu ile değil, sebep sorumluluğu ile birlikte de ortaya çıkabilmektedir sayılı Kanunun Yüklediği Sorumluluklar 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde, Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. hükmü bulunduğundan; kamu idarelerinin ihale, denetim ve muayene kabul işlemlerinde görev alan personelin her birinin, aynı zamanda gerçekleştirme görevlisi sıfatı ile mali sorumlulukları bulunmaktadır. Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde tanımlanan İhale yetkilileri, aynı zamanda idarenin harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları olduğundan, 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca, Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur. Harcama yetkisinin bir alt kademeye devredilmesi, idari sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Mezkur Kanunun 61 inci maddesinde düzenlenen muhasebe yetkililerinin sorumluluğu ise yalnızca sözleşme yönetimi safhasında yapılan teslimlere ilişkin borcun hak sahibine ödenmesiyle sınırlıdır. Örneğin; gerçekleşen hak edişin tamamını veya bir kısmını, malzeme temin ettiği firmaya temlik eden bir yapım müteahhidine, yersiz ödeme yapan muhasebe yetkilisi, alacağı temellük eden firmaya zarar vermiş olacağından, verdiği zararı karşılamakla sorumludur Zararların Tazmini İdarelerin iç kontrol yönetim sistemleri kapsamında yapılan kontrol, denetim ve incelemeler ile Sayıştay ın kesin hükme bağlama ve adli, idari, askeri yargılamalar sonucunda tespit edilen kamu zararları, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Maliye Dergisi Sayı 160 Ocak -Haziran

8 Kamu İhalelerinde ve Sözleşme Yönetimi Süreçlerinde Görevlendirilen Kamu Personelinin Sorumlulukları Yönetmeliğin 12 nci maddesi gereğince; rızaen veya sulh yoluyla ödenmek ya da 6098 sayılı Kanunda belirtilen koşulların varlığı halinde takas yapılmak veya 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edilmektedir. Oluştuğu tarih itibarıyla on altı yaşından büyükler için tespit edilen asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısını geçmeyen alacaklar, merkezde üst yöneticinin, taşrada ise idarenin en üst yöneticisinin izni ve muhatabının kabul etmesi kaydıyla, tebliğ tarihini izleyen aybaşından itibaren sorumlunun aylığından kesilerek rızaen tahsil edilir sayılı Kanuna göre, sorumluya çıkarılan borcun zaman aşımı süresi 10 yıldır. Takibatta, tahsil zamanaşımını kesen veya işleten veyahut durduran ya da devam ettiren hallere münhasır, anılan Kanun hükümleri uygulanır. Ayrıca, anılan Yönetmeliğin 18 inci maddesi uyarınca tespit edilen zarara ilişkin anapara tutarına; kural olarak zararın oluştuğu tarihten itibaren, Sayıştay veya diğer yargı mercilerinin ilamları ile tespit edilen tutarlara da ilamda var ise belirtilen tarihten yok ise karar tarihinden itibaren, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümlerine göre, yıllar itibarıyla belirlenen kanuni faiz oranları esas alınarak temerrüt faizi uygulanır. Ancak, 657 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin ilk fıkrası kapsamındaki kamu idarelerinde, mezkur Kanunun 4/A maddesine göre istihdam edilen Devlet memurlarının, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak kişilere verdikleri maddi zararlar hakkında; aynı Kanunun 13 üncü maddesine dayanılarak çıkarılan, Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik hükümleri uygulanmaktadır. Anılan Yönetmeliğin 8 inci maddesi hükmü uyarınca 15 inci derecenin 1 inci kademesinde bulunan bir memurun brüt aylığının yarısını geçmeyen zarar tutarları, muhatabının kabul etmesi kaydıyla disiplin amiri veya yetkili disiplin kurulu kararına göre memurdan rızaen tahsil edilir. Belirtilen miktarı aşan zararlar ise sulh yoluyla veya hükmen tahsil edilir. Bilindiği gibi, memurların kişilere verdikleri zararlar, kişilerin idare aleyhine başvurdukları mahkeme veya makamların kararlarına istinaden ilgili idare tarafından karşılanmaktadır. Ancak idare, kişilere ödediği bu zararları, anılan Yönetmelik hükümlerine göre sorumlu personele rücu ederek tahsil eder. Personelin verdiği zararların, genel hükümlere göre tazmin yöntemlerini gösteren her iki yönetmeliği, ihale mevzuatı bakımından biraz daha açacak olursak; 1- İhale sürecinde yani kamu hukukunu ilgilendiren safhada görev alan Devlet memurlarının kişilere verdikleri maddi zararların tazmininde, 657 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine göre çıkarılan Yönetmelik hükümleri uygulanır. Ancak, aynı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen görev ve sorumlulukların hilafına hareket edilerek kişilere manevi tazminat veya faiz ödettirilmiş ise bu tutarların tazmininde, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre çıkarılan Yönetmelik hükümleri uygulanacaktır. 2- Edimin ifası sürecinde yani sözleşme imzalandıktan sonraki özel hukuku ilgilendiren safhada görev alan personel ile ihale sürecinde görev almakla birlikte memur statüsünde olmayan diğer personelin, gerek Devlete ve gerekse kişilere verdikleri zararlar, her halükarda 5018 sayılı Kanuna bağlı Yönetmelik hükümleri doğrultusunda takip ve tahsil edilecektir. 418 Maliye Dergisi Sayı 160 Ocak -Haziran 2011

9 E. KARATOPRAK 3. Cezai Sorumluluklar 3.1. İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Anayasa nın 38 inci maddesinin ilk fıkrasında, Kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz denilerek suçun yasallığı, 3 üncü fıkrasında da Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. denilerek cezanın yasallığı ilkesi vurgulanmıştır. İhale mevzuatı bakımından 5237 sayılı Kanunun 235 ve 236 ncı maddelerinde tanımlanan iki ayrı suç bulunmaktadır. İhaleye fesat karıştırma suçu ve edimin ifasına fesat karıştırma suçu. Bu suçların faili, istekli veya yüklenici olabileceği gibi kamu görevlisi de olabilir. Mağduru, kamudur. Her iki suç da ekonomi, sanayi ve ticaret suçları arasında olup, topluma karşı işlenen suçlar kapsamında bulunmaktadır. Hemen belirtelim ki ceza hukuku yönünden, bir kimsenin kamu görevlisi sayılması için illaki Devlet erkini kullanan kudretli kimselerden olması gerekmiyor. Kamu adına yetkilendirilmiş olmak kaydıyla her hangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak kamusal faaliyetlerin yürütülmesine katılmak yeterlidir sayılı Kanunun İhaleye fesat karıştırma başlıklı 235 inci maddesinin ilk fıkrasına göre, Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suç ile korunan hukuki değer bahsettiğimiz üzere, Devlet itibarının ve ekonomik çıkarlarının korunmasıdır. Suç tipi temelde, hem kamu ihalelerine yani eksiltme ihalelerine hem de kısmen yürürlükte bulunan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılan arttırma ihalelerine uymaktadır. Suçun maddi unsuru fesat karıştırma fiili, manevi unsuru kasıt tır. Bu suçun oluşumu harekete bağlı olduğundan, teşebbüs hali de söz konusu olabilir. Maddenin devamında yer alan hükümlere göre, hileli davranışlarla; ihaleye veya ihale sürecine katılabilecek olanların başvurularını reddetmek ya da katılamayacak olanların başvurularını kabul etmek, şartnameye uygun ürün teklifini değerlendirme dışı bırakmak ya da uygun olmayan ürünü değerlendirmeye almak, ihaleye fesat karıştırma sayılır. Ayrıca, ihalenin objektif ve serbest rekabet koşullarında yapılmasını sakatlaması bakımından; tekliflerle ilgili gizli kalması gereken bilgilerin başkalarına ulaşmasını sağlamak, zorbalık veya diğer haksız davranışlarla ihaleye ve ihale sürecindeki işlemlere katılabilecek olanların katılımlarını engellemek, ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek amacıyla katılımcıların aralarında anlaşma yapmaları halleri de ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. Bu suçun sonucunda, kamu zararı da husule gelmişse ceza yarı oranda arttırılır. İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden kamu görevlisi, menfaat temin etmek suçundan ayrıca cezalandırılır. Kamu kurumları aracılığıyla yapılan ihaleler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, kamu kurumları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulan şirketler ile bunların bünyelerinde faaliyet gösteren vakıfların, kamuya yararlı derneklerin ve kooperatiflerin adına yapılan mal veya hizmet alımları ile satım ve kiralama işlerine fesat karıştıranlar da bu madde hükümlerine göre cezalandırılırlar. Görüldüğü gibi, bazı kuruluşların özel usullerle yaptıkları alım, satım ve kiralamalar yani 4734 ve 2886 sayılı kanunlara tabi olmayan işler bile bu suçun konusu olabilmektedir. Hatırlanacak olursa, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin Maliye Dergisi Sayı 160 Ocak -Haziran

10 Kamu İhalelerinde ve Sözleşme Yönetimi Süreçlerinde Görevlendirilen Kamu Personelinin Sorumlulukları son fıkrasında, ihale usullerinden istisna edilmiş alımlar ve işler için de aynı Kanunun ceza hükümlerinin geçerli olacağı hükme bağlanmıştı. O halde, 4734 sayılı Kanunun 22/d maddesine göre yapılan doğrudan teminler de bu suça konu olabilir. Zira 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin maddesinde, doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17 inci ve 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi; bu fiil ve davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez. denilmektedir Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu 5237 sayılı Kanunun Edimin ifasına fesat karıştırma başlıklı 236 ncı maddesinin ilk fıkrasına göre, Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Maddenin 2 nci fıkrasının ilk cümlesinde bu fiilin, hileli yollarla yapılması ibaresi bulunduğundan suçun manevi unsuru kasıt, maddi unsuru fesat karıştırma fiilidir. Suçun oluşumunda hareket seçimliliği olduğundan, belirli şartlarda teşebbüs de söz konusu olabilir. Suç tipi, maddenin devamında sıralanan alımlara ve işlere yönelik sözleşmeden doğan borçlara uymaktadır. Buna göre; ihale kararında veya sözleşmede; evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi, belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi, belirtilen sürede edim ifa edilmediği halde süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi, yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin ihale dokümanında belirlenen şartlara miktar veya nitelik itibarıyla uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi, hizmet niteliğindeki edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi hallerinde edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır. Kanunda daha çok kabulden söz edildiğinden fail, daha çok kamu görevlileri özelliklede muayene ve kabul komisyonu üyeleri olacaktır (Sarıtaş, 2009:65). Yapım işlerinde, yapı denetimi görevini yerine getiren teknik personel de bu suçun faili olabilir. Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden kamu görevlisi, menfaat temin etmek suçundan ayrıca cezalandırılır Görevi Kötüye Kullanma Suçu 5237 sayılı Kanunun 257 nci maddesinde; (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. denilmektedir. 420 Maliye Dergisi Sayı 160 Ocak -Haziran 2011

11 E. KARATOPRAK Maddenin 1 ve 2 nci fıkralarında geçen Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında ibaresinin ihale mevzuatı bakımından anlamı, 5237 sayılı Kanunun 235 ve 236 ncı maddelerinin dışında, kamu görevlisinin yasal gereklere uygun hareket etmemesi halinde bu Kanunun ilgili maddelerine göre cezalandırılacağıdır. Bu suçla korunan hukuki değer, kamu hizmetinin kamunun yararı ve hizmetin gereği doğrultusunda kesintiye uğratılmadan yürütülmesi ve idarede mutlak disiplinin sağlanmasıdır. İlk iki fıkraya göre suçun maddi unsuru, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına veyahut kişilerin haksız kazanç sağlamasına neden olmak fiilidir. Görevin ifasında ihmal veya gecikme göstermek de bilerek ve isteyerek yapılan bir davranış olduğundan, her iki durumda da suçun manevi unsuru kasıt olacaktır. Ancak, suçun oluşması için; göreve bağlı yetkilerin kötüye kullanılması gerektiğinden, öncelikle işlenen fiilin, failin göreviyle bir ilgisinin bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Maddenin son fıkrasında, yiyicilik suçunu oluşturmaması kaydıyla failin, görevinin gereklerini kendisine veya bir başkasına menfaat sağlayacak şekilde yerine getirmesinin görevi kötüye kullanma suçu sayılacağı belirtilmektedir. Bu nedenle, maddenin 3 üncü fıkrasındaki suçun, 235 ve 236 ncı maddede belirtilen suçlarla birlikte işlenmesi mümkün bulunmaktadır. Konu bütünlüğünün korunması bakımından, 5237 sayılı Kanunun ihale mevzuatı bakımından suç sayılabilecek diğer maddelerine değinilmeyecektir. Sonuç İhale ve harcama mevzuatının sorumluluk hükümleri, kamu personelini büyük bir sorumluluk altına almış bulunmaktadır. Elbette bunların, yerine getirdikleri görevlere ilişkin bir hesap verme yükümü olacaktır. Ancak, mevcut sorumlulukların ölçülülük ilkesine ne kadar uygun olduğu tartışılabilir. Keza, bu sorumluluklar yüzünden; çok sayıda kamu personelinin yerli yersiz mahkemelik olduğu, bir kısmının işini kaybettiği ve toplumdan soyutlandığı bilinen bir gerçektir. Madem bu sorunlar yaşanıyor, o halde yapılması gereken, mevcut sisteme ilişkin işleyiş koşullarını iyileştirmek ve sorumluları güvence altına almak olmalıdır. Nitekim, bu hususta önemli bir adımın atıldığı görülmektedir. Kamu ihalelerinde rekabet koşullarının yükseltilmesi, maliyetlerin düşürülmesi ve ihale sürecinin hız ve kalitesinin arttırılması amacıyla e-devlet Projesi kapsamında 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesi ile Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) oluşturularak, idareler ile kamu alımları sürecine taraf olanların bu sürece ilişkin işlemlerini internet üzerinden gerçekleştirmelerine olanak sağlanmıştır. Aşamalı olarak devreye alınan e-ihale uygulamaları sayesinde; ihale dokümanının hazırlanması ve ilana çıkılması, tekliflerin hazırlanması ve sunulması, tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması işlemleri tamamen elektronik ortama taşınacaktır. Mevzuata aykırı işlemlerin daha çok, isteklilerin yeterliliklerinin tespiti aşamasında ve tekliflerin değerlendirilmesi sırasında cereyan ettiği göz önünde tutulduğunda bu projenin, kamu personelinin sorumlulukları üzerinde kısmen de olsa koruyucu nitelikte etkiler göstermesi beklenmektedir. Buna ilave olarak, Milli Savunma Bakanlığının iç tedarik ve kalite yönetimi faaliyetleri model alınarak, ihale ve sözleşme yönetimi faaliyetleri kesin çizgilerle biri birinden ayrılmalı, kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlarında daimi ihale ve Maliye Dergisi Sayı 160 Ocak -Haziran

12 Kamu İhalelerinde ve Sözleşme Yönetimi Süreçlerinde Görevlendirilen Kamu Personelinin Sorumlulukları muayene kabul komisyonları oluşturulmalı ve uzman personel istihdam edilerek profesyonel çalışma düzenine geçilmelidir. Ayrıca, bu komisyonlarda görevlendirilenler ile ihale sürecinde görev alan diğer personele; Hazineye veya kişilere verebilecekleri zararların tazmini amacıyla özel mali sorumluluk sigortası yaptırılması ve komisyonların başkan ve üyelerine, huzur hakkı ödenmesi faydalı olacaktır. Kaynakça: Anayasa Mahkemesi İnternet Sitesi ( Başbakanlık Mevzuat Bilgi Sistemi İnternet Sayfası ( lik.gov.tr/) Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerin Sorumlulukları ve Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik Doğanyiğit, S.(2011), Mali ve Özlük Hakları Yönüyle İhale Komisyonları Maliye ve Sigorta Yorumları Dergisi, Ankara, 555,150. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği Kamu İhale Kurumu İnternet Sitesi ( Kamu İhale Genel Tebliği Kamu Zararlarının Takip ve Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik Sayın, İ.H.(2000), Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu, İsmail Hakkı Sayın, Ankara Sarıtaş, H.(2009), İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, Sayıştay Dergisi, Ankara,73,65. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu 6085 sayılı Sayıştay Kanunu 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun 422 Maliye Dergisi Sayı 160 Ocak -Haziran 2011