6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU UYARINCA KAYITLI SERMAYE DÜZENLEMESİ VE BU DÜZENLEMENİN SERMAYE PİYASASI HUKUKU IŞIĞINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

Transkript

1 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Kayıtlı Sermaye SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU UYARINCA KAYITLI SERMAYE DÜZENLEMESİ VE BU DÜZENLEMENİN SERMAYE PİYASASI HUKUKU IŞIĞINDA DEĞERLENDİRİLMESİ Authorised Capital Pursuant to Turkish Commercial Code No.6102 and Its Analysis in the Light of the Capital Markets Law Dr. Ferna İPEKEL I. GENEL BAKIŞ Sermaye ihtiyacının süratle ve kolayca sağlanması amacıyla çeşitli ülke kanun koyucuları tarafından yeni sermaye türleri ve değişik sermaye artırımı yöntemleri yaratılmıştır. 1 İşte kayıtlı sermaye de (genehmigte Kapital; augmentation autorisée; authorized capital), anonim şirketin çıkarılmış sermayesinin yönetim kurulu kararıyla esas sözleşmede belirtilen ve ticaret siciline tescil edilmiş olan kayıtlı sermaye rakamına kadar artırılabilmesine imkân veren bir sermaye sistemidir. 2 Sermaye artırımının kısa sürede ve daha esnek bir şekilde 1 Bkz. Genel Gerekçe İsviçre/Alman hukukunda kayıtlı sermaye bir esas sermaye artırım yöntemi olarak kabul edilmektedir; bkz. LUTTER, Marcus, in: Zöllner, Wolfgang (Hrsg.): Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl, Köln et al. 1995, 202 Rn. 4. Buna karşın Türk hukukunda kayıtlı sermaye, özellikli bir sermaye artırım yöntemi olarak değil, bir sermaye sistemi (rejimi) olarak nitelendirilmiştir; bkz. TK md. 332 gerekçesi. TK md. 463 ve devamında düzenlenen şarta bağlı sermaye artırımı ise, bir sermaye sistemi (rejimi) olmayıp, bir sermaye artırım yöntemidir. Şarta bağlı sermaye artırımı, yeni çıkarılacak tahvillerin ve benzeri borçlanma araçlarının alacaklılarının şirketin paysahiplerine dönüşmelerini amaçlayan, bu yolla şirkete sermaye sag layan, ek olarak çalışanlar için pay senedi çıkarılmasına olanak veren

2 1414 Ferna İPEKEL gerçekleştirilmesine olanak tanıyan bu sistemde 3 yönetim kurulu, kayıtlı sermaye tavanı dâhilinde olmak kaydıyla kendi uygun gördüğü tarihlerde ve gereksinimini duyduğu miktarda pay ihraç etmeye yetkilidir 4. Görüleceği üzere kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun konumu önemli ölçüde kuvvetlenmektedir. Şöyle ki; esas sermaye artırımında sadece artırımı icra etmekle yükümlü olan yönetim kurulu, kayıtlı sermaye artırımında aynı zamanda artırıma da karar veren organ konumundadır. 5 Halka açık veya kapalı olsun, bir anonim şirketin sabit esas sermaye sisteminden kayıtlı sermaye sistemine geçmesi sermayeyi fiilen artıran bir işlem olmayıp, sadece bir esas sözleşme değişikliği niteliği taşır. 6 Yine yönetim kurulunca gerçekleştirilen sermaye bir sermaye artırımı yöntemidir. Kayıtlı sermaye sisteminin aksine şarta bağlı sermaye artırımında genel kurul yönetim kuruluna herhangi bir yetki devrinde de bulunmamaktadır. Artırımın gerçekleşme zamanı üçüncü kişilerin kararına, yani şarta bag lı kalmaktadır. (bkz. TK Genel Gerekçe ve md. 463 gerekçesi). Şarta bağlı sermaye hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. BİÇER, Levent: Anonim Şirketlerde Şartlı Sermaye, İstanbul Gerçekten örneğin bir anonim şirketin yakın bir gelecekte bir başka şirketi devralmayı arzu etmesi halinde, devralan şirket tarafından devrolunan şirketin ortaklarına verilmek üzere kısa sürede yeterli miktarda ek paylara ihtiyacı olacaktır. İşte bu artırım türü özellikle kısa sürede ek pay ihracı ihtiyacının ortaya çıktığı hallerde fayda sağlamaktadır; bkz. BAUEN, Marc/BERNET, Robert/ROUILLER, Nicolas: La Société Anonyme Suisse- Droit Commercial, Loi Sur la Fusion, Droit Boursier, Droit Fiscal, Zürich 2007, s. 78, N 238. Keza bu sistem sayesinde anonim şirketlerin, pay senetleriyle değiştirilebilir tahvil sahipleriyle diğer kimselere olan pay senedi taahhütlerini kolay bir şekilde yerine getirebilmeleri mümkün hale gelmektedir; bkz. MOROĞLU, Erdoğan: Anonim Ortaklıklarda Esas Sermaye Artırımı, İstanbul 2003, (Anılış: Esas Sermaye Artırımı ), s POROY, Reha/TEKİNALP,Ünal/ÇAMOĞLU, Ersin: Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul 2009, N 1388c. 5 YANLI, s TEOMAN, Ömer: Kayıtlı Sermaye Sistemini Kabul Eden Anonim Ortaklıklarda Ayrıcalıklı Pay Sahiplerinin Tavan Tutarının Yükseltilmesini veya Çıkarılmış Sermayenin Artırılmasını Onaylamalarının Zorunlu Olup Olmadığı Sorunu, Otuz Yıl Ticaret Hukuku-Tüm Makalelerim, İstanbul 2000, C. I, s

3 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Kayıtlı Sermaye 1415 artırımı ise, bir esas sözleşme değişikliği değil, bir yönetim kurulu işlemidir. 7 Türk hukukunda kayıtlı sermaye sistemi ilk defa tarih ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu 8 ile halka açık anonim ortaklıklar 9 açısından kabul edilmiştir. 10 Hisse senetleri borsada kote edilmiş olsun olmasın tüm halka açık anonim şirketler bu sistemi benimseyebilir. 11 HAAO lar bu sistemi kabul etmekle yükümlü olmayıp, dilerlerse esas sermaye sistemini dilerlerse kayıtlı sermaye sistemini kabul edebilirler. 12 Kayıtlı sermaye sistemini HAAO lara özgülemenin teorik bir temeli ve ikna edici bir sebebi olmadığından hareketle kanun koyucu 13, halka kapalı anonim şirketlerin de kayıtlı sermaye sistemini benimseyebilmelerine olanak tanımıştır. TK md ve TK 7 MOROĞLU, Esas Sermaye Artırımı, s RG , S Bundan böyle 2499 sayılı Kanun olarak anılacaktır. 9 Halka açık anonim şirket, payları halka arz edilmiş olan veya halka arz edilmiş sayılan anonim şirkettir (SPK md. 3/1e). Bundan böyle HAAO olarak anılacaktır. 10 Sabit esas sermaye sisteminde artırımın uzun sürmesi, genel kurul toplantılarının masraflı olması ve zaman kaybına yol açması, nisapların sağlanmasından doğan güçlükler ve sair gerekçeler kayıtlı sermaye sisteminin doğmasına yol açmıştır; bkz. AYTAÇ, Zühtü: Sermaye Piyasası Hukuku ve Hisse Senetleri, Ankara 1988, s Karşı görüş için bkz. PULAŞLI, Hasan: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Şirketler Hukuku Şerhi, C. II, Ankara 2011, (Anılış: Şirketler Hukuku Şerhi ), s. 1635, N Ancak yatırım ortaklıklarının kayıtlı sermaye sistemini benimsemeleri zorunludur (SPK md. 49/1a). 13 Bkz. TK md. 332 gerekçesi. TK da kayıtlı sermayenin yanı sıra şarta bağlı sermaye de düzenlenmiştir. 14 BAHTİYAR, esas sermaye sistemi ile kayıtlı sermaye sistemi tamamen farklı esaslara dayandığından, bu iki sisteme aynı fıkrada ve tek cümle içerisinde yer verilmesinin yerinde olmadığı, kayıtlı sermaye sisteminin ayrı bir maddede düzenlenmesinin daha isabetli olacağı görüşündedir; bkz. BAHTİYAR, Mehmet: Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Kayıtlı Sermaye Sistemi, Makaleler II, İstanbul 2008, (Anılış: Tasarıda Kayıtlı Sermaye Sistemi ), s. 239.

4 1416 Ferna İPEKEL md. 460 da düzenlenen kayıtlı sermaye sistemi sadece anonim şirketler tarafından kabul edilebilir. 15 TK da yer alan kayıtlı sermaye düzenlemesi Halka Açık Olmayan Şirketlerde Kayıtlı Sermaye Sistemine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ 16 hükümleri ile tamamlanmıştır sayılı Türk Ticaret Kanununda 17 yer alan kayıtlı sermayeye ilişkin düzenleme, tarihinde kabul edilen 6362 sayılı (yeni) Sermaye Piyasası Kanununun 18 kayıtlı sermayeyi düzenleyen 18. maddesi ve Sermaye Piyasası Kurulunun 19 Seri: IV, No: 38 sayılı Kayıtlı Sermaye Sistemine İlişkin Esaslar Tebliği 20 ile büyük ölçüde paralellik arz etmekle beraber, her iki mevzuat arasında önemli farklılıklar da bulunmaktadır. 21 Çalışmamızda TK ve GTB Tebliği nde yer alan kayıtlı sermaye düzenlemesi ile sermaye piyasası 15 Kayıtlı sermaye sistemi tek pay sahipli anonim şirketler tarafından da kabul edilebilir. Buna karşın limited şirketler sadece sabit esas sermaye sistemini benimseyebilirler. TEKİNALP e göre az ortaklı bir şirket tipi olan limited şirkette sermaye artırımının kolay olması sebebiyle, bu gibi önemli bir kararın müdürlere bırakılması doğru değildir; bkz. TEKİNALP, Ünal: Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku İle Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, İstanbul 2011 (Anılış: Tek Kişi Ortaklığının Esasları ), N RG , S Bundan böyle GTB Tebliği olarak anılacaktır. Anılan Tebliğ, tarih ve 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 20. maddesinin 3. fıkrasına dayanılarak çıkarılmıştır. 17 Bundan böyle TK olarak anılacaktır. 18 RG , S Bundan böyle SPK olarak anılacaktır. 19 Bundan böyle Kurul olarak anılacaktır. 20 RG , S Bundan böyle SPK Tebliği olarak anılacaktır. HAAO lar aynı zamanda Seri: I, No: 40 sayılı Payların Kurul Kaydına Alınmasına ve Satışına İlişkin Esaslar Tebliği (RG , S ) hükümlerine de uymakla yükümlüdür. 21 Gerek TK md. 332/4 gerek md. 460/7 de, SPK nun HAAO lara ilişkin hükümlerinin saklı olduğu ifade edilmiştir. BAHTİYAR tarafından haklı olarak vurgulandığı üzere, bu hususun iki ayrı maddede düzenlenmesi anlamsız olduğu gibi, TK md. 460/1 de halka açık olmayan anonim şirketler den bahsedildiği için TK md. 460/7 hükmü dahi gereksizdir; bkz. BAHTİYAR, Tasarıda Kayıtlı Sermaye Sistemi, s. 243.

5 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Kayıtlı Sermaye 1417 mevzuatında yer alan kayıtlı sermaye düzenlemesi birarada incelenmiş, bu bağlamda her iki mevzuat arasındaki farklar ortaya konmuştur. Söz konusu inceleme kapsamında İsviçre Borçlar Kanunu (Obligationenrecht) 22, tarih ve 77/91/AET Sayılı Anonim Ortaklıkların Kuruluş İle Sermayelerinin Korunması İle İlgili İkinci Şirketler Hukuku Yönergesi 23, Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu (Aktiengesetz) 24, Fransız Ticaret Kanunu (Code de Commerce) 25 ve İngiliz Ortaklıklar Kanununun (Companies Act) 26 ilgili hükümlerine de yeri geldiğinde değinilmiştir. II. KAYITLI SERMAYE SİSTEMİNDEKİ SERMAYE KAVRAMLARI VE KAYITLI SERMAYE SİSTEMİNE GEÇİŞ ŞARTLARI 1. Kayıtlı Sermaye Sistemindeki Sermaye Kavramları Kayıtlı sermaye sisteminde üç tür sermaye kavramı söz konusudur. Bunlar kayıtlı sermaye, başlangıç sermayesi 27 ve çıkarılmış 22 Bundan böyle İsv. BK olarak anılacaktır. Belirtmek gerekir ki, İsviçre de anonim şirketler hukukunun reformuna dair tarihli Kanun Taslağında kayıtlı sermaye artırımınının yerine Kapitalband sisteminin ikame edilmesi öngörülmektedir. 23 Second Council Directive 77/91/EEC of 13 December 1976 on coordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and others, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Article 58 of the Treaty, in respect of the formation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital, with a view to making such safeguards equivalent, OJ L 026, 31/01/1977 P Bundan böyle Yönerge olarak anılacaktır. Yönergenin tam metni için bkz. LexUriServ.do?uri= CELEX: 31977l0091:EN:HTML. 24 Bundan böyle Alm. POK olarak anılacaktır. 25 Bundan böyle FTK olarak anılacaktır. 26 Bundan böyle İOK olarak anılacaktır. 27 Başlangıç sermayesi, kuruluşta veya sisteme ilk geçildiğinde sahip olunması gereken zorunlu sermayedir (TK md. 332/2). Ayrıca bkz. GTB Tebliği md. 4. Bu tanım SPK da yer alan tanım ile örtüşmektedir (SPK md. 3/1b ve SPK Tebliği md. 3/1g). Başlangıç sermayesini öngören bu hüküm

6 1418 Ferna İPEKEL sermayedir 28. Bu kavramlar hem TK md. 332/1 ile TK md. 460 da 29 hem de GTB Tebliği nde tanımlanmıştır 30. Benzer tanımlar HAAO lar açısından da SPK ve SPK Tebliği nde yer almaktadır. 31 ile, çeşitli maceracı ve spekülatif girişimleri engelleme ve HAAO nun faaliyet ve amaçları ile kayıtlı sermaye rakamı arasında uyum sağlanması amaçlanmaktadır; bkz. BAHTİYAR, Mehmet: Ortaklıklar Hukuku, İstanbul 2012 (Anılış: Ortaklıklar Hukuku ), s Çıkarılmış sermaye, çıkarılmış payların tümünün itibarî değerlerinin toplamını temsil eden sermayedir (TK md. 332/2). Ayrıca bkz. GTB Tebliği md. 4. Çıkarılmış sermayenin asgari miktarını başlangıç sermayesi, azami miktarını ise kayıtlı sermaye oluşturmaktadır; bkz. BAHTİYAR, Ortaklıklar Hukuku, s Sabit esas sermayeli halka kapalı bir anonim şirketin kayıtlı sermaye sistemine geçmesi halinde, şirketin mevcut esas sermayesi çıkarılmış sermaye olur. TK daki çıkarılmış sermaye tanımı da SPK da yer alan tanım ile örtüşmektedir (SPK md. 3/1d ve SPK Tebliği md. 3/1h). Ancak, 2499 sayılı Kanunda yer alan ve kayıtlı sermaye sistemini kabul eden HAAO lara, çıkarılmış sermaye miktarlarını, unvanlarının yer aldığı belgelerde gösterme yükümlülüğü getiren düzenleme (md. 12/4), 6362 sayılı Kanuna alınmamıştır. SPK md. 18 gerekçesinde buna ilişkin herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Anılan kuralın SPK ya alınmamış olması bir eksikliktir. Zira bu kural, kayıtlı sermayenin ödenmiş sermaye gibi gösterilmesini önlemekte ve böylece kamunun aydınlatılmasını ve yatırımcıların korunmasını amaçlamaktadır; bkz. PULAŞLI, Şirketler Hukuku Şerhi, s. 1641, N 58; PULAŞLI, Hasan: Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketlerde Sermaye Artırımı, Batider, C. XXIII, S. 4, 2006, s. 69. Anonim şirketin itibarı ve kredi temini bakımından önem arzeden miktar çıkarılmış sermayedir; bkz. BAHTİYAR, Ortaklıklar Hukuku, s BAHTİYAR, bu üç tür sermaye kavramının birlikte tek bir maddede tanımlanmış olmasının daha isabetli olacağı görüşündedir; bkz. BAHTİYAR, Tasarıda Kayıtlı Sermaye Sistemi, s Bkz. GTB Tebliğ md Bkz. SPK md. 3/1, md. 18/2 ve SPK Tebliği md. 4/ sayılı Kanunun 12. maddesinin 2. fıkrasında yönetim kurulu tarafından yapılacak artırımın sadece yeni paylar çıkarılarak yapılabileceği, bir başka anlatımla mevcut payların itibari değerlerinin artırılması suretiyle artırımın mümkün olmadığı ifade edilmişken, 6362 sayılı Kanun da bu husus açıkça öngörülmemiştir. Bu eksikliğe rağmen, SPK Tebliği md. 4/1 de hisse senedi çıkararak ifadesinden aynı sonuca varmak mümkündür. Kaldı ki, mevcut payların itibari değerini yükselterek sermayeyi artırabilmek için tüm pay sahiplerinin rızası gerekir, ki kayıtlı sermaye sisteminde artırıma yönetim

7 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Kayıtlı Sermaye 1419 Kayıtlı sermaye sadece sermayeyi artırma hususunda yönetim kuruluna tanınmış olan yetki sınırını belirleyen bir rakam olup, söz konusu sermaye ne ödenmiştir ne de ödeneceği taahhüt edilmiştir. 32 Bir başka ifadeyle, kayıtlı sermaye, yönetim kurulunun yeni pay çıkarmak suretiyle ulaşabileceği bir tavandır. 33 Sermayenin yönetim kurulunca artırılabileceği üst sınırın yani kayıtlı sermaye rakamının esas sözleşmede gösterilmesi ve tescili zorunludur 34. Bu şartın konuluş amacı, anonim şirketin ortaklık yapısının yönetim kurulu tarafından tamamen şekillendirilmesinin engellenmesidir. 35 Gerçekten böyle bir üst sınırın yokluğu halinde yönetim kurulunun dilediği zaman ve hatta hâkim pay sahibi/pay sahipleri ile anlaşmak suretiyle ilgili şirketin ortaklık yapısını tamamen değiştirmeleri mümkün olabilirdi. TK da herhangi bir açıklık bulunmamasına karşın, sermayenin artırılabileceği üst sınırın esas sözleşmede yer almaması halinde yönetim kuruluna tanınan yetki geçersiz sayılır. Bu sonuç, kayıtlı sermaye tavanının esas sözleşmede yer almasının zorunlu olmasından kaynaklanmaktadır. Halka kapalı şirketlerde kayıtlı sermaye tavanının tespiti herhangi bir makamın iznine bağlı olmayıp, anılan şirketlerin genel kurulları bu tavanın tespitinde serbest bırakılmış 36, sadece tavanın kurulu karar vereceği için, genel kurul bu açıdan bir işlevi haiz değildir; bkz. BAHTİYAR, Ortaklıklar Hukuku, s. 278; MOROĞLU, Esas Sermaye Artırımı, s TEKİNALP, N 9-03; HELVACI, Mehmet: Kayıtlı Sermaye Sisteminde Sermaye Artırımı Usulü ve Bu Sisteme Tâbi Anonim Ortaklıklarda Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı, Batider, C. XVIII, S. 1-2, 1995s BAHTİYAR, Ortaklıklar Hukuku, 2012, s İsviçre hukukunda ise kayıtlı sermaye rakamının değil, yönetim kurulu tarafından artırılabilecek kısmın esas sözleşmede gösterilmesi gerekmektedir (İsv. BK md. 651/2). 35 YANLI, Veliye: Die Stellung des Vorstands der Aktiengesellschaft beim genehmigten Kapitals: Kapitalerhöhung gegen Geldeinlagen, München 1992, s Halka kapalı anonim şirketler sisteme geçiş ile ilgili olarak izin başvurularında kayıtlı sermaye rakamını da içeren esas sözleşme örneklerini Bakan-

8 1420 Ferna İPEKEL sicile tescil edilmesi aranmıştır. Oysa HAAO larda kayıtlı sermaye rakamının tespiti Kurul iznine bağlıdır (SPK Tebliğ md. 4/1) 37. Halka kapalı anonim şirketlerde tavanın tespitinin Bakanlığın iznine tâbi tutulmaması isabetli olmuştur. Zira kayıtlı sermaye tavanı başlangıç sermayesinin beş katından fazla olamayacağı (GTB Tebliği md. 5/5), bir başka ifadeyle halka kapalı bir anonim şirketin getirebileceği en üst sınır önceden bilinebilir olduğu için, bu hususta Bakanlığın izninin aranması artırım sürecini uzatmanın ötesinde bir anlam ifade etmeyecektir. Yönetim kurulunun artırım kararı kayıtlı sermaye tavanını aşamaz; aksi takdirde artırım kararı tavanı aştığı ölçüde bâtıl olur. Gerçekten kayıtlı sermaye tavanına ulaşıldıktan sonra yapılması gereken, kayıtlı sermaye rakamının yükseltilmesi yani yeni bir tavan belirlenmesidir. Bu işlem ise bir sermaye artırımı değil, bir esas sözleşme değişikliğidir. 38 Yeni tavanı belirleme yetkisi münhasıran genel kurula aittir. Öte yandan, kayıtlı sermaye tavanının aşılamayacağı yönündeki kuralın bir istisnası bulunmaktadır. Buna göre sermaye artırımının iç kaynaklardan yapılması halinde kayıtlı sermaye tavanı aşılabilir (GTB Tebliği md. 9/4). Aynı istisna HAAO larda da öngörülmüştür (SPK Tebliği md. 4/7). Esas sözleşmenin yönetim kurulu kararıyla değiştirilmesine yol açan bu istisnanın kanun yerine tebliğ ile düzenlenmesi ise isabetli olmamıştır. Zira bu düzenleme normlar hiyerarşisine uygun değildir 39. Halka kapalı anonim şirketlerden farklı olarak, HAAO lar açısından iç kaynaklı sermaye artırımı halinde tavanın sadece bir defaya mahsus olmak üzere aşılabileceği açıkça belirtilmiştir (SPK lığa sunmakla yükümlü olduklarından, Bakanlık bu rakamı uygun görmez ise sisteme geçişi reddedebilir. 37 Kurul bu tavanı, izni talep eden şirketin önerisi ve kayıtlı sermaye sisteminin gayesini gözönünde tutarak tespit eder. 38 MOROĞLU, Esas Sermaye Artırımı, s HAAO lar açısından aynı eleştiri MOROĞLU tarafından ifade edilmiştir; bkz. MOROĞLU, Esas Sermaye Artırımı, s. 315.

9 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Kayıtlı Sermaye 1421 Tebliğ md. 4/7). 40 Bu durumda halka kapalı anonim şirketlerin iç kaynaklı sermaye artırımları çerçevesinde tavan birden fazla kez aşılabilir. Tavan artırımının mutlaka tavana ulaştıktan sonra yapılması ise zorunlu değildir. Gerçekten halka kapalı bir anonim şirket ister tavana ulaşmadan önce ister tavana ulaştıktan sonra tavanı artırabilir (GTB Tebliği md. 5/5). Her iki halde de tavan Bakanlığın iznine gerek olmadan artırılabilir. Bunun tek istisnası, esas sözleşme değişikliği Bakanlığın iznine tâbi olan (yani Anonim ve Limited Şirketlerin Sermayelerini Yeni Asgari Tutarlara Yükseltmelerine ve Kuruluşu ve Esas Sözleşme Değişikliği İzne Tâbi Anonim Şirketlerin Belirlenmesine İlişkin Tebliğ de 41 sayılan) şirketlerdir (GTB Tebliği md. 5/7). 2. Kayıtlı Sermaye Sistemine Geçiş Şartları A. Asgari Sermaye Kayıtlı sermaye sistemini kabul eden halka kapalı anonim şirketlerde başlangıç sermayesi yüzbin Türk Lirasından aşağı olamaz (TK md. 332/1). 42 HAAO larda da başlangıç sermayesi olarak aynı miktar tespit edilmiştir. 43 Gerek halka kapalı anonim şirketler gerek HAAO lar asgari miktardan daha yüksek bir miktar kabul edebilirler. 40 MOROĞLU, esas sözleşmenin yönetim kurulu kararı ile değiştirilmesine izin veren bu hükmün bir kanun hükmü haline getirilmesi gerektiği görüşündedir; bkz. MOROĞLU, Esas Sermaye Artırımı, s Ancak 6362 sayılı SPK da da bu yönde bir düzenleme yapılmamıştır. 41 RG , S Bundan böyle sayılı Tebliğ olarak anılacaktır. 42 Ayrıca bkz. GTB Tebliği, md. 5. Bu tutar Bakanlar Kurulunca artırılabilir. Ancak belirtmek gerekir ki, etk md. 272 uyarınca Bakanlar Kurulu asgari sermaye miktarını en fazla on katına kadar artırabiliyorken, TK md. 332 de Bakanlar Kurulu nun yetkisine herhangi bir sınır getirilmemiştir. 43 Bkz tarihli Kayıtlı Sermaye Sistemine İlişkin Esaslar Tebliği (Seri: IV, No: 38) de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri: IV, No: 59), md. 1, RG , S Seri: IV, No: 59 sayılı Tebliğ ile bir yandan kayıtlı sermaye sistemine geçecek HAAO lar için belirlenen asgari TL lik

10 1422 Ferna İPEKEL Moroğlu, kayıtlı sermaye sistemini kabul eden halka kapalı anonim şirketler için farklı bir asgari esas sermaye rakamının belirlenmesinin gereksiz olduğu zira bu sistemi benimsemiş şirketler için önemli olanın başlangıç sermayesi değil, tavan sermaye olduğu görüşündedir. 44 Gerçekten amaç, kayıtlı sermayeyi HAAO lara özgü bir sistem olmaktan çıkarmak ve halka kapalı anonim şirketlerin de daha hızlı ve daha esnek bir şekilde sermaye artırımında bulunmalarını sağlamak ise, sabit esas sermayeli halka kapalı anonim şirketler için öngörülen asgari sermayeden daha yüksek bir sermaye öngörülmesi isabetli olmamıştır. Kuruluşta kayıtlı sermaye sistemini kabul edecek şirketlerde başlangıç sermayesinin tamamının, sonradan esas sözleşme değişikliği yoluyla kayıtlı sermaye sistemine geçecek şirketlerde de çıkarılmış sermayenin tamamının ödenmiş olması zorunludur. Sonradan sisteme geçecek şirketlerde ek olarak sermayenin karşılıksız kalmamış olması şartı da aranmaktadır (GTB Tebliği md. 5/2) sayılı Türk Ticaret Kanunu 45 döneminde öğretide, yönetim kurulunun, her bir münferit artırım kararı öncesinde, sadece TK md. 456/1 deki ön şartın mevcut olup olmadığını değil, ayrıca fiilen ödenmiş sermayenin bünyede mevcut olup olmadığını da araştırması, aksi sonuca varması halinde sermayeyi artırmak yerine TK md. 376 uyarınca sermayenin tamamlanması prosedürüne başvurması gerektiği haklı olarak ifade edilmekteydi. 46 İşte GTB Tebliği ile getirilen bu şart etk dönemindeki tartışmaları sona erdirmesi yönünden olumludur. başlangıç sermaye tutarı TL ye indirilmiş, diğer yandan finans piyasasında faaliyet gösteren şirketler için belirlenen asgari TL lik başlangıç sermaye tutarına sahip olma şartı yürürlükten kaldırılmıştır. 44 MOROĞLU, Erdoğan: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı-Değerlendirme ve Öneriler, İstanbul 2005, (Anılış: Değerlendirmeler ve Öneriler ), s Bundan böyle etk olarak anılacaktır. 46 Bkz. TEOMAN, Ömer: Kayıtlı Sermaye Sistemini Kabul Eden Anonim Ortaklıklarda TTK m. 324 Denetimi, Otuz Yıl Ticaret Hukuku-Tüm Makalelerim, İstanbul 2000, C. I-II, s Sermaye artırımı ile etk md. 324

11 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Kayıtlı Sermaye 1423 B. Gümrük ve Ticaret Bakanlığının İzni Halka kapalı bir anonim şirketin ister kuruluşta ister sonradan esas sözleşme değişikliği yoluyla kayıtlı sermaye sistemine geçebilmesi için Gümrük ve Ticaret Bakanlığının 47 iznini alması gerekir. 48 Bakanlık bu izni verip vermemeye, TK nun genel amaç ve ilkeleri, GTB Tebliği hükümleri, piyasanın gerekleri, kayıtlı sermaye sisteminin gayesi, ortakların hak ve yararları, şirketin yasal yükümlülüklere uyma durumu gibi hususları göz önüne alarak karar verir 49. Halka kapalı anonim şirketlerde kayıtlı sermaye sistemine geçişte Bakanlığın izninin aranması, HAAO lardaki Kurul izninin bir yansıması olarak gözükmektedir 50. Ancak kanımızca halka kapalı anonim şirketlerde gerek sisteme geçişte gerek sistemden çıkışta iznin aranmış olması isabetli olmamıştır. Zira iznin elde edilmesi artırım sürecinin uzamasına ve dolayısıyla kayıtlı sermaye sisteminden beklenen faydanın azalmasına yol açacaktır. Kaldı ki sisteme geçişte asgari başlangıç sermayesinin aranmış olması pay sahiplerine arasındaki bağlantı Yargıtay tarafından da doğrulanmıştır (11. HD , 2246/6285; 11. HD , E. 2005/13236, K. 2007/2004). 47 Bundan böyle Bakanlık olarak anılacaktır. 48 Kuruluşu ve esas sözleşme değişikliği Bakanlığın iznine tâbi olan yani sayılı Tebliğ de sayılan şirketlere bu izin, kuruluş veya esas sözleşme değişikliği izni ile birlikte verilir. 49 TK veya GTB Tebliğinde herhangi bir açıklık bulunmamakla beraber, şüphesiz izin talebinin reddine ilişkin karara karşı idari yargıda iptal davası açılabilir. 50 İznin verilip verilmemesine Kurul, SPK nun genel amaç ve ilkeleri, piyasanın gerekleri, sermaye piyasasının gelişimi ve düzenli çalışması, kayıtlı sermaye sisteminin gayesi, ortakların hak ve yararları, şirketin yasal yükümlülüklere uyma durumu gibi hususları gözönüne alarak karar verir (SPK Tebliği md. 6/1). Ayrıca Kurul, kayıtlı sermaye sistemine geçişi şarta bag lama yetkisini de haizdir (SPK Tebliğ md. 6/2). Örneğin izin, eski katılma taahhütlerinin izin tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde ödenmesi ya da halka açıklamaya ilişkin olanlar dahil, gerekli tüm esas sözleşme değişikliklerinin kayıtlı sermaye sistemine geçişten itibaren belli süre içinde genel kurul kararına bağlanarak sonuçlandırılması şartına bağlanabilir; bkz. MOROĞLU, Esas Sermaye Artırımı, s

12 1424 Ferna İPEKEL ve alacaklılara yeterli koruma sağlamaktadır. HAAO larda hem asgari başlangıç sermayesinin hem de Kurul izninin aranmış olması, adıgeçen şirketlerde küçük tasarruf sahiplerinin bulunması ve bunların daha fazla korumaya ihtiyaç duymalarından kaynaklanmaktadır. 3. Yönetim Kurulunun Yetkilendirilmesi ve Yetki Sınırları A. Yönetim Kurulunun Yetkilendirilmesi Yönetim kurulunun yetkilendirilmesi ilk esas sözleşmede veya sonradan esas sözleşmenin değiştirilmesi yoluyla 51, esas sözleşmede belirlenen kayıtlı sermaye tavanına kadar sermayeyi arttırma yetkisinin yönetim kuruluna tanınması ile olur. Görüleceği üzere, yönetim kuruluna sermayeyi arttırma yetkisi kuruluşta tanınabileceği gibi, sonradan esas sözleşmenin değiştirilmesi yoluyla da tanınabilir. 52 Ancak her iki halde de esas sözleşmede kayıtlı sermaye tavanının belirlenmesi gerekmektedir. Kendisine tanınan yetki ile yönetim kurulu sadece sermayenin tavan dâhilinde artırılmasına değil, aynı zamanda kayıtlı sermayenin ne miktarda ve hangi şartlarla kullanılacağına da karar verir. 53 Yönetim kuruluna yetkinin sonradan tanınması esas sözleşme değişikliği yoluyla mümkün olup, buna ilişkin genel kurul kararı 51 İsviçre hukukunda kayıtlı sermaye tavanı dâhilinde sermayeyi arttırma yetkisinin genel kurul kararı ile yönetim kuruluna tanınması halinde, ilki sürecin başında yani sisteme geçişte, diğeri ise her bir münferit artırım sonrasında kayıtlı sermaye miktarını değiştirmek üzere birden fazla esas sözleşme değişikliği söz konusu olmaktadır; bkz. BÖCKLI, Peter: Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, 2, N Her ne kadar İsv. BK md. 651/1 sadece esas sözleşme değişikliği yoluyla kayıtlı sermaye sistemine girişi düzenlemekte ise de, öğretide bu sistemin ilk esas sözleşme ile de tesis edilebileceği kabul edilmektedir; bkz. ZINDEL, Gaudenz G./ISLER, Peter R. in: Heinrich Honsell/Nedim P. Vogt/Rolf Watter (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012, Art. 651, N MASLO, Armin: Interessenwahrung und Rechtsschutz der Aktionäre beim Bezugsrechtsausschluß im Rahmen des genehmigten Kapital, 2009, s. 27.

13 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Kayıtlı Sermaye 1425 ağırlaştırılmış nisaba tâbidir. Anılan karar, esas sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde 54, şirket sermayesinin en az yarısının temsil edildiği genel kurulda, toplantıda mevcut bulunan oyların çoğunluğu ile alınır (TK md. 421/1). 55 TK da herhangi bir açıklık bulunmaması nedeniyle halka kapalı bir anonim şirketin kayıtlı sermaye tavanını artırmak istemesi halinde de aynı nisap geçerlidir. Zira tavan artırımı da esas sözleşme değişikliği niteliğindedir. 56 Buna karşılık bir HAAO nun sonradan kayıtlı sermaye sistemine geçmesi veya tavan artırması halinde yapılacak esas sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul kararı -esas sözleşmede aksine hüküm yoksa- âdi nisaba tâbidir (SPK Tebliğ md. 7/3). 57 Ancak TK, pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören şirketleri nisaba ilişkin genel kuraldan müstesna tutmuş, bu kategoriye giren şirketlerde kayıtlı sermaye tavanının artırılmasına ilişkin esas sözleşme değişiklikleri hakkında karar alınabilmesi için yapılacak genel kurul toplantılarında - esas sözleşmelerinde aksine hüküm yoksa - âdi nisabın uygulanacağını hüküm altına almıştır (TK md. 421/5a ve md. 418). SPK Tebliği nde pay senetleri borsada işlem görsün görmesin tüm HAAO lar açısından öngörülen bu kolaylığın 54 Esas sözleşmede bu nisap düşürülemez veya nispi çoğunluk benimsenemez. 55 Ayrıca bkz. GTB Tebliği md. 7/1. Oysa İngiliz hukukunda her ne kadar yetki kararı esas sözleşme değişikliğine yol açsa da, olağan nisapla alınabilir (İOK md. 551/8). 56 Tavan artırımı bir esas sözleşme değişikliği niteliğinde olmakla beraber, kuruluşu ve esas sözleşme değişikliği Bakanlığın iznine bağlı şirketler dışındaki halka kapalı anonim şirketlerde tavan artırımı Bakanlığın iznine bağlı değildir (GTB Tebliği md. 5/7). Oysa HAAO larda tavan artırımı bir yandan sayılı Tebliğ gereği Bakanlığın iznine, diğer yandan SPK gereği Kurul un iznine tâbidir. Hatta Kurul, tavan artırımını şarta bag lama yetkisini de haizdir (SPK Tebliğ md. 6/2) 57 Bunun tek istisnası, sermaye artırımı yoluyla hisse senetlerini ilk defa halka arz edecek şirketlerin kayıtlı sermaye sistemine geçişlerine ilişkin esas sözleşme degĭşiklikleri hakkında karar alınması halidir. Zira anılan halde TK nun 421/1 maddesindeki ağırlaştırılmış nisaba - yani şirket sermayesinin en az yarısının temsil edildiği genel kurulda, toplantıda mevcut bulunan oyların çoğunluğu - riayet edilmesi gerekir (SPK Tebliği md. 7/2).

14 1426 Ferna İPEKEL (SPK Tebliği md. 7/3), TK da sadece pay senetleri borsada işlem gören HAAO ların tavan artırımına özgülenmesi isabetli olmamıştır. Zira TK nun 421. maddesinin 5. fıkrasında sözü edilen pay senetleri borsada işlem gören şirketler zaten SPK Tebliği nin 7. maddesinin 3. fıkrası hükmünün uygulama alanına girmektedir. Bir başka ifadeyle, borsa şirketleri HAAO lar içerisinde yer alan bir kategoridir. Dolayısıyla söz konusu kolaylıktan SPK Tebliği uyarınca borsa şirketleri zaten yararlanıyor iken bu şirketlerden bir de TK da söz edilmesi anlamsızdır. Öte yandan, SPK Tebliği nde yer alan kolaylık gerek kayıtlı sermaye sistemine geçişte gerek tavan artırmada uygulanırken, TK daki kolaylığın sadece tavan artırmaya uygulanmakta olması da bir eksikliktir. Zira her iki işlem de esas sözleşme değişikliği niteliğindedir. TK nun 421. maddesinin gerekçesinde bu farklılığın sebebi hakkında herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Nihayet artırım yetkisinin esas sözleşme değişikliği yoluyla tanınması halinde, yönetim kurulu, bu değişikliğe ilişkin genel kurul kararını, şirket merkezinin ve şubelerinin bulunduğu yerin ticaret siciline tescil ve ilâna bağlı hususları ilân ettirmekle yükümlüdür (TK md. 455). 58 Yetkinin ilk esas sözleşme ile tanınması halinde yetki süresi anonim şirketin tescili ile başlar. Buna karşın sonradan esas sözleşmenin değiştirilmesi suretiyle yetki tanınması halinde sürenin ne zaman başlayacağı konusu tartışmalıdır. Zira TK md. 455 uyarınca esas sözleşme değişiklikleri dış ilişkide üçüncü kişiler bakımından kurucu etkiyi haiz, iç ilişkide ortaklar bakımından ise bildirici etkiyi haizdir. 59 Bu ise yetki süresinin hesaplanması açısından bir sorun 58 Ayrıca bkz. GTB Tebliği md. 7/3. 59 TTK md. 455 e yönelik eleştiriler için bkz. AKDAĞ GÜNEY, Necla: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Anonim Şirket Esas Sözleşmesinin ve Sözleşme Değişikliğinin Tescili ve Tescilin Etkileri, REGESTA, S. 1, 2011, s. 49 vd. Oysa İsviçre/Alman hukukunda genel kurul kararlarının tescilden önce iç ilişkide etkisi ve tescil ile birlikte dış ilişkide etkisi şeklinde bir ayırım bulunmadığından, anılan hukuk sistemlerinde yetki esas sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul kararının tescili ile başlar; bkz. FORSTMOSER, Peter/MEIER-HAYOZ, Arthur/NOBEL, Peter: Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, s. 751, N 227; BÖCKLI, N 84;

15 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Kayıtlı Sermaye 1427 olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir başka ifadeyle, örneğin üç yıl için verilen bir yetki süresinin genel kurul kararı tarihinden itibaren mi yoksa genel kurul kararının tescili tarihinden itibaren mi hesaplanacağı belli değildir. B. Yetki Sınırları a. Zamansal sınırlama Halka kapalı bir anonim şirkette yönetim kuruluna tanınacak olan yetkinin süresinin ilk esas sözleşmede veya yönetim kuruluna yetki veren genel kurul kararında açık bir şekilde belirtilmesi gerekir. 60 Yetki süresi en çok beş yıl olabilir (TK md. 460/1). HAAO larda da yönetim kuruluna tanınan yetki süresi beş yılı aşamaz (SPK md. 18/2 ve SPK Tebliğ md. 4/2). 61 Yetki süresi bir zaman aralığı şeklinde tespit edilebileceği gibi, bir bitiş tarihi öngörülmek suretiyle de belirlenebilir. 62 Herhalükârda sürenin ne zaman dolacağının esas sözleşme metninden açıkça anla- BÜRER, Christoph: Contingent Capital - Contingent Debt und Contingent Equity aus der Perspektive des schweizerischen Rechts und der Finanztheorie, Zürich 2010, N 529; ZINDEL/ISLER, Art. 651, N 5; YANLI, s. 13; PULAŞLI, Anonim Şirketlerde Sermaye Artırımı, s FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, s. 751, N 226; BÖCKLI, N 86; YANLI, s Bu süre Yönergedeki (Yönerge md. 25/2), Alman hukukundaki (Alm. POK 202/1 ve 2) ve İngiliz hukukundaki (İOK md. 551/1) süre ile paralellik arz etmektedir. İsviçre hukukunda ise bu süre iki yılı geçemez (İsv. BK md. 651/1). İsv. BK daki iki yıllık süre çok kısa olduğundan, anonim şirket yönetim kurulları uygulamada her iki senede bir yetki kararı almak zorunda kalmaktadır. Bu ise yetki kararının otomatik olarak alınmasına ve sonuçta İsv. BK md. 651/1 de yer alan düzenlemenin amacına aykırı bir sonuca yol açmaktadır; bkz. BÖCKLI, N 85. Keza kayıtlı sermaye sistemine benzer bir mekanizmanın (délégation globale) yer aldığı Fransız hukukunda bu süre yirmialtı ayı geçemez (FTK md. L ). FTK uyarınca md ve devamında yer alan şartlara aykırı olarak alınan yönetim kurulu kararları hükümsüz sayılır (FTK md. L ). 62 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, s. 751, N 226; ZINDEL/ISLER, Art. 651, N 5; PULAŞLI, Anonim Şirketlerde Sermaye Artırımı, s. 42.

16 1428 Ferna İPEKEL şılabilir olması gerekir. 63 En fazla beş yıl şeklinde bir ifade ya da salt TK nun 460. maddesine yapılan yollama yeterli değildir. 64 Esas sözleşmede somut bir zamansal sınırlamanın yer almaması halinde, yetki süresine ilişkin esas sözleşme hükmü, yetkinin kanunda öngörülen azami süre (beş yıl) için tanındığı şeklinde yorumlanamaz; duruma göre yetki süresine ilişkin ilk esas sözleşme hükmü veya yönetim kuruluna yetki veren genel kurul kararı geçersiz sayılır. 65 Yine TK da herhangi bir açıklık bulunmaması karşısında, belirlenen sürenin dolmasıyla -henüz kayıtlı sermaye tavanına ulaşılmamış olsa dahi- kayıtlı sermayenin kullanılmayan kısmı geçersiz hale gelir; yönetim kurulunun bu kısmı yeniden aktive etmesi mümkün değildir. 66 Dolayısıyla bu ihtimalde yeniden genel kuruldan yetki alınması 67, bir başka ifadeyle yetki süresinin uzatılması icabeder. 68 Halka kapalı anonim şirketlerde belirlenen süre dolduktan sonra yetki süresinin uzatılabileceği GTB Tebliği nde açıkça öngörülmüştür (GTB Tebliği md. 5/7). 69 HAAO larda da süre dolduğunda - henüz kayıtlı sermaye tavanına ulaşılmamış olsa dahi - 63 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, s. 751, N 226; BÖCKLI, N LUTTER, in: Kölner Kommentar, 202 Rn. 13; KRIEGER, Gerd in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, , Rn. 13; LUTTER, in: Kölner Kommentar, 202 Rn. 13; HÜFFER, Uwe, Aktiengesetz, 10. Aufl., 2012, 202 Rn. 11; YANLI, s LUTTER, in: Kölner Kommentar, 202 Rn. 13; FORSTMOSER/MEIER- HAYOZ/NOBEL, s. 751, N 226; BÖCKLI, N 86; YANLI, s. 12; PULAŞLI, Anonim Şirketlerde Sermaye Artırımı, s ZINDEL/ISLER, Art. 651a, N 2. Hatta halka kapalı anonim şirketin yetki süresine ilişkin esas sözleşme değişikliğini en geç yetki süresinin dolduğu yılki genel kurul toplantısında yapması gerekmektedir (GTB Tebliği md. 5/6). 67 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, s. 751, N 228; ZINDEL/ISLER, Art. 651, N 5a. 68 Aksi takdirde söz konusu şirket kayıtlı sermaye sisteminden çıkmış sayılır (GTB Tebliği md. 5/6). 69 Yetki süresinin azami beş yıllık dönemler itibarıyla uzatılabileceği HAAO lar açısından da öngörülmüştür (SPK md 18/2). Yetki süresinin uzatılabileceği Yönergede (Yönerge, md. 25/2) ve İngiliz hukukunda (İOK md. 551/4) da açıkça öngörülmüştür.

17 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Kayıtlı Sermaye 1429 sermaye artırım kararı alınabilmesi için genel kuruldan yeniden yetki alınması ve gerek Bakanlıktan gerek Kurul dan izin alınması zorunludur; aksi takdirde ilgili HAAO kayıtlı sermaye sisteminden çıkmış sayılır (SPK Tebliğ md. 4/2). Yetki süresinin uzatılması esas sözleşme değişikliği niteliğinde olmakla 70 beraber, halka kapalı anonim şirketlerde sürenin uzatılması Bakanlığın iznini gerektirmez (GTB Tebliği md. 5/7). Bunun tek istisnası kuruluşu ve esas sözleşme değişikliği Bakanlığın iznine bağlı olan yani sayılı Tebliğ de sayılan şirketlerdir. Oysa HAAO larda yetki süresinin uzatılması bir yandan sayılı Tebliğ gereği Bakanlığın iznine, diğer yandan SPK gereği ayrıca Kurul un iznine tâbidir (SPK Tebliğ md. 4/3). TK da ve GTB Tebliği nde engelleyici bir hüküm bulunmaması karşısında, belirlenen süre dolmadan da yetki süresinin genel kurul kararıyla uzatılması mümkündür. 71 Yine TK da ve GTB Tebliği nde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, belirlenen süre dolmadan kayıtlı sermaye rakamına ulaşılması halinde de yeniden genel kuruldan yetki ve Bakanlıktan izin alınması gerekir. Nitekim HAAO lar açısından kayıtlı sermaye rakamına ulaşıldıktan sonra yeniden tavan tespiti Kurul iznine tâbi tutulmuştur (Tebliğ md. 4/3). Yönetim kuruluna tanınan yetkinin, süresi devam ederken geri alınabilip alınamayacağı hususu TK da düzenlenmemiştir. 72 İsviçre öğretisinde süresi devam ederken yetkinin geri alınabilmesi, yönetim kurulunca yetkinin henüz hiç kullanılmamış olması şartıyla kabul edilmektedir. 73 Bize göre de genel kurul esasen kendisine ait bir yetkiyi devrettiğine göre, yönetim kurulunca kullanılmadan önce yetkinin geri almasında bir sakınca yoktur. Yetkinin geri alınması esas sözleşme değişikliğini gerektirir. TK da konuya ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olmakla birlikte, belirlenen süre dolduğunda yetki süresine ilişkin esas sözleşme hükmü veya yönetim kuruluna yetki veren genel kurul 70 BÖCKLI, N KENDİGELEN, Abuzer: Yeni Türk Ticaret Kanunu: Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 2. Bası, İstanbul 2012, s Bu husus İngiliz hukukunda açıkça öngörülmüştür (İOK md. 551/4). 73 BÖCKLI, N 96; BÜRER, N. 527.

18 1430 Ferna İPEKEL kararı geçersiz hale geleceğinden, yetki süresine ilişkin esas sözleşme hükmününün yönetim kurulunca esas sözleşmeden çıkarılması yerinde olur. 74 Benzer şekilde, yetki süresi dolmadan kayıtlı sermaye rakamına ulaşılması halinde de ilgili esas sözleşme hükmünün esas sözleşmeden çıkarılması gerekir. 75 Ancak ilk ihtimalde yeni bir süre için, ikinci ihtimalde ise yeni bir tavan tespiti için yönetim kurulu genel kuruldan yetki alabilir. Her iki ihtimalde de esas sözleşmenin değiştirilmesi ve Bakanlıktan izin alınması gerekir. b. Miktar itibariyle sınırlama Zamansal sınırlamanın yanı sıra yönetim kurulu esas sözleşmede yer alan kayıtlı sermaye rakamını aşmamakla da yükümlüdür. Sermaye artırımının kayıtlı sermaye rakamını aşan kısmı bâtıldır. 76 Bunun yanı sıra, kayıtlı sermaye tavanı başlangıç sermayesinin beş katından fazla olamaz. Kayıtlı sermaye sisteminin kabul edilmesinden veya sisteme geçilmesinden sonra izleyen dönemlerde de kayıtlı sermaye tavanı ancak esas sözleşmenin değiştirileceği genel kurul toplantısı sırasındaki çıkarılmış sermayenin en fazla beş katı olarak belirlenebilir (GTB Tebliği md. 5/5). 77 Böyle bir sınırlama HAAO lar açısından öngörülmemiş olmakla beraber, kayıtlı sermaye sistemini kabul eden HAAO larda pay ile değiştirilebilir tahvil veya 74 Bu yükümlülük İsv. BK da açıkça yer almaktadır (İsv. BK 651a/2). Ancak İsv. BK 651a/2 bir düzenleyici hüküm niteliğinde olduğundan, sürenin dolmasıyla birlikte yetki kararı, yetki süresine ilişkin hükmün esas sözleşmeden çıkarılmasından bağımsız olarak geçersiz hale gelir; bkz. BÜRER, N 531; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, s. 751, N 228; ZINDEL/ ISLER, Art. 651a, N 3; PULAŞLI, Anonim Şirketlerde Sermaye Artırımı, s. 42. Benzer bir hüküm şarta bağlı sermaye artırımı açısından öngörülmüştür. Buna göre, degĭştirme ve alım haklarının sona ermesi üzerine yönetim kurulu, şarta bag lı sermaye artırımına ilişkin hükmü esas sözleşmeden çıkarmakla yükümlü tutulmuştur (TK md. 472). 75 BÜRER, N 540; ZINDEL/ISLER, Art. 651, N MOROĞLU, Esas Sermaye Artırımı, s Miktar itibariyle bir sınırlama şarta bağlı sermaye artırımı açısından da öngörülmüştür. Buna göre şartlı olarak artırılan sermayenin toplam itibarî değeri sermayenin yarısını aşamaz (TK md. 464/1).

19 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Kayıtlı Sermaye 1431 paya dönüştürülebilir türev araç ihracı halinde, değiştirme veya dönüştürme sonucunda verilecek paylar sonrası halka açık şirketin çıkarılmış sermayesinin toplamının kayıtlı sermayeyi aşamayacağı öngörülmüştür (SPK md. 18/9). Bu sınırlamanın bir yandan pay sahiplerini koruyacak diğer yandan ise halka kapalı anonim şirketlere yeterli hareket serbestisi verecek düzeyde olduğunu belirtmek gerekir. Türk hukukuna benzer şekilde İsviçre hukukunda da miktar itibariyle bir sınırlama öngörülmüştür. Ancak İsviçre hukuku uyarınca kayıtlı sermaye, genel kurul kararının alındığı tarihte mevcut olan sermayenin yarıdan fazlasını aşamaz (İsv. BK md. 651/4, 2. cümle). 78 Aynı sınırlama Alman hukukunda da yer almaktadır (Alm. POK 202/3). Yukarıdaki sınırlamalar dışında, ilk esas sözleşme veya yönetim kuruluna yetki veren genel kurul kararı ile sair sınırlamalar öngörülebilir. Örneğin beş yıldan daha kısa bir yetki süresi tespit edilebilir veya artırım yetkisi belli bir amaç için verilebilir ya da artırımın tamamen veya kısmen ayni sermaye artırımı şeklinde yapılacağı kararlaştırılabilir Kayıtlı Sermaye Sisteminde Artırım Usulü Kayıtlı sermaye sistemini kabul eden halka kapalı anonim şirketlerde sermaye artırımı sabit esas sermaye sisteminde olduğu gibi dış kaynaklardan veya iç kaynaklardan 80 yapılabilir. Bu husus 78 MEIER-HAYOZ, Arthur/FORSTMOSER, Peter: Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., Bern 2012, s. 585, N 641. Bu sınırlamanın ihlâli halinde, sermayenin esas sermaye artırımına ilişkin genel hükümlere uygun olarak arttırılması gerekir; bkz. ZINDEL/ISLER, Art. 651, N 6. İsv. BK da yer alan bu sınırlama hem kayıtlı sermaye artırımı hem de şarta bağlı sermaye artırımı açısından geçerlidir; her iki artırım yetkisinin birarada kullanılması mümkündür; bkz. İsv. BK md. 653a/1. 79 YANLI, s HAAO lar açısından bu sonuç, halka açık şirketlerin sermaye artırımlarında, bedelsiz payların artırım tarihindeki mevcut paylara dağıtılacağını öngören SPK hükmünden çıkmaktadır (SPK md. 19/4).

20 1432 Ferna İPEKEL TK md. 456 ve devamında yer alan ortak hükümlerden çıkmaktadır 81. Sabit esas sermaye sisteminde olduğu gibi kayıtlı sermaye sisteminde dış kaynaklardan artırım yapılması halinde de iki ön şarta riayet edilmesi gerekmektedir. Bunlardan ilki, payların nakdî bedelleri tamamen ödenmesi gerekliliğidir (TK md. 456/1). 82 Bir başka ifadeyle, anonim şirket ihtiyaç duyduğu parayı önce katılma payları borçlarından karşılamalıdır. 83 Bununla birlikte, yeni TTK da nakdi sermaye taahhüdü açısından, sermayeye oranla önemli sayılmayan tutarların ödenmemiş olması sermaye artırımını engellemeyeceği hükme bağlanmıştır. 84 İkinci ön şart, bilânçoda sermayeye eklenmesine izin verilen fonların bulunması halinde bu bu fonların sermayeye dönüştürül- 81 Ayrıca bkz. MOROĞLU, Esas Sermaye Artırımı, s. 355 vd. 82 Aynı hüküm Alman hukukunda (Alm. POK 203/3) ve Fransız hukukunda da (FTK md. L ) mevcuttur. Daha önce çıkarılan paylar tamamen satılarak bedelleri ödenmedikçe yeni pay çıkarılamayacağını öngören SPK md. 18/3 hükmünden HAAO lar açısından da aynı şartın arandığı görülmektedir. Ancak Yargıtay aksi görüştedir; bkz. 11. HD , E. 90/6178, K. 90/7137. İç kaynaklardan yapılan sermaye artırımında ise böyle bir ön şart aranmamaktadır. 83 POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, N 1384; MOROĞLU, Esas Sermaye Artırımı, s. 42; PULAŞLI, Anonim Şirketlerde Sermaye Artırımı, s. 49. Söz konusu ön koşula uyulmadan alınan artırım kararı hükümsüz sayılacağı gibi, ayrıca yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu da gündeme gelebilir; bkz. MOROĞLU, Esas Sermaye Artırımı, s Sermayeye oranla önemli sayılmayan tutar ın ne olduğu TK da düzenlenmemiş olup, bu bir eksikliktir. Kanun koyucunun bu hususta sabit bir oran belirlemiş olması daha isabetli olurdu. PULAŞLI, bunun, sermayeye oranla en fazla %5 civarında olması şeklinde anlaşılmasının yerinde olacağı görüşündedir; bkz. PULAŞLI, Anonim Şirketlerde Sermaye Artırımı, s. 49. Ancak yazar, bunun ödenmeyen %5 in ödenmeyeceği anlamına gelmediğini, ödenmeyen %5 bakiye sermaye borcunun öncelikle artırılan kısımla birlikte ödenmesi gerektiğini savunmaktadır; bkz. PULAŞLI, Şirketler Hukuku Şerhi, C. II, s. 1605, N 11. etk döneminde MOROĞLU da %5 oranını önermekteydi; bkz. MOROĞLU, Esas Sermaye Artırımı, s. 50. Ayrıca bkz. BAHTİYAR, Tasarıda Kayıtlı Sermaye Sistemi, s

21 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Kayıtlı Sermaye 1433 mesidir. Aksi halde dış kaynaklardan sermaye artırımı yapılamaz (TK md. 462/3). 85 Esasen bu şart, yeni pay alma hakkını kullanamayacak durumda olan veya kullanmak istemeyen pay sahiplerini korumaya yöneliktir. Ancak hükmün kapsamına tüm iç kaynak türleri yerine iç kaynakların sadece bir türünün (fonların) dâhil edilmiş olması bir eksikliktir. 86 Herhalde yönetim kurulunun kayıtlı sermaye tavanı dâhilinde sermayeyi arttırabilmesi için, bir karar alması gerekir (TK md. 456/2). 87 Yönetim kurulu bu kararı alırken özen yükümlülüğüne riayet etmelidir. Yönetim kurulunun artırım kararı esas sözleşme değişikliğine yol açmaz 88, ancak çıkarılmış sermayeyi gösteren esas sözleşme maddesinin yeni metninin yönetim kurulu taarafından tescil ve ilânı zorunludur (TTK md. 460/6). Bu noktada yönetim kurulunun sermayeyi artırıp artırmama konusunda özgür olduğunu belirtmek gerekir. Bir başka ifadeyle, yönetim kurulu, kayıtlı sermaye tavanı dâhilinde artırımda bulunmaya yetkili olmakla beraber, artırımda bulunmakla yükümlü değildir. 89 Artırım hususunda genel kurulun yönetim kuruluna yetkisini kullanması yönünde talimat vermesi de söz konusu değildir. Aksinin kabulü şirketin idaresine müdahale anlamına gelir, ki genel kurul 85 Bu şartın öngörülmesinin sebebi, şirketlerin, bilânçolarında sermayeye eklenebilecek bir fon mevcutken yüksek tutarlı nakdi sermaye artırımları yaparak mali durumları iyi olmayan bazı pay sahiplerinin artırıma katılmalarını önlemelerini bertaraf etmektir; bkz. PULAŞLI, Anonim Şirketlerde Sermaye Artırımı, s Aynı yönde bkz. KENDİGELEN, s Seri: I, No: 40 sayılı Tebliğ uyarınca da, kayıtlı sermaye sistemini kabul eden HAAO ların sermaye artırımlarında da yönetim kurulu, Kurul a başvuru öncesinde, artırılacak sermaye miktarını ve satış esaslarını belirleyen bir karar alır. Yeni pay alma hakkının kısıtlanmak istenmesi durumunda, bu hususun, esas sözleşme ile yetkili kılınmış yönetim kurulunun alacağı sermaye artırım kararında açıkça belirtilmesi gerekir. Bu işlemlerden sonra payların kayda alınması için Kurul a başvurulur (md. 7). 88 ZINDEL/ISLER, Art. 651, N 19a. 89 LUTTER, in: Kölner Kommentar, 202 Rn.10; YANLI, s. 24.

22 1434 Ferna İPEKEL buna yetkili değildir. 90 Genel kurulun yetkilendirme kararını geri alarak bizzat kendisinin sermaye artırımına gitmesinin ise önünde bir engel yoktur. 91 Yönetim kurulu, artırımın ticaret siciline tesciline kadar her zaman artırım kararından vazgeçebilir. Tescilden sonra ise ancak sermaye azaltımı söz konusu olabilir. 92 Esas sözleşmede aksine ağırlaştırıcı bir hüküm bulunmadığı takdirde, yönetim kurulu kararı için gerekli toplantı nisabı üye tam sayısının çoğunluğu; karar nisabı ise toplantıda hazır bulunan üyelerin çoğunluğudur (TK md. 390/1) 93. Kararın kanun ve esas sözleşmedeki yetki sınırlarına riayet etmesi gerekir. Bu sınırları aşan artırımlara karar verme yetkisi yönetim kuruluna değil genel kurula aittir. Yönetim kurulu, artırım kararında; kayıtlı sermaye tavanı dâhilinde artırılacak sermayenin tutarını, çıkarılacak yeni payların itibarî değerlerini, sayılarını, cinslerini yani nama veya hamile yazılı olduklarını, primli ve imtiyazlı olup olmadıklarını, rüçhan hakkının sınırlandırılıp sınırlandırılmadığını ve kullanılma şartları ile süresini ve kamuyu aydınlatma ilkesi uyarınca gerekli görülen diğer hususları belirtmekle yükümlüdür (TK md. 460/2). 94 Keza yeni payların 90 YANLI, s Bkz. yukarıda s MOROĞLU, Esas Sermaye Artırımı, s Bu karar toplantı yapılmaksızın, yönetim kurulu üyelerinden birinin yaptığı yazılı artırım önerisine, en az üye tam sayısının çoğunluğunun yazılı onayı alınmak suretiyle de alınabilir. Ancak bunun için aynı önerinin tüm yönetim kurulu üyelerine yapılmış olması şarttır. 94 Ayrıca bkz. GTB Tebliği md. 9/2. Yönetim kurulu aynı zamanda çıkarılmış sermayeyi gösteren esas sözleşme maddesinin yeni metnini hazırlar ve artırım kararını, yeni payların itibari değerlerini, cinslerini, sayılarını, imtiyazlı olup olmadıklarını, imtiyazlı paylara ve rüçhan haklarına ilişkin sınırlamaları ve kullanılma şartları ile süresini, prime dair kayıtları ve aldığı artırım kararının yürütülmesi için belirlediği kuralları, esas sözleşmede öngörüldüğü şekilde ilân eder. İnternet sitesi oluşturma yükümlülüğüne tâbi olan şirketlerde bu hususlar ayrıca internette yayımlanmalıdır (TK md. 460/2 ve GTB Tebliği md. 9/1). Ayrıca bkz. 2012/4213 sayılı Bağımsız Denetime Tâbi Olacak Şirketlerin Belirlenmesine Dair Karar (RG , S ).

23 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Kayıtlı Sermaye 1435 ihraç edileceği zamana ve ihraç şartlarına da yönetim kurulu karar verir. 95 TK ile yönetim kuruluna, tavan dâhilinde sermayeyi artırabilmesi için, esas sözleşmenin sermayeye ilişkin hükümlerinin, 333. madde uyarınca gerekli olması halinde -yani sayılı Tebliğ kapsamındaki şirketlerin varlığı halinde- Bakanlıktan izin alınmış şekillerini de ilân etme görevi yüklenmiştir (TK md. 460/2). Oysa kayıtlı sermaye tavanına kadar yapılacak münferit artırımlar genel kurul kararı gerektirmeyen artırımlar olduğundan ve esas sözleşme değişikliği gerektirmediğinden, her bir münferit artırımda yönetim kuruluna, esas sözleşmenin sermayeye ilişkin hükmünü ve 333. uyarınca sermaye artırımı Bakanlığın iznine bağlı şirketlerde esas sözleşmenin izin alınmış şeklini ilân etme görevi yüklemek, kayıtlı sermaye sisteminden sağlanmak istenen faydayı azaltacaktır. Kaldı ki sayılı Tebliğ kapsamındaki şirketler açısından dahi kayıtlı sermaye tavanı dâhilinde yapacakları sermaye artırımlarında Bakanlığın izni aranmadığından (GTB Tebliği md. 6/1), söz konusu artırımların ilâna tâbi tutulması da isabetli olmamıştır. 96 Sermaye artırımına yönelik işlemlerin tamamlanmasından sonra yönetim kurulu, bilgiyi açık, eksiksiz, doğru ve dürüst bir şekilde hesap verme ilkesine göre bir beyan hazırlamak ve imzalamakla yükümlüdür (TK md. 457/1) BAUEN/BERNET/ROUILLER, s. 78, N Ayrıca bkz sayılı Tebliğ md Kuruluştaki kurucular beyanına benzer olan bu beyanda, nakdî sermaye konulması halinde kanun veya esas sözleşme gereğince ödenmesi gerekli tutarın ödendiği; ayni sermaye konulması veya bir aynın ya da işletmenin devralınması halinde bunlara verilecek karşılığın uygun olduğu, devralınan aynın türü, değerlendirme yöntemi, gerekli organların ve kurumların onaylarının alındığı; kanuni ve idari gerekliliklerin yerine getirildiği; rüçhan hakları sınırlandırılmış veya kaldırılmışsa bunun sebepleri, miktarı ve oranı ve sair hususlar hakkında belgeli ve gerekçeli açıklamalar yer alır. Kendigelen, TK md. 451/2 nin içeriğinden, bu beyanın rüçhan haklarının kullanılması ve kullanılmayan rüçhan haklarının tahsisinden sonra hazırlanması gerektiğinin anlaşıldığını dile getirmektedir; bkz. KENDİGELEN, s. 361.