Hukuk ALT İŞVEREN İŞÇİSİNİN AÇTIĞI İŞE İADE DAVASINDA MECBURİ DAVA ARKADAŞLIĞI. Karar İncelemesi

Transkript

1 75

2 ALT İŞVEREN İŞÇİSİNİN AÇTIĞI İŞE İADE DAVASINDA MECBURİ DAVA ARKADAŞLIĞI Karar İncelemesi Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Esas No: 2011/8467 Karar No: 2012/1744 Tarihi: 13/02/2012 Karar Özeti: 4857 Sayılı İş Kanunu nun 2. Maddesi nin Altıncı ve Yedinci Fıkraları na göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re'sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 6. Maddesi nde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. Maddesi nde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işverenalt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir. Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun olup, maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür. Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir. İlgili Mevzuat: 4857 Sayılı İş K. Md. 2, 17, 20, 21 H.M.K. Md. 27, 59, 124 Yargıtay Kararı Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukat tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi H. Aydınlı tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacı vekili, davacının davalı işverene ait işyerinde muvazaalı olarak alt işverenin işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre, ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde, davalı Kurum un ihale makamı olduğunu, dava dışı firma ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığını, davalıya husumet düşmediğini ayrıca iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece, sadece alt işverenin değişmiş olmasının davalı şirket ile taşeron firma arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu göstermeyeceği, feshin geçersizliğinin ya sadece alt işveren aleyhine ya da alt işverenin yanında asıl işveren de davalı gösterilmek suretiyle açılması gerektiği, davanın sadece asıl işveren aleyhine açıldığı alt işverenin davaya dâhil edilmek suretiyle taraf genişletilmesinin de mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir. Hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya mu- Sayı: Kasım-Aralık

3 Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN vazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç, işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse, yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nce ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 Sayılı HUMK'nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır. Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir. Öte yandan, 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Kanun'un 124. Maddesi nde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir. Hâl böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur. Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 Sayılı H.M.K. Md. 59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (PEKCANITEZ Hakan, ATALAY Oğuz, ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2011, s. 223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usûlî işlemler birbirinden bağımsızdır Sayılı İş Kanunu'nun 2. Maddesi nin Altıncı ve Yedinci Fıkraları na göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. Maddesi nde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. Maddesi nde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir. Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünden hukuka uygun, maddi ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür. Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir. Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, H.M.K.'nun Sayı: Kasım-Aralık

4 327. Maddesi nin İkinci Fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir. Somut olayda, davalı İstanbul Ulaşım Sanayi Ticaret A.Ş. ile dava dışı Seven İnşaat Temizlik Turizm ve Ticaret A.Ş., Aksaray - Havalimanı Hattı Hafif Metro İşletmeciliği Destek Hizmetleri ne ait hizmet alımı tip sözleşmesi yapıldığı, davacının kayden Seven İnşaat Temizlik Turizm ve Ticaret A.Ş. çalışanı olarak gözüktüğü dikkate alındığında, davalı Kurum ile dava dışı Seven İnşaat Temizlik Turizm ve Ticaret A.Ş. arasında düzenlenen hizmet alımı sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2/6-7 Maddesi yönünden incelenmesi gerektiği açıktır. Söz konusu sözleşmenin İş Kanunu'nun hükümleri uyarınca geçerliliği veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik yapılacak yargısal denetim sözleşmenin diğer tarafını yani dava dışı Seven İnşaat Temizlik Turizm ve Ticaret A.Ş. hak alanını da etkileyeceğinden, davanın adı geçen şirkete de teşmili için davacıya usulüne uygun süre verilmeli dava teşmil edilirse, yargılamaya devam edilerek sonucuna göre alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı anlaşılırsa, asıl işveren işyerine iadeye, muvazaa bulunmayıp bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı sonucuna varılırsa alt işveren işyerinde işe iadeye ve yasal haklardan alt işverenle birlikte asıl işverenin de sorumluluğuna karar verilmelidir. Dava, dava dışı Seven İnşaat Temizlik Turizm ve Ticaret A.Ş.'ne teşmil edilmezse, dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir. Taraf teşkili sağlanmadan ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BO- ZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13/02/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. Kararın İncelenmesi: İnceleme konumuz Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Kararı 6100 Sayılı Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun aşağıda belirttiğimiz hükümleri karşısında kanımca da isabetli bir sonuca varmakta ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda alt işveren işçisinin açtığı işe iade davasında her iki işveren arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğu sonucuna varmaktadır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunan bir istihdam biçiminde söz konusu üçlü iş ilişkisi açısından işe iade davaları husumet ve hüküm açısından özellik arz etmektedir. Yapılan feshin geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı olgusundan bağımsız olarak davada husumetin kime yöneltileceği ve mahkemece, işe iade yönünde karar verilir ise hükmün nasıl kurulacağı önemlidir ve farklı olasılıklara göre değişiklik arz edecektir Sayılı İş Kanunu nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bu konudaki yerleşmiş uygulamada İş Kanunu Md. 20 ve 21 uyarınca fesih bildirimini takiben bir aylık süre içerisinde alt işveren işçisi tarafından açılan işe iade davasında muvazaa iddiası hiç söz konusu değil ise işçi davasını kendi işvereni olan sadece alt işverene yöneltebileceği gibi İş Kanunu Md. 22'de yer alan müteselsil sorumluluk kuralından hükmen yararlanabilmek için alt işveren ile birlikte asıl işvereni de hasım gösterebilmektedir. Böyle bir davada mahkeme (veya Yargıtay) hüküm fıkrasında feshin geçersizliğine karar verdikten sonra işçinin alt işverenin iş aldığı iş yerine iadesine karar verecektir. Başka bir anlatımla işe iade kararının gereğini yerine getirmek ve işçiyi işe başlatmak yükümlülüğü alt işverene ait olacak şekilde hüküm kurulacaktır. Bu yükümlülüğü asıl işverene yükleyecek şekilde hüküm kurulamaz. Zira davacı işçinin işvereni alt işverendir. Ancak bu durumda, asıl işverenin İş Kanunu Md. 2/VI'da yer alan ve Kanun dan doğan müteselsil sorumluluğu nedeniyle işçinin işe iade kararından sonra alt işverene başvurması ve bu başvuruya rağmen işe başlatılmaması halinde doğacak 4-8 aylık iş güvencesi tazminatından ve 4 aylık işsiz kalınan sürenin ücretinden asıl işverenin müteselsil sorumlu olduğuna hüküm fıkrasında yer vermesi gerekecektir. Ne var ki asıl işverenin müteselsil sorumluluğuna hüküm fıkrasında yer verebilmek için davada hasım gösterilmesi gerekir. Davada taraf gösterilmeyen asıl işveren aleyhine sırf kanunda yer alan müteselsil sorumluluk kuralına dayanarak, işe iade davasının parasal sonuçlarına ilişkin hüküm kurulmamalıdır. Ancak uygulamada İş Kanunu yürürlüğe girdiği tarihten bu yana usul ekonomisi de dikkate alınarak mahkemelerin (ve Yargıtay'dan) usul hukukuna uygunluğu tartışılabilecek bir şekilde, işe iadenin parasal sonuçlarından, asıl işverenin müteselsil sorumluluğuna ilişkin davada taraf olmada da hüküm kurulduğu görülmektedir. Muvazaa iddiasının hiç söz konusu edilmediği yargılama sürecine ilişkin yukarıda özetlenen durum muvazaa iddiasına rağmen, mahkemenin (veya Yargıtay'ın) olayda muvazaanın bulunmadığı sonucuna varması halinde de söz konusudur. Muvazaa iddiasının hiç söz konusu olmadığı bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, Sayı: Kasım-Aralık

5 işe iade davasının sadece asıl işverene yöneltilemeyeceği izahtan varestedir. Buna karşılık muvazaa iddiasının yer aldığı bir işe iade davasında asıl işverenin de hasım gösterilmesi nedeniyle mahkeme muvazaayı tespit ederse dava alt işveren açısından husumet nedeniyle reddedilecek ve doğrudan hem işe iade hem de parasal sonuçları açısından asıl işveren hakkında hüküm kurulacaktır (F. Şahlanan, Alt İşveren Verilen Yardımcı İşte Muvazaa İddiası ve İşe İade Davasında Sorumluluk, Karar İncelemesi, Tekstil İşveren, Mart 2007). Yukarıda özetlenen uygulamaya göre incelediğimiz kararda da belirtildiği gibi alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmediği için Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nce davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 Sayılı H.M.K.'nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır. Ancak 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Kanun un 124. Maddesi nde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir. Öte yandan 4857 Sayılı İş Kanunu nca asıl işverenin müteselsil sorumluluğunu öngören düzenlemeye dayanılarak, alt işveren aleyhine açılan işe iade davasında, davada taraf gösterilmeyen asıl işveren hakkında işe iade davasının parasal sonuçlarına ilişkin hüküm kurulması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 6 ncı Maddesi nde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 27. Maddesi nde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil edecektir. Tüm bu nedenlerle işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının bulunduğu kabul edilmelidir. Mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 Sayılı H.M.K. Md. 59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise yalnız davalılar bakımından söz konusu olup kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir. Usuli (şeklî) dava arkadaşlığında dava arkadaşlarının yaptıkları usûlî işlemler birbirinden bağımsızdır. Şeklî (usûlî) bakımdan mecburî dava arkadaşlığında, dava arkadaşları arasında maddî bakımdan bir ilişki (dava konusu hak veya borçta bir ortaklık) söz konusu olmadığından, dava arkadaşları davada birlikte hareket etmek zorunda değildirler. Şeklî bakımdan mecburî dava arkadaşlığında mahkeme, bütün dava arkadaşları hakkında aynı şekilde karar vermek zorunda değildir. Dava arkadaşları arasında maddî bakımdan bir ilişki (dava konusu hak veya borçta bir ortaklık) söz konusu olmadığından mahkeme, her dava arkadaşı hakkında başka şekilde karar verebilir; meselâ bir dava arkadaşına karşı açılan davayı reddedebilir, diğerine karşı açılan davayı ise kabul edebilir. Maddî bakımdan mecburî dava arkadaşlığında dava arkadaşları, birlikte hareket etmek zorunda olduklarından, hükmü de ancak birlikte kanun yoluna götürebilirler. Oysa şeklî bakımdan mecburî dava arkadaşlığında, dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorunda olmadıklarından, her mecburî dava arkadaşı hükmü (yalnız kendisi için) yalnız başına kanun yoluna götürebilir. Kısacası şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılası ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir (Baki Kuru - Ramazan Arslan - Ejder Sayı: Kasım-Aralık

6 Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Baskı, Ankara 2011, sh. 494 vd. Hakan Pekcanıtez - Oğuz Atalay - Özekes Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, sh. 223). Şeklî bakımdan mecburi dava arkadaşlığına ilişkin olarak belirtilen bu açıklamalar İş Kanunu nun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu, işe iade davaları açısından, ortaya çıkan birçok soruna çözüm getirecek ve uygulamayı sağlam bir hukuki zemine oturtacak niteliktedir. Asıl işveren - alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda açılan işe iade davalarında, davalılar arasında mecburi dava arkadaşlığının varlığı kabul edildiğinde davacı işçi davasını her iki işverene karşı birlikte açmak zorundadır. Davacı işçi davasını yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açmış olması halinde dava hemen reddedilmeyecek, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene de teşmili için davacı tarafa 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 119. Maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilecek, verilen süre içerisinde, dava diğer dava arkadaşına (asıl işverene veya alt işverene) teşmil ettirilirse (dava dilekçesi tebliğ ettirilirse) davaya devam edilecek aksi halde açılmış olan dava taraf sıfatı yokluğundan reddedilecektir. Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Buna karşılık geçerli ve muvazaanın söz konusu olmadığı bir alt işveren ilişkisinin varlığı sonucuna varılır ise işçinin alt işverendeki işine iadesine, parasal sonuçlarından sorumluluğuna; asıl işveren hakkında da kanundan doğan müteselsil sorumluluğunun gereği olarak, işe iadenin parasal sonuçlarından müteselsilen sorumluluğuna karar verilmelidir. SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle inceleme konumuz Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Kararı, bu yöndeki bugüne kadar sürdürülen uygulamanın 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu karşısında değiştirilmesi gerektiğini ortaya koymakta ve söz konusu işe iade davalarını usûli açıdan sağlam bir hukuki zemine oturtmaktadır. Yargıtay Kararları Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2009/17762 Karar No: 2011/19801 Tarihi: 30/06/2011 Karar Özeti: Cezai şart öğretide, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değere haiz ayrı bir edim olarak tanımlanmıştır (Tunçomağ, Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963). Borçlar Kanunu nun maddeleri arasında düzenlenmiş olup, İş Kanunları nda konuya dair bir hükme yer verilmemiştir. İş Hukuku açısından Borçlar Kanunu nun sözü edilen hükümlerini uygulamakla birlikte Dairemizce bazı yönlerden İş Hukuku na özgü çözümler üretilmiştir. İş Hukuku nda İşçi Yararına Yorum İlkesinin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir. Yine, Yeni Borçlar Kanunu Tasarısı nın 419. Maddesi nde, "Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir" şeklinde kurala yer verilmiştir. Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz. İlgili Mevzuat: 818 Sayılı B.K. Md Yargıtay Kararı Davacı, cezai şart tutarı ile eğitim alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi F. Benli tarafın- Sayı: Kasım-Aralık

7 dan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacı işveren vekili, davalı işçinin müvekkiline ait iş yerinde 26/06/ /04/2007 tarihleri arasında çalıştığını ve işveren tarafından eğitime tabi tutulduğunu, taraflar arasında imzalanan Eğitim Sözleşmesi ve Fayda Taahhütnamesi nde "2 yıllık çalışma süresi tamamlanmadan işçinin haklı nedene dayanmaksızın işten ayrılması halinde eğitim giderleri ve cezai şart alacağının işçi tarafından ödeneceğinin" düzenlendiğini, davalı işçinin 2 yıllık çalışma süresini tamamlamadan istifa ederek işten ayrılması üzerine eğitim giderleri ve cezai şart alacağının tahsili amacı ile başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı neticesinde durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, asıl alacağın yüzde 40 oranında belirlenecek icra inkâr tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili iş yerinde fazla mesai yapılmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini, davalı işçinin bu nedenle iş sözleşmesini haklı sebebe dayalı feshedildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Yerel Mahkeme ce taraflar arasında geçerli bulunan Eğitim Sözleşmesi ve Fayda Taahhütnamesi nde 2 yıllık zorunlu hizmet süresinin öngörüldüğü, davalının bu süre sona ermeden tek taraflı fesih bildirimi ile iş sözleşmesini sona erdirdiği, bu nedenle davacı işverenin eğitim gideri ile cezai şart alacağının doğduğu kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1) İşçiye verilen eğitim giderlerinin ödetilmesi hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İşçiye işverence verilen eğitimle, işçinin iş yerinde mal ve hizmet üretimine katkı sağlaması işveren yararına olmakla birlikte, bu eğitim sayesinde işçi daha nitelikli hale gelmekte ve ileride daha kolay iş bulabilmektedir. Bu nedenle işçiye masrafları işveren tarafından karşılanmak sureti verilen eğitim karşılığında, işçinin belirli bir süre çalışmasının kararlaştırılması mümkündür. İşçinin de verilen eğitim karşılığında işverende belli bir süre iş görmesi işverene olan sadakat borcu kapsamında değerlendirilmelidir. Verilen eğitim karşılığında yükümlenilen çalışma süresinin de eğitimin türü ve masrafları ile orantılı olması gerekir. Buna karşın, işçiye 4857 Sayılı İş Kanunu nun 78. ve devamı hükümlerine göre iş sağlığı ve güvenliği önlemleri kapsamında verilmesi gereken zorunlu eğitimlere ilişkin giderler istenemez. İşçiye verilen eğitimin karşılığında işverence yapılan masraflar o işçiye özgü olmalı ve yazılı delille ispatlanmalıdır. İşverenin toplu olarak verdiği eğitimler sebebi ile yapmış olduğu giderlerin işçi başına düşen tutarı aynı dönemde eğitim alan işçi sayısına bölünmek sureti ile belirlenir. İşçiye verilen eğitim ile ilgili olduğu belirlenemeyen giderlerden işçi sorumlu tutulamaz. İşverence işçi adına yapılan eğitim giderlerinin tamamı yerine, işçinin çalıştığı ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirildikten sonra kalan miktarın tahsiline karar verilmesi gerekir. Gerçekten işçi, eğitimden sonra çalışmayı yüklendiği sürenin bir kısmında çalışmış ise işveren bu konuda katkı sağlanmış olmaktadır. İşçinin yükümlü olduğu sürenin tamamında çalışmış olması halinde ise işverence eğitim giderleri istenemez. Somut olayda taraflar arasında imzalanan Eğitim Sözleşmesi ve Fayda Taahhütnamesi nin 2. Maddesi nde, personelin, çalışmaya başladığı tarihten itibaren 2 yıl içerisinde, haklı nedenler dışındaki sebeplerle işten ayrılması halinde, banka tarafından kendisine verilen eğitim giderlerini ödemeyi kabul ettiği yönünde düzenleme bulunduğu görülmektedir. Davalı vekili, davalı işçinin fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş akdinin haklı sebebe dayalı sonlandırıldığını ileri sürmektedir. Davalı işçi delil listesinde tanık deliline dayanmış olup, bilirkişi raporuna ilişkin itiraz dilekçesinde ise fesih hususunda tanık Onur Gül'ün dinlenmesini talep etmiştir. Mahkemece davalı işçinin iş yerinde fazla çalışma yapıp yapmadığı, yapmış ise fazla çalışma ücretlerinin işverence ödenip ödenmediği ve bu nedene dayalı gerçekleştirilen feshin haklı olup olmadığı hususu araştırılmadan ve bu yönde bildirilen davalı tanığın beyanları tespit edilmeden hüküm kurulmuştur. Eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi hatalıdır. 2) İş sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şartın koşullarının oluşup oluşmadığı ve indirim hususunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Cezai şart öğretide, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değere haiz ayrı bir edim olarak tanımlanmıştır (Tunçomağ, Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963). Cezai Şart, Borçlar Kanunu nun Maddeleri arasında düzenlenmiş olup, İş Kanunları nda konuya dair bir hükme yer verilmemiştir. İş Hukuku açısından Borçlar Kanunu nun sözü edilen hükümlerini uygulamakla birlikte Dairemizce bazı Sayı: Kasım-Aralık

8 yönlerden İş Hukuku na özgü çözümler üretilmiştir. İş Hukuku nda İşçi Yararına Yorum İlkesinin bir soncu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir. Yine, yeni Borçlar Kanunu Tasarısı nın 419. Maddesi nde "Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir" şeklinde kurala yer verilmiştir. Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz. Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın sonuç doğurabilmesi için öncelikle taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olup olmadığının tespiti gerekir. Bundan başka asgari süreli iş sözleşmelerinde aynı türde hükümler konulması mümkündür Sayılı İş Kanunu nun 21. Maddesi nde, kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödeneceği öngörülmüştür. Aynı maddenin son fıkrasında ise sözü edilen düzenlemenin mutlak emredici olduğu ve sözleşmelerle hiçbir şekilde değiştirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla; iş güvencesine tabi işçiler yönünden toplu iş sözleşmesinin iş güvencesi sağlayan hükümlerinin yasanın bu düzenlemesi karşılığında bir değeri kalmamıştır. Borçlar Kanunu nun 161. Maddesi ne göre taraflar cezanın miktarını seçmekte serbesttirler. Buna göre belirli süreli iş sözleşmesinin kalan süresine ait ücretlerinin ya da bunun katlarının ödenmesi gerektiği yönünde ceza miktarı belirlenmesi mümkündür. Böyle bir cezai şart hükmü, Borçlar Kanunu nun 325. Maddesi ne göre talep konusu yapılabilecek olan sözleşmenin kalan süresine ait ücret isteğinden farklıdır. Bu durum, konuya dair yasal düzenlemenin tekrarı mahiyetinde de değildir. Gerçekten tarafların iradesi özel biçimde cezai şart düzenlemesi yönünde ortaya çıkmış olmakla, iradeye değer verilmeli ve cezai şart hükümlerine göre çözüme gidilmelidir. Bu arada işçinin bakiye süre ücreti ölçüt alınarak kararlaştırılmış olan cezai şarttan başka, sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin de Borçlar Kanunu nun 325. Maddesi ne göre talep edilip edilemeyeceği sorununa değinmek gerekir ki, ifaya eklenen cezai şarta göre çözüme gidilmesi ve buna göre koşulların varlığı halinde sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin ayrıca talep edilebileceği belirtilmelidir. Gerçekten, Borçlar Kanunu nun 158/II. Maddesi ne göre, borcun belli zaman ve yerde ifa edilmemesi hali için cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı hem ifa hem de cezai şartı talep edebilecektir. Borçlar Kanunu nun 161/Son Maddesi nde fahiş cezai şartın hâkim tarafından tenkis edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İş Hukuku uygulamasında işçi aleyhine cezai şart düzenlemeleri bakımından konunun önemi bir kat daha artmaktadır. Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir. Somut olayda taraflar arasında imzalanmış bulunan Eğitim Sözleşmesi ve Fayda Taahhütnamesi nin 3. Maddesi nde, "Personelin çalışmaya başladığı tarihten itibaren 2 yıl içerisinde, haklı nedenler dışındaki sebeplerle ile işten ayrılması halinde veya 2 yıllık süre dolmadan işvereninin haklı ve geçerli nedenlerle iş akdini feshetmesine sebep olması halinde son aldığı ücrete göre hesaplanacak 5 aylık brüt ücreti tutarında tazminat ödemeyi kabul ettiği, ayrıca iş akdinin başladığı tarihten itibaren 2 yıl içerisinde haklı nedenle olmaksızın işçinin işten çıkarılması halinde, işverenin işçinin son aldığı ücrete göre hesaplanacak 5 aylık brüt ücreti tutarında tazminat ödeyeceği" düzenlenmiştir. İlgili madde ile işçiye iş akdinin kendisi tarafından haksız feshedilmesi veya işveren tarafından haklı sebeple feshi halinde tazminat ödeme yükümlülüğü getirilirken işveren açısından sadece işverenin haksız fesih halinde tazminat ödeme yükümlülüğü getirildiği anlaşılmaktadır. İşçinin haklı nedenle iş akdini feshetmesi halinde işverenin tazminat ödeme yükümlülüğü öngörülmediğinden bu düzenlemenin denklik ve karşılılık ilkesine uymadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle cezai şart geçerli değildir. Cezai şart talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BO- ZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/06/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. Sayı: Kasım-Aralık