İflasın Ertelenmesi. Prof. Dr. Selçuk Öztek *

Transkript

1 Bankacılar Dergisi, Sayı 53, 2005 İflasın Ertelenmesi Prof. Dr. Selçuk Öztek * Türkiye Bankalar Birliği tarafından Mayıs 2005 tarihlerinde İstanbul da düzenlenen İcra ve İflas Kanunu nun Yeni Düzenlemeleri İle İlgili Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar konulu konferansta yaptığı konuşmasına ilişkin olarak Sayın Prof. Dr. Selçuk Öztek tarafından düzenlenen tebliğ aşağıda yer almaktadır. 1- İflasın ertelenmesi kurumu, İcra İflas Kanunu nda (İİK)da düzenlenmekle beraber aslında kaynağını Türk Ticaret Kanunu ndan (TTK) almaktadır ve İİK tarafından getirilmiş olan iflas mekanizmasını doğrudan doğruya etkilemektedir. İsviçreli hukukçulara göre, iflasın ertelenmesi bir moratoryumdur, yoksa bir cebri icra usulü değil: Mali bakımdan güçlük içinde bulunan sermaye şirketine durumunu düzeltmek için son bir süre verilmektedir. 2- Gerek şekil ve gerekse esas yönünden sıkı şartlara bağlanmış olan konkordato rejimi ve tasdik öncesi safha bakımından konkordatoya oranla daha formalitesiz olan uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma rejimi ayrık olmak yalnız, her şeye rağmen, her iki prosedürün de alacaklıların çoğunluğunun iradesine tabi olduğunu belirtmek gerekir- üzere, cebri icra öncelikle alacaklıların haklarının korunmasını hedefler. İsviçreli hukukçulara göre, sermaye şirketlerinin kurtarılmasına ilişkin yöntemler ve özellikle iflasın ertelenmesi, maddi hukukun kapsamı içinde kalırlar. İsviçre hukukunda bu görüşü kabul etmek İsv.İİK m.192 nin kaleme alınış tarzı itibarıyla çok kolaydır: İsv.İİK m.192: Anonim şirketlerin, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin, limited şirketlerin ve kooperatiflerin, önceden takibe gerek kalmaksızın iflasına, Borçlar Kanununda öngörülen hallerde karar verilebilir (İsv.BK m.725a, 764, f.2, m.817, m.903). Türk hukukunda iflasın ertelenmesi kurumu, İsviçre dekinin aksine, etraflı şekilde İ- İK da düzenlenmiş olmakla birlikte, unutmamak gerekir ki, bu kurumun temelinde TTK m.324 bulunmaktadır. Bundan ne gibi sonuçlar çıkarılması gerektiğini, konuya sadece işaret etmekle yetinip burada uzun uzadıya incelemeyeceğiz.ancak şunu söylemek gerekir ki, bugün artık TTK m.324, İİK m.179 vd. hükümlerinden bağımsız olarak mütalaa edilemez. 3- İflasın ertelenmesi kurumu 4949 ve 5092 sayılı Kanunlarla bir ölçüde düzenlenmiş olmakla birlikte, yine de tam olarak açıklığa kavuşmuş sayılamaz. Nitekim uygulamada ortaya çıkan sorunlar 4949 ve 5092 sayılı Kanunlarla getirilen düzenlemenin bazı boşluklar içerdiğini ve gayet önemli bazı konularda yetersiz kaldığını ortaya koymaktadır. Oysa iflasın ertelenmesinin önemli sonuçları vardır ve hakim bu prosedür çerçevesinde neredeyse mutlak bir yetkiye sahiptir. * Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi (E.) ve Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi. 23

2 Prof. Dr. Selçuk Öztek 4-17/7/2003 tarihinde kabul edilen ve İİK nun 81 maddesini değiştiren 4949 sayılı Kanundan önce iflasın ertelenmesi kurumu şu şekilde düzenlenmişti: 24 TTK m.324, f.2: Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran e- mareler mevcutsa idare meclisi aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim eder. Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde, u- mumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır. Şirketin aktifleri şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediği takdirde idare meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur. Mahkeme bu takdirde şirketin iflasına hükmeder. Şu kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa i- dare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararını tehir edebilir. Bu halde mahkeme, envanter tanzimi veya bir yediemin tayini gibi şirket mallarının muhafazası için lüzumlu tedbirleri alır. İİK m.179: Anonim, limited ve kooperatif şirketlerin borçları mevcut ve alacaklarından fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ve şirket tasfiye halinde ise tasfiye memurları tarafından beyan veya alacaklı tarafından ispat edilirse önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir. 5- İflasın ertelenmesi kurumunun yeniden düzenlenmesine neden ihtiyaç duyulduğuna gelince; bu kurum, biraz sonra da görüleceği üzere, gerçek bir ihtiyaca cevap vermektedir. Ancak, 4949 ve 5092 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikten önce, yasal düzenlemenin son derece yetersiz olması nedeniyle uygulamada hakimler iflasın ertelenmesi kurumuna başvurmakta tereddüt etmekte idiler. Örneğin, TTK m.324 de cebri icra takiplerinin duracağına ilişkin bir hüküm yer almamakta idi. Bu durumda hakim, iflasın ertelenmesi kararıyla birlikte cebri icra takiplerinin durmasına karar verdiği zaman, kanunda böyle bir açıklık bulunmadığı için ciddi eleştirilere maruz kalmakta, borçlu lehine hükümler yaratmakla suçlanabilmekte idi. Bu nedenle, eğer kendisine atfedilen misyonu yerine getirmesi isteniyorsa, iflasın ertelenmesi kurumunun ciddi şekilde elden geçirilip yeniden düzenlenmesi gerekmekte idi. Bu değişikliğin İİK m.179 da yapılmasının nedenine gelince; İİK m.179 aslında TTK m.324 ün cebri icra hukukundaki tamamlayıcısı idi ve TTK m.324 teki durumu takipsiz iflas hali olarak teyit etmekte idi. Bu nedenledir ki, İsviçreli hukukçular genellikle iflasın ertelenmesi kurumunun cebri icra hukuku içinde yer almasının daha isabetli olduğuna işaret ediyorlardı 1. İcra ve İflas Kanununun değiştirilmesine ilişkin çalışmalar Türk Ticaret Kanununun değiştirilmesine ilişkin çalışmalarla hemen hemen aynı zamanda başlamış olmakla birlikte, o zamanki ekonomik konjonktür ve bu konjonktürün sonucu olan iç ve dış baskılar cebri icra konusundaki çalışmaların biran önce bitirilmesini gerektiriyordu. Öte yandan, İcra ve İflas Kanununun kısmi tadilini içeren bir çalışmanın, Türk Ticaret Kanununun tamamının değiştirilmesine yönelik bir çalışma kadar zaman almayacağı da açık idi. Bu nedenle, iflasın ertelenmesi kurumunun, ne zaman tamamlanacağı belirsiz olan Türk Ticaret Kanunu değişiklik çalışmaları çerçevesinde değil de, İcra ve İflas Kanunu bünyesinde düzenlenmesinin uygun olacağı düşünüldü ve TTK m.324 ün İİK m.179 ve bu maddeye eklenen hükümlerle açıklığa kavuşturulması cihetine gidildi. Böylece İİK m.179 vd., 2003 yılında 4949 ve 2004 yılında da 5092 sayılı Kanunlarla şu şekli aldı: SERMAYE ŞİRKETLERİ İLE KOOPERATİFLERİN İFLASI: MADDE (Değişik madde ve başlığı: /m.49) Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil

3 Bankacılar Dergisi ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir. Şu kadar ki, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Mahkeme projeyi ciddi ve inandırıcı bulursa, iflasın ertelenmesine karar verir. İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur. Mahkeme, gerekli görürse idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir. İflasın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır. ERTELEME TEDBİRLERİ: MADDE 179/a.- (Ek: /m.50) İflasın ertelenmesine karar veren mahkeme, şirketin veya kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri iyileştirme projesini de göz önünde tutarak alır. Mahkeme erteleme kararı ile birlikte kayyım atanmasına karar verir. Mahkeme, yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlı kılmakla da yetinebilir. İflasın ertelenmesi kararında kayyımın görev ve yetkileri ayrıntılı olarak gösterilir. Mahkeme erteleme kararının hüküm fıkrasını 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan eder ve gerekli bildirimleri yapar. ERTELEME KARARININ ETKİLERİ: MADDE 179/b.- (Ek: /m.50) Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez. Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticari işletme rehniyle temin e- dilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır. 206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir. (Değişik 4. fıkra: /m.4) Erteleme süresi azami bir yıldır. Bu süre kayyımın verdiği raporlar dikkate alınarak mahkemece uygun görülecek süreler ile uzatılabilir; ancak uzatma süreleri toplamı dört yılı geçemez. Kayyım, 25

4 Prof. Dr. Selçuk Öztek 26 mahkemenin belirleyeceği sürelerde iflası ertelenenin faaliyetleri ve işletmenin durumu konusunda düzenli olarak mahkemeye rapor verir. İflasın ertelenmesi talebinin reddi ya da erteleme süresi sonunda iyileşmenin mümkün olmadığının tespiti üzerine mahkeme, şirketin veya kooperatifin iflasına karar verir. Erteleme süresi dolmamakla birlikte, mahkeme kayyımın verdiği raporlardan şirketin veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varırsa, erteleme kararını kaldırarak şirketin veya kooperatifin iflasına karar verebilir. 6- İflasın ertelenmesinin detaylı bir şekilde İcra ve İflas Kanununda düzenlenmiş olması, iflasın ertelenmesinin maddi şartlarını oluşturan borca batıklık ve iyileştirmenin mümkün olması şartlarının ticaret hukuku kavramları olduğunu 2 bizlere unutturmamalıdır. 7- Türk Ticaret Kanunu Tasarısında, iflasın ertelenmesi kurumu 376 ve 377.maddelerde düzenlenmiştir. Buna göre; TTK m.376: (1) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamımın yarısının zararlar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar. (2) Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhal toplantıya çağırılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya tamamlamaya karar vermediği takdirde şirket infisah eder. (3) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de olası satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkarttırıp denetçiye verir. Denetçi bu ara bilançoyu en çok yedi iş günü içinde inceler ve değerlendirmeleri ile önerilerini bir rapor halinde yönetim kuruluna sunar. Önerilerin 378 inci maddede düzenlenen erken teşhis komitesinin önerilerini de dikkate alması şarttır. Rapordan, aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması halinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister; meğer ki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasını diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya 3 konulmasına yazılı olarak kabul etmiş olsun. TTK m.377: (1) Yönetim kurulunun mahkemeye iflas talebiyle birlikte bir iyileştirme projesi sunarak erteleme talep etmesi halinde iyileştirme projesi, denetçinin 376 ıncı maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen iyileştirme önerilerine yer veriyorsa bunların gerçekleştirilebilmesi için gerekli olan, öz sermaye dahil nesnel ve gerçek kaynakları gösteriyor, İcra ve İflas Kanununun 179 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki nitelikleri haiz bulunuyor ve önlemlerin uygulanması halinde şirketin durumunun düzeltilmesi mümkün görülüyorsa, mahkeme iflası her halükarda uzatmalar da dahil üç yılı geçmeyecek şekilde erteler. Mahkemeye iflasın ertelenmesi talebinde

5 Bankacılar Dergisi bulunulması üzerine, envanter düzenlemesi veya yönetim kurulunun yerine geçmesi veya yönetim kurulunun kararlarını onaylaması için, görevlerini belirleyerek, derhal bir kayyım tayin eder ve ayrıca şirket mallarının tespiti ve korunması için gerekli diğer önlemleri alır ve kayyımın atanmasını, görevlerini ve mahkemece verilen temsil yetkisi ile bunların sınırlarını, tescil ve ilan ettirir. Kayyım her üç ayda bir şirketin iyileştirme projesine uygun olarak iyileşme gösterip göstermediğini mahkemeye rapor eder ve mahkeme bu rapor üzerine iyileştirmenin mümkün olmadığı kanaatine varırsa erteleme kararını kaldırır. (2) Mahkeme iflasın ertelenmesi talebini reddederse veya erteleme kararını kaldırırsa iflasa karar verir. (3) Alacaklının iflasın ertelenmesini talep etmesi halinde de mahkeme denetçinin önerisini inceleyerek karar verir. 8- İflasın ertelenmesi kurumu Türk uygulamasında çok ilgi görmüştür. Oysa İsviçre de, başlangıçta, iflasın ertelenmesi beklenen ilgiyi görmemiştir. Nitekim İsviçre de 1992 yılında sadece 10 olan iflasın ertelenmesi talebi sayısı, 1995 de 21 ve 1996 da 35 olmuştur yılı İsviçre de ekonomik durgunluğun başladığı yıl olduğu için iflasın ertelenmesi kurumunun ekonomik durgunluk ve kriz dönemlerinde artan bir talebe konu olduğu söylenebilir. Kurumun ülkemizdeki kısa uygulaması da bu gözlemi teyit etmektedir. 9- İflasın ertelenmesi kurumunda pacta sund servanda ilkesi geçerli kalmakta devam eder. Bu kurum çerçevesinde hiçbir hüküm, sermaye şirketinin akdetmiş olduğu bir sözleşmeyi ortadan kaldırmaya veya daha genel olarak, sermaye şirketinin hukuki ilişkilerini şekillendirmeye, alacak ve borçlarının özüne doğrudan etki yapmaya imkan vermemektedir 4. Örneğin, karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşmede taraflardan biri, diğer tarafı teşkil eden sermaye şirketinin iflasının ertelendiği gerekçesiyle BK m.82 nin öngördüğü imkanı kullanamaz 5. Keza iflasın ertelenmesi, bağışlama taahhüdünün rücu veya iptalini gerektiren bir neden olarak kabul edilmez 6. Hakim, alacaklılar arasında öncelikler ya da imtiyazlar yaratamayacağı gibi, borçlu şirketin serbest (uygulamanın ifadesiyle. temiz ) mallarını resen rehinle takyit edemez. İflasın ertelenmesi çerçevesinde alacaklılar da durumlarının ağırlaştırılmaması dışında bir şey talep edemezler ki, bu da hakimin işini zorlaştırmakta ve onun iyi bir teşhis yeteneğine sahip olmasını zorunlu kılmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, şirketin ıslahının mümkün olup olmadığı konusunda muhasebe yegane kriter değildir. 10- İflasın ertelenmesine karar veren hakim sadece ilaç verebilecek, hiçbir zaman cerrahi tıbba başvuramayacaktır. Şu halde hakimin, şirketi, kurtarma tedbirleri almaya mecbur etmesi mümkün olmadığı gibi, kendisi de buna yönelik tedbirleri doğrudan doğruya öngöremez ve resen uygulayamaz 7. Diğer bir deyişle, iflasın ertelenmesine karar verme sürecinde hakimin sermaye şirketinin genel kuruluna veya yönetim organına ait yetkileri kullanması söz konusu değildir. Zaten bu durum (bu bölünmüşlük) iflasın ertelenmesi kurumunun ve daha genel olarak, ödeme güçlüğü içindeki şirketlerin iyileştirilmesi (kurtarılması) hukukunun ülkemizdeki en büyük eksiğini teşkil etmektedir. Hakim, ertelemeye, kendisine sunulan iyileştirme planına dayanarak ve ancak bu plan bir iyileştirmenin mümkün olduğunu gösteriyorsa karar verebilecektir. Fakat hakimin belli iyileştirme ve kurtarma tedbirlerinin alınması için borçlu şirketi dolaylı bir şekilde tazyik etmesi mümkündür; örneğin hakim, şirkete taze para getirilmesi veya yöneticilerin değiştirilmesi yönünde baskı yapabilir. Hakim 27

6 Prof. Dr. Selçuk Öztek bu yetkisini kullandığı takdirde iflasın ertelenmesi kurumunun yukarıda belirtilen zayıflığı bir ölçüde giderilebilir. 11- İflasın ertelenmesinde, iflasın ertelenmesi kararını veren hakimin alacaklılar karşısındaki gücü, alacaklılar kanun yollarına başvurabilecekleri için ve borçlu sermaye şirketi de, iflasın ertelenmesi kararını elde etmenin yarattığı baskıya rağmen özerkliğini muhafaza ettiği için, belli bir denge içindedir. 12- Hukuk düzenimiz irade serbestliği esasına dayanır. Onun için hakim veya kayyım iflasın ertelenmesi prosedürü bağlamında bir müteşebbis veya kriz yöneticisi olarak düşünülmemelidir. Daha önce de belirtildiği gibi, hukukumuzda, alacaklıların tamamen ödenmesinin sağlanamadığı hallerde borçlunun menfaatlerini ilk plana geçirip hiç olmazsa mali güçlük içindeki işletmenin kurtarılmasına imkan veren gerçek bir ödeme güçlüğü içindeki işletmeler hukuku bulunmamaktadır. Öte yandan Türk hukuku ihtiyari kurtarma prosedürleri içeriyorsa da (iflasın ertelenmesi, konkordato, uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma gibi), ödeme güçlüğünü veya aktifin kifayetsizliğini önceden haber veren sinyallerin alınmasına yönelik bir kurum içermemektedir (bkz.türk Ticaret Kanunu Tasarısı m.378). 13- Gerçi, işletmenin devamını teşvik eden bazı haller, iflasın ertelenmesi kararının verilmesi için belli bir esnekliği gerekli kılmaktadır. Örneğin şirket iflas ettiği takdirde yüzlerce işçi işsiz kalabilecektir. Fakat, bu faktör genellikle nispi bir öneme sahiptir; zira iflasın ertelenmesi, istihdamın geçici olarak kurtarılmasını sağlarsa da, kendileri de işveren olan diğer alacaklılara da zarar vermemelidir. Keza yerel ekonominin çökmek üzere olması da iflasın ertelenmesi kararının verilmesi için bir tazyik oluşturabilir. Bazen de işletmenin unvanı, değeri takdir edilemeyecek kadar yüksek bir prestije sahiptir ve bu unvanın son bulması rahatsız edicidir. Bu sosyal parametrelerin yanında bazı ekonomik parametreler de sık sık iflasın ertelenmesi kararının verilmesini teşvik edici niteliktedir: Örneğin, alıcı yokluğu veya değerini kaybetmiş olmaları nedeniyle aktiflerin paraya çevrilememesi -ki, bu da zararına satış yapmak sonucunu doğuracaktır-; işletmenin kar etmesini sağlayacak ve mümkün görülen iyileştirmeyi gerçekleştirecek yeni yatırımcılar bulunmasının belli bir süre gerektirmesi; iflasın tasfiyesinin devasa masraflara yol açması ve bu masrafların iflasın ertelenmesi halinde, örneğin cari taahhütlerin düzenli bir şekilde ve usulüne uygun olarak feshedilmesi suretiyle azaltılması gibi mülahazalar da iflasın ertelenmesi talebinin kabul edilmesini haklı gösteren gerekçeler olarak karşımıza çıkmaktadır. Uygulamada bu faktörler hakimin kararını etkileyebilir ve bu kararı politik bir karar haline dönüştürebilir. 14- Kayyım, hakime alışık olmadığı bir görevin yerine getirilmesinde yardımcı olur. Nitekim hakim normal olarak (ihtiyati tedbirler dışında) geçmişte vuku bulmuş somut olaylar hakkında karar verirken, iflasın ertelenmesinde kendisini birdenbire bir işletmenin yönetilmesi gereği ile karşı karşıya bulur. Oysa, hakim böyle bir görev için hazırlıklı değildir ve dolayısıyla durumu son derece hassastır. Bu bağlamda bazı olumsuzluklar da ortaya çıkabilir. Örneğin iflasın ertelenmesinin ilanı, olumsuz bir etki yaratır ve personelin, tedarikçilerin ve müşterilerin güveni zaten sarsılmış olduğu için işletmenin yönetimini zorlaştırır. İlanda, üçüncü kişilerin şirketin içinde bulunduğu mali durumu bilmekteki menfaatleri ile şirketin, kredi gücünün muhafaza edilmesindeki menfaati çatışma halindedir. Kayyım, şirketin ticari partönerlerini, her türlü yeni borcun doğumunu kontrol ettiği hususunda teskin edebilirse de, bunlar endişelenmekte hiç kuşkusuz haklıdırlar. Kayyımın yönetimin tamamını veya bir kısmını bizzat yerine getirmesi halinde bunun üçüncü kişiler üzerindeki psikolojik öneminin ne olacağı da sorulabilir: Acaba üçüncü kişiler teskin mi olacaklardır, yoksa daha mı fazla 28

7 Bankacılar Dergisi telaşlanacaklardır? Bu soruya verilecek cevap, her somut olayın özelliklerine ve üçüncü kişilerin, işletmenin değerine olan güveninin önemine göre değişir. 15- Bütün bu mülahazalar şirketin yaşayabilir durumda olan parçalarının bu vesileyle kurulan bir sermaye şirketine devredilmesine yönelik bir çözümü teşvik edebilir. Bu yöntem mevcudun terki suretiyle konkordato vesilesiyle sık sık telaffuz edilen bir imkandır, ama iflasın ertelenmesi çerçevesinde uygulanmasının ne ölçüde mümkün olabileceği sorulabilir 8. Alacaklıların durumunun ağırlaştırılması sonucunu doğurmamak kaydıyla uygulanmasının mümkün olması düşünülebilir ki, bu da uygulanmasının son derece güç olduğu anlamına gelir. 16- Yasal düzenlemenin birçok noktada yetersiz olması hakime somut olayın özelliklerine uygun çözümler geliştirmek konusunda geniş bir manevra alanı bırakmaktadır. Ama, bunun için hakimin bir ticari işletmenin işletilmesi hususunda yeterli bilgiye ve özellikle yeterli zamana sahip olması lazımdır. Ancak bu takdirdedir ki, iflasın ertelenmesi bir iyileştirme aracı olabilir. Görüleceği üzere, bu açıdan bakıldığında kurum son derece ihtiraslıdır. Ama, belirtmek gerekir ki, iflasın ertelenmesi kurumu bugün bir kurtarma prosedüründen ziyade zamansız bir iflasın tamir kabul etmez sonuçları karşısında bir emniyet supabı olarak belirmektedir. Gerçek bir şirket kurtarma hukuku ödeme güçlüğü içindeki işletmelerin durumunun düzeltilebilmesi için alacaklıların haklarının geniş ölçüde sınırlandırılmasını, bu hakların hatta özüne hakim tarafından müdahale edilmesini gerektirir; iflasın ertelenmesi kurumu ise buna uygun şekilde tasarlanmamıştır 9. Bu nedenle Türk hukukunda iflasın ertelenmesi gerçek bir iyileştirme yöntemi teşkil etmemektedir. 17- İflas halinde, sermaye şirketi tasfiyeye girmekte ve tasfiye prosedürü sonucunda sicilden terkin edilmektedir; oysa İİK m.251 uyarınca, sadece yeni mal iktisap etmiş gerçek kişiler iflasın kapanmasından sonra yeniden takip edilebilir ve borçlarını tamamıyla ödemek zorunda bırakılabilir. Bu durum, sermaye şirketleri söz konusu olduğunda iflasın ertelenmesi kurumunun, kanun koyucunun başlangıçta öngördüğünden daha değişik hallerde ve başka amaçlarla uygulanabilmesi ihtimalini ortaya çıkarmaktadır. 18- Borca batıklık olarak da adlandırılan aşırı borçlanma, bir sermaye şirketinin faaliyet göstermesine bağlı menfaatler çatışması konusunda hakemlik yapılmasını gerektirir. Bu menfaatler çeşitlidir. Bir kere, borca batık şirketin menfaatleri söz konusudur ve bu menfaatlerin içinde şirketin hukuki mevcudiyetini devam ettirmekteki menfaati, hissedarların ve tahvil sahiplerinin menfaatleri, işçilerin ve yöneticilerin menfaatleri vardır. Diğer taraftan, alacaklılar da çeşitli şekillerde menfaat sahibidirler. Bu alacaklılar arasında, mevcut alacaklılar ile müstakbel alacaklılar, hammadde sağlayıcılar ve müşteriler bulunmaktadır. Nihayet, Devletin de menfaati vardır ki, bu menfaat de kamu yararı olarak adlandırılır. Bütün bu menfaatler sermaye şirketinin faaliyet göstermesinde ve iflasın ertelenmesinde işin içine girmektedir. Normal şartlarda kural olarak şirketin menfaatleri baskındır. Ama borca batıklık bu durumu tersine çevirmektedir. Nitekim iflasın ertelenmesinde kanuni sistem, durumlarının ağırlaştırılmasını önlemek ve hepsinin eşit olarak işlem görmesini sağlamak suretiyle alacaklıların korunmasına öncelik tanımaktadır 10. Ve bu alacaklılar iflasın ertelenmesi anındaki alacaklılar ile, iflasın ertelenmesinden sonra söz konusu olabilecek müstakbel alacaklılardan oluşmaktadır. Bu bağlamda kamu yararı ve hatta şirket yararı ikinci plana geçmektedir. Örneğin yerel ekonomi için önemli bir işletme ancak müstakbel alacaklılar için ciddi bir risk oluşturana kadar ayakta tutulabilecektir. Çünkü, unutmamak gerekir ki, müstakbel alacaklılar da yerel ekonomi olarak adlandırılan bileşimin içinde yer almaktadırlar. Şu halde dar anlamda kamu menfaati (yerel ekonomi) geniş anlamda kamu menfaatine 29

8 Prof. Dr. Selçuk Öztek (müstakbel alacaklılar) tabidir. İsviçre de savunulan görüşe göre, İsv.İİK m.192 ve İsv.BK m.725a (İİK m.179 vd. ile TTK m.324) özel hukuka ait hükümlerdir ve bu hükümlere ekonomik politika amaçları ile müstakbel alacaklılarınkinden başka kollektif menfaatlerin korunması amacı atfetmek mümkün olmamak gerekir. Menfaatler denklemi, şirketin ve müstakbel alacaklılar da dahil alacaklıların menfaatlerine indirgenmelidir. Bazı menfaat grupları şirketin devamını, diğer bazı menfaat grupları ise şirketin tasfiyeye girmesini arzulayacaklardır. Şirketin ve çalışanlarının menfaati şirketin kurtarılmasına yöneliktir. Alacaklılar ise, tasfiye halinde elde edilebilecek kar payının daha fazla olup olmamasına göre bir tavır takınacaklardır. İflasın ertelenmesinde hakimin bakacağı ve dikkat edeceği husus, iflas ile iflasın ertelenmesi hallerinden hangisinin alacaklıların menfaatlerini en iyi şekilde gerçekleştirebilen çözüm olduğudur. 19- İflasın ertelenmesi kavramı ve bu kurumun amacı bakımından şu hususlara değinmek gerekir. Bir sermaye şirketi takipli iflas neticesinde iflas edebilir. Ya da onun takipsiz olarak iflas ettirilebilmesi de mümkündür. Sermaye şirketi aciz halinde bulunduğunu bildirerek iflasına karar verilmesini de isteyebilir (İİK m.178). İİK m.179, f.1 bir diğer takipsiz iflas halidir. Bunlardan birincisi (takipli iflas) iflasın açılmasına götüren normal yoldur; diğerleri ise istisnai yöntemlerdir. 20- İflasın ertelenmesi sadece bir erteleme olup, bir cebri icra aracı değildir. Sermaye şirketinin durumu hakimin iflasın ertelenmesi kararıyla dondurulmuştur. İflasın ertelenmesi, belirli şartların yerine gelmesi halinde iflasın açılması kararının kanun tarafından ertelenmesidir. Bir kayyımın tayin edilmesi imkanı, bu kurumu konkordatoya ve bir ölçüde uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmaya yaklaştırmaktadır. İflasın ertelenmesi kurumu geçici bir niteliğe sahiptir ve ya şirketin durumunun iyileştirilmesine ya iflasa veya konkordatoya veyahut borçların uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılmasına götüren bir geçici tedbirdir. İflasın ertelenmesinde hakim, alacaklıların şirketi iflasa götürmelerine geçici bir süre için engel olmaktadır. Demek ki, iflasın ertelenmesi iflasa engel olan ve ilgili tarafların menfaatlerini koruyan bir adli tedbir olarak algılanmalıdır. 21- Federal Mahkemeye göre, iflasın ertelenmesi borca batık şirketin kurtarılması için zaman kazanmaya imkan verir. Burada tasfiye, önce geçici olarak, fakat muhtemelen sonra da (ertelemenin başarıya ulaşması halinde) temelli olarak bir kenara bırakılmaktadır. Böylece iflasın ertelenmesi, zamansız bir iflasın sadece şirket için değil, fakat alacaklılar için de yaratabileceği tamir edilemez sonuçlardan kaçınmaya imkan vermektedir. Kurtarma, hem şirket ve hem de alacaklılar için iflasa göre daha iyi bir çözümdür. İflasın ertelenmesi çerçevesinde cebri icra takiplerine karşı korumalı duruma geçen şirket böylece özel bir konkordato aktedebilecek veya borçlarının uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılması veya adli konkordatoyla gidilmesi için gerekli ön hazırlıkları yapabilecek ya da daha genel olarak kurtarılmasının imkan dahilinde olup olmadığını kontrol edebilecektir. 22- İflasın ertelenmesinin en başta gelen amacı şirket aktifinin muhafaza edilmesidir. Bu nedenledir ki, hakim, şirketin veya kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri (İİK m.iik m.179a, f.1, c.1) alma yetkisiyle donatılmıştır. İflasın ertelenmesi şirketin malvarlığının muhafazasını sağlarken şu çözümlerden birine ulaşmalıdır: iyileştirme, konkordato, borçların uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılması, (iflasın ertelenmesi başarılı olmazsa ve konkordato ya da uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma da yoksa) iflas. 23- Bir şirket bakımından, iflas, ağır sonuçları nedeniyle son derece vahim bir olay teşkil eder. İflas açıldığı zaman artık şirketin varlığı (mevcudiyeti) söz konusu olmaktadır. 30

9 Bankacılar Dergisi Onun için hukukumuzda bu ölümcül anı ertelemeye ve giderek ortadan kaldırmaya yönelik çeşitli kurumlar vardır. İflasın ertelenmesinin yanı sıra, konkordato, sermaye şirketlerinin uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılması, fevkalade mühlet hep bu amaca yönelik mekanizmalardır. 24- İflasın ertelenmesi ve konkordato bir arada yaşayabilen kurumlar olmakla birlikte, hem birbirinden çok farklı ve hem de birbirine karşı bağımsız prosedürlerdir. İsviçre de iflasın ertelenmesinin bir özel hukuk kurumu olduğu, konkordatonun ise bir cebri icra hukuku ve dolayısıyla bir kamu hukuku kurumu olduğu ifade edilmektedir. Bu ayırım, iflasın ertelenmesi kurumu İcra ve İflas Kanununun işleyişiyle adeta bütünleştiğinden, biraz yadırgatıcı görünmektedir. İsviçre de Borç İçin Takip ve İflas Hakkındaki Federal Kanun (İsv.İİK) 1889 yılında konkordatoyu getirince, iflasın ertelenmesi kurumunun varlık nedeni tartışılmaya başlanmış ve bu kurum ortadan kaldırılmak istenmiştir. Bu durumda ve konkordato talep etmek için gerekli şartlar da oluşmamışsa, hakim, aşırı borçlanmış (borca batık) şirketin iflasına karar vermek zorunda kalacaktı. Fakat bu yöndeki eğilim ciddi bir muhalefetle karşılaşmış ve sonunda iflasın ertelenmesi kurumunun muhafaza edilmesine karar verilmiştir. İflasın ertelenmesi ve konkordato, mali güçlük içindeki bir sermaye şirketinin kurtarılmasını sağlamak için başvurulabilecek iki kurum olmakla birlikte, iflasın ertelenmesi sadece sermaye şirketi TTK m.324 anlamında bilançosunu mahkemeye tevdi etmiş (borca batıklık bildiriminde bulunmuş) ise uygulanabilir; konkordatoya başvurabilmek için böyle bir şart aranmamaktadır. Demek ki, bu iki çare, birbirinin alternatifi olmak için ihdas edilmemiş olup, arka planlarında farklı endişeler vardır. Bir konkordato mühletinin verilmesi iflasın ertelenmesinin son bulmasını gerektirir; iflasın ertelenmesi, konkordato mühletine rağmen varlığını devam ettiremez. 25- İflasın ertelenmesi mutlaka bir konkordatoyla (ya da uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmayla) sonuçlanmayabilir. Şirketin durumunun iyileştirilmesi sadece iflasın ertelenmesi prosedürü çerçevesinde, konkordatosuz (veya uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmasız) da gerçekleşebilir. 26- Şekli bir açıdan baktığımızda, iflasın ertelenmesi bir bilançonun ve bir iyileştirme projesinin varlığını gerektirir. Konkordato ise mahkemeye, normal olarak en azından önemli alacaklıların ön mutabakatıyla oluşturulmuş bir konkordato projesinin sunulmasını gerekir (aynı şekilde uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmada da mahkemeye alacaklıların çoğunluğu tarafından kabul edilmiş bir yeniden yapılandırma projesi verilir). Şu halde, iflasın ertelenmesinden farklı olarak, önemli alacaklıların katılmaması halinde konkordatonun (veya uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmanın) kabulü imkansız hale gelebilecektir. 27- Konkordato herkese açık bir imkandır: sermaye şirketleri, şahıs şirketleri, gerçek kişiler gibi. Oysa iflasın ertelenmesi sadece sermaye şirketlerinin 11 ve kooperatiflerin başvurabileceği bir yoldur 12. Zaten bu nedenle kanun koyucu İsviçre de ciddi eleştirilere muhatap olmuştur. Bu bağlamda denmiştir ki, borca batık bir sermaye şirketinin bilançosunu mahkemeye tevdi etmesi (borca batıklık bildiriminde bulunması) zorunluluğu iflasın ertelenmesi kurumunun sadece sermaye şirketlerine tanınmasının gerekçesini oluşturmakta ise de, bu tamamen ve münhasıran şekli bir gerekçe olup, aynı mecburiyete tabi olmamakla birlikte, ister tek kişi işletmeleri ister şahıs şirketleri olsun bütün ekonomik varlıkların iflas tehdidi karşısında zaman kazanma ihtiyacı içinde olmaları gerçeğini ortadan kaldırmak için yeterli değildir. 31

10 Prof. Dr. Selçuk Öztek 28- Hem konkordato (hem uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma) ve hem de iflasın ertelenmesi, bir borçlunun mali durumunun düzeltilmesine imkan verebilir. Ancak, iflasın ertelenmesi, sadece pasifi aktiflerinden fazla olan (borca batık olan) borçlunun başvurabileceği bir yol iken, konkordato (ve uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma) borç ödemeden aciz 13 halinde olan bir borçlunun da başvurabileceği yollardır Konkordato sıkı şartlara tabi kılınmış bir imkandır ve alacaklıların çoğunluğunun katılımını gerektirir. Öte yandan, konkordatoda değişik alacaklı kategorilerinin farklı işlem görmesine imkan yoktur ve ayrıca konkordato büyük bir aleniyeti şart kılar (uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmada bu sakıncalar asgari düzeyde ise de, alacaklıların çoğunluğunun katılımı bu prosedür çerçevesinde de gereklidir). İflasın ertelenmesi ise borca batık bir işletmenin alacaklıların katılımına bağlı olmaksızın kurtarılmasına imkan verir. Ayrıca, iflasın ertelenmesi son derece esnek olup, belli ölçüler ve bazı kayıtlar dahilinde, her alacaklı için farklı çözümler üretilebilmesini mümkün kılar. Onun için, özellikle şirketin, durumunu, kendi imkanlarıyla ve sadece bazı alacaklıların çabasıyla düzeltebilmesinin mümkün olduğu hallerde iflasın ertelenmesi kurumunun muhafazasında, hele büyük alacaklılar konkordatoyu (ya da uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmayı) kabul etmiyorlarsa, yarar vardır. İflasın ertelenmesi, konkordato veya uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma ile aynı işleve sahip değildir. Her üç prosedür farklı şartlara tabidir ve her üçü de kural olarak farklı amaçlara hizmet eder. İflasın ertelenmesi kurumu, konkordatodan ya da uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmadan bahsedilmesine bile tahammülü olmayan bazı alacaklıların mevcudiyetine rağmen şirketin durumunun düzeltilmesini imkan dahiline sokar. 30- Öte yandan, iflasın ertelenmesi kurumu alacaklıların haklarını tehlikeye düşürmez, tartışma alanına getirmez; sadece ilgili şirketin durumunu dondurur. Gerçi iflasın ertelenmesi alacaklıların borçlu şirket aleyhine takip yapmalarına engel olur. Fakat bu geçici bir blokaj olup, asla alacaklıların haklarının özüne dokunamaz. Demek ki, iflasın ertelenmesi hiçbir şekilde alacaklıların haklarına dokunmak gibi bir sonuç doğurmaz 15. Şu halde iflasın ertelenmesi konsepti, şirketin kurtarılmasının alacaklılara zarar vermeden mümkün olmasını gerektirir. Konkordato borçlunun icra takibi yapma hakkını sınırlar ve rehinle temin edilmemiş alacaklarda faizin işlemesini durdurur (İİK m.289, f.4). Konkordatonun tasdikinden sonra ise borçlu şirket ödemelerini düzgün olarak yapmışsa, konkordato kapsamına girip de karşılanmayan alacak kesimi için borçlu şirket aleyhine icra takibi yapılamaz ve alacaklılar bu kesim için borç ödemeden aciz belgesi veya rehin açığı belgesi alamazlar. Ayrıca, konkordato onu kabul etmemiş alacaklılar için de mecburidir. Bütün bu sonuçlar iflasın ertelenmesinde söz konusu değildir; iflasın ertelenmesi, şirketin, olsa olsa alacaklıların serbest iradeleriyle kabul edilmiş tavizlerle kurtarılmasına imkan verir ve bu açıdan bakıldığında alacaklıların ekonomik menfaatlerinin korunması endişesini taşır. 31- Hakim, gerek iflasın ertelenmesine gerekse konkordato mühletine serbestçe karar verir. İki kurum arasındaki fark, alacaklıların şirketin kurtarılmasına katılımı alanında kendisini gösterir. Konkordatoda (ve uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmada) alacaklıların çoğunluğu azınlıkta kalan alacaklıları alacaklarının bir kısmından vazgeçmeye mecbur kılabilir. Demek ki, konkordatonun (ve uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmanın) alacaklılar bakımından ekonomik sonuçları iflasın ertelenmesine göre çok daha ileriye gidebilmektedir. İflasın ertelenmesi alacaklıları alacaklarının bir kısmından vazgeçip vazgeçmeme konusunda tamamen serbest bırakmaktadır. Onun içindir ki, konkordatonun (ve uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmanın) tasdiki alacaklıların çoğunluğunun muvafakat etmesine bağlıdır ve bu muvafakat konkordatonun azınlıkta kalan alacaklılar için de mecburi olmasının karşılığını oluşturur. Oysa iflasın ertelenmesinde alacaklılar, kendi katılımları söz konusu 32

11 Bankacılar Dergisi olmaksızın sadece şirketin yönetim kurulu tarafından talep edilmiş olmasına rağmen, eğer bu talep başarıya ulaşmış ve iflas mahkeme tarafından ertelenmişse, kanun yollarına başvurmaktan başka bir itiraz imkanına sahip değildirler. Diğer bir deyişle iflasın ertelenmesi, genel bir yaklaşımla, mahkeme dışı kurtarma teşebbüsü ile donatılmış bir konkordato mühletine denk düşmektedir. İflasın ertelenmesi alacaklıların tamamının ya da çoğunluğunun olumlu görüşünü gerektirmez; ama alacaklılar kurtarmanın gerektirdiği çabaları kabul etmek konusunda muhtardırlar ve onların katılımı olmaksızın ertelemenin olumlu sonuçlar verebilmesi son derece enderdir. 32- İflasın ertelenmesi ve adi konkordato esas itibarıyla borçlu şirketin kurtarılmasına yönelik olmakla birlikte, mevcudun terki suretiyle konkordato borçlu şirketin mevcudunun tasfiyesine ve sicilden terkin edilmesine götürebilir. İflasın ertelenmesi ise borçlu şirketin malvarlığının muhafaza edilmesini gerektirir. Bu açıdan bakıldığında, özellikle mevcudun terki suretiyle konkordato, borçlu şirketin tasfiyesini, alacaklılara da söz hakkı vermek suretiyle sağlamaya çok daha uygundur. İflasın ertelenmesi neredeyse adli olmayan bir kurtarmaya zemin hazırlar. Bu yöntemin adli yegane yönü, hakimin iflası geçici olarak ertelemesidir. 33- İflasın ertelenmesinde olduğu gibi konkordatoda da alacaklıların menfaatleri ön planda gelmektedir. Konkordatoda komiser, iflasın ertelenmesinde kayyım bu menfaatlere mukayyet olacaklardır. Ama hakimin tayin ettiği kayyım, komiserden farklı olarak, icra hakiminin denetimine tabi değildir. 34- İflasın ertelenmesi kurumu ile özel konkordato ilişkisine de birkaç cümle ile değinmek gerekir. Özel konkordato, cebri icra hukuku anlamında bir konkordato olmayıp, basit bir özel hukuk sözleşmesidir. Bundan çıkan sonuç şudur ki, alacaklılar arasında eşitlik ilkesi bu tür konkordatoda uygulanmaz ve borçlu bazı alacaklılara daha fazla ödeme yapabilir. Ama bu imtiyazlı anlaşmalar diğer âkidlerden saklanmamalıdır, aksi takdirde sözleşme iyi niyet kurallarına aykırılık nedeniyle hükümsüz sayılabilir. Özel konkordato iflasın ertelenmesine çok benzemektedir. Ancak, borca batık bir şirketin özel konkordato akdetmesi, çok kere, iflasın ertelenmesi yoluna gidilmeden mümkün olamaz. Aksi takdirde yönetim kurulu bilançoyu geç tevdi etmek (borca batıklık bildirimini yapmakta gecikmek) nedeniyle sorumluluk altına girer ve bu durum, özellikle kurtarma çarelerinin etkin olamaması halinde yönetim kurulu üyeleri için nahoş sonuçlar doğurabilir. Şu halde özel konkordato tek başına ancak borca batıklık eşiğinden önce mümkündür; borca batıklık eşiği aşıldığı takdirde mahkemenin müdahalesi zorunlu hale gelir. Böyle bir durumda iflasın ertelenmesi kurumu özel konkordatonun gerçekleştirilmesi için uygun bir zemin teşkil eder. İflasın Ertelenmesini Talep Edebilecek Olanlar (Talep Şartı) (Şekli Şartlardan İlki): 35- İflasın ertelenmesi talebini şirketi idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler, şirket tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı ileri sürebilir. Bu bağlamda TTK m.324 ile İİK m.179 arasında bir uyumsuzluk bulunmaktadır. Zira TTK m.324 e göre iflasın ertelenmesini idare meclisi isteyebildiği halde, İİK m.179 a göre idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler isteyebilmektedir. Normal olarak iflasın ertelenmesini şirket adına yönetim kurulu organ olarak ister. Yönetim kurulunun bu yetkisi başka herhangi bir organın tasdikine tabi değildir. Şirketi temsil ile görevlendirilmiş yönetim kurulu üyelerinin münferiden böyle bir yetkisi (iflasın ertelenmesini isteme yetkisi) bulun- 33

12 Prof. Dr. Selçuk Öztek mamaktadır. Ancak, bu yönetim kurulu üyelerinin imzası iflasın ertelenmesi talebinde yer almalıdır (dışa karşı temsil). Yönetim kurulu üyesi münferit imzasıyla şirketi temsil etmeye yetkili kılınmışsa, çoğunluğun kararına uygun olarak, bu kararın icrası için onun mahkemeye müracaatla iflasın ertelenmesi talebinde bulunması yeterlidir. Ancak, birlikte imza halinde ortaya ilginç sonuçlar çıkabilir. Örneğin iç ilişkide iflasın ertelenmesinin aleyhinde oy kullanmış olan bir yönetim kurulu üyesi, şirketin geçerli olarak temsil edilmesi için, mahkemeye verilecek olan erteleme talebini imzalamak zorunda kalabilir. Eğer imza atmayı reddederse o zaman da yönetim kurulu tarafından usulüne uygun olarak alınmış bir kararın uygulanmasını bloke ettiği için TTK m.336 vd. çerçevesinde sorumlu olur. Münferit imzasıyla şirketi temsile yetkili kılınmış yönetim kurulu üyesi bir yönetim kurulu kararı olmadan, tek başına iflasın ertelenmesi talebinde bulunmuşsa, geçerli olmak için bu talebin yönetim kurulunun çoğunluğu tarafından onaylanması gerekmektedir. Şu halde azınlık yönetim kurulu üyeleri iflasın ertelenmesini talep edemeyeceklerdir. İç ilişkide yönetim kurulu iflasın ertelenmesini isteme kararını çoğunlukla almalıdır. Şu hususu da belirtmek gerekir ki, yönetim kurulunun iflasın ertelenmesini talep etmek hususunda bir yükümlülüğü yoktur; onun borca batıklık nedeniyle şirketin iflasını talep etmesi yeterlidir. Fakat şirket yönetim kurulunun şartların yerine gelmesi halinde şirketin iflasının ertelenmesini talep etmesi uygun olur; aksi takdirde onun iflas açıldıktan sonra bir sorumluluk davasıyla karşı karşıya kalması ihtimali ortaya çıkar (TTK m.336, b.5). Yalnız, belirtelim ki, birçok yazar iflasın ertelenmesinin yönetim kurulu tarafından talep edilmemiş olmasının kanuna aykırılık teşkil etmediği düşüncesindedir. Gerçi şirket lehine olan bir imkanı kullanmamakla yönetim kurulu özen borcuna aykırı davranmış olabilir. Fakat, bu yazarlara göre, yine de şirket alacaklılarının ya da pay sahiplerinin iflasın ertelenmesi talebinde bulunmamış olan yönetim kurulu aleyhine sorumluluk davası açabilmesi mümkün değildir. Zira, iflasın ertelenmesini talep imkanı alacaklılara da tanınmıştır. Şu halde, yönetim kurulunun ihmali halinde alacaklılar da iflasın ertelenmesini talep edebilirler. Böyle bir imkanı kullanmayıp bu talebin yönetim kurulu tarafından ileri sürülmesini beklemek ve talepte bulunulmaması durumunda da özen borcuna aykırılık nedeniyle sorumluluk davası açmak bir çelişki teşkil eder. Pay sahipleri ise iflasın ertelenmesinin talep edilmemesi durumunda doğrudan zarara uğramazlar; onların dolayısıyla zarara uğramaları da söz konusu olamaz, çünkü borca batıklık halinde şirketin malvarlığı zaten büyük ölçüde erimiş olacaktır 16. Bu görüşün zayıf yanları vardır. Bir kere, her ne kadar alacaklılar da iflasın ertelenmesini talep edebilirlerse de, şirketin iç işlerine yabancı oldukları için onların şirketin borca batık durumda olduğunu anlamaları çok güçtür. Öte yandan, pay sahiplerinin hiçbir zarara maruz kalmadıkları yolundaki gerekçe de ikna edici değildir; çünkü, teorik de olsa, iflasın ertelenmesi süresi sonunda şirketin malvarlığı yeniden oluşturulabilir. Ayrıca şu hususa da işaret etmek gerekir ki, şirketin iflasının borca batıklık nedeniyle alacaklılar tarafından istenmesi halinde dahi, alacaklılar iflasın ertelenmesi talebinde bulunmamışlarsa, yönetim kurulu iflasın ertelenmesi talebini alacaklılar tarafından yapılmış iflas talebine ilişkin yargılama sırasında ileri sürebilir. Eğer borca batık şirketin iflasını yönetim kurulu talep etmiş, fakat bu talepte iflasın ertelenmesine yer verilmemişse, iflas talebine ilişkin inceleme sırasında ve bu incelemenin sonuna kadar bizzat alacaklılar iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilecekleri gibi, yönetim kurulu da başlangıçta ileri sürmediği erteleme talebini bu aşamada dermeyan edebilir Acaba aynı gruba dahil- birden fazla şirket aynı dilekçeyle iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilir mi? Yargıtay buna cevaz vermektedir: Davacı anonim şirketler aynı gruba dahil şirketler olmaları nedeniyle aralarında organik bağ bulunduğunu ileri sürerek birlikte dava açmışlar, mahkemece birlikte açılan dava ile iflasın ertelenmesine ilişkin talebin usule aykırı bulunmadığı gerekçesiyle davalar birlikte sonuçlandırılmıştır. Birden fazla kişi tarafından açılan ve birden fazla kişi hakkında açılan davada benzer olaylara ve hukuki 34

13 Bankacılar Dergisi sebeplere dayanılması halinde ihtiyari dava arkadaşlığının söz konusu olup olmadığı yönünden açık bir düzenleme bulunmamaktadır. HUMK nun 45/3 maddesinde davalardan biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte olması halinde davaların birleştirilebileceği kabul edilmiştir. İhtiyari dava arkadaşlığı davaların birleştirilmesi yoluyla da mümkün olduğundan, birbiri ile ilgisi olan davaların benzer sebep kavramı içerisinde değerlendirilerek bağlantının varlığı kabul edilmeli ve bu davalar birlikte görülebilmelidir. Zira bu durum yargılamayı çabuklaştıracağından, yargılama giderini azaltacağından ve çelişkili kararların önüne geçeceğinden usul ekonomisine de uygun düşmektedir. İflasın ertelenmesi talebinde bulunan birden fazla sermaye şirketinin talebi ayrı ayrı değerlendirileceğinden ve erteleme koşullarının talepte bulunan her şirketin kendi mali yapısı içinde gerçekleşip gerçekleşmeyeceği aranacağından talep HUMK nun 43.maddesine uygundur 18. Yargıtay ın şu kararı da aynı yöndedir: Borçlu A A.Ş., B A.Ş. ve C A.Ş.aynı dava dilekçesi ile iflasın ertelenmesi talebinde bulunmuştur. İflasın ertelenmesi talebi erteleme talebinde bulunan her şirketin mali yapısı içinde ayrı ayrı değerlendirileceğinden bu yöndeki bir talep HUMK.nun 43.maddesi uyarınca mümkündür. Bu nedenle alacaklıların erteleme taleplerinin ayrılması gerektiğine ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir 19. Bu konuda çok dikkatli davranmak ve özellikle HUMK m.9, f.2 nin burada uygulanamayacağını gözönüne almak lazımdır. Öte yandan, aynı gruba mensup birden fazla şirketin aynı dilekçeyle yaptığı iflasın ertelenmesi talebi reddedilirse veya kabul edilir ama erteleme başarısız olursa, talep sahibi şirketlerin borca batıklık nedeniyle iflasına karar verilmesi lazım gelecektir. Bu takdirde aynı kararla birden fazla şirketin iflasının açılması gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır; böyle bir sonucun doğmasına engel olunmak isteniyorsa, bu aşamada iflas taleplerinin tefrik edilmesi düşünülebilir Keza şirketin genel kurulu da böyle bir yetkiyle donatılmamıştır. Bu durum, ilk bakışta, şirketler hukukuna hakim ilkelerle bağdaşmamaktadır. Çünkü iflasın ertelenmesi talebi şirket için çok önemli bir konu olup pay sahiplerinin görüşünün alınması vazgeçilmez bir gerek gibi görünmektedir. Ayrıca, iflas dışındaki hallerde şirketin infisahına kural olarak genel kurul karar verir. Yönetim kurulunun iflasın ertelenmesini gereksiz görerek şirketin iflasına karar verilmesini tercih etmesi, genellikle doğal olarak şirketin devamını temenni etmek durumunda olan genel kurulun iradesinin ihlali anlamına gelebilir. Şirketin varlığı ve dolayısıyla tasfiyesi konusunda karar verme yetkisi hiçbir zaman tek başına yönetim kurula ait değildir. Oysa yönetim kurulunun iflasın ertelenmesini talep etmemesi şirketin iflas ederek tasfiye haline girmesi sonucunu doğurur. Fakat unutmamak gerekir ki, yönetim yetkisini genel kurul değil, yönetim kurulu elinde bulundurmaktadır; ayrıca, genel kurul, yönetim kuruluyla aynı sorumluluğa sahip olmadığı gibi, çalışması da yönetim kurulununki kadar süratli değildir. Ancak, genel kurul, toplanarak, yönetim kurulunun mahkemeden şirketin iflasını talep etmesi ve bu taleple birlikte iflasın ertelenmesi talebinde bulunması yolunda bir karar alabilir. Fakat yönetim kurulu buna rağmen iflasın ertelenmesi talebinde bulunmaya mecbur değildir 21. Genel kurulun kararına rağmen yönetim kurulu iflasın ertelenmesini talep etmezse, genel kurul yönetim kurulunu değiştirebilir ve daha önce alınmış kararın yerine getirilmesini bu yolla sağlayabilir. 38- İflas dışındaki tasfiye hallerinde tasfiye memurları da iflasın ertelenmesini isteme yetkisine sahiptirler Buna mukabil denetçilerin (murakıpların) iflasın ertelenmesini isteme yetkisi yoktur.ancak, denetçiler yönetim kurulu toplantılarına katılma ve yönetim kurulu üyelerinin kanuna ve esas sözleşmeye uygun davranıp davranmadıklarını denetleme yetkisine sahip olduklarından, şirketin borca batık durumda olduğu şüphesinin mevcudiyeti halinde, borca 35

14 Prof. Dr. Selçuk Öztek batıklık bilançosu düzenlenmesi görevinin yönetim kurulu tarafından yerine getirilip getirilmediğini denetleyebilirler. Bu görevi yönetim kurulu üyeleri yerine getirmiyorsa, denetçiler borca batıklık şüphesini yönetim kuruluna duyurmalı ve onu borca batıklık bilançosu düzenlemeye davet etmelidirler. Bu bilançodan şirketin borca batık olduğu anlaşılıyorsa, denetçiler yönetim kurulunu uyararak şirketin iflasını istemeleri gerektiğini ve eğer şirketin kurtarılması mümkün ise iflasın ertelenmesini talep edebileceklerini onlara hatırlatmalıdırlar. Buna rağmen yönetim kurulu pasif kalırsa, denetçiler genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırarak (TTK m.355) yönetim kurulunun mahkemeden şirketin iflasını talep etmesi ve iflasın ertelenmesini istemesi yolunda bir genel kurul kararının alınmasını sağlayabilirler. 40- Alacaklılar da iflasın ertelenmesini isteme yetkisine sahip olmakla beraber İsviçre deki istatistikler onların çok ender olarak böyle bir talepte bulunduklarını göstermektedir. Nitekim İsviçre de 1992 ila 1996 yılları arasında 97 adet erteleme kararı yönetim kurulunun talebi üzerine verilmiştir; buna karşılık, sadece 4 erteleme kararı alacaklılar tarafından yapılan talep üzerine verilmiştir. Bu dört karardan üçünün temelinde ise yönetim kurulu ile bir alacaklının müşterek talepleri bulunmaktadır. Bu pasifliğin nedeni, şirketin iç işlerine yabancı olan alacaklıların şirketin borca batık olduğunu anlamalarının çok güç olmasıdır. Alacaklı ancak yıllık bilançodaki zarar kaleminden ve diğer bazı emarelerden şirketin borca batık olduğu şüphesine düşebilir. Bu durumda alacaklı, şirketin iflasını ve iflasın ertelenmesini elinde bir borca batıklık bilançosu olmadan, salt şüpheye dayanarak isteyecektir. Alacaklının talebi üzerine mahkeme, alacaklının şüphesinin yerinde olup olmadığını inceleyecek ve onun şüphesini yerinde görürse bilirkişi aracılığıyla bir borca batıklık bilançosu düzenleterek bu bilançoya göre karar verecektir 23. Alacağı rehinle temin edilmiş alacaklılar da iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilirler. Bu açıdan bakıldığında rehnin tahmin edilen kıymetinin alacağı tamamen karşılamaya yetip yetmemesi önem taşımamaktadır. Uygulamada alacaklılar iflasın açılmasındansa ertelenmesine taraftar olma eğilimindedirler. Fakat eğilimlerinin bu yönde olabilmesi için ödeme güçlüğü içindeki şirkete güvenmeleri gerekmektedir ve çok kere bu güven duygusu kaybolmuştur. Hakim, talep sahibi alacaklının gerçekten alacaklı olup olmadığını incelemek yetkisine sahiptir. Bu da hakimin, talep sahibi alacaklının alacağının itiraza uğramamış veya hayali olmayan bir alacak olduğu hususunda süratle araştırma yapmasını gerektirir. Bu araştırmanın sadece belgeler üzerinde yapılması yeterli olabilecektir. Hakimin bu konudaki takdir ve tahkik yetkisi, en azından, itirazın kesin kaldırılması talebi halinde icra hakiminin haiz olduğu yetkiyle aynı olmalıdır. İflasın ertelenmesini talep edebilmek için alacaklının alacağının muaccel olması gerekmez; alacağın halen mevcut olması yeterlidir 24. Ayrıca, bütün alacaklıların iflasın ertelenmesi talebinde bulunması gerekli değildir; bir tek alacaklının talebi yeterlidir. Acaba tahvil sahipleri İİK m.179 anlamında alacaklı sayılabilir mi? Tahvil sahiplerini ilgilendiren kararlar tahvil sahipleri umumi heyeti tarafından alınır (TTK m.429 vd.). Tahvil sahipleri umumi heyeti, kararlarının icrasını sağlamak üzere bir veya birkaç temsilci tayin eder. Bu temsilci tahvil sahipleri umumi heyetinin iflasın ertelenmesi yönündeki kararını mahkemeye iletebilir. Şu halde münferit tahvil sahibi iflasın ertelenmesini talep etmeye yetkili değildir. Tahvil sahipleri umumi heyetinin iflasın ertelenmesi talebinde bulunma yönündeki kararı azınlıkta kalan tahvil sahiplerini de bağlar. Fakat, biraz önce belirtildiği 36

15 Bankacılar Dergisi üzere, çoğunluk tahvil sahiplerinin iflasın ertelenmesi talebinde bulunmak üzere bir temsilci tayin etmesi şarttır. Eğer iflasın ertelenmesi talebinde bulunma yönünde karar alınmış, fakat böyle bir temsilci tayin edilmemişse, münferit tahvil sahiplerinin tahvil sahipleri umumi heyetinin kararı uyarınca iflasın ertelenmesi için mahkemeye başvurması mümkün olabilmelidir. 41- Acaba şirketin mali durumu hakkında yeterli ölçüde bilgi sahibi olmayan bir alacaklı bu nedenle iflas takibi yapmış ve bu prosedür çerçevesinde depo kararına kadar gelinmişse, bu alacaklıya ya da şirkete artık iflasın ertelenmesi talebinde bulunması yasaklanabilir mi? Bazı yazarlar böyle bir yasaklamayı savunmaktadırlar 25, zira onlara göre İİK m.179 borca batıklığı gerektirdiği halde, semeresiz kalan adi bir takip sadece borç ödemeden aciz haline delalet eder. Bu görüş eleştirilebilir, çünkü hakim borca batıklığı tespit etmeden iflasın ertelenmesine karar veremeyecektir. Öte yandan münferit bir takip borçlu şirketin ödemeden aciz halinde bulunduğu sonucuna varmak için yeterli değildir. Şirketin sadece nakit sıkıntısı içinde olması iflasın ertelenmesi için yeterli değildir. Bu açıdan bakıldığında, basit bir iflas takibi şirketin iflasının ertelenmesine engel teşkil etmemelidir. 42- Ortaklar şirkete karşı ancak genel kurul kar dağıtımına (TTK m.455) karar vermişse alacaklı durumda olabilirler. Bu takdirde ortakların iflasın ertelenmesi talebinde bulunmaya yetkili kılındıkları söylenebilir mi? Bu sorunun olumlu cevaplandırılması, üçüncü kişilere karşı herhangi bir sorumluluk üstlenmedikleri için ortakların şirketin idaresine karışmamalarını öngören ilkeye aykırı olacaktır. Öte yandan, idareci olmayan ortaklar şirketin yönetimine dolaylı olarak, genel kurulda şirket iradesinin oluşumuna katkıda bulunmak suretiyle iştirak ettikleri için, onların durumu şirket alacaklılarının durumuna benzetilemez. Şu halde ortaklar kar alacaklarına dayanarak iflasın ertelenmesini istemek konusunda hiçbir yetkiye sahip değildirler. Ama bir ortak TTK m.455 in dışında kalan bir nedenle şirkete karşı alacaklı ise, o zaman iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilir. 43- Keza hakim de iflasın ertelenmesine resen karar veremez. Böyle bir karar ancak yönetim kurulunun veya bir alacaklının ya da tasfiye memurlarının talebi üzerine verilebilir. Fakat hakim, bilançodan veya ara bilançodan şirketin durumunun düzeltilmesinin mümkün olduğunu görürse, yönetim kurulunun dikkatini böyle bir talepte bulunabileceği hususuna çekebilir. Bu bağlamda şu hususu da belirtmek gerekir ki, teknik anlamda bir iflasın ertelenmesi talebinin mevcut olmadığını gören ve fakat şirketin mali durumunun iyileştirilebileceği kanaatinde olan hakimin, iflas kararının verilmesini geciktirerek ve böylece borçlu şirkete zaman kazandırarak, dolaylı bir şekilde, iflasın ertelenmesi ile güdülen amaca ulaşması mümkün değildir. Çünkü bu takdirde, iflasın ertelenmesi kararı verilmediği için şirket mallarının korunması için gerekli tedbirler alınmamakta ve şirkete bir kayyım tayin edilmemekte; şirket, tamamen denetimsiz bir şekilde, eski yönetim kurulunun elinde bırakılmaktadır. Bu durumun alacaklılar yönünden son derece tehlikeli olduğu uzun uzadıya açıklamaya ihtiyaç göstermeyecek kadar açıktır Devlet de iflasın ertelenmesini isteyemez; ancak, eğer Devlet herhangi bir nedenle şirketten alacaklı ise, her alacaklı gibi iflasın ertelenmesini talep edebilir. 45- İşçiler de, şirketten alacaklı oldukları takdirde onun iflasının ertelenmesini talep e- debilirler. 37

16 Prof. Dr. Selçuk Öztek Bilançonun Mahkemeye Verilmesi (Şekli Şartlardan İkincisi): 46- İflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye sunulması gereken belgelere gelince; burada kanaatimce İİK m.179 u TTK m.324 ile birlikte mütalaa etmek gerekmektedir. Onun için mahkemeye yıl sonu bilançosunun ve borca batıklık bilançosunun ibraz edilmesi lazımdır. Borca batıklık bilançosunda malvarlığı değerlerinin, satış değerleri esas alınarak gösterilmesi gerekmektedir. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi de bu görüştedir: Borçlu şirket iflasın ertelenmesi talebinde bulunduğuna göre öncelikle borca batıklık halinin mevcut olup olmadığı saptanmalıdır. Bu durumda düzenlenecek borca batıklık bilançosunun anonim şirketlerin gerçek mal varlığı değerini yansıtması gerekir. Borca batıklık halinin tespiti için tüm aktiflerin paraya çevirme değerleri yani piyasadaki satış sırasında gerçekleşebilecek fiyattan bilançoya geçirilmelidir. Aktif bu şekilde saptandıktan sonra borca batıklık durumu saptanmalı, şirket borca batık değilse talep reddedilmelidir Borca batıklık bilançosunun şirketin tüm aktiflerini içermesi gerekir: ortaklardan olan alacakların aktifte neden gösterilmediğini açıklamayan, binaların değeri ve amortisman yönünden yeterli açıklık içermeyen bilirkişi raporunun hükme esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır Fiktif kalemler de içeren yıllık bilançoya dayanarak borca batıklığın tespit edilmesi mümkün değildir. Zira, sonuç açıklama bilançosu niteliğinde olan yıllık bilançoda başarı durumu, kar tespiti esastır; böyle bir bilançodan şirketin pasifinin aktifinden fazla olduğu tespit edilemez. Zira bu bilançoda aktiflerin önemli bir kısmı maliyet değerleriyle gösterildiğinden (TTK m.460 ve 461), yıllık bilançoda borca batık görünen bir şirketin, satış fiyatları üzerinden düzenlenen bir bilançoda bütün borçlarını rahatlıkla karşılayabilecek bir malvarlığına sahip olduğu anlaşılabilir. 49- Borca batıklık bilançosu malvarlığını tespit eden bir bilançodur. Bu bilançoda gerek aktif ve gerekse pasif kısımda gerçek değerler esas alınır. Aktif kısımda şirket malvarlığını oluşturan parçalar, pasif kısımda ise şirketin gerçek yükümlülükleri yer alır. Borca batıklık bilançosunda yer alan malvarlığı ve borçlar o sırada piyasada geçerli olan fiyatları esas alınarak bilançoya geçirilir. Sermaye ve yedek akçeler pasifte yer almaz. Şirketin alacakları her bir alacaklının ödeme gücü hakkında yapılacak bir değerlendirmeden sonra, yani ticari defterlerde yazılı miktar üzerinden değil, tahsili muhtemel olan miktar üzerinden aktife yazılır. Borca batıklık bilançosunda şirket malvarlığının satış değerlerinin gerçekçi olarak tespit edilip borçları ödemeye yetişip yetişmeyeceğinin belirlenmesi gerekir 29. Ayrıca pasifin aktiften fazla olduğunu tespit eden borca batıklık bilançosuna ilişkin denetçi raporunun da mahkemeye sunulması lazımdır. Aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere düzenlenen borca batıklık bilançosu anonim şirketin borca batık olup olmadığının tespiti için kullanılabilecek yegane bilançodur. 50- Paraya çevirme değeri, şirketin elde etmeyi amaçladığı değer değil, piyasada satış sırasında gerçekleşebilecek olan fiyattır. Borca batıklık bilançosu düzenlenirken tespit edilecek fiyat, piyasada cari fiyatı bulunan mallar dışındaki aktifler için geniş ölçüde yönetim kurulunun takdirine kalmıştır.özellikle kullanılmış makine, işletme mefruşatı, taşınır ve taşınmaz malların fiyatı çok kere tamamen tahmini olacaktır. Birlikte bir bütün oluşturan ve ancak bu şekilde fonksiyon görebilecek olan malvarlığı parçaları, birbirinden ayrıldıkları takdirde daha aşağı bir fiyata satılacaktır. Onun için malların satış fiyatı tespit edilirken bu husus da dikkate alınmalıdır. 38

17 Bankacılar Dergisi 51- Aktiflerin paraya çevrilme değerleri tespit edilirken, borca batıklık bilançosunun düzenlenişi sırasındaki satış fiyatlarının mı, yoksa uzun süreli bir tasfiye sonundaki satış fiyatlarının mı tahmin edileceği sorusu ortaya çıkmaktadır. Doktrinde aktiflerin borca batıklık bilançosunun düzenlenmesi sırasındaki değerlerinin esas alınması gerektiği ifade edilmektedir 30. Bu normaldir, çünkü şirketin borca batık olup olmadığı, bilançonun düzenlendiği tarihte işletmenin içinde bulunduğu duruma göre belirlenecektir. 52- Borca batıklık bilançosunda, yıllık bilançoda ayrılan gizli yedek akçeler mutlaka çözülmelidir. Borca batıklık bilançosunda, tek başına satılma imkanı bulunmayan gayrı maddi malvarlığı değerleri yer almaz. Örneğin işletme değerinin aktifleştirilmesi mümkün değildir. Borca batıklık bilançosunda yer alacak pasifler ise şirketin gerçek borçlarıdır. Bu borçların muaccel olup olmaması önemli değildir İflasın ertelenmesi talebiyle birlikte yönetim kurulu kararı, bu karara dayanarak iflasın ertelenmesi talebinde bulunanların şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındıklarını tevsik eden yönetim kurulu kararı ve imza sirküleri de mahkemeye sunulmalıdır. Şirketin ticaret sicili dosyasının tasdikli bir fotokopisini sunmak mümkün olmazsa, mahkemeden bu dosyanın ticaret sicilinden celbi istenmelidir. Keza şirketten alacaklı olanların bir listesinin de, adresleriyle birlikte, borca batıklık bilançosu ekinde mahkemeye ibraz edilmesi yerinde olacaktır; böylece mahkeme bu alacaklıların tamamını veya bir kısmını duruşmada dinlemek imkanına sahip olacaktır. Borca Batıklık Bildirimi (Beyanı)(Şekli Şartlardan Üçüncüsü): 54- TTK m.324 yönetim kurulunun şirketin borca batıklık durumunu mahkemeye bildirme mecburiyetinden bahsetmektedir. İİK m.179 da ise şirketin borçlarının aktifinden fazla olduğu beyan ve mahkemece tespit edilirse denmektedir. Görüleceği üzere her iki madde de borca batıklık bildirimi olarak adlandırılan bildirimin iflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye sunulmasını aramaktadır. İİK m.345a, borca batıklık bildiriminin mahkemeye yapılmamış olmasını suç olarak nitelendirmektedir. Onun için borca batıklığın tespiti üzerine bildirimde bulunmak yönetim kurulu için bir zorunluluktur. Yönetim kurulu, şirketin kısa sürede sıhhate kavuşmasının mümkün olduğunu düşündüğü durumlarda dahi, borca batıklık beyanında bulunmaya mecburdur 32. Borca batıklık durumu mahkemeye bildirilmeden şirketin feshine karar verilerek TTK hükümlerine göre tasfiye edilmesi sağlanamaz 33. Normal olarak borca batıklık bildirimi ile birlikte şirketin iflasının da talep edilmesi gerekir. Fakat gerek TTK m.324 de ve gerekse İİK m.179 da sadece bildirimde bulunma zorunluluğundan söz edilmiş, bu bildirimle birlikte iflasın talep edilmesi şart kılınmamıştır 34. Ancak, İİK m.345a, İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, kasden veya ihmal ile 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse demektedir. Bu hüküm, borca batıklık bildirimi ile birlikte borca batık durumdaki şirketin iflasının da istenmesinin zorunlu olduğunu göstermektedir. Fakat, her şeye rağmen, yetkili kişiler mahkemeye sadece borca batıklık bildiriminde bulunmuş, şirketin iflasını talep etmemişlerse, mahkeme yine de şirketin iflasına karar verebilecektir 35. Bazı yazarlar, şirket mahkemeden sadece iflasının ertelenmesini istemiş, borca batıklık bildiriminde bulunmamışsa, iflasın ertelenmesi talebinin örtülü olarak borca batıklık bildirimini de kapsadığını kabul etmektedirler 36. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi de aynı görüştedir: Erteleme talebi TTK nun 324/2 maddesine göre borca batıklık bildirimi anlamındadır 37. Kanaatimce bu görüş, ancak, iflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye bir borca batıklık bilançosu da verilmişse yahut da iflasın ertelenmesi dilekçesinden şirketin borca batık durumda olduğu net bir şekilde anlaşılabiliyorsa, kabul edilebilir. Gerçi bu ihtimalde dahi 39

18 Prof. Dr. Selçuk Öztek iflasın ertelenmesi için gerekli şekil şartlarından birisi (borca batıklık bildirimi) yerine gelmemiş olmaktadır. Böyle olmakla birlikte, hakim, sırf bu nedenle talebin esasına girmeyi reddetmekle yetinemez; hakim artık borca batıklık durumuna vakıf olmuştur ve bu durumun teyit edilmesi halinde, iflasın ertelenmesine karar vermeyi uygun görmezse, iflasın açılmasına karar vermelidir 38. Bu konuyla bağlantılı olarak belirtmek gerekir ki, Yargıtay a göre, İflas davalarında karar verilmeden önce davadan feragat mümkün ise de iflasın ertelenmesi talebinin içinde mahkemeye yapılacak zorunlu bildirim bulunduğundan erteleme talebinden feragat edilse bile şirket borca batık durumda ise iflasına karar verilmelidir 39. Yargıtay ın bu görüşü, İsviçre de hakim olan ve borca batıklık bildiriminin kural olarak geri alınamayacağını kabul eden görüşe 40 uygun ise de, Zürih İstinaf Mahkemesinin ayrı görüşte olduğunu, borca batıklık bildiriminin iflasın açılmasına kadar geri alınabileceğini, çünkü hakimin iflasa karar verebilmesi için ya bir alacaklının iflas talebinin ya da şirketin borca batıklık bildiriminin bulunması gerektiğini kabul ettiğini 41 belirtmek lazımdır. 55- İflasın ertelenmesi talebine başka doğrulayıcı belgeler de eklenebilir. Bunlar: ü- çüncü kişilerin finansal taahhütler içeren beyanları (alacaktan kısmen veya tamamen vazgeçme ya da bir ödünç sözleşmesi akdetme gibi); kayyım veya harici danışman olarak atanacak kimselere ilişkin öneriler; başlıca alacaklıların iflasın ertelenmesi talebi konusundaki tavırları; son hesap yıllarına ilişkin hesaplar; mevcut siparişlerin dökümü; iyileştirme projesinin başarı şansının bağımsız bir denetim kuruluşu tarafından tahlili gibi konulara ilişkin belgeler olabilir Masrafların Ödenmesi (Şekli Şartlardan Dördüncüsü): 56- Masraflar bakımından durumun ne olduğuna gelince; gerek TTK m.324 de ve gerekse İİK m.179 vd.da bir hüküm bulunmamasına rağmen, doktrinde, mahkemenin iflasın ertelenmesi kararının verilmesini, iflasın ertelenmesi üzerine alınacak tedbirlerin uygulanması için gerekli olan masrafların, iflasın ertelenmesi kararının ilanı masraflarının ve kayyıma verilecek ücret avansının, iflasın ertelenmesini talep eden alacaklı veya yönetim kurulu tarafından mahkeme veznesine depo edilmesine bağlayabileceği kabul edilmektedir 43. Bütün bu masrafların peşin olarak yatırılması için erteleme talebinde bulunan kişiye kesin bir süre tanınmalı ve bu süre içinde masraflar yatırılmazsa iflasın ertelenmesi talebi reddedilerek diğer şartlar ve özellikle borca batıklık şartı yerine gelmiş ise- şirketin iflasına karar verilmelidir. Şu hususa da işaret etmek gerekir ki, doğrudan iflas yolunda uygulanacak usulü gösteren İİK m.181, İİK m.160 a yollama yaptığı için, bu maddede öngörülen masraf avansının da kıyasen iflasın ertelenmesi kararında da uygulanabileceği kabul edilmelidir. 57- Bütün bu masrafları karşılamak bakımından iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirket adli yardımdan yararlanabilir mi? Türk hukukunda adli yardımdan sadece gerçek kişiler yararlanabileceği için bunun mümkün olmadığı söylenebilir. Kaldı ki, iflasın ertelenmesi talebine ilişkin masrafları depo edemeyecek durumda olan bir şirketin kurtarılmasının mümkün olabilip olamayacağı da ciddi şekilde sorulabilir. Ancak, belki, çok geçici bir nakit sıkıntısı söz konusu ise, bu durum iflasın ertelenmesinin aleyhinde bir faktör olarak görülmez. İyileştirme Projesinin Mahkemeye Verilmesi (Şekli Şartlardan Beşincisi): 58- İflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye tevdi edilmesi gereken bir diğer belge de iyileştirme projesi dir. Şirket böyle bir projeyi mahkemeye vermediği takdirde, iflasın ertelenmesi talebi kural olarak reddedilir. Bu proje, öngörülen kurtarma tedbirlerini ve borca batıklığı ortadan kaldırmak için gerekli olan süreyi içermelidir. İyileştirme projesi,

19 Bankacılar Dergisi gerektiğinde, işletmenin durumun iyileştirilmesini ümit ettiren dış faktörlere de yer vermelidir. Özellikle, kurtarma tedbirleri bir sonuç verinceye kadar, kısa vadede kaçınılmaz olan zararların aşılmasına imkan veren finansman kaynakları projede tanımlanmalıdır. Ayrıca, iyileştirme projesi iflasın ertelenmesi talebinin gerekçelerini etraflı ve titiz bir şekilde yansıtmalıdır; böylece alacaklıları borçlu şirketin keyfi atılımlarına karşı korumak mümkün olur. 59- Kurtarma olasılığını değerlendirmek için hakim esas itibarıyla iyileştirme projesine dayanacaktır; onun için bu projenin şirketin durumu hakkında mümkün olduğu kadar net ve geniş bilgi içermesi lazımdır. Gerçi hakim en başta şirketin aktiflerinin muhafazasını sağlamakla yükümlüdür, fakat bu görev onun kurtarma şekli ve sanatına vakıf olmasını gerektirmez. İşletmenin kurtarılmasına ilişkin planın icra edilmesi ve tasarlanması ona ait değildir. Hakimin rolü, sadece, önerilen iyileştirme projesinin mantıken sürekli ve dayanıklı bir iyileşmeyi sağlayıp sağlayamayacağının ve alacaklıların iflasın derhal açılması halindekine oranla daha elverişsiz bir duruma düşüp düşmeyeceklerinin incelenmesiyle sınırlıdır. Hakim iyileştirme tedbirlerini belirleyemez; o sadece önerilen tedbirlerin uygun olup olmadıklarını ve şirketi başarılı ve devamlı bir iyileştirmeye götürebilip götüremeyeceklerini araştırır 44. Bu tedbirler hakime elverişsiz veya alacaklıların menfaatlerine zarar verici görünürse, hakim önerilen iyileştirme tedbirlerini değiştiremez ve yerlerine başka tedbirler koyamaz; yapabileceği tek şey iflasın ertelenmesini reddetmekten ibarettir. Hakim iyileştirme projesindeki verileri tahkik edebilmek için ilgilileri de dinleyebilir. 60- İyileştirme projesinde, özellikle, iflasın ertelenmesi süresi içinde yeterli nakde sahip olunacağının garantisini oluşturan tedbirler yer almalı ve hakim en başta bu konuda ikna edilmelidir. Şirketin tasarruf edebileceği nakit onun şu veya bu siparişi yerine getirmek için gerekli süreye uygun olmalıdır. 61- İyileştirme projesi öte yandan işletmenin faaliyetinin uzun vadede devam edeceğini muhtemel gösteren ipucu ve göstergelere de yer vermelidir; projenin bu bölümünde çok çeşitli unsurlar yer alabilir 45. Bu bağlamda, kararlaştırılan iyileştirme tedbirlerini ve rıza gösterilen çabaların gerçekliğini ispat etmeye hukuken elverişli belgelerin iyileştirme projesine eklenmesi lazımdır 46. Çetrefil hallerde tam bir iyileştirme projesinin düzenlenmesi borca batıklık bildiriminin gerektirdiği ivedilik nedeniyle mümkün olamayabilir. Bu zorluğun, iyileştirme projesinin hazırlanmasına imkan verecek kısa bir erteleme süresinin verilmesi suretiyle aşılabilmesi mümkün olabilir. İyileştirme projesinin duruşmada ibraz edilmesi İsviçre de mümkündür ve zaten İsviçre uygulamasında iyileştirme projelerinin genellikle hep duruşmada verildiği anlaşılmaktadır Eğer iyileştirme projesi pay sahiplerinin veya şirket alacaklılarının bazı tavizler vermelerini öngörüyorsa, hakimin bu tavizlerin gerçekleşebilmesinin muhtemel görünüp görünmediğini incelemesi lazımdır. Bu bağlamda pay sahiplerinin veya alacaklıların iflasın ertelenmesine karar verildikten sonra geri dönemeyecekleri, hukuki yönden bağlayıcı gerçek taahhütler söz konusu olmalıdır. İflasın Ertelenmesinin Maddi (Esasa İlişkin) Şartları: 63- İflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketin bu talebinin kabul edilebilmesi için onun borca batık olması ve kurtarılmasının mümkün olması (şirketin durumunun iyileştirilmesi ümidi) lazımdır. Yargıtay da bu konuda herhangi bir tereddüt duymamaktadır: İflasın ertelenebilmesi için anonim şirketin borca batık durumda olması, mali durumunun iyileştiril- 41

20 Prof. Dr. Selçuk Öztek mesi ümidinin bulunması ve fevkalade mühletten faydalanmamış olması gerekir Bu nedenle mahkeme öncelikle erteleme talep eden şirketin borca batık durumda olup olmadığını tespit etmeli, borca batık durumda ise mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün bulunup bulunmadığını incelemelidir Bunlara bir de alacaklıların haklarının korunması şartını ekleyebiliriz. Borca Batıklık (Maddi Şartlardan İlki): 64- Borca batıklık ya da İsviçre kanununun ifadesiyle aşırı borçlanma, şirketin aktiflerinin değeri ile şirket borçlarının toplamının karşılaştırılması sonucunda anlaşılır. Eğer bu karşılaştırma sonucunda şirketin borçları lehine bir bakiye kalıyorsa, o şirket borca batık (aşırı borçlanmış) demektir. Böylece kanun koyucu likidite noksanını İİK m.179 vd. hükümlerinin dışında tutmuştur. Yargıtay ın şu kararı bu hususu teyit etmektedir: Anonim şirketin borca batıklık nedeniyle iflasına karar verilebilmesi için öncelikle borca batık durumda olduğunun saptanması gerekir. Erteleme talebi üzerine alınan bilirkişi raporunda şirketin borca batık durumda olmadığı, ancak likidite sıkıntısı yaşadığı belirtilmiştir. Bu durumda mahkemece kayyımın ertelemenin devamında yarar bulunmadığına ilişkin raporu üzerine mahkemece anonim şirketin borca batık durumda olup olmadığı konusunda bilirkişi kurulundan rapor alınarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir İİK m.179 vd.hükümlerinin sağlamak istediği başlıca amaç, şirket öz varlığını tamamen yitirdiği için, alacaklıları korumaktır. Kanun koyucuya göre şirketin borca batıklığı, alacaklılar için borç ödemeden aciz haline oranla daha tehlikelidir. Zira borca batıklık halinde, şirket aktifinin tamamen paraya çevrilmesi durumunda dahi alacaklılar alacaklarını tam olarak alamayacaklardır. Borç ödemeden aciz hali ise, en azından teorik olarak ve borca batıklık durumu yoksa, alacaklıların alacaklarının tamamının ödenmesine imkan verecek bir paraya çevirmeye götürebilir. Demek ki, borca batıklık, kanun koyucunun İİK m.179 vd. çerçevesinde en başta gelen endişesidir. Bu açıdan bakıldığında, borca batıklığın, borç ödemeden aciz eşliğinde tezahür edip etmemesi bir önem taşımamaktadır. Zira kanun koyucu, aktif noksanı ile likidite noksanını birbirinden ayırmıştır. 66- İflasın ertelenmesine imkan verebilmek için borca batıklığın, düzelme olasılığı göstermesi lazımdır. Borçlunun devamlı nakit noksanı sebebiyle muaccel borçlarının önemli bir kısmını ödemek iktidarında olmadığı aşikar olan hallerde, yani ödemelerin tatili 50 durumunda, bu olasılık mevcut değildir ve iflas kaçınılmazdır 51. Borç ödemeden aciz hali ile borca batıklık iki farklı hastalıktır ve dolayısıyla farklı tedavi şekilleri ve tedbirler gerektirirler. İflasın ertelenmesi bakımından önemli olan, borca batıklığın muhtemel bir iyileştirmeyi imkansız kılacak kadar vahim olmamasıdır 52. İyileştirmenin Mümkün Olması (Maddi Şartlardan İkincisi): 67- Bu şartın nasıl tanımlanacağı belli değildir ve belki bir tanım yapılması mümkün de değildir. İsviçre de, Kanunda bir iyileştirmenin sadece mümkün olmasının arandığından bahisle, iyileştirmenin mümkün olmadığının önceden söylenemeyeceği her durumda iflasın ertelenmesinin kabul edilebileceği ifade edilmektedir 53. Fakat bu görüş doktrinde eleştirilmiş ve iflasın son derece ağır sonuçları nedeniyle ve şirket aktifleri muhafaza edilip kısa vadede yeterli olacak bir likidite sağlandığı takdirde alacaklıların korunması garanti edilmiş olacağından, sınırlı bir süre için bir gözlem ertelemesi vermek bakımından esnek davranılmasına