Muratpaşa/ ANTAL YA. Vekili Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun günlü

Transkript

1 T.C,"'-DAN i Ş TA Y Esas No : 2018/2212 Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını isteyen : Mehmet KAYA Soğuksu Mah. Toroslar Cad. No:51 Koza Apt. D:2. Muratpaşa/ ANTAL YA Vekili istemin Özeti Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun günlü kararı ile kabul Başkanlıklarına edilen ve tarihli ve 2018/4 duyuru numarası ile tüm Baro gönderilen, tarihinde Türkiye Barolar Birliği web sayfasında ilan edilip, tüm avukatlara da SMS ile duyurularak yürürlüğe girdiği belirtilen Türkiye Barolar Birliği Uzlaşma maddeleri Sağlama ile 1136 yayınlanan Kanunu'nun düzenlenmeyen, yolu yöntemlerinin ve ilişkin Yönergesi'nin 35/A maddesi tamamen Avukat" adıyla yeni bir alternatif çözüm çerçevesinde Uygulanmasına sayılı Avukatlık yönetmelikte "Kolaylaştırıcı alternatif Yönetmeliği'nin davalı uyuşmazlık buna ilişkin ancak yasa ile getirilebileceğinden 4,13,14,17,19,20. ve bu madde idarenin uyarınca kendi yarattığı çözüm kurumu ihdas edildiği, düzenlemelerin hukuk devleti ilkesi sebep, konu, amaç, şekil, yetki unsurları yönünden hukuka aykırı olan Yönergenin bu maddelerinin iptallerir-. bu maddelerinin iptali ile tüm Yönerge temelsiz kalacağından dolayı Yönergenin tümden usul ve yasaya açıkça aykırı olması nedeniyle iptali ve yürütmesinin durdurulması istemidir. Savunmanın Özeti : Avukatlık mesleğinin niteliği gereği, avukatların meslek örgütü olan barolara ve Türkiye Barolar Birliği'ne özerk görevler yüklendiği, Avukatlık Kanunu bir bütün olarak incelendiğinde, sadece düzenlemesi yönetmeliğe bırakılan hususlar için değil, bir külolarak avukatlık mesleğinin icrası kapsamında Kanunun uygulanabilmesi için gerekli görülen hususlarda idari tasarruf yetkisinin bulunduğu ve bu görev ve yetki kapsamında Birliğin sınırlar içinde düzenleme yaptığı, Avukatlık Kanun'unun 35/A maddesinin 2001 yılından beri yürürlükte olduğu, uzlaşma kurumuna işlerlik kazandırmak için tarih ve sayılı Resmi Gazete'de Türkiye yürürlüğe girdiği, Avukatlık uzlaşma sağlama vazgeçilebileceği, yer almakta kolaylaştırcı Barolar Yönetmeliği'nin Kanunu 35/A madde sürecinin yöneticisinin sürecinin tamamen arabuluculuktan iken, arabuluculuk avukatın Birliği Uzlaşma Sağlama ihtiyari olduğu, sürecin avukatlar istenilen olduğu, noktasında farkının ise, 35/A uygulamasında avukat asli unsur olarak kurumunun ise, Türkiye Barolar avukatsız da işleyebilecek bir süreç olduğu, Birliği Uzlaşma S~c.ğl.amaYönetmeliği'nin maddesinde belirtilen danışman niteliğinde hazır bulundurula~,~~:ftat { ifade ettiği, tamamen tarafların yayımlanarak istek ve iradesi ile '~<ili' Sjf~e vhasına :1}\ " 1/7~:'W ve t: ' ~ <j>.' ~,'~ kayıtlı avukatı riıa.,;ı"etkisi bulunan ı '..ı' " ' ft; 14/c "if<i' ı.<1ıi ;;<' 'ej. ';>;.~. 'if '\,". " "',, ~tc".vii'hı~:,';ır :.1' -~.'b~:;",""n'_~;i.';>p.'''''''''~ UY AP Bilişim Sistemindeki bu dokümana GA+ 2rCW - FyOwDsR - TX9Gp/E - wlwtgm = ile erişebilirsiniz.

2 1 ~DANIŞTAY Esas No : 2018/2212 görevlendiriimiş iken, taraflardan birinin irade ve isteği ile süreç dışına çıkartılabilecek kolaylaştırıcı avukat uygulamasının, gerek Yönetmeliğin 14/c maddesi uyarınca taraflar arasında danışman niteliği, gerekse Yönergenin anılan maddeleri uyarınca kendisine verilen görev ve yasaklar kapsamında Kanunun 35/A maddesi olmak üzere avukatlık mevzuatına uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. Düşüncesi : Dava konusu Yönerge ile Türkiye Barolar Birliği Uzlaşma Sağlama Yönetmeliği'nin 14/c maddesinde belirtilen danışman niteliğinde hazır bulundurulan baro levhasına kayıtlı avukatı nitelendiren kolaylaştırıcı avukat tanımına ve kolaylaştırıcı avukat görevlendirilmesi, kütüğü, kolaylaştırıcı avukatın ücretine ilişkin düzenlenmelere yer verilmiş olup, her ne kadar dava konusu Yönergede uzlaşma sağlama görüşmelerini kolaylaştırmak amacıyla tarafların kendi ortak iradeleri ile Baro levhasına kayıtlı avukatlardan kolaylaştırıcı avukat belirleyebilecekleri, bu suretle kolaylaştırıcı avukatı n tarafların iradesi ile uzlaşma sürecine dahilolacağı ve ihtiyari nitelikte olduğu belirtilmekte ise de, Yönetmelikte düzenlenen danışman tanımı dışında Yönerge ile, yeni bir kurum ihdas edildiği görülmekle, öncelikle Yönetmelik ile çerçevesi çizilmesi gerektiği anlaşılan hususların Yönerge ile düzenlenmesine olanak bulunmadığından istemin kabulü ile dava konusu Yönergenin yürütmesinin durdurulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MiLLETi ADıNA Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü: Dava; Türkiye Barolar Birliği Uzlaşma Sağlama Yönetmeliği'nin Uygulanmasına ilişkin Yönergesi'nin 4,13,14,17,19,20. maddeleri ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35/A maddesi ve bu madde uyarınca yayınlanan yönetmelikte düzenlenmeyen, tamamen davalı idarenin kendi yarattığı "Kolaylaştırıcı Avukat" adıyla yeni bir alternatif uyuşmazlık çözüm kurumu ihdas edildiği, alternatif çözüm yolu yöntemlerinin ve buna ilişkin düzenlemelerin hukuk devleti ilkesi çerçevesinde ancak yasa ile getirilebileceğinden sebep, konu, amaç, şekil, yetki unsurları yönünden hukuka aykırı olan Yönergenin bu maddelerinin iptalleri',bu maddelerinin iptali ile tüm Yönerge temelsiz kalacağından dolayı Yönergenin tümden usul ve yasaya açıkça aykırı olması nedeniyle iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8. maddesinde, yürütme yetkisinin Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı vurgulanmış; 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği hususuna yer verildikten sonra; 12~. '91adI9~sinde, Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi gör~' ~fa~i~pı'~1 iigilendiren kanunların 2/7 (!~::~~'~i;' UY AP Bilişim Sistemindeki bu dökümana - Fyö\i;.cis~;i~~,. ~}ı..~tt; ~/'::ı.; v:g'g". P"/E- wiwtgm ='1.:... i e eıışebılırsınız.

3 -r;.: DANıŞTAY Esas No: 2018/2212 ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan, Anayasa'nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları, "belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleridir." şeklinde tanımlanmıştır sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Uzlaşma sağlama" başlıklı 35/A maddesinde; "Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı icra ve iflas Kanunu'nun 38 inci maddesi anlamında ilarn niteliğindedir" düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Kanunun "Yönetmelik" başlığını taşıyan 182. maddesinde ise; "Bu Kanunda düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılan hususlar ile kanunun uygulanabilmesi için yönetmelikte yer alması gereken diğer konuları kapsayan yönetmelikler Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından hazırlanarak Adalet Bakanlığına gönderilir. Yönetmelikler Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde karar verilmediği veya onaylandığı takdirde kesinleşerek yürürlüğe girer..." hükmüne yer verilmek suretiyle hangi hususlarda Yönetmelik çıkarılması gerektiği ortaya konmuştur tarih ve sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Uzlaşma Sağlama Yönetmeliği'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Yönetmelik; taraflar arasında ortaya çıkacak uyuşmazlıkları 19/3/1969 tarihli ve '1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35/A maddesi hükmüne göre uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden olan uzlaşma yöntemiyle kısa sürede ve en az masrafla çözmek için uygulanacak usul ve esasları belirlemek üzere düzenlenmiştir." düzenlemesine; "Uzlaşma görüşmeleri" başlıklı 14. maddesinde ise, "(1) Uzlaşma görüşmelerinde aşağıdaki esaslar uygulanır: a) Taraflarca kararlaştırılan yer ve zamanda görüşmelere başlanır. b) Görüşmelerde uzlaşma daveti yapan taraf toplantı tutanağını tutmak üzere personel bulundurabilir. UY AP Bilişim Sistemindeki bu dökümana Iıttp:llvatandas.uyap.gov.tr adresinden GA+ 2rCW - FyO 3/7.' :.;~.;;J..X.9Gp/E- wiwtgm = ile erişebilirsiniz.

4 '.DANIŞTAY Esas No: 2018/2212 c) Tarafların personel (serbest görüşmelerde uygun bulması muhasebeci hazır halinde, uzlaşma mali müşavir, bulundurulabilir. Bu konusuyla mühendis kişiler ilgili ve benzeri) ancak, olarak teknik veya danışmanlar sorulan sorular hakkında açıklama yapabilirler.;." düzenlemesine yer verilmiştir. Dava konusu Türkiye Barolar Birliği Uzlaşma Sağlama Yönetmeliği'nin ilişkin Yönergesi'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönerge, Uygulanmasına 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35/A ve 182. maddelerine dayanılarak çıkarılan Türkiye Barolar Birliği Uzlaşma Sağlama Yönetmeliği'nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla düzenlenmiştir. Bu Yönergenin hükümleri ancak tarafların rıza göstermeleri şartıyla uygulanır. Yönergenin amacı, 1136 sayılı Kanunun 35/A maddesinin uygulanmasını, tarafların ortak iradesi şartıyla uzlaşma sağlama sürecini kolaylaştırmaktan ibarettir. Yönergenin hiçbir hükmü, 1136 sayılı Kanunun 35/A maddesine aykırı şekilde yorumlanamaz." "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (c) bendinde, "Kolaylaştırıcı düzenlemesi yer almış, Avukat: faaliyetindeki müzakere aşamasını kolaylaştırmak amacıyla Yönetmeliğin Uzlaşma sağlama 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki danışman niteliğinde hazır bulundurulan Baro Levhasına kayıtlı avukatı" ifade edeceği belirtilmiştir. Aynı Yönergenin "Uzlaşma görüşmeleri" başlıklı 14. maddesinde, "Uzlaşma görüşmelerinde aşağıdaki esaslar uygulanır: a) Taraflarca kararlaştırılan yer, tarih ve saatte görüşmelere başlanır ve başlandığına ilişkin tutanak düzenlenir. b) Taraflar, uzlaşma sağlama görüşmelerini iradeleri ile Baro levhasına kayıtlı avukatlardan mümkün olmaması halinde ilgili yer Barosundan kolaylaştırmak kolaylaştırıcı amacıyla kendileri ortak avukat belirleyebilirler bunun görüşme sırasında hazır bulunmak üzere kolaylaştırıcı avukat talep edebilirler. c) Barolarca istekli avukatlar arasından Baro sicili sırası esas alınarak kolaylaştırıcı avukat kütüğü oluşturulur. istem halinde sıra ile görevlendirme avukatların isimleri, yapılır. Bu kütükte yazılı olan Baro ve Türkiye Barolar Birliği (TBB) sicilieri baro internet sitelerinin avukatlara mahsus kısmında ilan edilir. ç) Görüşmelerde uzlaşma daveti yapan taraf toplantı tutanağını tutmak üzere personel bulundurabilir. d) Tarafların uygun bulması halinde, uzlaşma konusuyla ilgili olarak teknik personel (serbest muhasebeci mali müşavir, mühendis ve benzeri) veya danışmanlar görüşmelerde hazır bulundurulabilir. Bu kişiler ancak, sorulan sorular hakkında açıklama yapabilirler..." düzenlemesine yer verilmiş, Yönergenin Türkiye Barolar BirJiği ve Baroların Yükümlülükleri ve K~ıayıaştı~ı~ı A~uka~." b~şllkll Altıncı Böıümün?~I~ i~e/.'",,~ fir~ından kolaylaştırıcı.avukat gorevlendırılmesı ve ucretı, kolaylaştırıcı avukat ~ütpğü<li!'fh9il~dü~~lemeıere yer verilmiştir. \.,::~::\~~,,~r 4/7 {~{'jf:;:.<." 'Jı:,':~..!. UYAP Bilişim Sistemindeki bu dokümana '",< GA+ 2rCW - FyOwDsR - TX9Gp/E - wiwtgm -- i'i isebilirsi e erışe i ırsınız.

5 -DANıŞTAY Esas No : 2018/2212 Kamu kurumu niteliğindeki bir meslek kuruluşu olan Türkiye Barolar Birliği'nin, yasa ile kendisine verilen düzenleyici işlem yapma yetkisini, yine yasa ile belirlenen sınırlar çerçevesinde düzenleyici işlemlerin tabi olduğu kurallara uygun olarak kullanması gerekmektedir. Yasa koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını, yürütmeye, bir başka ifadeyle idarelere bırakır. Bu asli düzenleme yetkisinin yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur. Ancak, idarelerin düzenleyici yetkisi yasama organının işlem yapma çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, Kanun, Tüzük gibi üst hukuk normları na aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir. Yönetmeliklerin sebep unsurunu yasa veya tüzükler oluşturur. Yasaların düzenlemediği bir alanda yönetmelik çıkarılması olanaksızdır sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Uzlaşma sağlama" başlıklı 35/A maddesi ve Türkiye Barolar Birliği Uzlaşma Sağlama Yönetmeliği'ne dayanılarak çıkarılan dava konusu Yönerge bir bütün olarak incelendiğinde, Türkiye Barolar Birliği Uzlaşma Sağlama Yönetmeliği'nin 14/c maddesi ile tarafların uygun bulması halinde, uzlaşma konusuyla ilgili olarak teknik personel veya danışmanların görüşmelerde hazır bulundurulabileceği düzenlemesi kapsamında Yönergede, uzlaşma sağlama faaliyetindeki müzakere aşamasını kolaylaştırmak amacıyla Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki danışman niteliğinde hazır bulundurulan Baro Levhasına kayıtlı avukatı ifade eden kolaylaştırıcı avukat tanımına yer verildiği, Yönergenin 14. maddesinde, uzlaşma sağlama görüşmelerini kolaylaştırmak amacıyla tarafların kendi ortak iradeleri ile Baro levhasına kayıtlı avukatlardan kolaylaştırıcı avukat belirleyebilecekleri ve Barolar tarafından kolaylaştırıcı avukat kütüğü oluşturulacağına ilişkin düzenlemeye yer verildiği, Yönergenin 17 ve devamı maddelerinde ise, kolaylaştırıcı avukat kütüğü ve bu kütüğe kayıt olmak için gerekli niteliklerin belirlendiği, kolaylaştırıcı avukatın görevlendirilme şekli ile kolaylaştırıcı avukat için taraflarca baroya ödenecek ücretin Türkiye Barolar Birliği'nce belirleneceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiği, bu suretle Yasada yer almayan kolaylaştırıcı avukat tanımına Yönetmelikte belirtilen danışman ifadesinden yola çıkarak yer verildiği ve dava konusu Yönerge ile kolaylaştırıcı avukata ilişkin ayrıntılı düzenleme yapılarak yeni bir kurum ihdas edildiği anlaşılmakta olup; Yasada düzenlenmeyen bir alanda, Yönerge ile düzenleme yapılmasında üst hukuk normuna uyarlık olmadığından, konuya ilişkin münhasır yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır. Normlar hiyerarşisinde anayasal ve, yasal düzenlemelerden sonra gelen idari düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Dolayısıyla, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir düzenleme yetkisine.. sahip. olan idarenin, Anayasa'da öngörülen ayrı k durumlar dışında, yasalarla düzen.ı.~hı ~rflt~. -"~a, düzenleme yapmak suretiyle kural koyması mümkün değildir. lll,' i\. tr: 1i;t.". "'.l II 1'" ~~ ı;\?. ~ 1.. J' -; ~j~; 5l' fı 'i. 'il!.....~ '%..,..." i {J 'A" 5/7 '?"~'i~e.;'.~ '~.(~~;... UYAP Bilişim Sistemindeki bu dokümana GA+ 2rCW - FyOvıı15sR'~ TX9Gp/E - wlwtgm = ile erişebilirsiniz.

6 F i C DANıŞTAY. Esas No: 2018/2212 Bu durumda, yasal dayanağı olmayan dava konusu yönerge de hukuka uyarlık bulunmamaktadır..açıklanan nedenlerle; 1- Türkiye Barolar Birliği Uzlaşma Sağlama Yönetmeliği'nin Uygulanmasına ilişkin Yönergesi'nin 2577 sayılı Kanunun 27. maddesinde belirtilen koşullar gerçekleştiği anlaşıldığından yürütülmesinin durdurulması istemin kabulüne, 2- Kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde Danıştay idari Dava Daireleri Kuruluna itiraz yolu açık olmak üzere, 11/10/2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. Başkan Yüksel ÖZTÜRK (X) Üye Üye Ahm ahya Yücel. ~~~',) BULMUŞ rtjye Dııj~~!or'1J ~ 6/7 UYAP Bilişim Sistemindeki bu dökümana GA+ 2rCW - FyOwDsR - TX9Gp/E - wlwtgm -'.... ~ - ıle erışebılırsınız.

7 .- DANıŞTAY Esas No : 2018/2212,, KARŞI OY : (X)- Dava; Türkiye Barolar Birliği Uzlaşma Sağlama Yönetmeliği'nin Uygulanmasına ilişkin Yönergesi'nin 4,13,14,17,19,20. maddeleri ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35/A maddesi ve bu madde uyarınca yayınlanan yönetmelikte düzenlenmeyen, tamamen davalı idarenin kendi yarattığı "Kolaylaştırıcı Avukat" adıyla yeni biralternatif uyuşmazlık çözüm kurumu ihdas edildiği, alternatif çözüm yolu yöntemlerinin ve buna ilişkin düzenlemelerin hukuk devleti ilkesi çerçevesinde ancak yasa ile getirilebileceğinden sebep, konu, amaç, şekil, yetki unsurları yönünden hukuka aykırı olan Yönergenin bu maddelerinin iptallerine, bu maddelerinin iptali ile tüm Yönerge temelsiz kalacağından dolayı Yönergenin tümden usul ve yasaya açıkça aykırı olması nedeniyle iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır. Dava konusu Yönergenin "Uzlaşma görüşmeleri" başlıklı 14. maddesinin (b) bendinde, "Taraflar, uzlaşma sağlama görüşmelerini kolaylaştırmak amacıyla kendileri ortak iradeleri ile Baro levhasına kayıtlı avukatlardan kolaylaştırıcı avukat belirleyebilirler bunun mümkün olmaması halinde ilgili yer Barosundan görüşme sırasında hazır bulunmak üzere kolaylaştırıcı avukat talep edebilirler." düzenlemesine yer verilmektedir. Her ne kadar, davacı tarafından, dava konusu Yönerge ile, tamamen davalı idarenin kendi yarattığı "Kolaylaştırıcı Avukat" adıyla yeni bir alternatif uyuşmazlık çözüm kurumu ihdas edildiği, alternatif çözüm yolu yöntemlerinin ve buna ilişkin düzenlemelerin hukuk devleti ilkesi çerçevesinde ancak yasa ile getirilebileceğinden iptal isteminde bulunulmakta ise de, düzenlemeden, uzlaşma görüşmelerinde kolaylaştırıcı avukat bulundurulmasının ihtiyari nitelikte olduğu, tarafların istek ve iradesine bırakıldığı anlaşıldığından, dava konusu Yönergenin yürütmesinin durdurulması isteminin kanunda öngörülen şartların oluşmadığı gerekçesiyle reddedilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum. Başkan Yüksel ÖZTÜRK -' UYAP Bilişim Sistemindeki bu dökümana Iıtıp://vatandas.uyap.gov.tr adresinden GA+ 2rCW - FyOwDsR - TX9GpjE - wiwtgm _ ılc erışebılırsınız. 7/7