İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/5

Transkript

1 T.C YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No. 2015/28698 Karar No. 2018/22722 Tarihi: İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/5 EŞİT DAVRANMA BORCU EŞİT DAVRANMA BORCUNUN KAPSAMI EŞİT DAVRANMA BORCUNUN İŞVERENE İŞÇİLER ARASINDA KEYFİ AYRIM YAPMAYI YASAKLADIĞI EŞİTLİK İLKESİNİN AYNI DURUMDA OLAN İŞÇİLER AÇISINDAN GEÇERLİ OLDUĞU FARKLI KONUMDA BULUNAN İŞÇİLER AÇISINDAN İŞVERENİN YÖNETİM HAKKI KAPSAMINDA FARKLI DAVRANMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN BULUNDUĞU ÖZETİ: Anayasa nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayrım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin 1491

2 ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin gün ve sayılı ilamı). Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır. 1492

3 Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında esaslı nedenler olmadıkça ve biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD gün 2008/ E, 2008/ K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD gün, 2009/33837 E, 2009/ K). İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir. DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 26/10/ /12/2012 tarihleri arasında otomasyon bölümünde çalıştığını, davacının aldığı maaşın 2010 yılında 960,00 TL. iken, 2011 yılı 7.ayında 10,00 TL. zam ile 970,00 TL. olduğunu, 2012 yılı 7.ayında yine 10,00 TL. zam yapılarak, maaşının 980,00 TL. olduğunu, işveren yetkililerine bunun nedenini sorduğunda geçerli bir cevap alamadığını, davacı ile aynı bölümde aynı işi yapan ve davacıdan daha sonra işe başlayan arkadaşlarının maaşına daha fazla zam yapılmasına ve onlara daha fazla maaş ödenmesine rağmen, davacının maaşına 2 yıldır 10'ar TL. zam yapılmasının hukuken hiçbir geçerliliği olmadığı gibi eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu, davacı ile aynı tarihlerde ve hatta davacıdan sonra işe başlayan arkadaşlarının maaşlarının davacının maaşından fazla olduğunun gerek maaş bordrolarından gerekse banka hesap kayıtlarından ve tanık 1493

4 beyanlarından anlaşılacağını, haksız ve hukuka aykırı bu uygulama nedeniyle davacının Çorlu 2.Noterliği'nin 26/12/2012 tarih ve yevmiye sayılı ihtarnamesiyle İş Kanunu'nun 5.maddesiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı talebi olduğundan bahisle; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili Çorlu 1. İş Mahkemesi'ne verdiği 26/12/2013 havale tarihli birleşen davanın dava dilekçesinde davacının davalı işyerinde 26/10/ /12/2012 tarihleri arasında otomasyon bölümünde çalıştığını, 980,00 TL net ücret aldığını, davacının kıdem tazminatı için Çorlu 2. İş Mahkemesi nin 2013/589 esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, davacının 15/04/2008 ile 2010 yılı ekim ayı arasında haftanın 6 günü 12 saat çalıştığını, çalışmasının karşılığının ödenmediğini iddia ederek fazla mesai alacağının tahsilini ve dosyanın Çorlu 2. İş Mahkemesi nin 2013/589 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep etmiştir. B) Davalı vekilinin Cevabının Özeti: Davalı vekili; davacının davalı işyerinde çalıştığının ve 980,00 TL. ücret aldığının doğru olduğunu, 26/10/1999 tarihinde işe girdiğini, 02/08/2004 tarihinde askerlik nedeniyle işten ayrıldığını, daha sonra 08/12/2005 tarihinde tekrar brüt 558,28 TL. ücret ile işe alındığını ve 26/12/2012 tarihine kadar çalışmaya devam ettiğini, davacının ilk dönem çalışmasına ilişkin tazminatının, askerde olduğu için, babası Mehmet Kütükçü'ye 3.284,00 TL. olarak elden yazılı ödendiğini, bu nedenle ilk çalışma dönemine ait hiçbir tazminat alacağının olmadığını, işyerinde ikramiye, yakacak yardımı, kurban ve ramazan bayramlarında erzak yardımı uygulaması olmadığını, davacının iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu'nun 5.maddesine dayandırmasının gerçek dışı olduğunu, İş Kanunu'ndaki eşitsizlik ilkesinin eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaçladığını, aynı veya benzer işte çalışan, eğitim dereceleri aynı, kıdemleri eşit olan iki veya fazla işçinin niteliklerinin karşılaştırılarak yapılabileceğini, davacının işyeri şahsi sicil dosyasından otomasyon elemanı olarak işe başladığının ve ilkokul mezunu olduğunun görüleceğini, işyerinde aynı bölümde çalışan 3 işçinin daha olduğunu, bu işçilerin hem çalışma hayatındaki tecrübeleriyle, hem de okul olarak davacıdan daha önde olduklarını, aynı bölümde çalışan Gürol Adsoy'un ortaokul mezunu olduğunu, 2003 yılı ekim ayında işe alındığını, yani davacıdan 2 yıl önce işe başladığını, yine aynı zamanda otomasyon şefinin yardımcısı olduğunu, bu nedenle maaşının davacıdan farklı olmasının son derece olağan olduğunu,aynı bölüm çalışan Uğur İkinci'nin ise yüksekokul mezunu olmasına rağmen, 2012 yılı aralık ayı maaş bordrosundan da anlaşılacağı üzere davacıdan daha az maaş aldığını, yine aynı bölüm çalışanlarından Kamuran Sarsılmaz'ın teknik lise mezunu olduğunu, bir takım seminerlere katıldığını, hem okul olarak ve hem de tecrübe olarak davacıdan önde olduğunu, aralarında çok az bir maaş farkının söz konusu olduğunu, davacının işyeri şahsi sicil dosyasında da görüleceği üzere, hatası nedeniyle 1494

5 otomasyondan tuz gitmediği için iplik boyamalarında hata oluştuğunu, çalışanların performansının da işletmenin zam oranlarını belirlemesinde etken olduğunu, ayrıca davacının 14/08/2012 tarihinde davalı şirket müdürü Fatih Okur'a ve şirket sahibine "hırsızsınız" şeklinde hakarette bulunduğunu, Çorlu 1.Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2012/1024 esas sayılı dosyasında suçu sabit görülerek cezalandırıldığını, /12/2012 tarihlerinde izinsiz olarak işe gelmediğini ve bu nedenle tutanaklar tutulduğunu, 28/12/2012 tarihinde geçerli bir mazereti varsa bildirmesi, aksi takdirde istifa etmiş sayılacağına dair ihtarnamenin tebliğ edildiğini, davacının ise 03/01/2013 tarihinde davalıya tebliğ edilen ihtarnameyle eşitsizlik ilkesi nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğini bildirdiğini, bu ihtara cevap olarak 07/01/2013 tarihinde iş sözleşmesini haksız olarak feshettiğini ve bu nedenle ihbar tazminatı ödemesi gerektiğini belirten ihtarnamenin gönderildiğini, 08/01/2013 tarihinde davacının işten çıkışının yapıldığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece Çorlu 1.İş Mahkemesi'nin 09/09/2014 tarih ve 2013/760 esas, 2014/416 karar sayılı kararı ile, tarafları ve dava konusu aynı olan ve aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunduğundan, Çorlu 1.İş Mahkemesi'nin 2013/760 esas sayılı dosyasının birleştirilmesine, iş sözleşmesinin tazminata hak kazanmayacak şekilde sona erdiğini ispat külfetinin işverene ait olduğu, davacıdan daha yüksek ücret alan davacı tanığı Gürol Adsoy'un davacıdan sonra işe girdiği, her ikisinin de ortaokul mezunu olduğu, davacının ücretinin 2010 yılında 960,00 TL. ve 2012 yılı temmuz ayında 980 TL. iken, Gürol'un 2010 yılında 690,76 TL. ve 2012 yılı temmuz ayında 1.271,00 TL. olduğu, 2011 yılında işe girdiği anlaşılan davacı tanığı Uğur İkinci'nin 2012 yılı temmuz ayındaki ücretinin 1.106,00 TL. olduğu, davacı tanıkları Uğur İkinci ve Mücahit Yörük'ün işe girdiklerinde kendilerine işi öğretenin davacı olduğunu ve davacının işini yapan, performansı yüksek bir çalışan olduğunu söyledikleri, davalı tanığı Kamuran Sarsılmaz'ın aynı yıllarda kendisine davacıdan daha yüksek oranlarda zam yapıldığını söylediği, davacının aylık ücretine son 2 yılda aynı bölümde aynı işi yapan diğer çalışanlara nazaran çok düşük zam yapıldığının ve bu 2 yılda aldığı toplam 20,00 TL. zam ile diğer çalışanların çok gerisine düşmüş olduğunun açık olduğu, davalının savunmasından ve sunduğu sertifika, diploma ve sair belgelerden diğer çalışanlar lehine olan ücret farkının haklı gerekçesinin anlaşılamadığı, davalı işveren tarafından davalı ile diğer işçiler arasında ayrım yapıldığı, davacının iş sözleşmesini feshinin haklı nedene dayandığı, davacının ilk dönem çalışmasının askerlik nedeniyle sona erdiği, 08/12/ /12/2012 tarihleri arasında geçen 2.dönem çalışması için kıdem tazminatı talebinin yerinde olduğu,2008 ocak-2010 ekim arası imzalı hesap pusulalarında fazla çalışma tahakkuku bulunduğu, yalnızca 2009 yılı 7, 9 ve 10.ay pusulalarında tahakkuk bulunmadığı, buradan hareketle işyerinde fazla çalışma yapıldığında ücretinin 1495

6 pusulalara yansıtılarak ödendiği, fazla çalışmalar konusunda beyanda bulunan tek davacı tanığı Gürol Adsoy'un da fazla çalışma yapıldığında ücretinin ödendiğini bildirdiği görüldüğünden, fazla çalışma ücreti alacağı talebi reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle kıdem tazminatını talebinin kabulüne ve fazla mesai talebinin reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Karar süresinde davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- Taraflar arasında iş akdinin feshi ve kıdem tazminatı uyuşmazlık konusudur. Anayasa nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayrım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin gün ve sayılı ilamı). Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla 1496

7 işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır. Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında esaslı nedenler olmadıkça ve biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD gün 2008/ E, 2008/ K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD gün, 2009/33837 E, 2009/ K). İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir. Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalı işveren tarafından işçiler arasında maaş zamları konusunda ayrımcılık yaptığı, diğer çalışanların ücretine daha fazla zam yapılmasına rağmen kendisinin ücretine daha az zam yapıldığı ve kendisinden sonra işe başlayan çalışanların bile daha fazla ücret aldığı iddiası ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini belirterek kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur. Dosyaya sunulan belgelerden davacının görevi ücret hesap pusulasında otomasyon olarak gösterilmiş olup 2012 yılı son ayı saat ücreti 6,08 TL'dir. Davacı ile aynı bölümde çalıştığı bildirilen Gürol ADSOY'un aynı dönem saat ücreti 6,52 TL. ve Kamuran SARSILMAZ'ın 6,52 TL. 'dir. Bu iki işçinin de ücret hesap pusulasında görev tanımı otomasyondur. Aynı bölümde çalışan diğer işçilerin ücretleri ve zam oranları da davacıya oranla düşüktür. Dosya içerisindeki sigorta kayıtlarına göre, ücreti davacıdan fazla olan Kamuran SARSILMAZ'ın işe giriş tarihi , Gürol ADSOY'un ise 'tür. Ayrıca davalı işverence aynı bölümde çalışan işçilerin eğitim durumlarını gösteren belgeler sunulmuş, davalı vekili Kamuran SARSILMAZ'ın teknik lise diploması ile sertifika belgelerini ve Gürol ADSOY'un ortaokul 1497

8 diplomasını sunmuş ve Gürol un aynı zamanda otomasyon sorumlu yardımcısı olduğunu gösteren görevlendirme yazılarını sunmuştur. Davalı vekili davacının ilkokul mezunu olduğunu iddia etse de davacı vekili tarafından davacının açıköğretim lisesi öğrencisi olduğunu gösteren belge sunulmuştur. Davalı vekilinin tüm bunların yanında aynı bölümde çalışan işçilerin performans değerlendirme formlarını sunduğu aynı bölümde çalışan Gürol ve Kamuran ın performans puanlarının davacıdan çok daha yüksek olduğu görülmektedir. Sonuç olarak aynı bölümde çalışan Kamuran ın eğitim durumu ve performans olarak ve Gürol un pozisyon ve performans olarak davacıdan daha üstün durumdadır. İşveren eğitim durumu, kıdem ve performans gibi objektif nedenlere bağlı olarak yönetim hakkı çerçevesinde farklı oranlarda zam yapabilir ve buna bağlı olarak farklı miktarlarda ücret ödeyebilir. Mahkemece davalının savunmasından ve sunduğu sertifika, diploma ve sair belgelerden diğer çalışanlar lehine olan ücret farkının haklı gerekçesinin anlaşılamadığı gerekçesi ile kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmişse de davalı işveren tarafından işçilere farklı oranlarda zam yapılmasının ve farklı miktarlarda ücretler ödenmesinin objektif nedenlerini dosyaya sunduğu belgelerle ortaya koyduğundan davalının eşit davranma borcuna aykırı davrandığının söylenemeyeceği ve davacının iş akdinin feshinin haklı nedene dayanmadığının anlaşıldığından kıdem tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 3- Asıl ve birleşen davalar bakımından ayrı ayrı hüküm kurularak vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin ayrı ayrı belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi de kabule göre hatalıdır. F)Sonuç: Temyiz olunan kararın açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, tarihinde oy birliğiyle karar verildi. 1498