9.3.2) ARABULUCULUK YÖNETMELİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

Transkript

1 9.3.2) ARABULUCULUK YÖNETMELİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Mükerrerlik olmamak üzere, yasanın değerlendirilmesi aşamasında yaptığımız eleştiri ve önerilere karşılık gelen Yönetmelik maddeleri açısından da, aynı eleştiri ve önerileri tekrar ederek ve ilave olarak; ) GÖREV YASAĞI Yasanın 9/4 fıkrasında, Arabulucunun bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, daha sonra taraflardan birinin Avukatı olarak görev yapamayacağına dair doğru bir sınırlama getirilmiş, Yönetmelik Madde 12/4 fıkrasında ise, görev yasağına,hakimlik, Hakemlik ve Bilirkişilik de eklenmiştir. Ancak Yasayla getirilebilecek sınırlamaların, yetki aşımı yapılarak Yönetmelikle düzenlenmesi, kabul edilemez. Kaldı ki taraflar, pekala kendi özgür iradeleriyle uzlaşamadıkları takdirde bu kez, konuya vakıf olan ve güvendikleri Arabulucunun, Hakem olarak ihtilafı sonuçlandırmasını isteyebilirler. Mesleki tecrübelerimizden de bildiğimiz üzere bir tarafın vekili olduğumuz halde, uyuşmazlığın diğer tarafı, tarafsız davranacağımızdan emin olduğunda, uyuşmazlığa Hakem olarak bakmamızı talep edebiliyor. (Bkz. 2. Bölüm, Arabuluculuk Eğitimi ) 6100 sayılı HMK 408 madde kapsamında uyuşmazlık, taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan (Ki buradaki sınırlama yanlış olup,uygulamada da yasaklamaya karşı çözümler geliştirilebildiğinden, yasak, fazlaca bir anlam ifade etmemektedir.) veya tarafların iradelerine tabi olmayan işlerden değilse tahkime elverişli olacak ve ayrı bir süreç olan Arabuluculuk süreci bitmiş, tarafların özgür iradeleriyle Tahkim süreci başlamış olacaktır. Taraflar, uzlaşamama halinde Tahkim yolunu seçip Hakem olarak Arabuluculuk sürecini yöneten Arabulucuyu seçtiklerinde, bu seçim kendi iradeleridir. Ancak Arabulucunun Hakimlik ve Bilirkişilik yapması durumunda ise; bu, tarafların kendi tercihleri olmadığından yasaklama değil, ancak çekilme ve Red sebebi oluşturur. Çekilme veya Red talebi olmadığı takdirde, Hakimlik veya Bilirkişiliğe engel bir durum da söz konusu olmayacaktır. Ülkemizde Arabuluculuğun kurum olarak başarısı için bırakın yasaklamayı, aksine bazı davalarda, Arabuluculukta zorunlu tahkim düzenlemesi yapılması gerektiğini öneriyoruz. (Bkz. 2.Bölüm başlık altı, b ve c fıkraları.)

2 Arabuluculuk müzakereleri sırasında tarafların gizlilik kaydı uygulayabilecekleri belge, beyan ve deliller, çok istisnai durumlarda söz konusu olup Kendi iradeleriyle Arabulucuyu seçen taraflar, bu kez Arabuluculuk sürecinin olumsuz sonuçlanmasından sonra yine kendi iradeleriyle Hakem olarak seçmek istediklerinde gizlilik kayıtlı unsurları da zaten değerlendirmiş olmaktadırlar. Kaldı ki Hukuk sistemimizde yasal olmayan yollarla elde edilen delil kapsamında olan delillerin varlığında, yok muş gibi karar tesis edilmesine yönelik düzenlemeler bulunmaktadır. Arabuluculuk Süreci, sırasıyla; a)geleceğe yönelik işbirliği imkanları bulunamadığı veya uzlaşılamadığı, b) uyuşmazlığa yönelik çözüm önerisi bulunamadığı veya uzlaşılamadığı aşamalarından sonra tamamlanmış olmaktadır. Taraflar, bu kez uyuşmazlık hakkında Arabulucunun Hakemliğini istediklerinde; Artık Arabuluculuk dosyası kapanmıştır. Hakemlik, bir yargı faaliyeti olup yeni bir süreç başlamıştır. Taraflar, yeni baştan, dayandıkları delilleri ve beyanlarını, usulü dairesinde sunacaklardır. Hakem de, Arabuluculuk sürecinde sunulan gizli-açık tüm delil ve beyanlar yokmuş gibi Hakem sürecinde dosyaya sunulan bilgi ve belgeleri esas alarak karar verecektir. Zaten yasanın 5/3 fıkrasında, Arabuluculuk aşamasındaki beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, Mahkemeye delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamayacağını, 5/4 fıkrasında da üst fıkraların, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde de uygulanacağı hükmünü getirmiştir. Bu nedenlerle yönetmelik Madde 12/4 fıkrasında yazılı olan Hakimlik, Hakemlik ve Bilirkişilik yapamayacağı gibi ibaresinin çıkarılmasının doğru olacağı düşüncesindeyiz ) GİZLİLİK Yasanın 4/1 fıkrasında, Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. 4/2 fıkrasında da; Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar da bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar. Hükmü bulunmasına rağmen; Yönetmelikte maddenin karşılığına gelen 6.maddede 2.fıkrada; Arabuluculuk faaliyeti sırasında fotoğraf çekilemez, ses ve görüntü kaydı yapılamaz. İbaresini ve akabinde 3.fıkrada; Gizlilik kuralına aykırı hareket eden arabulucunun; hukuki ve cezai sorumluluğu saklı olup, sicilden silinmesine de karar verilebilir.

3 Kuralı getirilmiştir. Yönetmelik, 6/2 ile, yasada yer almayan bir yasaklama getirmiştir. Oysa uygulamadan da biliriz ki özellikle uluslar arası firmalar arasındaki uzlaşma görüşmelerinde, taraflar, ses ve görüntü kayıtları tutmaktadır. Ve gene biliriz ki müzakere süreçlerinin çoğunluğu, bir araya gelmeksizin bilişim teknolojisi kullanılarak ses ve görüntülü olarak yapılır ve kayıt altına alınır. Tamamen iradi olan bir süreçte yasa, usul ve gizliliği, tarafların iradesine bıraktığı halde, Yönetmelik, yetkisini aşmış ve Arabuluculuk Hukukuna aykırı bir yasaklama getirmiştir. Öte yandan gizlilik başlığı altında düzenlenen 6/3 fıkrasında da bu gizlilik kuralının ihlalini de sicilden silinme sebebi yapmış olup sicilden silinme sebeplerinin, yönetmelikle değil, yasa ile düzenlenmesi daha doğru olur diye düşünüyoruz. Denetim ve sicilden silinme ile ilgili olarak Avukatlık Yasasına paralel düzenleme yapılmasına dair yukarıda ve başlık altında açıklamalar yapılmıştır. Bu nedenlerle Yönetmelik 6. Maddesinin 2. ve 3. Fıkralarının kaldırılmasının doğru olacağı düşüncesindeyiz ) ARABULUCULUK FAALİYETİNİN YÜRÜTÜLMESİ a) Yönetmeliğin 19/4 fıkrasında Keşif, bilirkişiye başvurma ve tanık dinleme gibi niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz. Hükmü getirilmiş olup Yasanın 15/4 fıkrasında Niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz. Şeklinde yazılan metne, yönetmelikle Keşif, bilirkişiye başvurma ve tanık dinleme gibi tanımlamalar eklenmiştir. Örnek Vaka A da verilen olayda, somut çözüm önerileri geliştirmek üzere inşaat halindeki site, birkaç kez gezilmiş ve inceleme yapılmıştır. Eksikleri ve tamamlanması için gereken zaman ve maliyet konusunda mesleki tecrübe ve bilgiye başvurulduğu gibi, üçüncü kişilerden de görüşler alınmıştır. Müteahhidin mimarı, işçileri, çevreden kişiler dinlenmiştir. Tarafların, yapabilecekleri ve yüklenebilecekleri yükümlülükler tespit edilmeye, kapasiteleri öğrenilmeye çalışılmıştır. Diğer örnek olaylarda da benzer metotlar kullanılmıştır. Bu alanlarda çalışma gösteren tüm meslektaşlarım da aynı faaliyetleri yapmaktadır, yapmak zorundadır.

4 Örnek vakalarda yapılan bu faaliyetlerin, Yönetmeliğe göre keşif, bilirkişiden görüş almak ve tanık dinlemek olarak mı kabul edileceğini ve Arabulucunun yapmaması gerekir. Denilip denilmeyeceğini bu aşamada anlamak mümkün değil. Ancak mesleki çalışmalarda bir uyuşmazlıkta, birkaç saat sürecek ilk toplantı akabinde, Arabulucunun, görevini layıkıyla yerine getirmesi için konuyla ilgili mahallerde incelemeler yapması, üçüncü kişilerle konuşması, teknik detaylar yönünden uzmanlara danışması zorunludur. Arabulucu bu işlemleri yaparak geleceğe dönük çözümler sunabiliyorsa, uyuşmazlık tarafları Arabulucuya gelecektir. Örnek vakalar, bu konuyla ilgili olarak değerlendirme yapılmasına fırsat sağlayacaktır. Keza Arabuluculuğun vasıfları olarak saydığımız iletişim uzmanlığı ve terapist vb konularda, Arabulucu olarak yetersiz kalacağımız, çözemeyeceğimiz, doğru iletişim kuramayacağımız uyuşmazlık tarafları ile mutlaka karşılaşacağız. Geleceğe dönük çözüm önerileri geliştirme aşamalarında da teknik konularda destek ihtiyacı duyabiliriz. Bu durumlar karşısında her Arabulucu, psikolog, iletişim uzmanı vb ilgili meslek mensuplarının bilgi ve mesaisinden, olayın özelliğine göre haricen temas veya doğrudan müzakere sürecine katılım şeklinde profesyonel yardım almak zorunda kalabilecektir. Hakim tarafından yapılabilecek işlemler Yakalama, zorla getirme, tutuklama, arama, teknik takip, ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz, iflas, kısıtlama kararı vb kararlar olarak anlamak gerekir. Bu nedenlerle yönetmeliğin 19/4 fıkrasına yapılan, Keşif, bilirkişiye başvurma ve tanık dinleme gibi tanım eklemesinin, madde metninden çıkarılması gerektiği düşüncesindeyiz. b) Yönetmeliğin 19/5 fıkrası ile getirilen Arabulucu, sürecin yürütülmesi sırasında, taraflara hukuki tavsiyelerde bulunamaz; bir çözüm önerisi ya da öneriler kataloğu geliştirip, bunu onlara empoze edemeyeceği gibi, ile başlayan hükmüne karşılık gelen bir düzenleme, yasada bulunmamaktadır. Bu maddenin, Arabulucu, çözüm önerileri geliştirmez şeklinde algılanmaması gerekir. Arabulucuya gelen taraflar, uyuşmazlığa odaklı olarak gelirler. Tarafları geleceğe odaklı düşünmeye, Arabulucu teşvik edecektir. Gelecekle ilgili, olmadığı takdirde uyuşmazlıkla ilgili çözüm önerilerini, taraflar belirtebilecekleri gibi Arabulucu da, kendisinden beklenen vasıflara uygun olarak öneriler sunabilecektir. Taraflar, Arabulucudan çözüm önerileri beklerler, zaten bu amaçla Arabulucuya gelmişlerdir. Arabulucu, taraflara hukuki bilgi verebilir, ancak tavsiyede bulunamaz. Arabulucu, çözüm önerisi ve öneriler katalogu sunabilir, ancak empoze (zorla dayatma) edemez.

5 ) ARABULUCULUKTA UZMANLIK ALANI Yasada Arabulucuların uzmanlık alanı adı altında ve Eğitim Kurumlarının eğitim izin branşları hakkında bir düzenleme bulunmadığı halde, Yönetmeliğin 23/2 fıkrasında, kişi ister ve bildirirse arabuluculukla ilgili özel çalışma ve uzmanlık alanları da sicilinde yer alabilir hükmü, Eğitim kuruluşlarına izin verilmesini düzenleyen 28/2 fıkrasında da Başvuru sadece aile hukuku uyuşmazlıkları, ticarî uyuşmazlıklar ve işçi-işveren uyuşmazlıkları gibi belirli alanlarda arabuluculuk eğitimi verilmesine yönelik olabilir. Şeklinde hüküm yer almaktadır. Yönetmelikle düzenlenen uzmanlık ve eğitim alanları ayrımı, Arabuluculuk sisteminin, sadece ihtilafa odaklı bir alternatif çözüm yöntemi olarak algılanmasından kaynaklanmaktadır. Yargı alanında farklı Ceza Mahkemeleri, farklı Hukuk ve İhtisas Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemeleri, İstinaf ve Temyiz Mahkemeleri gibi yapılanmaların bulunması, adli hizmetlerin sağlıklı bir şekilde verilebilmesine imkan sağlamak üzere yapılan düzenlemelerdir. Ki bu düzenleme ve ayrımlar da sağlıklı sonuçlar ortaya koymamaktadır. (Bkz. 2. Bölüm ve Arabuluculuk Eğitimi ) Avukatlık ve Arabuluculuk mesleğinde, bu tür ayrımlar yapılması ve uzmanlık alanı vb tabirler kullanılması, mesleğin özellikleriyle bağdaşmaz. Avukat olarak sizden istenen hukuki yardımda, olayın tüm mevzuat sistemi içinde analizini yapmak ve uygun stratejiyi tespit etmek, uygun adımları atmak durumundasınız. Örnek vakalarda belirtildiği üzere ortaya çıkan uyuşmazlık, hukukun bir alanındaymış gibi görünür. Ancak, geleceğe odaklı çözüm önerileri geliştirmeye başladığınız anda, Hukukun pek çok alanında gezindiğinizi fark edersiniz. Bu durumda Avukat ve Arabulucunun, uzmanlık alanları değil, ancak çalışmalarındaki tercih alanları söz konusu olmaktadır. Avukat ve Arabulucu, belirli alanlarda değil, Hukukun her alanına hakim olmak zorunluluğundadır. Bu nedenlerle yönetmeliğin 23/2 fıkrası 2. Cümlesi ve 28/2 fıkrası 2. Cümlesinin madde metinlerinden çıkarılması gerektiği düşüncesindeyiz ) ETİK KURALLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ Yasanın 32/1-a fıkrası, Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin temel ilkeler ile arabuluculuk meslek kurallarını belirleme görevini, Arabuluculuk Kuruluna vermiştir. Kurul tarafından da Mart 2013 te Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan ilk Etik Kurallar, Arabuluculuk Kurulu tarafından, gözden geçirilerek onaylanmıştır.

6 Etik kurallar, aşağıda bahsi geçen ve yasa ile yönetmelikten kaynaklanan Arabuluculuk Hukukuna uygun olmayan düzenlemeleri ayrık tutularak, meslektaşlarımızın titizlikle uygulamaları gereken, sistemin doğru anlaşılmasına ve Arabuluculuğun yaygınlaşmasına katkı sağlayacak şekilde düzenlenmiş olduğunu düşünüyoruz. Etik kuralların B-) Genel Olarak başlıklı bölümü, çelişen cümleler barındırmaktadır. Bunun dışında yukarıda yasa ve yönetmelik hükümlerinin değerlendirilmesi aşamalarında belirtilen eleştiri ve önerilerimiz, karşılık gelen etik kurallar açısından da tekrar edilmektedir. Bu cümleden 4.4 başlıklı Hakemlik konusunda, Yasa ve yönetmelikte olmadığı halde 7.3 başlıklı başarıya bağlı ücret anlaşması konusunda (Ücret Tarifesi bahsinde açıklanmıştır.), 8.9 başlıklı aile içi şiddet konusunda (Arabuluculuk Eğitimi bahsinde açıklanmıştır.), 11 başlıklı Mahkeme şerhi konusunda (yukarıda açıklanmıştır.), 13/d başlıklı CMK konusunda (yukarıda açıklanmıştır.) getirilen düzenlemelerin Arabuluculuk Hukukuna, ülkemizin sosyal ve kültürel değerleri ile gerçeklerine uyumlu olmadığını düşünüyoruz. Etik kurallar, bir taraftan 5.5 ile tarafların, arabulucunun eğitimi, tecrübesi ve arabuluculuğu yönetme yeterliliği ile ilgili bilgilere rahatça erişebilmesi ve 9 ile Arabulucuyu, arabuluculuğun geliştirilmesi ve arabuluculuğun dostane bir çözüm yolu olarak kabul edilmesi bakımından, toplumsal farkındalığın oluşturulması ve arttırılması yönüyle sorumlu tutmuş, diğer yandan 6 ile Arabuluculara, iş elde etmek için reklam sayılabilecek hiç bir girişim ve eylemde bulunamayacağı kuralını getirmiştir. Burada Arabulucuların, diğer meslektaşlarıyla haksız rekabete yol açacak ve kendi reklamına yönelik girişim ve eylemlerde bulunması yasaklanırken diğer yandan uyuşmazlığa düşen tarafların, Arabulucunun süreci yönetebilme konusundaki tecrübe ve yeterliliğine rahatça erişebilmesi ve Arabuluculuk hakkında geliştirme ile farkındalık oluşturma konularında Arabulucuya sorumluluk yüklenmiştir. Yasak kapsamı ile sorumluluklar arasındaki çizginin tüm meslektaşlarımız tarafından rahatlıkla tespit edileceği ve uygulanacağına dair inancımızı belirtmek isteriz.