ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ

Transkript

1 ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ A N K A R A

2 ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ Yayın Kurulu Hâk.Alb.Abdulkadir KARAKAŞ Hâk.Alb.Hakan ATA Hâk.Yb.Arif Fikret ÖZEV Hâk.Yb.Sevilay TEMİZYÜREK BATIR Hâk.Yb.Mehmet ŞİMŞEK Yayın Kurulu Yazı İşleri Yazı İşl.Md.Yrd.Zeliha TOPALOĞLU İletişim Adresi Askerî Yargıtay Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe - ANKARA Tel : 0 (312) Faks : 0 (312) asyargitaydergi@msb.gov.tr Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay Başkanlığı tarafından yılda bir sayı olarak yayımlanan Daireler Kurulu ve Daire kararlarına yer verilen bir dergidir.

3 İ Ç İ N D E K İ L E R SAYFA NO. ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ V-XI ASKERÎ YARGITAY KARARLARINDA HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI Dr.Hâk.Alb.Ali Tanju SARIGÜL ASKERÎ YARGITAY KARARLARI ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR ASKERÎ MAHKEMELER KURULUŞU VE YARGILAMA USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR CEZA MUHAKEMESİ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHAT ADLÎ SİCİL KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHAT I

4 II

5 ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ - A - Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi doğrultusunda somut cezanın belirlenmesi... Adil yargılanma hakkı - Savunma hakkının kısıtlanması... Adlî gözlem için görevlendirilen müdafiin görevi... Adlî para cezası... Adlî para cezasını belirleme... Adlî yargı mahkemelerince hükmolunan cezaların infazında mahsup... Aleni olmayan söyleşi... Aleniyet ilkesi... Aleyhe sonuç doğurmama... Amirin adlî görevi... Anayasa ya aykırılık... Arama... Arşiv kaydının silinmesi... ASCK daki genel ağırlaştırıcı sebepler... Askerî eşya, savaş araç veya gereci... Askerî eşyayı kaybetmek... Askerî hizmet ve görev... Askerî hizmete ilişkin emir... Askerî mahkemelerin görevi... Askerliğe elverişliliğin ve cezai ehliyetin saptanması... Askerliğe elverişlilik... III SAYFA NO , , , 48, 143, 151, ,

6 Askerlikten kurtulmak için hile yapmak... Astının bir şeyini çalmak... Ast-üst ilişkisi... - B - Bağışık tutulma... Beraat eden sanık yararına vekâlet ücreti... Bilinçli taksir... - C - Ç - Cezai ehliyet... Cezai ehliyet ve askerliğe elverişlilik... Cezanın ertelenmesi... Cezanın kısmen infazı... Cezanın paraya çevrilmesi... - D - Dava zamanaşımı... Davanın düşmesi... Davanın esasını çözümleyen hüküm... Delil değerlendirilmesi... Denetimli serbetlik tedbirinin hukuki niteliği... Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanun... Duruşma sonunda verilecek hüküm... Duruşma tutanağı... Duruşma tutanağında mahkeme adına yer verilmemesi... Duruşma tutanağının içeriği... Duruşmada bulunması gereken kişiler... Duruşmada hazır bulunma zorunluluğu... IV , , 273, , 175, ,

7 Düşme kararı... Düzelterek onama... - E - Ek iddianame düzenlemesi hâlinde sanığın duruşmalardan bağışık tutulması... Ek iddianame ile hükmün iddianameye uygun hâle getirilemeyeceği... Elektronik imza... En yakın askerî mahkeme... Etkin pişmanlık... - G - Geçici terhis durumunda yargılama görevi... Giderilemeyen şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği... Görev hususundaki kararlara karşı askerî mahkemelerin direnme hakları... Görevi kötüye kullanma... Görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşmaması.. Görevsizlik kararı... - H - Hak arama özgürlüğü... Hakikate muhalif rapor düzenlemek... Hapis cezasının ertelenmesi... Hazine zarının tenkisi... Hırsızlık suçunun konusu... Hizmet hâli... Hizmete ilişkin bir konuda hakikate muhalif evrak tanzimi.. Hizmete ilişkin emir... V , , , 65, 69, 74

8 Hizmette tekasülle askerî aracın mühimce hasarına sebebiyet vermek... Hukuka aykırı delil... Hukuka uygunluk hali, suçun unsurları... Hukuka uygunluk sebebi... Hukuka uygunluk sebebinin varlığı hususunda hata... Hükmün açıklanması... Hükmün açıklanmasının geri bırakılması... Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına istinaden tesis edilen düşme kararının verilmesi usulü... Hükmün konusu... Hüküm fıkrası... Hükümlünün duruşmada hazır bulunmaması... Hükümlünün yokluğunda yargılamanın yapılması... - İ - İçtima... İdari kontrol-arama ilişkisi... İhbar hakkı... İmza eksikliği... İnfaz edilmiş hükümlerde lehe kanun uygulaması... İnfaz sırasında verilecek kararların mercii ve usulü... İnfazın tamamlanması... İspat gücü... İstek ve süre koşulu , , , 175, 238, 243, 268, 315, 371, 380, , VI

9 İstem üzerine görevlendirilen müdafi... İşlenemez suç... İtiraz inceleme yeri... - J - Jandarma Komando Birliği... - K - Kamu görevlisi sayılmama... Kamuya yararlı işte çalışma istemi... Kanun yararına bozma... Kanun yolu... Kanun yolunun süresi... Kanuna aykırı olarak kurulmuş askerî mahkeme... Kanunun hükmünü yerine getirme... Katılma iradesi... Kazanılmış hak... Kısa süreli hapis cezası... Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar... Kısmi akıl hastalığı... Kişi hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi... Kişisel talep... Kovuşturma aşaması... Kovuşturmanın genişletilmesi yönündeki taleplerinin sanığa sorulmaması... - L - Lehe kanun... Lehe kanun değerlendirmesi... VII , 243, 248, , , , 259, , 238

10 - M - Mahkemelerin görevi... Mahkûmiyet hükmünün yok hükmünde sayılması... Makul şüphe... Mal edinme... Mazarrat unsuru... Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek... Mercii ve şekilleri yönünden yapılacak bildirimin içeriği... Meşru savunma... Müdafi - Zorunlu müdafi... Müdafiin çekilmesi... Müdafiin görevlendirilmesi... Müsadere kararına itiraz... - N - Nöbet hizmeti... Nöbetçi... Nöbetçi astsubayın hukuki zilyet statüsünden kaynaklanan sorumluluğu... - O/Ö - Okunan yazılı delillere karşı sanığın diyeceklerinin sorulmaması... Önemli noktalarda savunma hakkının kısıtlanması... Öz vakanın tespitinde hata yapılması... Özel hayatın gizliliği... - R - Rüşvet... Rüşvet suçunun oluşma anı , , , VIII

11 - S/Ş - Sanığın kimliğinin saptanmaması... Sanığın lehine olan hukuki kurallara aykırılık... Sanığın yokluğunda yapılan duruşma usulü... Savunma hakkı... Savunma hakkının kısıtlanması... Seçenek yaptırım... Silah tabiri... Sivil kişi... Sözlülük ilkesi... Suç kastı... Suç kastının tespiti... Suç tarihinde askerliğe elverişsizlik... Suç vasfı... Suç vasfında hata yapılması... Suçtan zarar gören... Suçun silahın veya resmi nüfuz ve salahiyetin kötüye kullanılarak hizmet esnasında işlenmesi... Suçun unsurları... Suçun unsurlarının cezada arttırım sebebi yapılamaması... Sübut ve sübuta ilişkin gerekçe... Süre tutum dilekçesi... Şartla salıverilme kararının geri alınması... - T - Tahribat... Takdirde hata... Taksir... IX , , , , ,

12 TCK nın 51/7 nci maddesi gereğince verilen kararlara itirazı inceleyecek merci... TCK nın 50/3'üncü maddesi... Tehlikeli alet... Tek hâkimle bakılacak dava... Tekerrür... Temyiz davası... Temyiz iradesi... Temyiz isteminin süresi... Temyiz kanun yolunda davaya katılma... Terörle mücadele görevi... Türk Silahlı Kuvvetleri... Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu... Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile ASCK ilişkisi.. - U/Ü - Uyarlama yargılaması... Uyarlama yargılamasının ön koşulu... Uygulamada gerekçesizlik... Uzlaşma... Uzman erbaşlar... Üste fiilen taarruz... - V - Vekalet ücreti ödenmemesi noktasından beraat hükmünün temyizi... Vekâletnameye baro pulunun yapıştırılmamış olması... - Y - Yargılamanın tekrarlanması , , , X

13 Yasak delil... Yol süresi... Yüzde sabit iz... - Z - Zilyedin rızası... Zimmet... Zincirleme suç... Zorunlu müdafi... Zorunlu müdafiin duruşmaya mazeretsiz katılmaması , , XI

14

15 ASKERÎ YARGITAY KARARLARINDA HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI Dr.Hâk.Alb.Ali Tanju SARIGÜL * I. GİRİŞ Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu(hagb), önce tarih ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu nun (ÇKK) 23. maddesiyle Ceza Hukuku mevzuatına dâhil olmuş, daha sonra 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu nun (CMK) 231. maddesinin 5560 sayılı Kanunla değiştirilmesiyle, tüm sanıklar için uygulanabilir hâle gelmiştir. Ayrıca bu Kanun ile ÇKK da değişiklik yapılarak, CMK'nın 231. maddesine atıf yapılmış, ancak denetim süresinin çocuklar için üç yıl olacağı hüküm altına alınmıştır 1. CMK'nın 231. maddesinde yapılan ilk düzenlemede; hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sadece şikâyete tâbi suçlar için ve bir yıl hapis cezasının altındaki cezalar için öngörülmüştü. CMK'da yapılan 5728 sayılı Kanun değişikliği ile ise işlenen suçun şikâyete tâbi olma koşulu kaldırılmış, uygulanma sınırı da bir yıldan iki yıla çıkarılmıştır. CMK'nın 231. maddesindeki düzenlemenin son hâliyle; sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; diğer koşullar bulunmak suretiyle mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmektedir. Askerî Ceza Yargısı açısından ise; tarihli Resmî Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun un 1 inci maddesiyle Askerî Ceza Kanunu'na (ASCK) eklenen Ek 10 uncu maddesinde, Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu nun 231 inci maddesinin beş ilâ on dördüncü fıkraları uygulanmaz hükmüne yer verilmişti. Ancak, Anayasa Mahkemesinin tarihli ve 2012/9-103 E.K. ve tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararlarıyla; anılan düzenlemenin Anayasa ya aykırı olduğu kabul edilerek iptaline karar verilmiş olması nedeniyle, ASCK da yer alan suçlar bakımından bu kurumun uygulama alanının genişletildiği görülmektedir. * Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısı 1 Bu düzenleme ile çocuklar tarafından ÇKK'nın yürürlüğe girdiği tarihinden önce işlenen suçlar bakımından şikâyete tâbi olma koşulu aranmayacak ve uygulamaya esas hapis cezasının üst sınırı üç yıl olarak kabul edilecektir. 3

16 Öncelikle belirtmek isteriz ki; bu makalenin amacı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunu bir bütün olarak incelemek değil, Askerî Yargıtay kararlarını, Yargıtay kararları ve öğreti ile birlikte incelemek ve karşılaştırmalar yapmak suretiyle, özellikle hukuki niteliği, uygulanma koşulları ve kanun yolu denetimi açısından uygulamada dikkat edilmesi gerektiğini değerlendirdiğimiz hususlara değinmektir. Makalede askerî yargı uygulamalarında çok karşılaşılan sorunlara Askerî Yargıtayın yaklaşımı, bir başka deyişle içtihatlarının incelenmesi amaçlanmış, bu nedenle mümkün olduğu kadar çok sayıda içtihada yer verilmeye çalışılmıştır. Makalede hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun sistematik yönden incelenmemiş olmasının, bir eksiklik olarak nitelendirilebileceğinin farkındayız. Ancak makale ile uygulayıcılara, kıymetli meslektaşlarımıza faydalı olunması amaçlandığından, teorik tartışmalara sınırlı ölçüde yer verilmiştir. Makalenin, mensubu olmaktan onur duyduğum ve 101. kuruluş yıldönümünü şu günlerde kutladığımız Askerî Yargıtayın Dergisinde yayımlanması benim için ayrı bir gurur vesilesi olmuştur. Makalenin okuyuculara faydalı olması dileğiyle... II. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASININ HUKUKİ NİTELİĞİ Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, maddi ceza hukuku normu mu, yoksa usul hukuku normu mu olduğu hususu, özellikle kesinleşmiş ancak henüz infazı tamamlanmamış davalar ile devam eden yargılamalarda lehe kanun uygulaması yönünden önem arz ettiğinden tartışma konusu olmuştur. Öğretide kurumun bir ceza muhakemesi kurumu veya karma nitelikte olduğuna ilişkin görüşler bulunmaktadır. Mahmutoğlu, ceza muhakemesi kurumu olarak nitelendirmekte 2, Özgenç, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının hangi hukuk dalının kurumu olduğu hususunda kesin bir sonuca varmanın mümkün olmadığını, usul kurumu olduğu yönündeki gerekçelerin daha güçlü olarak değerlendirilebileceğini ifade etmektedir. Özgenç, kişi özgürlüğü ilişkisinden hareketle, maddi ceza hukuku yönünün de olduğunu, ancak sadece kişi özgürlüğünü ilgilendirdiği gerekçesiyle maddi ceza hukukunun zaman bakımından hükümlerinin 2 Fatih Selami Mahmutoğlu, Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar Sempozyumu, İstanbul 2009, s

17 uygulanmasının mümkün olmadığını, bütün ceza muhakemesi kurum ve işlemlerinin kişi özgürlüğü ile bir biçimde ilgili olduğunu belirtmektedir 3. Ünver/Hakeri, bir tür erteleme olarak nitelendirmekte 4, Centel/Zafer ise maddi ceza hukuku ve usul hukukunu yakından ilgilendirdiğini, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının muhakeme engeli oluşturan durma kararı niteliğinde olduğunu belirtmektedir 5. Bir başka görüşe göre ise, bu kurumun, CMK'da düzenlendiği ve kurulan hükümle ilgili olduğu için usul hukuku, sanık ile ceza arasındaki ilişkiyi askıya alıp, belirli koşullarda daha sonra da sona erdirdiği için ceza hukukunu ilgilendirdiği ifade edilmektedir 6. Yargıtay kararlarında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu karma nitelikli bir kurum olarak nitelendirilmekte, CMK'da düzenlenmiş olmasının bu niteliğini değiştirmeyeceği belirtilmektedir. Kararlarda ayrıca koşullu bir düşme kararı niteliğinde olduğu da ifade edilmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun tarihli kararında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu; Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün, hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının düşmesi sonucunu doğuran, bu niteliği itibariyle sanık ve devlet arasındaki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisi olarak nitelendirilmiş ve karma nitelikli bir kurum olduğu vurgulanmıştır 7. Askerî Yargıtay kararlarında ise; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuki niteliği özellikle lehe kanun uygulamaları açısından tartışma konusu olmuştur yılında Daireler Kurulunca verilen bir çok kararda HAGB, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş olmasına rağmen, HAGB kararı verilmesi ile birlikte sanığın (hükümlünün) beş yıllık denetim süresine tâbi tutulduğu, bu süre içerisinde kasıtlı bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, dava zamanaşımı süresi dolmadan davanın düşmesine imkân verdiği, sanığı (hükümlüyü) hapse girmekten 3 İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul, 3. Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009, s Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2012, s Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 2010, s Mustafa Artuç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara, 2009, s.7. 7 YCGK , ; YCGK , /13 (UYAP). 5

18 veya adlî para cezasını ödemekten kurtardığı ve mahkûmiyetin adlî sicil kaydına geçmemesini sağladığı gözetildiğinde, bu yönleriyle de maddi ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler içerdiği, bu nedenle 5728 sayılı Kanunun Geçici 1/2 nci maddesi uyarınca kesinleşip infazı devam eden mahkûmiyet hükümleri yönünden de ele alınıp, Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 7/2 nci madde ve fıkrasına göre lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiği vurgulanmıştır 8. Kararlarda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, özellikle düzenleniş şekli ve hukuki sonuçları itibariyle maddi ceza hukukunu da ilgilendiren kendine özgü 9, karma nitelikli 10 bir kurum olarak nitelendirilmiştir tarihinde yürürlüğe giren tarihli 6545 sayılı Kanun un 72. maddesi ile, CMK nın 231. maddesine eklenen denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez cümlesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun objektif şartları yönünden olumsuz yeni bir koşul getiren bu düzenlemenin, TCK nın 7/2. maddesi gereğince ancak yürürlüğe girdikten sonra işlenen suçlara uygulanabileceği belirtilmiş, söz konusu kararda Yargıtay ve Askerî Yargıtayın istikrarlı kararları ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun maddi ceza hukuku normu olduğu vurgulanmıştır 11. Kanaatimizce; devletin cezalandırma yetkisinin belirli bir süre kullanılmamasına ve belirli koşullarda ortadan kalkmasına yol açan, cezanın ertelenmesi kurumuna, koşulları ve sonuçları itibariyle çok benzeyen, erteleme ve seçenek yaptırımlara çevirme gibi cezanın kişiselleştirilmesi kurumlarından biri olan bu kurum, maddi ceza hukuku normu niteliğindedir As. Yrg. Daireler K., , E. 2008/101, K. 2008/96; As.Yrg. Daireler K., , E. 2008/79; K. 2008/68; As. Yrg. Daireler K., , E. 2008/34, K. 2008/31; As. Yrg. 1. D., , E. 2008/652, K. 2008/ As. Yrg. 1. D., , E. 2008/1879, K. 2008/ As. Yrg. 1. D., , E. 2014/851, K. 2014/ As. Yrg. 1. D., , E. 2014/991, K. 2014/ Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, aynen erteleme ve kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar gibi hükmün ve cezanın kişiselleştirilmesi kurumlarından biri olduğu Anayasa Mahkemesi Kararlarında da belirtilmektedir (AYM , 2012/80, 2013/16). Taner, hükmün açıklanmasının geri bırakılması (ertelenmesi) kurumunun saf bir maddi ceza hukuku normu olduğunu, ceza muhakemesinde ortaya çıkan etkilerin birer sonuç olduğunu, sebebin ise dava ve ceza ilişkisini ortadan kaldıran nedenin kendisi olduğunu belirtmektedir [Fahri Gökçen Taner, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesinin (Geri Bırakılmasının) Hukuki Niteliği ve Ertelemeyi Kabul Edip Etmediğinin Sanığa Duruşma Evresinin Sona Ermesinden Önce Sorulmasının Hukuka Aykırılığı Üzerine, Ankara Barosu Dergisi, 2011/4, s.290]. Baştürk de benzer şekilde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun ortaya konuluş sebebi ile amaçlarından, tarihi gelişiminden, cezalar sistemi içindeki yerinden ve kuruma ilişkin normun içeriğinden 6

19 Askerî Yargıtay kararlarında özetle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının özellikle maddi ceza hukukunu ilgilendirdiği göz önünde bulundurulmakta, lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiği belirtilmektedir. Dolayısıyla tarihli 6545 sayılı Kanun un 72. maddesi ile değişik CMK nın 231. maddesindeki gibi kanun değişiklikleri yorumlanırken, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun Ceza Muhakemesi Kanunu nda düzenlenmiş olması nedeniyle usul hükmü olarak yorumlanmaması, aksine maddi ceza normu niteliğinin göz önünde bulundurulmak suretiyle uygulanması gerekmektedir. III. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KURUMUNUN UYGULANMASI - SORUNLAR Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda yeni olmakla birlikte, mehaz Alman Ceza Kanunu'ndaki düzenlemeden farklı olarak yaygın bir uygulama alanına sahiptir ve ceza muhakemesi süreci büyük bir oranda hükmün açıklanmasının geri bırakılması aşamasına kadar gelmektedir yılı istatistiklerine göre, ceza mahkemelerinde verilen karar sayısı , mahkûmiyet hükümlerinin toplam sayısı , hükmün açıklanmasının geri bırakılması toplam karar sayısı ise dir. Bu istatistiki verilere göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları, toplam karar sayısının %15 ini teşkil etmektedir. Mahkûmiyet hükümleri ile kıyaslandığında ise, %46 gibi hayli yüksek bir orana tekabül etmektedir 14. Askerî Ceza Kanunu nda düzenlenen suçlar yönünden de; Anayasa Mahkemesinin tarihli ve 2012/9-103 E.K. ve tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararlarıyla; ASCK nın Ek 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması nedeniyle, tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, CMK nın (zamanaşımının durması gibi) kurumun maddi ceza hukukuna ait olduğunu ve buna ilişkin normların da cezalandırma hukuki ilişkisiyle ilgili olup, sonuçta bu normun da maddi ceza hukuku normu niteliği taşıdığını belirtmektedir. (İhsan Baştürk, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Ankara, 2014, s.209, 211). 13 Alman Hukukunda ise sadece adlî para cezasını gerektiren suçlar (yüz seksen gün birimine kadar) yönünden uygulanabilir olması ve mahkemece Kanun da belirtilen bir dizi koşullar yönünden değerlendirilmesi sonucu, mahkemenin (hâkimin) takdirine taalluk eden yapısı nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması istisnai niteliktedir (Strafgesetzbuch-StGB m.59). 14 Bkz. (erişim tarihi: ) Benzer düşünce ve istatistikî değerlendirme için bkz. Taner, s.295; Baştürk, s.148. Alman Ceza Kanunu uygulamasında ise; 2009 yılı verilerine göre yetişkinler yönünden toplam cezaların sadece % 1.08 ini hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları oluşturmakta, gençler yönünden ise bu oran % 2 ye tekabül etmektedir. (Rudolf Brunner/ Dieter Dölling, Jugendgerichtsgesetz Kommentar, Berlin, 2011, s.189). 7

20 231 inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün hâle gelmiştir. Bu geniş uygulama kapsamı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması için gerekli objektif ve sübjektif koşulların yorumlanması, hukuki sonuçları ve kanun yolu denetimi gibi birçok sorunu ön plana çıkarmaktadır. A. Uyarlama Yargılamasının Sui Generis Özelliği Uygulamada karşılaşılan sorunlardan ilkini, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin Anayasa Mahkemesinin iptal kararları üzerine yapılan uyarlama yargılamalarına ilişkin hususlar oluşturmaktadır. Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden sonra ve ancak infazdan önce yürürlüğe giren bir ceza yasasının, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisinin bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin ve esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir yargılama faaliyetidir. Bu bağlamda, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı kendine özgü bir yargılamadır. Bu yargılamada asli ceza yargılaması sürecinde kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılmayacak, karardaki suça konu sabit eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni yasadaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra, yeni yasanın lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için, infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecek, aksi saptandığında ise önceki hükümde değişikliğe yer olmadığına karar verilmesi gerekecektir. Önceki kesinleşmiş hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan bu istisnai yetki, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe kanun konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi vermekte, bu yolla gerek olağan, gerekse olağanüstü kanun yolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi mümkün görülmemektedir. Uyarlama yargısı için kesin hükmün yeniden ele alınmasına olanak tanıyan bir kanun hükmü bulunmadıkça, talep vukuunda hükme el atılması, kesin hükmün dokunulmazlığı ilkesi ile bağdaşmaz. Bu itibarla; sadece hükmün infazını ilgilendiren bir konu hakkında karar verilirken, önceki hükmün içeriğini tartışılır hâle getiren ve sabit 8

21 görülen eylemle ilgili yeniden ve tekrar hüküm tesis edildiği izlenimini uyandıracak uygulamalardan kaçınılması gerekmektedir 15. Özellikle uyarlama yargılamasının kısa karar ile gerekçeli kararın hüküm fıkrasında; önceki mahkûmiyet hükmüne atıf yapılmaması, hükümlüden sanık olarak bahsedilmek suretiyle önceki kesinleşmiş hükümden bağımsız, ikinci bir hüküm kurulduğu izlenimini verecek şekilde hüküm fıkrası yazılması infazda tereddüde neden olacaktır. Önceki mahkûmiyet hükmünden ve Dairenin onama kararından bahsedilerek, lehe kanun değerlendirmesi yapıldığı hususunda açıklamalarda bulunulması böyle bir tereddüdü engelleyecektir. Aksi takdirde; uygulamada mahkûmiyet hükümlerinin infazı hüküm fıkrasına göre yapıldığından; kesinleşmiş ve uyarlama yargılamasına konu önceki mahkûmiyet hükmü ile uyarlama yargılaması sonunda verilen kararın ayrı ayrı infaz edilmesi söz konusu olabilir ve bu husus infazda karışıklığa ve tereddüde yol açabilir. B. Kesinleşmiş ve İnfaz Edilmiş Hükümlerle İlgili Uyarlama Yargılaması Yapılamaz. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun maddi ceza hukukuna ilişkin yönü nazara alındığında, 5237 sayılı Kanun un 7 nci maddesinde tanımlanan lehe kanunun geçmişe yürümesi ilkesi gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun önceki hükümlere uygulanması gerekmektedir. Kanun koyucu olası tartışmaları engellemek için tarihli ve 5728 sayılı Kanun'un Geçici 1 inci maddesinin 2 nci fıkrasında bu hususu; Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ila 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir hükmü ile yasal bir çözüme kavuşturmuştur sayılı TCK nın 7/2 nci maddesi, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağını ve infaz 15 As. Yrg. Daireler K., , E. 2014/65, K. 2014/63; As. Yrg. Daireler K., tarihli, E. 2013/120, K.120; As. Yrg. Daireler K., tarihli, E.2013/117,K.119; As. Yrg. 1. D., , E. 2014/462 K. 2014/461; As. Yrg. 2. D., , E. 2014/454, K. 2014/447. 9

22 edileceğini öngörmekle birlikte, bu uygulamanın ön koşulunu infaz ilişkisinin devam edip etmediği hususu oluşturmaktadır. Kanun, infaz münasebetinin sona ermesinden sonra artık lehe de olsa bir başka kanunun uygulanmasına imkân vermemiştir. Keza, 5728 sayılı Kanun un Geçici 1 inci maddesinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun Kanun un yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında uygulanabileceğine işaret edilmek suretiyle, TCK nın 7/2 nci maddesinin benimsediği sistemle paralellik arz eden uygulama birliği amaçlanmıştır. Bu nedenle, Askerî Yargıtay hükümlü hakkındaki adlî para cezasının infaz edilmesi suretiyle infaz ilişkisi tamamlanmış olan uyuşmazlıkla ilgili olarak, hükümlünün hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanmasına yasal imkân bulunmadığı sonucuna varmıştır 16. C. Beş Yıllık Denetim Süresi Sonunda Verilen Düşme Kararının Duruşmalı Verilmesi Zorunluluğu CMK nın 223 üncü maddesinde, duruşma sonunda verilecek nihai kararların; beraat, ceza verilmesine yer olmadığı kararı, mahkûmiyet kararı, güvenlik tedbiri, davanın reddi ve düşmesi kararından ibaret olduğu hükme bağlanmıştır. Davanın düşmesi kararının; TCK da öngörülen düşme nedenlerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hâllerinde verileceği CMK nın 223/8 inci maddesinde belirtilmiştir. CMK nın 231/10 uncu maddesine göre verilen düşme kararının da, bu kapsamda hüküm niteliğinde bir son karar olduğu ve dolayısıyla CMK nın 223 üncü maddesinde sayılan kararların verilmesindeki yasal usule tâbi olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Diğer taraftan CMK m. 230/10 kapsamındaki düşme kararlarının duruşma yapılmaksızın da verilebileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır 17. Ayrıca, sanığa denetim süresi içerisinde yükümlülük yüklendiği durumlarda; denetim koşullarına uyulup uyulmadığının belirlenmesinde, hâkim tarafından takdir yetkisinin kullanılacağı da dikkate alındığında, bu kurum kapsamında alınacak kararların duruşma açılarak verilmesi gerekmektedir. 16 As. Yrg. 1. D., , E. 2015/103, K.2015/98; As. Yrg. 1.D., , E.2014/949, K.2014/943; As. Yrg. 1. D., , E. 2014/851, K. 2014/858; As. Yrg. 2. D., , E. 2014/925, K. 2014/923; As. Yrg. 3. D., , E. 2014/770, K. 2014/ As.Yrg.Daireler K., , E. 2014/17, K. 2014/22. 10

23 Öğretide de, hükmün zat ve mahiyetinde değişiklik yaratması, esasa ilişkin bir karar olması nedeniyle düşme kararlarının duruşmalı yargılama sonunda verilmesi gerektiği görüşü hakimdir 18. Kanun yolu açısından da, düşme kararları CMK nın 223/8 inci maddesine göre verilmiş bulunduğundan temyize tâbi olduğuna ilişkin bir şüphe bulunmamaktadır. Sanığın, yükümlülüklerine aykırı hareket edip etmediğinin, hakkındaki değerlendirmenin ve ulaşılacak kanaat çerçevesinde açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmünün zat ve mahiyetine etkili değişiklik yapacak olan düşmeye ilişkin hükmün, adil yargılanma ilkesinin bir gereği olarak mutlaka duruşma açılmak suretiyle yapılacak yargılamada belirlenmesi gerektiği Askerî Yargıtay kararlarında vurgulanmaktadır 19. Uyarlama yargılamasında dikkat edilmesi gereken bir diğer husus da, duruşmaya katılacak süjelerin çağrılmasıdır. Hükmün verileceği duruşmaya katılacak süjeler ise, CMK nın 188/1 inci maddesinde; hükme katılacak hâkimler, Cumhuriyet savcısı (askerî savcı) ile zabıt kâtipleri, yasanın zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde, zorunlu müdafi olarak açıkça sayılmıştır. Bu düzenlemeye bağlı olarak, gerek 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 207, gerekse CMK nın 289'uncu maddelerinde; mahkemenin, kanuna uygun olarak kurulmamış olması ve askerî savcı (Cumhuriyet savcısı) veyahut kanunen bulunması gerekli diğer bir kişinin yokluğunda duruşma yapılması, mutlak bozma sebebi olarak kabul edilmiştir 20. Mahkeme deneme süresi dolduğunda, duruşma açarak, tarafları duruşmaya çağırıp sanığa ait güncellenmiş adlî sicil kaydını istemeli, kasıtlı bir suç işlemediğini gördüğünde düşme kararı vermelidir 21. Sanık hakkında adlî ya da askerî yargıda soruşturma yapılmakta olup olmadığının Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) sisteminden ve Birlik kayıtlarından araştırılması, eğer belirlenen denetim süresi içinde başlayıp da hâlen yürümekte olan bir soruşturma var ise, bunun sonucunun da 18 Baştürk, 436, Hüseyin Turan, Ceza Yargısında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Uygulaması, Ankara 2012, s.107; Enver Kumbasar, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara 2012, s.247; Mustafa Artuç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara 2008, s ; Ali İhsan İpek; Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara 2010, s.250; Kemalettin Erel, Yargıtay Kararları Işığında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar Sempozyumu, İstanbul, 2009, s.342; Hüseyin İnce; Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Suç ve Ceza Dergisi, İstanbul 2009, S.3, s As.Yrg.1. D., , E. 2014/458, K.2014/459; As. Yrg. 1.D., , E.2014/116, K.2014/112; As. Yrg. 1. D., , E. 2014/933, K.2014/934; As.Yrg. 2.D., E.2014/210, K.2014/212; As.Yrg. 4.D , E.2013/1385, K.2014/ As. Yrg. 1. D., , E.2015/142, K.2015/ Artuç, s

24 beklenerek mahkûmiyet kararının kesinleşmesi hâlinde hükmün açıklanması, beraat veya kovuşturmaya yer olmadığı kararlarının kesinleşmesinden sonra ancak düşme kararının verilmesi de dikkate değer diğer bir konudur 22. Aksi takdirde burada doğabilecek sorunlardan birisi de, düşme kararından sonra deneme süresi içinde işlenmiş, ancak düşme kararından sonra kesinleşmiş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının düşmesini engelleyecek nitelikte bir kararın kesinleşmesi durumunda ne yapılacağı hususudur. Askerî Yargıtay tarafından bu husus tartışılmıştır. Söz konusu kararda, deneme süresinin dolmasından önce hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu suçun işlenmiş olması nedeniyle, önceki mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının mümkün olmadığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, CMK'nın 231/6-a maddesinde öngörülen, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması şeklindeki objektif koşula aykırılık oluşturması nedeniyle kanun yararına bozma isteminin kabulüne, hukuka aykırı bir şekilde düşme kararı verildiğinden, düşme kararının da yok hükmünde sayılmasına karar verilmiştir 23. D. HAGB ve Erteleme Nedenleri Farklı Olduğundan, Gerekçelerde Çelişilmemesi Gerekir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi kurumu, mülga Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un (CİK) 6. maddesi ve TCK nın 51. maddesindeki erteleme kurumları ile sübjektif koşullar yönünden karşılaştırıldığında, her üç yasal düzenlemede de mahkemenin sanığın yeniden suç işlemeyeceği konusunda bir kanıya varması gerektiği belirtilmektedir. Ancak, bu kanıya ulaşırken dikkate alınacak ölçütlerde farklılık bulunmaktadır. Mülga CİK'de (m.6) sanığın geçmişteki hâli ve suç işleme hususundaki eğilimi, TCK'da (m.51); suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık, CMK m.231 de ise, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları dikkate alınmaktadır. Aynı kanıya farklı ölçütlerin uygulanarak ulaşılması öngörüldüğünden, CİK'in 6. maddesinin (veya TCK'nın 51. maddesinin) uygulanmaması, diğer bir ifadeyle sanığa verilen cezanın ertelenmemesi hususunda gösterilen gerekçenin, CMK'nın 231. maddesinde öngörülen sübjektif koşulların oluşmadığını ortaya koyan bir gerekçe olarak kabulü 22 As.Yrg.1. D., , E.2014/458, K As.Yrg.4. D., , E.2015/175, K

25 mümkün değildir. Bu nedenle, mahkemenin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediği hususunda, yasada öngörülen ölçütleri de göz önünde bulundurarak yeni bir değerlendirme yapmasında zorunluluk bulunmaktadır 24. Mahkemelerin karar verirken dikkat etmeleri gereken bir diğer husus ise, takdiri indirim nedenleri, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi gerekçeleri ile hükmün açıklanmasına yer olmadığına ilişkin gerekçeler arasında çelişkiye düşülmemesidir 25. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili kararlarda, sanığın açık ikrarı ve pişmanlığı olmadığı gerekçesi Yargıtay tarafından haklı olarak yasal ve yeterli olmayan gerekçe olarak nitelendirilmiştir 26. Benzer şekilde, suçunu kabullenmediği, mağdure ile uzlaşmak istemediği, dosyaya yansıyan olumlu bir davranış sergilemediği biçimindeki gerekçelerin de yasal ve yeterli olmadığına karar verilmiştir 27. Sanığın geçmişi ve iyi hâlliliği gözetilerek cezasının ertelenmesine karar verilmişken, (herhangi bir ekonomik zararın da bulunmadığı olayda) erteleme kararı ile de çelişecek şekilde, soyut olarak ve gerekçe göstermeden, takdiren denilmek suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi de doğal olarak hukuka aykırı bulunmuştur 28. Daha önce de belirtildiği gibi; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediği hususunda, yasada öngörülen ölçütlerin, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve mahkemece her bir suç için ayrı ayrı, hukuki gerekçeleri gösterilerek bir değerlendirme yapılması gerekmektedir 29. Askerî Yargıtay tarafından da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumlarının uygulanmasında, yeniden suç işlemeyeceği 24 YCGK., , E. 2009/11-41, K.2009/52; YCGK., , E. 2007/4.MD-27, K.2008/95 (UYAP). 25 Artuç, s.91. Gerekçeler arasında çelişkiye düşülmesi, Yargıtayın en yaygın bozma gerekçeleri arasında bulunmaktadır. Sanığın yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla bir daha suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek cezasının ertelenmesine karar verildiği ve bu suretle duruşmadaki tutum ve davranışları olumlu değerlendirildiği halde, yine duruşmadaki tutum ve davranışları gerekçe gösterilerek 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi uygulanmayarak gerekçede çelişkiye düşülmesinin yasaya aykırı olduğuna Bkz. Y.5.CD., , E.K. 26 Y.2.CD., , E.K. 27 Y.2.CD., , E.K. 28 Y.4.CD., , E.K. 29 Yargıtay, yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda, her bir suç için ayrı ayrı durumunun değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, işlediği diğer suçlarla birlikte değerlendirildiğinde ertelemeye ve CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına şeklindeki gerekçeyle ertelememeye ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesini hukuka aykırı olarak nitelendirmiştir. Bkz.Y.8.CD., , E.2009/7412, K.2009/11373; YCGK , 2007/4.MD- 27; 2008/95 E.K. 13

26 konusunda oluşan kanaat noktasında gösterilen gerekçelerin birbirleriyle çelişip çelişmediği kanun yolu incelemesinde denetlenmektedir. Bu bağlamda, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için; sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda edinilecek kanaatin, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarına dayanması; hükmedilen cezanın ertelenebilmesi için; sanığın tekrar suç işlemeyeceği konusunda edinilecek kanaatin ise, sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlığa dayanması gerekmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu tarafından, her iki kurumun uygulanması bakımından edinilmesi gereken olumlu kanaatin dayanağını oluşturan ölçütlerin farklı olması nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmama nedeni olarak, tekrar suç işlemeyeceği yönünde kanaat oluşmaması gösterilmişken, cezanın ertelenme nedeni olarak, ileride suç işlemekten alıkoyacağı kanaatinin gösterilmiş olmasının, birbiriyle çelişmediği sonucuna varılmıştır 30. E. Zamanaşımına Bağlı Düşme Kararı Verilmesi, HAGB Kararına Göre Daha Lehedir. Mahkemelerin devam eden yargılamalarda dava zamanaşımı süresini her zaman için göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. Zamanaşımına bağlı düşme kararı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına göre daha lehe olduğundan ve kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle resen dikkate alınması gerektiğinden dava zamanaşımı süresi dolmuş bir yargılamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi kanuna aykırıdır tarihinden önce işlenen suçlar yönünden zamanaşımı konusunda, tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile aynı Kanun un 7/2 nci maddesi ve suç tarihi de dikkate alınmak suretiyle 765 sayılı Türk Ceza Kanunu nun zamanaşımına ilişkin hükümlerinin de incelemede esas alınması ve dolayısıyla dava zamanaşımı süresinin bu iki Kanun daki zamanaşımına ilişkin düzenlemeler karşılaştırılmak suretiyle lehe kanunun tespit edilmesi ve zamanaşımı süresinin lehe kanundaki sürelere göre hesaplanması gerektiği hususunun göz ardı edilmemesi gerektiği açıktır. 30 As.Yrg.Daireler K., , E. 2014/23, K. 2014/29; As.Yrg.Daireler K., , E. 2010/109, K. 2010/ As. Yrg. 4. D., , E. 2014/753, K. 2014/

27 F. CMK m.231/7 ve 231/11 inci Fıkralarının, Anayasa Mahkemesinin İptal Kararları Sonrası Yeniden Değerlendirilmesi Gerekmektedir. CMK nın 231 inci maddesinin yedinci fıkrası Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması hâlinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. hükmünü, aynı maddenin 11 inci fıkrası ise; Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezasının yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşulların varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeye göre, TCK nın 50/3 üncü maddesi kapsamında giren ve hapis cezasının zorunlu olarak birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlara çevrilmesini öngören hâller hariç olmak üzere, denetim süresi içinde kasten bir suç işlenmesi hâlinde, askerî mahkemece, CMK nın 232/11 inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün aynen açıklanması gerektiği, açıklanan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz edilmemesine karar verilemeyeceği Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında vurgulanmaktadır 32. Ancak, Anayasa Mahkemesinin ve tarihli kararları sonrası askerî suçlardan hükmolunan hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün hâle gelmiştir. Bu kapsamda; CMK'nın 231 inci maddesinin yedinci fıkrası ile aynı maddesinin 11'inci fıkrasının bu iptal kararları sonrası nasıl yorumlanması gerektiği Askerî Yargıtay kararlarında tartışılmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun konuya ilişkin kararlarında; TCK nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun un 9/3 üncü maddeleri birlikte dikkate alınmak suretiyle, Anayasa Mahkemesi iptal kararları sanık lehine sonuç doğuruyor ise, ceza hukukunun zaman bakımından uygulanmasına dair prensipleri çerçevesinde, geçmişte işlenen suçlar bakımından da uygulanması gerektiğine işaret edilmiştir. 32 As.Yrg. Daireler K., , E. 2011/114, K.114; YCGK., , E. 2006/6-346, K. 2008/25; YCGK., , E.2008/7-133, K.2008/162 K., YCGK., , E. 2012/ , K.2013/27. 15

28 Olumsuz özellikleri nedeniyle, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmeyen, hatta bu hükümden sonra bir başka suç işleyen hükümlü hakkındaki mahkûmiyet hükmü uyarlama yargılamasına tâbi olurken, olumlu özellikleri nedeniyle, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen bir sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle açıklanması hâlinde, Anayasa Mahkemesi kararının dikkate alınmayarak, doğrudan hapis cezasına hükmedilmesinin, Anayasa nın eşitlik, adalet anlayışı ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmayacağına vurgu yapılmış, hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal bir engel kalmadığı kararına varılmıştır 33. G. Denetim Süresi, HAGB Kararının Kesinleşmesi ile Başlar. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin düzenlemenin yer aldığı CMK'nın 231'inci maddesinin 8'inci fıkrasında Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi hâlinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/ /72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. düzenlemesi ve fıkranın son cümlesinde; Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. hükümlerine yer verilmekte; Aynı maddeye 5560 sayılı Kanun un 23 üncü maddesiyle eklenen 11 inci fıkrasında da, Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemeler kapsamında denetim süresinin ne zaman başlayacağı hususu önem arz etmektedir. Askerî Yargıtay kararları incelendiğinde; denetim süresinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşmesi ile başlayacağı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Denetim süresinin başlayabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin tebligatların, itiraz sürecinin ve nihayetinde kararın kesinleştirme işlemlerinin usulüne uygun yapılmış olması gerekmektedir. Aksi takdirde; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükmün kesinleşmemiş olması nedeniyle denetim süresinin işlemesi söz konusu değildir. Dolayısıyla CMK nın 231/11 inci maddesi kapsamında 33 As. Yrg. Daireler K., , E. 2014/16, K. 2014/18; As. Yrg. Daireler K., , E. 2013/127, K. 2013/

29 denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlendiğinden bahsetmek de mümkün olmayacaktır 34. Askerî Yargıtayın konuya ilişkin kararında; böyle bir durumda usul yönünden bozma kararı verilmesi hâlinde askerî mahkemece yeniden bir hüküm kurulmasının mümkün olmayacağı, bir başka ifadeyle askerî mahkemece Bir karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gibi bir durumun söz konusu olacağı anlaşıldığından, Anayasa nın 141/Son ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi nin 6/1 inci maddesinde yer alan hükümler gözetilerek, hükümlü hakkında açıklanan mahkûmiyet hükmünün yok hükmüne sayılmasına karar verilmiştir 35. IV. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASININ KOŞULLARINA İLİŞKİN SORUNLAR Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulamasında sorunlu olarak nitelendirebileceğimiz hususların başında, ilk derece mahkemelerince koşullar yönünden yapılan değerlendirme farklılıkları gelmektedir. Özellikle sanığa ilişkin koşulların uygulanması, objektif koşullar dışında sübjektif (liyakat koşulu) yönünden takdire dayalı bir değerlendirmeyi de gerektirdiğinden ayrı bir önem arz etmektedir. A. SANIĞA İLİŞKİN OBJEKTİF KOŞULLARIN UYGULANMASI - SORUNLAR 1. Kasıtlı Suçtan Mahkûm Olmama Koşulunun Uygulanması CMK'nın 231'inci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendine göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması gerekmektedir. Mahkûm olma ifadesinden de anlaşılacağı üzere, başka bir kasıtlı suça ilişkin hükmün, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel olabilmesi için, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu suç tarihinden önce kesinleşmiş olması gerekir. Bir başka deyişle, suç tarihinden sonra kesinleşen mahkûmiyet ilamı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmeyecektir 36. Mahkûmiyet hükmünün hapis ya da adlî para cezasına 34 As. Yrg. 1. D., , E. 2014/318, K. 2014/ As. Yrg. 1. D., , E. 2014/318, K. 2014/ Y.2.CD., , E.K.; Y.2.CD., , E.K. Sanığın yargılamaya konu yeni suçu, mahkûmiyet kararından önce işlemiş olması nedeniyle, sözü edilen mahkûmiyet kararı, yargılama konusu suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel oluşturmayacaktır. Bkz. YCGK., , E. 2007/4.MD 27, K.2008/95. 17

30 ilişkin olmasının, cezanın süre ve miktarının bir önemi bulunmamaktadır, kasıtlı suçtan hükmolunmuş olması yeterlidir 37. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun tarihli, 2009/ E. ve 2009/13 K. sayılı ilamında işaret edildiği üzere, tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, önceki mahkûmiyetin 765 sayılı TCK'nın 95/2'nci maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı hâller veya mülga 3682 sayılı Adlî Sicil Kanunu nun 8 inci ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu'nun Geçici 2 nci maddeleri uyarınca silinme koşulları oluşan önceki mahkûmiyetler, adlî sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde engel bir neden olarak kabul edilmeyecektir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu uyarınca, cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması, ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikâyetten vazgeçme veya etkin pişmanlık, ceza zamanaşımının dolması, genel af hâlinde Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alınmakta, arşiv kaydı ise ilgilinin ölümü, fiilin kanunla suç olmaktan çıkarılması gibi çok istisnai durumlarda silinmektedir. Bu nedenle; 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu çerçevesinde, arşiv kaydına göre, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmaması koşulunun oluşmadığını söylemek, bu kişiler hakkında belki de tüm hayatları boyunca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilememesi sonucunu doğuracaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 6 Nisan 2010 tarihli kararında bu husus tartışılmış ve hak yoksunluklarını kural olarak TCK'nın 53. maddesinde cezanın infazı ile sınırlandıran, doğmuş hak mahrumiyetlerini ortadan kaldırmak için Adlî Sicil Kanunu na eklediği 13/a maddesi ile yasak hakların geri verilmesi kurumunu kabul eden ve TCK nın 58. maddesinde tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından infazdan itibaren beş ve üç yıllık süreler öngören kanun koyucunun, bir kez mahkûm olan bir kişinin ömür boyu bu mahkûmiyetinin olumsuz sonuçlarından etkilenmesi gerektiğini kabul ettiğinin düşünülemeyeceği, Öğretide; kasıtlı suçun ne kadar zaman önce işlenmiş olduğunun öneminin bulunmadığı, geçmişte bir kez kasıtlı suçtan mahkûmiyet hükmü bulunmasının hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil edeceği görüşüne yer verilmiştir (ÖZGENÇ, s. 51) sayılı Kabahatler Kanunu kapsamındaki yaptırımlar ise; idari para cezası olarak nitelenmeleri ve Adlî Sicil Kanunu nun 5/1-C maddesi ve fıkrası uyarınca idari para cezasına ilişkin kararların adlî sicile kaydedilmemesi nedenleriyle CMK. m.231/6-a maddesi kapsamında kasıtlı suçtan mahkûmiyet olarak kabul edilmemektedir (Y.4.CD., , E.K.). 37 Kumbasar, s.180; Erhan Günay, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara, 2010, s.98; Turan, s.83; Artuç, s

31 bu nedenlerle, yeni yasa dönemindeki mahkûmiyetler açısından da, belirli sürelerin geçmesi ile bu mahkûmiyetlerin 231. maddenin uygulanmasına yasal engel oluşturmayacağını kabulde zorunluluk bulunduğu, bu itibarla, tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden, TCK'nın tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin nazara alınmasının ve bu sürelerin geçmiş olduğu hâllerde önceki mahkûmiyetin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesi yönünden engel oluşturmayacağının kabulünün adalet ve hakkaniyete uygun olacağı vurgulanmıştır 38. Yargıtay kararında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal engel oluşturmayan bu mahkûmiyetlerin yargılama mercilerince, sanığın suç işleme eğilimi açısından değerlendirmeye esas alınmasına bir engel bulunmadığına da işaret edilmiştir 39. Askerî Yargıtay kararları incelendiğinde; içtihatların Yargıtay Ceza Kurulunun kararı ile ayniyet arz ettiği görülmektedir. Kararlarda; tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden, 5237 sayılı TCK nın tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58 inci maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olduğu hâllerin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde olumsuz koşul olarak belirtilen engel bir neden olarak kabul edilmeyeceği hususu açıkça vurgulanmaktadır 40. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulamasında kanun yararına bozma nedeni olarak karşılaşılan sorunlardan birini de, sanığın adlî sicil kaydının yeterince incelenmemesi, ya da hatalı bir yorumla adlî sicilden silinme koşulları oluşmadığı hâlde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi oluşturmaktadır 41. Yukarıda da belirtildiği üzere, sanık hakkında adlî ya da askerî yargıda soruşturma yapılmakta olup olmadığının Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) sisteminden ve Birlik kayıtlarından araştırılması, 38 YCGK., , E. 2010/4-71, K.2010/76 (UYAP). 39 Kararda ayrıca, kanun koyucunun mahkûmiyetle ilgili olarak kasıtlı suçtan olması dışında bir ölçüt getirmemesi nedeniyle, adlî sicilden silinen mahkûmiyetlerin, ertelenmiş ve vaki olmamış sayılan mahkûmiyetlerin ve üzerinden çok uzun sürelerin geçmesi nedeniyle tekerrüre esas oluşturmayan mahkûmiyetlerin hükmün açıklanmasının ertelenmesine engel oluşturup oluşturmayacağına ilişkin, gerek kanun metninde, gerekse gerekçede herhangi bir açıklık bulunmadığı vurgulanmış, kanun koyucunun herhangi bir düzenleme getirmemesi nedeniyle, bu hükmü mutlak şekilde yorumlamanın adalet ilkesiyle bağdaşıp bağdaşmayacağı ya da kanun koyucunun gerçek amacının bu olup olmadığının da göz önüne alınması gerektiği ifade edilmiştir. 40 As.Yrg.1. D., , 2015/ E.K; As.Yrg.1.D., , 2015/ E.K; As.Yrg.1.D., , 2014/ E.K; As.Yrg.1.D., , 2014/ E.K. 41 As.Yrg.1. D., , 2015/ E.K; As.Yrg.1.D., , E.2015/125, K.2015/113; As.Yrg.1.D., , E.2015/104, K.2015/99; As.Yrg.1.D., , E.2015/94, K.2015/92; As.Yrg.1.D., , E.2015/67, K.2015/61. 19