Öncelikle beni bu önemli konferansa davet ettiğiniz için çok teşekkür ediyor ve hepinizi saygıyla selamlıyorum.

Transkript

1 Öncelikle beni bu önemli konferansa davet ettiğiniz için çok teşekkür ediyor ve hepinizi saygıyla selamlıyorum. Bildiğiniz gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin Ek 1. Protokol ün 1. maddesi mülkiyet hakkını korumaktadır. «Mülkiyetin Korunması» başlıklı bu madde öncelikle kişilerin sahip oldukları mallarını devletin keyfi müdahalelerinden korumayı amaçlamaktadır. Diğer bir deyişle mülkiyet hakkını garanti altına almaktadır. AİHM e mülkiyet davalarını incelerken Sporrong ve Lönroth kararıyla üç kural prensibini getirmiştir: İlk kural mülkiyete saygı ilkesidir. Bu genel kuraldır. İkinci kural kişilerin mülkiyet haklarından hangi koşullarda mahrum bırakılabileceğini gösterir. Üçüncü kural ise devletlerin mülkiyet hakkını kamu yararı için ne şekilde düzenleyebileceklerini anlatmaktadır. AİHM nin genel yaklaşımı üç kuralın birbirinden kopuk okunayamayacağı şeklindedir. Her koşulda : Devletin müdahaleleri : 1) Yasayla öngörülen koşullara uygun olmalıdır 2) Kamu yararı amacına yönelik olmalıdır

2 3) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin tamamına egemen olan orantılılık ve ölçülülük ilkelerine uygun olmalıdır. Diğer bir anlatımla başvurulan araç ile güdülen amaç arasında makul bir oran ve adil bir denge korunmalıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi olay incelemesi yaparken ilk önce malvarlığı haklarına bir müdahale olup olmadığına bakar. Bu şu demektir: Kişinin malvarlığından elde etmeyi umduğu menfaate dokunan, bundan tamamen ve kısmen yararlanmasını engelleyen bir durumun bulunması gerekir. Tabi ki bu olumsuz durumun ortaya çıkmasına kamusal otoritelerin eylem veya işlemlerinin sebep olması gerekmektedir. Yasallık prensibi gereği malvarlığı haklarına yapılan bir müdahale, ulusal hukuka uygun olmalıdır. Mülkiyet hakkının kaybedilmesi sonucu doğuran müdahalenin yasallık ilkesinin gereklerini yerine getirmemesinden kaynaklanan bir karar Fener Rum Erkek Lisesi Vakfı davasında verilmiştir (9 ocak 2007). Başvurucu Vakıf, Lozan Antlaşması (24 temmuz 1923) kapsamında azınlık vakfı statüsündedir. { Antlaşmanın 40. maddesinde şu hüküm yer almıştır: "Müslüman olmayan azınlıklara mensup Türk uyrukları, hem hukuk bakımından hem de uygulamada, öteki Türk uyruklarıyla aynı işlemlerden ve aynı güvencelerden yararlanacaklardır. Özellikle, giderlerini kendileri ödemek üzere, her türlü hayır kurumlarıyla, dinsel ve sosyal kurumlar, her türlü okullar ve buna benzer öğretim ve eğitim kurumları kurmak, yönetmek ve denetlemek ve buralarda kendi dillerini serbestçe kullanmak ve dinsel ayinlerini serbestçe yapma konularında eşit hakka sahip olacaklardır." }

3 Başvurucu, Vakıflar kanununa göre, 1934 yılında taşınmaz malvarlıklarına ilişkin mülkiyet beyanında bulunmuştur ve 1958 yıllarında ise yeni mülkler edinmiş ve tapu sicilinde adına tescil ettirmiştir. Ancak 1992 yılında Hazine başvurucuya karşı dava açmış ve başvurucunun bu taşınmazların mülkiyetini kazanamayacağını savunmuştur. Davayı inceleyen mahkeme, azınlık statüsündeki bir vakfın ilk mal beyanında belirttiği taşınmazlara ilave olarak yeni taşınmaz mal mülkiyetini kazanması için bu durumu ayrıca 1934 yılında yaptığı mal beyanında belirtmiş olması gerektiği, 1934 beyanında söz konusu malların belirtilmemiş olması gerekçesiyle de başvurucu vakfın yeni mal edinme ehliyetinin bulunmadığına hükmetmiştir. Uyuşmazlığı inceleyen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi öncelikle yasanın açık, kesin, herkesçe anlaşılabilir ve öngörülebilir olup olmadığını incelemiştir. Olayda Vakıf Kanununun hiçbir maddesi azınlık vakıflarının kuruluş mal beyanından sonra başka taşınmaz edinmesini yasaklar nitelikte değildir. Başvurucunun taşınmazı edindiği yıllarda hiçbir hukuki engel bulunmadığından, başvurucunun 40 sene sonra mülkiyet hakkını kazanmasının engellenmesi devlet müdahalesinin yasal temele dayanması prensibine uygun düşmemektedir ve mülkiyet hakkının ihlalini teşkil etmektedir. Kamu yararı prensibi, müdahalenin keyfi yapılmasını önlemeye yöneliktir. Bu James ve diğerleri /Birleşik Krallık kararında açıkça dile getirilmiştir. Mahkemeye göre : Toplumların ihtiyaçlarını doğrudan bilmeleri sebebiyle kamu yararının belirlenmesinde ulusal merciler uluslararası bir mahkemeye göre daha uygun konumdadırlar.

4 Kamu yararının nasıl sağlanacağının belirlenmesi siyasi, ekonomik ve sosyal birçok konu ile ilgili olduğundan, bunu gerçekleştirmek için yapılacakların belirlenmesinde devletin geniş takdir yetkileri vardır. Bu konuyla ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin Keçecioğlu (n 37546/02), 8 nisan 2008 tarihli kararı önemlidir. İstanbul Beyoğlu'ndaki 3 katlı binalarının haksız yere kamulaştırıldığını öne süren başvurucular iç hukukta sonuç alamayınca AİHM ye başvurmuşlardır. AİHM incelemesinde, gerçektende Haliç in rehabilitasyonu çerçevesinde yapılan kamulaştırma içerisinde yer alan binayla ilgili kamu yararına yönelik gereken işlemlerin 21 yıldır yapılmadığını görmüştür ve bu geçen sürenin kabul edilemeyecek kadar uzun olduğundan yola çıkarak Ek 1. Protokol ün 1. maddesi nin ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu karar çerçevesinde Türkiye'nin (başvuruculara taşınmazın değerine tekabül eden) 2 milyon euro maddi tazminat ödenmesine hükmedilmiştir. Yine kamu yararı prensibiyle ilgili Beneficio Capella ve Motais de Narbonne içtihadı çerçevesinde Türkiye ile ilgili verilen Karaman kararı (15 ocak 2008) çok önemlidir. Bu kararlarda şu prensip belirlenmiştir : Devletin kamu yararı sebebine dayanarak kamulaştırdığı bir taşınmazın bu amaçla kullanılmaması halinde, taşınmazı eski malikine iade etmesi gerektiği benimsenmiştir. Karaman kararında başvurucular, müşterek malik oldukları taşınmazlarının ifrazı için Belediyeye başvurmuşlardır. Düzenleme ortaklık payı düşüldükten sonra kalan taşınmazın 3165 m2 lik kısmında Belediye tarafından sağlık tesisi kurulması amacıyla başvurucular ve Belediye anlaşırlar ve başvurucular bu kısmın mülkiyetini Belediyeye rızaen devrederler. Ancak Belediye sadece 1000 m2 lik kısmını sağlık tesisi inşası amacıyla Hazineye devreder m2 lik kısmını üçüncü kişiye satar ve 127m2 lik kısmını Belediye adına tescil eder.

5 Bunun üzerine başvurucular, Belediye adına tescil edilen kısmın tapusunun iptali ve üçüncü kişiye satılan kısım için de tazminat istemiyle Belediye aleyhine dava açarlar. İlk derece mahkemesi önce başvurucuları haklı bulsa da, Yargıtay mülkiyetin Belediyeye rızaen devredilmesi karşısında şartla devrin söz konusu olamayacağı gerekçesiyle kararı bozmuştur. İlk derece mahkemesi bu karara uymuştur. İç hukukta davaları reddedilen başvurucular, Avrupa İnsan Hakları Makhkemesi önünde davalarını kazanmışlardır. Mahkeme, olayda taşınmazın kamu yararı amacıyla kullanılmamasından dolayı mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Orantılılık prensibi, toplumun genel menfaatinin gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması zorunluluğu arasında adil bir denge kurması gerektiğini belirtmektedir. Genel prensip şudur: mülkiyetinden yoksun bırakma şeklindeki bir müdahale ancak karşılığında malın değeriyle makul şekilde ilişkili bir tazminat ödenmesi halinde orantılı kabul edilmektedir. Malvarlığına getirilen müdahalenin yarattığı olumsuz etkilerin giderimi için verilen karşılığın takdirinde, olayın somut özellikleri hassasiyetle dikkate alınmalıdır. I. Kamulaştırma Gerçekten de, kamulaştırma davalarında ön plana çıkan asıl sorun orantılılık prensibine aykırı hareket edilmesidir. Bu durum özellikle kamulaştırma sonrası tazminat hesaplamalarında ortaya çıkmaktadır. Burada tazminatın miktarına ilişkin ölçü, kural olarak malın piyasa değeri ile makul şekilde orantılı olmasıdır. Sizlere birkaç örnek kararla mahkemenin konuyu nasıl incelediğini anlatmaya çalışacağım :

6 Kamulaştırma da orantılılık yani adil denge konusu Yetiş kararında incelenmiştir (6 temmuz 2010). Bildiğiniz gibi yıllarca enflasyonun yüksek olduğu dönemde, geciken kamulaştırma ödemelerinden dolayı Aka / Akkuş kararları çerçevesinde AİHM önünde ihlal kararlarıyla boğuşan Türkiye de kamulaştırma kanunu değişmiştir (Kabul tarihi: 24 nisan 2001 / Resmi gazetede yayınlanma tarihi: 5 mayıs 2001). Ayrıca anayasanın 46. maddesinde de değişiklik yapılmıştır ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en uygun faiz uygulanır denmiştir. Yeni kamulaştırma konusunun ele alındığı Yetiş kararında mahkeme, Türkiye nin mülkiyet hakkını ihlal ettiği sonucuna varmıştır. İdare, m2 lik yüzölçümüne sahip olan bir taşınmazı, bir otoyol kesitinin inşaatı için kamulaştırmaya karar verir. İdare, 27 Mayıs 2002 tarihli bir dilekçeyle Ulukışla Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dava açar. Davanın amacı, kamulaştırma tazminatının belirlenmesini ve ihtilaflı arazinin tapu siciline idare adına kaydedilmesini sağlamaktır. İki bilirkişi raporu ve bir ek rapor alındıktan sonra Ulukışla Asliye Hukuk Mahkemesi arazinin rayiç bedelini bilirkişilerin görevlendirildikleri tarih itibariyle olarak belirler. İdare bu ödemeyi 22 Kasım 2002 tarihinde yapar. Mülkiyetin kesin olarak el değiştirdiğini açıklayan, ancak kamulaştırma tazminatı tutarına itiraz yolunu açık bırakan Ulukışla Asliye Hukuk Mahkemesi, 26 Kasım 2002 tarihli kararında, gecikme faizleri eklenmemiş kamulaştırma tazminatının başvuruculara ödenmesine hükmeder. Mahkeme ayrıca ihtilaflı mülkün tapu siciline idare adına kaydedilmesine karar verir. 18 Kasım 2003 tarihinde Yargıtay, bilirkişi raporlarının, verilecek tazminat tutarını doğrudan etkileyen hatalar içerdiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin kararını bozar. Tekrar bilirkişi raporları alınır ve sonuç olarak idare başvuruculara 23 aralık 2004 tarihinde ek olarak lira öder. 12 Mayıs 2005 tarihinde, Yargıtay başvurucuların temyiz itirazını reddeder ve ilk derece mahkemesinin kararını onar. Başvurucular Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvururlar.

7 Mülkiyete saygı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmekte ve yetkili mercilerin ödemeyi yaptığı tarihte arazilerinin gerçek değerini yansıtan bir tazminat alamadıklarını savunmaktadır. Bu bağlamda, başvurucular taşınmazlarının rayiç bedelinin belirlendiği tarih ile kamulaştırma tazminatının ödendiği tarih arasında uzun bir sürenin geçtiğini ve tazminat tutarında ortaya çıkan değer kaybını düzeltecek bir mekanizmanın bulunmaması dolayısıyla mülkiyet haklarının ihlal edildiğini öne sürmektedir. Mahkeme esasa ilişkin incelemesinde şöyle demiştir : Kamulaştırma tazminatının değer kaybına dayalı şikâyet konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kullanılan yöntemler ile izlenen amaç arasında makul bir orantılılığın varlığından ve başvuranlara ölçüsüz bir yük bindirilmediğinden emin olmalıdır. Bu bağlamda AİHM, her türlü mülkiyete saygı hakkı ihlalinin toplumun genel menfaatleri ile bireyin temel haklarının korunması arasında «adil bir denge» gözetmesi gerektiğini hatırlatmaktadır. İhtilaflı tedbirin istenen «adil dengeye» saygı gösterip göstermediğini ve özellikle başvuranlar üzerine orantısız bir yük bindirip bindirmediğini belirlemek için, ulusal yasalarda öngörülen tazminat düzenlemelerinin dikkate alınması gerekmektedir. Bu bağlamda AİHM, mülkün gerçek değeriyle orantılı makul bir tazminat ödenmediği müddetçe, bir mülkten mahrum bırakmanın genelde aşırı bir ihlal teşkil ettiğini daha önce de söylemiştir. Mevcut davada, başvuranlar kamulaştırma tazminatını, biri asliye hukuk mahkemesinde görülen davanın ilk bölümü sonunda ve diğeri aynı mahkemede görülen ikinci yargılama sonunda olmak üzere iki defada aldıklarından, AİHM bu iki bölümü ayrı ayrı incelemek gerektiği kanaatine varmaktadır. a) Yargılamanın birinci bölümü Mahkeme davanın açıldığı tarih ile kararın açıklandığı tarih arasında geçen dönemde enflasyon ortalamasının yıllık % 31,5 olduğunu kaydetmektedir. Başvurucuların kamulaştırma tazminatı % 14,68 oranında değer kaybetmiştir. Hükümet, bu değer kaybının başvurucuların karar tarihine kadar arazinin sahibi olarak kalmakla telafi ettiklerini savunmaktadır. Oysaki hükümetin iddialarının aksine, başvurucuların taşınmazı yargılama süresince kullanmadıklarını gözlemlemektedir. Bilirkişi raporlarından açıkça anlaşılacağı üzere, idare, iç hukuku hiçe sayarak kamulaştırılan araziye el koymuş ve tazminat belirleme davası devam ederken inşaat çalışmalarını başlatmıştır.

8 Üstelik AİHM, yargılamanın özenle sürdürülmesinin ve taşınmazın yargılama sürecinde kamulaştırmaya maruz kalan kişiler tarafından kullanılmaya devam edilmesinin, tek başına, her zaman kamulaştırma tazminatının uğradığı değer kaybını telafi etmeyeceği kanaatini taşımaktadır. Ayrıca söz konusu tazminatın bu dönemde gözlemlenen enflasyona nispetle hissedilir derecede değer kaybetmemiş olması gerekir. Mevcut davada bu değer kaybı % 14, 68 oranındadır. Dolayısıyla burada önemli bir değer kaybı söz konusudur ve arazinin başvurucular tarafından kullanıldığı kabul edilse bile, bunun tek başına telafiye yetmeyeceği aşikârdır. Arazinin tamamı için yıllık net gelir kamulaştırma tazminatının yaklaşık % 6'sını temsil etmektedir. Mevcut davada, arazinin altı ay boyunca kullanıldığı kabul edilse bile bu yalnızca % 3 lük bir orana tekabül eder ve bu oran % 14,68 olan değer kaybını karşılamaya yetmez. Özetle kamulaştırma tazminatının dava açıldığı tarihteki değeri ile ödendiği tarihteki değeri arasında gözlemlenen farkın gecikme faizlerinin eklenmemesinden kaynaklandığı kanaatine varılmıştır. Bu fark, adil dengeyi bozarak, başvurucular üzerine orantısız ve aşırı bir yük bindiği sonucunun çıkmasına neden olmaktadır. b) Yargılamanın ikinci bölümü Başvurucular, davanın açıldığı tarih ile ikinci kararın ilan edildiği tarih arasında geçen dönemde yıllık enflasyon oranı % 15 olduğu halde gecikme faizlerinden yoksun bırakılmışlardır. İki yıl yedi ay kadar süren bu dönemde ek kamulaştırma tazminatı böylece yaklaşık % 43 oranında değer kaybına uğramıştır. Bu oran kabul edilemeyecek bir orandır ve başvurucuların mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir. Mahkeme sonuç olarak şunu söylemiştir : Bu tür ihlal kararlarının çıkmaması için en uygun düzeltme yargılama süresi ile enflasyon etkileşimi sonucu kamulaştırma tazminatının uğradığı değer kaybını dikkate alacak bir mekanizmanın Türk hukuk sistemine entegre edilmesidir. Bu hedefe ulaşmak için örneğin, böylesi bir değer kaybını önlemek amacıyla, gecikme faizlerinin uygulanması ya da, bu yapılamadığı takdirde, ilgili şahsın uğradığı kayıp oranında tazminat öngörülmesi uygun bir düzeltme olacaktır. Yine tazminat hesaplama yöntemine ilişkin, Türkiye yi doğrudan ilgilendiren ve büyük dairenin verdiği Kozacıoğlu kararı (19 şubat 2009) çok önemlidir.

9 Bu dava kamulaştırma tazminatının hesaplanmasında nizalı taşınmazın mimari ve tarihi özellikleri ile enderliğinin hiç dikkate alınmamasına ilişkindir. Olayda ilk derece mahkemesi binanın değerini hesaplarken mimari, tarihi ve kültürel özelliklerini göz önünde bulundurmuştur ancak Yargıtay bu kararı bozmuştur. AİHM, kamulaştırma tazminatı hesaplanırken taşınmazın özellikleri göz önüne alınmış olsaydı, başvuranların çok daha yüksek bir tazminat meblağı alacaklarına dikkat çekmiş ve kanundan kaynaklanan kıymet takdir sisteminin devlete açık bir avantaj sağladığı gerekçesiyle ihlal kararı vermiştir. Yine ulusal otoriteler tarafından belirlenen değerin düşük olmasına ilişkin diğer bir karar Yıltaş Yıldız Turistik Tesisleri kararıdır (24 nisan 2003). Kamulaştırma bedeliyle ilgili bilirkişi raporları doğrultusunda yerel mahkeme kamulaştırma tazminatını 22 milyar olarak belirleseler de, Yargıtay bu kararı bozuyor ve verilen tazminat 3 milyara düşüyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise bilirkişi raporları aldıktan sonra bu tazminat miktarının orantısız ve adli dengeyi bozan bir miktar olduğunu kabul edip, ihlal kararı vermiştir. Bir de düzenleme ortaklık payı konusu var tabii. İmar kanununun 18. maddesi uyarınca düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında düzenleme ortaklık payı düşülebilir denmekte. Ancak bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabii tutulan arazi ve arsaların düzenlenmeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçemez. Göksel Tütün Anonim Şirketi kararında (22 eylül 2009) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi davada % 31 olan DOP kesinti oranının yapılan düzenlemeler sonucu değer artışına karşılık olduğuna karar vermiş ve başvuruyu kabul edilemez bulmuştur. Ancak % 40 gibi yüksek bir oran karşısında mahkeme yeni bir başvuru geldiğinde yine menfaatler arasında adil denge korunmuş mu inceleyecek ve yapılan

10 düzenlemenin taşınmaza ne ölçüde değer kazandıracağını değerlendirecektir. Papachelas c. Grèce ([GC], n o 31423/96, 54, CEDH 1999-II)) II. Kamulaştırmasız Mülkiyet Kaybı Dilerseniz öncelikle Fiili el atma konusundan bahsedelim. Özel mülkiyete konu malvarlığına ulusal hukukta öngörülen kamulaştırma usulüne uymaksızın fiilen el atılarak kişinin hakkından mahrum bırakılması kuşkusuz mülkiyet hakkına getirilen ağır bir müdahaledir (Papamichalopoulos, Carbonara, Scordino III ve Sarıca kararları). Sarıca kararı (27 Mayıs 2010) Türkiye açısından bu konuyla ilgili yazılmış önemli prensip kararlardan biridir yılında Sarıca ailesine ait olan topraklar askeri eğitim sahası olarak kullanılmaya başlanıyor. Sarıca ailesi kamulaştırma yapılır umuduyla yıllarca bekliyor. Ancak, 2001 tarihinde Savunma Bakanlığı, arazinin 1983 yılından beri kesintisiz olarak Kara Kuvvetleri tarafından işgal edilmekte olduğunu ve maliklerinin de dava açıp bu işgale itiraz etmediklerini öne sürerek 2942 sayılı Kamulaştırma kanununun 38. maddesine dayanarak tapunun iptal edilmesi ve gayrimenkulün hazine adına tescil edilmesi için yetkili Asliye Hukuk Mahkemesi önünde dava açıyor. Başvurucular ise bu haksız müdahaleye karşı Mahkemeden tazminat istiyorlar. Mahkeme Kanunun 38. maddesinde öngörülen şartların oluşmadığına karar veriyor ve idareyi tazminat ödemeye mahkûm ediyor. Yargıtay ise davaya konu olan alanın kamu hizmetine tahsis edildiğini ve ilgili taşınmazın 20 yıldan fazla zamandır kesintisiz şekilde kamu yararı sebebiyle işgal edildiği gerekçesine dayanarak kararı bozuyor. Bu sırada 10 Nisan 2003 yılında (Resmi Gazete de yayınlanma tarihi : 4 Kasım 2003), Anayasa Mahkemesi, 38. maddenin anayasaya uygun olmadığına karar veriyor ve bu maddeyi iptal ediyor (Bu hususla ilgili AİHM nin 20 temmuz 2004 tarihli I.R.S. kararı da var). İlk derece mahkemesi, Anayasa Mahkemesinin kararı üzerine Sarıca ailesini haklı buluyor ve kendilerine tazminat ödenmesine hükmediyor ve bu karar Yargıtay tarafından onanıyor.

11 Konu Sarıca ailesi tarafından AİHM e taşınır : Kamulaştırmasız el atmanın hukuksal bir işlem olmadığını ve iç hukukta böyle bir uygulamaya yeterince ceza verilmediğinden yakınırlar. AİHM bu önemli prensip kararında şöyle demiştir : Kamulaştırmasız el atma nın haksız ve hukuka uygun olmayan bir eylem olduğunu hatırlatmıştır. Tazminat bedelinin belirlenmesinde, hesap tarzı bakımından, Kamulaştırma Kanunu'nun değer biçme yöntemine ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanıyor olması Mahkemece doğru bulunmuştur. Ancak, kamulaştırmasız el atma nedeniyle verilen tazminat alacağına Anayasanın 46. maddesinde öngörülen devlet alacaklarına uygulanan en yüksek faiz oranlarının uygulanmaması eleştirilmiştir. Mahkeme kararında, ödenmeyen kamulaştırma alacaklarına uygulanan bu maddenin niçin kamulaştırmasız el atma nedeniyle verilen tazminata uygulanmadığına anlam verememiştir. Ve Mahkeme böyle bir durumun kamulaştırmasız el atmaları arttıracağından duyduğu endişeyi dile getirmiştir. Mahkemeye göre, tazminat niteliğinde olan kamulaştırmasız el atmaya dayalı dava sonucu hükmedilen meblağlar, Anayasa'nın 46. maddesinin son fıkrasının kapsamı dışında kalmamalıdır ve bu meblağlara iç hukukta karar kesinleştikten sonra kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanması gerekmektedir. Sonuç itibariyle, Mahkeme, korunan mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varırken, özellikle kamulaştırma prosedürüne alternatif oluşturan böyle bir yola idare tarafından kesinlikle başvurulmaması gerektiğinin altını ısrarla çizmiştir. Diğer bir anlatımla, devletler hukuksal düzenlemelerin getirdiği garantilerden uzaklaşmaktan kaçınmalıdırlar. Kamulaştırma yapılmadan hukuki yollarla gerçekleşen mülkiyet kayıpları : Bildiğiniz gibi kişinin mülkiyet hakkını kaybetmesi, kamulaştırma ve fiili el atma dışında çeşitli hukuki yollar ile de gerçekleşebilir. Örneğin hukuka uygun olarak kazanılmış bir taşınmazın daha sonra Kıyı Şeridinde yer aldığı ve aslında tapulanamaz kamu malı olduğu gerekçesiyle tapusunun iptal edilmesi AİHM önünde konu olmuştur (N.A. ve diğerleri 11 ekim 2005 tarihli kararı ).

12 Olayda Alanya sahil bölgesinde yapılan kadastro çalışması sonunda başvurucular adına taşınmaz tapuya tescil edilmiştir. Başvurucular turizm bakanlığından yatırım sertifikası alarak otel inşaatına başlarlar. Ancak Hazine, deniz kıyı şeridinde yer alan taşınmazın bu niteliğiyle özel mülkiyete konu olamayacağı gerekçesiyle, tapu iptal davası açar ve kazanır. Mülkiyetini bu şekilde kaybeden başvurucular tapulama işleminin yanlış yapılması ve sicilin tutulmasındaki kusur sebebiyle idare aleyhine tazminat davası açmışlarsa da, davaları reddedilmiştir. AİHM yerleşik içtihadı uyarınca, mülkiyet kaybı sonucunu doğuran bir müdahale olduğu zaman malın değeriyle orantılı bir tazminat ödenmesi gerektiğini hatırlatmıştır. Mahkeme, İç Hukukta tazminat ödenmemesini, tek başına kamu yararı ile haklı çıkarılamaz nitelikte orantısız ve başvuruculara aşırı bir yük oluşturduğuna karar vermiştir. Aynı şekilde, tapulu özel mülklerin, orman alanında kaldığı gerekçesiyle tapularının, hiçbir tazminat verilmeden, iptal edilmesi örneğin Turgut ve diğerleri davasında konu edilmiştir (8 temmuz 2008). Olayda başvurucular 20. yüzyılın başlarından itibaren tapu siciline tescilli olarak ve Cumhuriyet ten sonra da 1960 lı yıllarda kendilerine verilen tapu senetlerine dayanarak taşınmazlarını kullanmışlardır. Ancak yıllar içerisinde yapılan orman kadastrosu sonucunda bu taşınmazın orman sınırları içerisinde kaldığı ve özel mülkiyete tabi olamayacağı iddasıyla Hazine adına tescili için dava açılmıştır. Bu dava esnasında başvurucuların mülkiyet hakları konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamasına rağmen, Yargıtay ın ormanların devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu ve her ne şekilde olursa olsun orman sınırları içerisinde kalan taşınmazların özel mülkiyete konu olamayacağı şeklindeki içtihadı neticesinde başvurucuların taşınmazlarına ait tapuların iptal edilmesi kesinleşmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, devletlerin çevreyi ve ormanları koruyarak toplumun genel menfaatlerine uygun davrandıklarını ancak bunu yaparken bireysel haklara getirilen müdahalelerin orantısız olmaması gerektiğini ifade etmiştir. Olayda, başvurucuların hakları tamamen ortadan kaldırılmasına karşın, tazminat gibi hiçbir telafi imkânından yararlandırılmamış olmaları, devlet tarafından başvurucuların mülkiyet hakkına getirilen müdahalenin orantısız derecede ağır olması sonucunu doğurmaktadır.

13 Köktepe davasında da Mahkeme, aynı gerekçelerle orman arazisi olarak nitelendirilen yerin sahipleri tarafından kullanılma olanağı kalmadığından dolayı mülkiyet hakkı ihlali sonucuna varmıştır (22 temmuz 2008). Yine Bölükbaş davasında (9 şubat 2010) Mahkeme, 1924 yılındaki mübadeleyle Selanik'ten getirilerek İstanbul Kemerburgaz'a yerleştirilen ailelere iskan tapusuyla verilen arazilerin Belgrad Ormanına dahil edilmesi sonucu ortaya çıkan sorunların çözülmemesinde Türkiye yi haksız bulmuştur. Arazilerini ellerindeki tapuya güvenerek rahatça ekip biçen kişilerin daha sonra bölgenin Orman Koruma Alanına girmesiyle işgalci durumuna düşmeleri Orman İdaresinin tapularını geçersiz sayması sebebiyetiyle ceza almaları ve kendilerine kamulaştırma yapılıp herhangi bir bedel ödenmemesi veya özdeş taşınmaz verilmemesi mahkemece ihlal sebepleri olarak görülmüştür. Tüm bu davalarda mahkeme hukuk güvenliği açısından tapu kaydının önemini vurgulamıştır. Bu davalarda verilen tazminat, genelde alınan bilirkişi raporları sonrası rayiç bedel prensibi üzerinden hesaplanmaktadır. Temel Conta kararı (14 eylül B / 6831 numaralı kanun). Kıyı şeridiyle ilgili AİHM nin verdiği karar sonrası iç hukukta Yargıtay içtihadını değiştirmiş ve şu kararı vermiştir : Medeni Kanunun maddesinin yorumunda tapu sicilinin tutulmasından ve bundan doğan zararlardan devletin sorumlu olacağı ilkesi benimsenmiştir. Devletin sorumluluğu kusursuz sorumluluktur. Bu gelişmeler üzerine AİHM, Hüseyin Ak ve diğerleri kararında (11 nisan 2011) tazminat almak için artık iç hukuk yollarının etkili olduğuna karar vermiştir. Orman davalarıyla ilgili ise hükümete göre tazminat alabilmek için artık iç hukukta etkili bir hukuk mekanizması vardır. (2009 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kusursuz sorumluluk). Ancak AİHM iç hukuk yollarının yeterince etkili olup olmadığı konusunda henüz kararını vermemiştir. Ancak yakın bir sürede mahkeme bu konuyu inceleyecektir. Önemli hususlardan biri de idari yargıda ıslah konusudur. Mahkeme Okçu / Türkiye, 21 Temmuz 2009 kararında bu konuyu incelemiştir.

14 Bir başvurucu, idareye karşı, 1991 yılında, idare mahkemesi önünde, maddi ve manevi tazminat olmak üzere toplam TRL istemli tam yargı davası açıyor. Yargılama sırasında davacının zararını tespit amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 8 Kasım 2002 tarihinde verilen bir raporla başvurucunun zararı TL olarak tespit edilmiştir. İlgili raporu dayanak alan ilk derece mahkemesi, başvurucu lehine karar vermiş, ancak kararında bilirkişi raporuna atıf yapmakla beraber talepten fazlasına hükmedemeyeceğini belirtmiştir. Dolayısıyla, idareye başvuru tarihi olan 30 Eylül 1991 tarihinden itibaren yasal faiz yürüttüğü maddi tazminatın başvurucuya ödenmesine karar verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından merkez bankasının verilerine göre yapılan hesaba göre Danıştay tarafından 13 Mart 2007 de onanan karar kesinleştiği tarihte başvurucunun hak kazandığı toplam rakam yaklaşık 373 Euro ya tekabül etmekteydi. Oysa 1991 yılında dava açtığı zaman istediği toplam maddi ve manevi tazminatın karşılığı Euro idi. AİHM, başvurucunun 1991 yılında dava açarken istediği TL tazminatın o tarihteki gerçek değeri ile 2007 yılında karar kesinleştiği zamanki gerçek değeri arasında uçurum olduğunu vurgulamıştır. AİHM ne göre ve bu aşırı orantısızlık ve ilgilinin zararını telafi etmek için başvurabileceği etkili bir iç hukuk yolunun olmaması, başvurucunun menfaatleri ile toplumsal menfaatler arasındaki dengeyi başvurucu aleyhine bozmuş ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin ihlaline yol açmıştır. Bu kararla ayrıca 16 Haziran 2008 tarihli Anayasa Mahkemesi nin konuya yaklaşımını eleştiren Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bu tür davalarda makul sürenin aşılmasından ve istenen tazminatın aşırı değer kaybetmesinden dolayı, ödeme

15 yükümlülüğünde bulunan idarenin ödemesi gerekenden daha az tazminat ödeyerek haksız kazanç elde ettiği vurgusunu yapmıştır. Hükümet ek dava açılabileceğini öne sürse bile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İdari Yargılama Usulü Kanunu 13. maddesi gereğince böyle bir davanın zamanaşımı nedeniyle reddedileceğinin açık olduğunu belirtmiştir. Başvurucunun Borçlar Kanunu 105 anlamında bir dava açabileceği iddiasına gelince; AİHM böyle bir yolun Türk idare hukuku tarafından öngörülmediğini vurgulamış ve hükümetin bu iddiasını da reddetmiştir. Peki, yeni ihlalleri ortadan kaldıracak tedbirler nelerdir : Özel hukukta olduğu gibi, idare hukukunda da, dava sırasında ıslah kurumu uygulamasına geçilmelidir. Ayrıca, ıslah kurumu yanında ek dava açabilme imkânı da sağlanmalıdır. Taşınmazların kullanımına yönelik kısıtlamalar AİHM nin son zamanlarda önüne sık gelen dava çeşitlerinden biri de imar hukuku düzenlemeleridir. Örneğin, bir taşınmaz imar planında lise alanı olarak ayrılıyor ancak kamulaştırma yapılmıyor. Başvurucular taşınmazdan yararlanma ve kullanma olanağının kalmadığından yakınıyorlar. İç hukukta dava konusu taşınmazın imar planında lise alanında kaldığı kabul ediliyor ancak fiilen el atılmadığı gereğince kamulaştırmasız el atma davasının reddine karar veriliyor. Burada karşılaşan en önemli sorun (imar kanununun 10. maddesinde belediyelerin, imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç 3 ay içinde bu planı uygulamak üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlayacaklarını belirtmiş ise de) kanunda bu planların tümünün hangi süre içinde programa alınarak uygulanacağına ilişkin bir kurala yer verilmemiş olmasıdır.

16 Bu belirsizlik, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan bir sınırlamaya neden olduğu, kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılmaz hale getirdiği ve hakkın özüne dokunan bir nitelik taşıdığı yönünde karar alan AİHM, Sporrong ve Lönnroth kararında olduğu gibi Türkiye ye karşı açılan Hakan Arı davasında da ihlal sonucuna varmıştır (7 Aralık 2011 tarihinde alınan bu karar 11 ocak 2011 tarihinde yayınlanmıştır). Yargıtay Genel Kurulu, 15 aralık 2010 tarihli kararında, uzun yıllar programa alınmayan imar planının idarece pasif ve suskun kalarak fiilen hayata geçirilmemesinin, taşınmaza bir müdahale olduğunu ve bu müdahalenin mülkiyet hakkının özüne dokunan niteliğe sahip olduğunu ifade etmiştir ve kamulaştırmasız el atma hükümlerinin uygulanması gerektiğini dile getirmiştir Ayrıca, Danıştay ile ilgili AİHM önünde şu sorunlar ön plana çıkmaktadır. - Fakirlik kağıdı, vergi dairesinden alınan yazı ve belediyeden başvurucuların gayrimenkulü yoktur belgesine rağmen, avukat ile temsil edilenlerin adli yardım mekanizmasından yararlanamamaları sorun teşkil etmektedir (mahkemeye erişim hakkı, 6. maddenin ihlali, Mehmet ve Suna Yiğit / Türkiye başvurusu 17 temmuz 2007). - Danıştay Savcısının görüşlerinin başvuruculara tebliğ edilmemesi, başvurucuların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi bakımından nizalı yargılanma haklarının ihlalidir (Meral Kararı 27 kasım 2007) Beni dinlediğiniz için çok teşekkür ederim.