T.C. BAġBAKANLIK. Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu. Bildiriler Ocak 1998, Ankara

Transkript

1 T.C. BAġBAKANLIK Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu Bildiriler Ocak 1998, Ankara

2 SEMPOZYUM YÜRÜTME KURULU YaĢar YAZICIOĞLU BaĢbakanlık MüsteĢarı M.Selçuk POLAT BaĢbakanlık MüsteĢar Yardımcısı Prof.Dr. Gürol BANGER BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanı Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Gürsel ÖZKAN Ankara Ġdare Mahkemesi Üyesi,-BaĢbakanlık KĠTABI YAYINA HAZIRLAYANLAR Prof.Dr. Gürol BANGER, Dr.Gürsel ÖZKAN T.C. BaĢbakanlık Basımevi - Ankara Ocak 1998, Ankara

3 ÖNSÖZ 55. Cumhuriyet Hükümeti olarak göreve gelmeden önce, Devlet hayatımızın en önemi! sorunlarından birinin "idarenin eylem ve iģlemlerinin denetlenmesi 0 olduğunu belirtmiģ ve bu konuda somut önerilerde bulunmuģtuk. Bu önerilerin baģında, idarenin karar alma sürecinin önceden belli bir usule bağlanması suretiyle hem insanımıza beklediği hizmeti etkili, verimli ve sürekli olarak sunmak, hem de idarenin iģlem ve eylemleri karģısında korunmasını sağlamak için "Ġdari Usul Kanunu"nu çıkarma zorunluluğu gelmektedir. Ġdarede keyfiliğin önlenmesi ve Hukuk Devletinin gerçekleģtirilmesi bakımından, kamu yönetimimize egemen olan "gizlilik" geleneğinin değiģtirilerek yerine "açık yönetimi" gerçekleģtirmek, bilgi edinme özgürlüğünü insanımıza bir hak olarak tanımak artık kaçınılmaz bir gerçektir. Türkiye Cumhuriyeti bir Hukuk Devletidir. Hukuk Devleti ilkesi ise, Anayasa ve T.B.M.M. Ġçtüzüğü kurallarına göre fonksiyonunu ifa eden Yasama Organı ve her farklı yargı düzenine iliģkin çeģitli usul kanunlarında belirlenmiģ bulunan usule göre, yargılama fonksiyonunu yerine getiren Yargı Organı'nda olduğu gibi, Ġdarenin de, kamu hizmetini yürütürken önceden belirlenmiģ genel ilke ve kurallara bağlı kalarak faaliyet göstermesini zorunlu kılmaktadır. Hükümete geldiğimizde ilk iģ olarak "Kamu Yönetiminin Yeniden Yapılandırılması" projesini baģlattık. Bu proje kapsamında, insanımızın ihtiyaçlarını karģılayacak ve Hukuk Devletinin iģletilmesine yardımcı olacak Ġdari Usul Kanunu'nu yapabilmek için "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumunu gerçekleģtirdik. Sempozyumda dile getirilen görüģ, tebliğ ve tartıģmaların kalıcı olmasını sağlamak ve Bilgi Edinme Hakkı'na da geniģ biçimde yer verecek Ģekilde çıkarılacak olan Ġdari Usul Kanunu için yol gösterici olarak yararlanılmasını mümkün kılmak amacıyla bu Sempozyumu kitap haline getirerek Milletimizin hizmetine sunuyoruz. Saygılarımla, Mesut YILMAZ BaĢbakan TEġEKKÜR "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu, ülkemizin önemli bir ihtiyacından doğmuģtur. Bu ihtiyaç, kamu hayatımızın tüm alanlarında "Hukukun Üstünlüğü"nü geçerli kılmak ve Anayasamızın 2.maddesinde belirtilen Cumhuriyetin niteliklerinden biri olan "Hukuk Devleti" ilkesinin ĠĢlerliğe kavuģturulmasını sağlamaktır. Ġdarenin iģlemlerini, hukuk kurallarına uygun olarak yapması ve kendini önceden belirlenen hukuki usullerle sınırlandırması, Hukuk Devleti olmanın önemli bir gereğidir. Bireye, bilgi edinme, görüģüne baģvurma (dinlenilme), temsil edilme ve idareye baģvurma gibi geliģmiģ ülkelerin tümünde kabul edilmiģ bulunan haklan tanımak, idareye de, bilgi verme ve iģlemlerini gerekçelendirme gibi yükümlülükler getirmek suretiyle, yargı denetimi öncesinde birey-devlet buluģmasını sağlamak, çağımızın ortaya koyduğu bir olgudur. Böylece; insanımız, teba olmaktan çıkıp "birey" idare edilen olmaktan kurtulup, "kamu hizmetinden yararlanan, yönetime katılan, hizmet alan" konumuna gelebilecektir.

4 Bu amaçla, kanunlaģma süreci öncesinde, ilgili kesimlerin görüģ, öneri ve katkılarının ortaya konulmak suretiyle bu konudaki ihtiyacımızın tesbiti gerekli görülmüģtür. Sayın BaĢbakanımız Mesut YILMAZ'ın talimatlarıyla yürüttüğümüz "Kamu Yönetiminin Yeniden Yapılandırılması" çalıģmaları kapsamında gerçekleģtirilen, "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu'na, yerli yabancı 20'nin üstünde bilim adamı, Yüksek Mahkeme Üyesi, haldm-savcı ve bürokrat tebliğ sunmak ve öneri getirmek suretiyle katkıda bulunmuģlardır. Sempozyuma tebliğ sunarak, tartıģma, öneri ve görüģ açıklamak suretiyle katkıda bulunan bilim adamı, Yüksek Mahkeme Üyesi haldm-savcı ve bürokrata teģekkür ederim. Kitap haline getirdiğimiz bu sempozyumun ilgilenenlere yararlı olmasını dilerim. Saygılarımla, YaĢar YAZICIOĞLU BaĢbakanlık MüsteĢarı

5 ĠÇĠNDEKĠLER Sayfa ÖNSÖZ TEġEKKÜR SEMPOZYUM PROGRAMI Ġ-VĠ AÇĠLĠġ OTURUMU KONUġMALARI 1 Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ, "Ġdari Usulden Beklediklerimiz" 2 YaĢar YAZICIOĞLU, BaĢbakanlık MüsteĢarı 6 M.Oltan SUNGURLU, Adalet Bakanı 8 Mesut YILMAZ, BaĢbakan 11 DanıĢtay BaĢkanı Fîruzan ĠKĠNCĠOĞULLARl'nın Sempozyuma Gönderdiği KonuĢma Metni 14 BĠLDĠRĠ VE TARTĠġMALAR John Hardîn YOUNG "Administrative Procedure Act of U.S.A." 19 Prof.Dr.Lûtfl DURAN "idari Usul Ġlkeleri ve Kapsadığı Konular" 26 Yrd.Doç.Dr.Bahtiyar AKYILMAZ "Yeni Bir Ġdari Usul Kanunu örneği: Ġspanya Kamu Ġdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun" 35 Gürsel ÖZKAN "Ġdari Usul Kanununda Düzenlenmesi Gereken Genel Ġdari Usul Ġlkeleri" 55 TartıĢma 79 Prof.Dr. A.Ülkü AZRAK "Ġdari Usulün Kodifikasyonuna ĠliĢkin Sorunlar" 86 Assoc. Prof.Dr. )ean-]acques BOUSQUET "La Procedure noncontentieuse en Droit Admînistratif Français" 94 Prof.Dr.Gürol BANGER "Türk Kamu Üst Yönetiminin Ġdari Usul Hakkındaki DüĢünceleri-AraĢtırma Anketi Sonuçlan" 104 Yrd.Doç.Dr. Meltem KUTLU "Ġdari Usul ve Ġdare SözIeĢmelerT 111 5

6 TartıĢma 116 Doç.Dr. ĠĢtar GÖZAYDIN "Yönetimde ġeffaflık Üzerine Notlar" 124 Yrd.Doç.Dr. Ġlyas DOĞAN "Yönetilenlere Katılım Yollarının Kısıtlanması Güçlü Devlet Anlamına Gelir mi?" 130 Süheyla ALICA "Çevre ve Katılım" TartıĢma Prof.Dr.PatrickGOFFAUX "La transparance administrative et motivation formefle des actes administratifs en Belgique." 155 Yrd. Doç.Dr. Murat SEZGĠNER "Usul Kanunlarında Ġdari ĠĢlemin DıĢ GörünüĢü" 201 Yrd.Doç.Dr. Ramazan YILDIRIM "Ġdare Hukuku Açısından Bilgi Edinme Hak ve Özgürlüğü" 22 7 TarüĢma 239 Doç.Dr. Turhan YILDIRIM "Ġdari Usul Yasası Kapsamında Ġdareye BaĢvuru" 247 Orhun YET " Yargı Kararlarının Uygulanması" 254 Selçuk HONDU "Î.Y.U.K'nda Yer Alan Ġdari Usuller ve Uygulaması" 260 Atilla DEĞÎRMENCĠOĞLU "Ġdari Usul Kanununun Hazırlanmasında Gözönünde Bulundurulması Gereken Hususlar" 265 TartıĢma 269 Prof.Dr.ĠI Han ÖZAY "Demokratik Yönetim ve Yönetimde Demokrasi" 275 Doç.Dr.Zehrettin ASLAN

7 "Ġdari Usul Yasasına örnek Olarak Rekabet Kurulunun ÇalıĢma Yöntemleri" 280 Ġbrahim BAĞCI "Hukuk Devletinde Ġyi Ġdare" 286 TarüĢma 289 KAPANIġ OTURUMU / GENEL TARTĠġMA Yöneticiler: Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ - Gürsel ÖZKAN 292 KAPANIġ KONUġMASĠ YaĢar YAZICIOĞLU, BaĢbakanlık MüsteĢarı 305 "ĠDARĠ USUL KANUNU HAZIRLIĞI 1 ' ULUSLARARASI SEMPOZYUMU PROGRAM Ocak 1998 SHERATON OTELĠ - ANKARA l.gün 17 OCAK 1998 CUMARTESĠ AÇILIġ OTURUMU ( ) Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ "Ġdarî Usulden Beklediklerimiz" BaĢbakanlık MüsteĢarı YaĢar YAZICIOĞLU Adalet Bakanı M.OItan SUNGURLU BaĢbakan Mesut YILMAZ Ara I.OTURUM ĠDARÎ USUL KANUNU VE ĠLKELERĠ ( ) Oturum BaĢkanı: Prof.Dr.Yıldızhan YAYLA, Galatasaray Üniversitesi Rektörü Prof.Dr.Lütfi DURAN Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Emekli öğretim Üyesi "Ġdari Usul Ġlkeleri ve Kapsadığı Konular" John Hardln YOUNG Vice-Chair of the Administrative Law Section of the American Bar Association "Administrative Procedure Act of U.S.A." Yrd.Doç.Dr.Bahtîyar AKYILMAZ 7

8 Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi "Yeni Bir Ġdari Usul Kanunu örneği: Ġspanya Kamu Ġdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel Ġdari Usulü Düzenleyen Kanun" ĠÜ Gürsel ÖZKAN Ankara Ġdare Mahkemesi Üyesi-BaĢbakanlık "Ġdari Usui Kanununda Düzenlenmesi Gereken Genel Ġdari Usul Ġlkeleri" TartıĢma ll.oturum ĠDARĠ USULÜ DÜZENLEMENĠN ZORLUĞU ( ). Oturum BaĢkanı: Prof.Dr. Sait GÜRAN, Ġ.Ü.Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof.Dr. A.ÜIkü AZRAK Ġstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dekanı "Ġdari Usulün Kodifikasyonuna ĠliĢkin Sorunlar" Assoc. Prof.Dr. ]ean-]acques BOUSQUET Dîrecteur de L'Institut d'etudes Françaises pour Etudiants Etrangers, Maitre de Conferences a l'universite d'abc-marseille III "La Procedure noncontentieuse en Droit Administratif Français" Prof.Dr.Gürol BANGER BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanı "Türk Kamu Üst Yönetiminin Ġdari Usul Hakkındaki DüĢünceleri-AraĢtırma Anketi Sonuçlan" Yrd.Doç.Dr. Meltem KUTLU Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi "Ġdari Usul ve Ġdare SözleĢmeleri" TartıĢma III. OTURUM ĠDARĠ USUL, AÇIKLIK VE YÖNETĠME KATILMA ( ) Oturum BaĢkanı: Prof.Dr.Hamza EROĞLU, G.Ü. Ġktisadi ve Ġdari Bilimler Fakültesi Emekli öğretim Üyesi Prof.Dr.Pertev BĠLGEN Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi "Ġdari Usuller, Hem Devleti Memurlanna KarĢı Koruyan Hem de VatandaĢı Devlete KarĢı Koruyan Bir Kurumdur"

9 Doç.Dr. ĠĢtar GÖZAYDIN Mimar Sinan Üniversitesi öğretim Üyesi "Yönetimde ġeffaflık Üzerine Notlar" Yrd.Doç.Dr. Ġlyas DOĞAN Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi "Yönetilenlere Katılım Yollarının Kısıtlanması Güçlü Devlet Anlamına Gelir mi?" Süheyla ALICA Çevre Bakanlığı Hukuk MüĢaviri "Çevre ve Katılım" TartıĢma 2.GÜN 18 OCAK 1998 PAZAR IV. OTURUM ĠDARĠ USUL, GEREKÇE ĠLKESĠ VE BĠLGĠ EDĠNME HAKKI ( ) Oturum BaĢkanı: Prof.Dr. Turgut TAN, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim Üyesi Prof.Dr. Patrick GOFFAUX Üniversite Libre De BruxeIIes, Faculte De Droit "La transparance administrative et motivation formelle des actes administratift Belgique." Yrd. Doç.Dr. Murat SEZGĠNER Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi "ÇeĢitli Usul Kanunlarında Ġdari ĠĢlemlerde ġekil ve Gerekçe Ġlkesi" Yrd.Doç.Dr. Ramazan YILDIRIM Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi "Ġdare Hukuku Açısından Bilgi Edinme özgürlüğü" TartıĢma V. OTURUM ĠDARĠ USUL VE ĠDARĠ YARGI ( ) Oturum BaĢkanı: Nuri ALAN, DanıĢtay 5. Daire BaĢkanı Doç.Dr. Turhan YILDIRIM Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi "Ġdari Usulde Ġdareye BaĢvurunun Düzenlenmesi" Orhun YET 9

10 Ankara Bölge Ġdare Mahkemesi BaĢkanı " Yargı Kararlarının Uygulanması" Selçuk HONDU Ankara 8 No.Iu Ġdare Mahkemesi BaĢkanı "Ġ.Y.U.K'nda Yer Alan Ġdari Usuller ve Uygulanması" Atilla DEĞĠRMENCÎOĞLU BaĢbakanlık Mevzuatı GeliĢtirme ve Yayın Genel Müdürü "Ġdari Usul Kanununun Hazırlanmasında Gözönünde Bulundurulması Gereken Hususlar" TartıĢma VI. OTURUM DEMOKRASĠ, HUKUK DEVLETĠ VE ĠDARĠ USUL ( ) Oturum BaĢkanı: Prof.Dr. Tayfun AKGÜNER, Ġ.Ü. Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof.Dr. Ġl Han ÖZAY Ġstanbul Üniversitesi Ġdare Hukuku ve Ġlimleri Enstitüsü Müdürü "Demokratik Yönetim ve Yönetimde Demokrasi" Doç.Dr. Zehreddin ARSLAN Ġstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim Üyesi " Ġdari Usul Yasasına Bir örnek Olarak Rekabet Kurukı'nun ÇalıĢma Yöntemleri" Ġbrahim BAĞCĠ Orman Bakanlığı Hukuk MüĢaviri "Hukuk Devletinde iyi Ġdare" TartıĢma KAPANIġ OTURUMU / GENEL TARTIġMA ( ) Yöneticiler: Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ, Gürsel ÖZKAN KAPANIġ KONUġMASI YaĢar YAZICIOĞLU BaĢbakanlık MüsteĢarı

11 AçılıĢ Oturumu KonuĢmalan T.C BAġBAKANLIK "ĠDARĠ USUL KANUNU HAZIRLIĞI ULUSLARARASI SEMPOZYUMU AÇILIġ OTURUMU KONUġMALARI Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ YaĢar YAZICIOĞLU BaĢbakanlık MüsteĢarı M.OLTAN SUNGURLU Adalet Bakanı Mesut YILMAZ BaĢbakan

12 AçılıĢ Oturumu KonuĢmalan ı AÇILIġ OTURUMU KONUġMALARI "ĠDARÎ USULDEN BEKLEDĠKLERĠMĠZ" Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Sayın Meclis BaĢkanımız, BaĢbakanımız ve Konuklanma, idari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumuna hoģ geldiniz. Bu sempozyumun düzenlenmesindeki amaç hukuka bağlı, demokratik ve Ģeffaf idareyi gerçekleģtirmek için hazırlık aģamasında bulunan Ġdari Usul Kanunu taslak çalıģmasına katkıda bulunulmasını sağlamaktır. Kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun olarak Devletin üç temel organı bulunmaktadır. Bunlardan, yasama organı fonksiyonunu yerine getirirken, Anayasa'da ve T.B.M.M. iç tüzüğünde düzenlenmiģ bulunan kurallara göre çalıģmaktadır. Yargı organı farklı yargı düzenlerine iliģkin yargılama usulü kanunları ile fonksiyonunu yerine getirmektedir. Yürütme organının ise belli alanlardaki özel düzenlemeler haricinde kamu hizmetini yürütürken hangi tür kurallara bağlı kalarak görev yapacağı yolunda bir genel düzenleme yoktur. Bu durum yürütme organının uzantısı olarak idarenin, kamu hizmetini etkili ve verimli yürütmesini önlediği gibi özellikle bireylerin idare karģısında yargı öncesinde genellikle korumasız kalmalarına neden olmaktadır. Bu durum idareyle birey iliģkilerinde istenilen sonucun elde edilmesini engellemektedir. Ġdari usule olan ihtiyaç bu noktada belirgin hale gelmektedir. Ġdari usul, idarenin kamu gücünü kullanarak bireylerin hak ve çıkarlarını etkilemeden önce, ilgililerin birtakım hak ve yetkilerle donatılarak, idare makamı önünde menfaatlerini korumalarına imkan sağlayan çağdaģ bir müessesedir. Ġdarenin demokratikleģmesi ve güncel deyimiyle ĢeffaflaĢması, idarenin bireyle olan iliģkilerinde gizlilikten açıklığa geçiģ, Ġdari Usul Kanunu ile mümkün olabilecektir. Diğer yandan bu Kanun ile idari iģlemin hazırlanması ve kesinleģmesi aģamalarında idare ile birey arasında doğacak uyuģmazlıklarda büyük ölçüde idari yargıya baģvurmak lüzumu kalmadan karģılıklı anlaģma ile çözüme varılabilecektir.

13 2. Oturum KonuĢmaları Ġdari Usul Kanunu, idarenin, bir bütün olarak her kurum ve kuruluģunda uygulanacak, böylece usulde parelellik ve eģitlik sağlanacaktır. 2 Birey, idarenin, iģlemlerinde izleyeceği usulü önceden bilecek ve kendisi hakkında tesis edilecek iģleme konu bilgi ve belgelere kolaylıkla ulaģacaktır. Dolayısıyla kendisini güvencede görecektir. Bu, idarede istikrarın ve hukuka bağlılığın da gerçek teminatı olacaktır. Bu sözlerimle, Ġdari Usul Kanunu'ndan beklediklerimizi özetlemiģ oluyorum. Bu çerçevede Kanunda ne gibi hükümlerin yer alması gerektiği, idare ve bireyin hak ve yetkileri araģtırılacaktır. Ayrıca Ġdarenin gerektiğinde sorumluluktan kaçmadan, ya da iģi idari yargıya havale etmek gibi kolay bir yolu seçmeden, idari iģlemi durdurması, değiģtirmesi, geri alması, kaldırması hallerinde, birey-toplum ve idare arasındaki çkarlar dengelenecektir. Burada özellikle, idari yargı ile görevlerdeki karıģıklığı önlemek için alınacak tedbirler ayrı bir önem taģımaktadır. Genel olarak Ġdari Usul Kanunu'nun amacı, kamu yönetiminin yeniden yapılandırılması değildir. Kamu yönetiminin tesbit edilecek beli! kurallar içerisinde çalıģmasını, kamu hizmetinin yürütülmesini düzenlemek ve idarenin insan haklarına saygılı olmasını sağlamaktır. Kaldı ki, Avrupa Ġnsan Haklan SözleĢmesi, devletin üç organına da yükümlülük getirmiģtir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin, 28 Eylül 1977 tarihli karan "Bireyin Ġdari ĠĢlemler KarĢısında Korunması" baģlığım taģımaktadır. Bu karar ile: - Dinlenilme hakkı, - Bilgi kaynaklanndan faydalanma hakkı, - Hukuki yardım ve temsil, - Ġdari iģlemlerin gerekçeli olması, ĠĢleme karģı baģvuru yollannm gösterilmesi Ģeklinde beģ ilke tesbit edilerek, bu ilkelerden üye devletlerin yararlanmalan tavsiyesinde bulunulmuģtur. 13

14 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Söz konusu bu beģ ilkeyi aynntılı bir biçimde açıklığa kavuģturacak bir düzenlemeye, ihtiyaç bulunduğu ortadadır. Bununla beraber, aslında Ġdari Usul Kanunu'nun hazırlanmasına ihtiyaç duyulması, toplumumuzun bilinçli düzeyinden kaynaklanmaktadır. Artık insanımız, kamu yönetimini sorgulamakta, kamu hayatında etkili olmak, kendisi hakkında alınan kararlara katılmak istemektedir. Ġdari uyuģmazlıklann büyük bir çoğunluğu, kaynağında çözümlenebilir. Örneğin bazı ihtilaflarda, idare, ferdin haklılığına inanmasına rağmen, Ġdari Usul düzenlemesinin bulunmaması nedeniyle, banģcı yollarla çözümleyemediği sorunları, ancak vatandaģın mahkeme karan getirmesi sonucunda halledebilmektedir. Ġdari Usul Kanunu'nda, idarenin yaptığı tasarrufu geri alması, kaldırması gibi yetkileri mali sonuçlar doğuracak Ģekilde düzenlenirse, idari yargının yükü hafifleyecektir. Ġdarenin yargı dıģı denetim yollarından tam faydalandığını söylemek mümkün değildir. Yargı dıģı çözüm Ġçin, pozitif hukuk düzenlemelerinin bulunmayıģı veya yeters'ızttği, idarenin kiģilerin zararlannı giderecek yetki ve kaynaklara sahip olmaması ve mutlaka bir mahkeme karannm beklenmesi, yargı dıģı denetimden yararlanamamanın baģlıca nedenleridir. Bir baģka deyiģle idare; yargı denetimi dıģındaki denetim sistemi ile, uyuģmazlıklann doğumuna engel olamamakta veya çözümünü sağlayamamaktadır. O halde, her türlü idari denetimi yeterli ve etkili kılacak bir düzenlemeye gidilmeli ve "Ġdari BaĢvuru" müessesesi daha rasyonel bir Ģekilde oluģturulmalıdır. Ayrıca, idari yargı kararlarının uygulanması prosedürü de, ülkemiz bakımından önemli bir sorun niteliğindedir. Bu hususun da Ġdari Usul Kanunu kapsamında, değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu arada çalıģmaları devam etmekte olan ve dilimize, Kamu Denetçisi, Kamu Hakemi, Kamu Gözeticisi gibi muhtelif deyimlerle çevirebileceğimiz "Ombudsman" kurumu ve Bilgi Edinme Hakkına ĠliĢkin Kanun ile ilgili düzenlemelerin, Ġdari Usul Kanunu ile uyum içinde olması gerekmektedir. Ġdari Usul Kanunu, idarenin takdir yetkisini, dengeli bir Ģekilde düzenlemelidir. Çünkü takdir yetkisine sahip olmayan bir idare düģünülemeyeceği gibi, idarenin takdir yetkisini kötüye kullanması da uygun görülemez. 14

15 2. Oturum KonuĢmaları Bu kanunun amacına ulaģabilmesi, öncelikle bazı kavramlann daha somut Ģekilde ifade edilmesine bağlıdır. Bunlara örnek olarak; Ġdare ve kapsamına girecek kurumlar, Ġdari Usul, Ġdari Usulün konusunun tesbiti, Ġdari Usulün uygulanma Ģartlan, Ġdari Usulün uygulanacağı alanların tesbiti ve idari iģlem kavramı gösterilebilir. Ġdari usulün yalnızca-genelde olduğu gibi bireysel iģlemler için mi uygulanacağı, yoksa istisnai de olsa düzenleyici iģlemler için de geçerli olup olmayacağı düģünülmelidir. Ġdari iģleme katılım açısından "idare edilenler" için kullanılacak olan: VatandaĢ, kiģi, hizmetten yararlanan, kamu hizmetinden yararlanan, taraf, katılan, ilgili, herkes kavramları açıklığa kavuģturulmalıdır. Gerek bilgi edinme açısından, gerek iģlemden önce bireylerin görüģüne baģvurmak açısından ve en önemlisi, ilgiliye haber verme yükümlülüğü ile birlikte idari iģleme katılımın sağlanması yönünden bu kavramların netleģtirilmesi önem taģımaktadır. Ġdarenin bir karar almadan önce, tarafları veya çıkarları çatıģan ilgilileri, birlikte dinlemesi gerektiği hususundan hareketle, idari makamın hangi kararlan almadan önce taraftan dinlemekle yükümlü olacağının veya olmayacağının tesbiti gerekmektedir. Çünkü bu haklardan bazılarının herkes için değil, karardan etkilenmeleri muhtemel kiģiler, yani menfaat iliģkisi olanlar için mümkün olması düģünülmelidir. Aynca, idari iģlemin gerekçesinin mutlaka iģlem metninde gösterilmesi önem taģımaktadır. Bu nedenle, hangi tür iģlemlerde gerekçe yükümlülüğünün bulunacağı açıkça tesbit edilmelidir. 15

16 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Ġdari Usul Kanununun, Ġdari Yargılama Usulü Kanunu ile uyum içinde olmasına özen gösterilmelidir. Ġdari Usul Kanunu, yürürlükteki Anayasamızda herhangi bir değiģikliği gerektirmeyecek Ģekilde, daha açık bir deyimle Anayasa ile uyum halinde düzenlenmelidir. Sonuç olarak, Ġdari Usul Kanunu sadece mevcut düzen içinde bir usul ve uygulama boģluğunu dolduracak nitelikte olmalıdır. Sempozyumun baģanlı, verimli ve ülkemiz için hayırlı olmasını diler, Prof. Dr. Gürol BANGER, Yrd. Doç. Dr. Bahtiyar Akyılmaz, Yrd. Doç. Dr. Murat Sezginer ve idari Hakim Gürsel Özkan adına sempozyuma emeği geçen baģta BaĢbakanlık MüsteĢan Sn.YaĢar YAZICIÖĞLU ve MüsteĢar Yardımcısı Sn. Selçuk POLAT olmak üzere BaĢbakanlık üst yönetimine teģekkür eder, gerek tebliğ sunacak değerli meslektaģlanma, gerek tüm katılımcılara saygılanmı sunanm. Arz ederim. Efendim Ģimdide konuģmalannı yapmak üzere, BaĢbakanlık MüsteĢan Sn. YaĢar Yazıcıoğlu beyefendiyi buraya davet ediyoruz. ı YAġAR YAZ1CIOĞLU BaĢbakanlık MüsteĢarı Sn. BaĢkanım, Sn. BaĢbakanım, Değerli konuklar ve değerli basın mensupları. Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumuna hoģgeldiniz. Günümüzde Demokratik toplumların en önemli sorunlarından biri belki de en önemlisi kamu yönetimi ile vatandaģ arasındaki iliģkilerin düzenlenmesidir, özellikle bireylerin hak ve menfaatlerinin idareye karģı korunması büyük önem taģımaktadır. Anayasamızın ikinci maddesinde belirtildiği üzere Türkiye Cumhuriyeti bir Hukuk Devletidir. Bağımsız yargı, Devletin temeli olmakla beraber Hukuk Devleti ilkesinin gerçekleģmesi yanlız idarenin yargısal denetimi ile sağlanamaz. Ġdarenin aynı zamanda iģlemlerini, hukuk kurallarına uygun bir Ģekilde düzenlemesi ve kendini önceden belirlenen hukuki usullerle sınırlandırması, hukuk devleti olmanın gereğidir. 16

17 2. Oturum KonuĢmaları Çağımızda ekonomik, sosyal, kültürel, siyasal ve teknolojik alanlardaki geliģmelerin sonucunda kamu yönetiminde yeni yönetim kavramları ortaya çıkmıģtır. Bu geliģmelerin sonucu olarak bireylerin ön planda olduğu ve vatandaģın müģteri olarak görüldüğü bir anlayıģa gelinmiģtir. Siyasi demokrasinin, idari demokrasiyle desteklenmesi ve kamu hayatının tüm alanlarında açıklığın egemen kılınması çağdaģ toplum olmanın bir gereğidir. Yönetime katılma olgusu, idare ile vatandaģın barıģması sonucunu doğurmaktadır. Ülkemizde kamusal iģlerin yürütülmesinde vatandaģ dıģarıda bırakılmakta, bireylerin siyasi düzeydeki var olan etkileme güçleri idari düzeyde mümkün olamamaktadır. ĠĢte idarenin karar alırken ilgili ya da taraflarla birlikte hareket etmesi ve karar alma yetkisini paylaģması gerçek demokrasinin ve insan haklarının gereğidir. Bunun sağlanması da Ġdari Usul ile mümkün olacaktır. Sayın BaĢbakanım, değerli konuklar, hukuka bağlı ve demokratik idarenin gerçekleģtirilmesi günümüzde önemi daha da artan bir ihtiyaç halini almıģtır. Türkiye'de idare merkeziyetçi ve kati kurallara bağlı bir görünüm arz etmektedir. Merkeziyetçilik, kamu yönetiminde açıklık yerine kapalığın, esnek bir yönetim anlayıģı yerine katı bir idari anlayıģı egemen kılmaya yardım etmektedir. Ülkemizde yönetim birey iliģkilerinde merkez ağırlıklı bir model geçerli bulunmaktadır. Bu modeli esnek bir yapıya kavuģturmak için idarenin bireyle yakınlaģması gerekirken aksine süratli bir uzaklaģmaya doğru gidilmektedir. Diğer yandan çeģitli nedenlerle kamu idaresinin toplumun beklentileri doğrultusunda iģlememesi ve bu soruna yöneticilerin yeterli çözüm bulamaması bireyi doğal olmayan yollarla çözüm aramaya yöneltmektedir. Sayın BaĢbakanım, değerli konuklar, Ġdari Usulün oluģturulması çerçevesinde 1988 yılında Ġdari Usul ve ĠĢlemlerin Düzenlenmesiyle ilgili olarak bir Yetki kanunu çıkartılmıģ ancak, aynı yıl Anayasa Mahkemesince iptal edilmiģtir. Aradan 10 yıl geçtikten sonra 55'inc! hükümet döneminde BaĢbakanımızın talimatları ile BaĢbakanlıkça baģlatılan Yeniden Yapılanma çalıģmaları kapsamında Ġdari Usul kanununun hazırlanmasına iliģkin proje yürütülmektedir. Bu proje kapsamında kamu kurum ve kuruluģlarının, MüsteĢar, MüsteĢar Yardımcısı, Genel Müdür seviyesindeki üst düzey yöneticilerin ve Rektörler ile Valilerin cevaplandırdığı,

18 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu katılımlı araģtırma anketi yapılmıģ ayrıca A.B.D. Almanya, Avusturya, Ġtalya, Ġspanya ve Ġsviçre Ġdari Usul Kanunları da incelenerek değerlendirilmesi sağlanmıģtır. Bu sempozyumu yapmaktaki amacımız akademisyenler, yargı mensupları ve kamu yöneticilerimizin Ġdari Usul Kanunu oluģturulmasına katılımını sağlamak suretiyle görüģ ve önerilerini almak ve ilgili kesimlerin duyarlı hale getirilmesini temin etmektir. Bu sempozyumda ortaya çıkacak sonuçlarda dikkate alınarak, hazırlanacak olan kanun taslağı bu konudaki çalıģmamızın sonucu olacaktır. 55'nci hükümet programında yer verilen ve BaĢbakanımızın talimatları ile yürüttüğümüz Kamu Yönetiminin Yeniden Yapılandırılması 200 projesi kapsamında sonuçlandırmayı hedeflediğimiz Ġdari Usul Kanunu hazırlığı projemize iliģkin bu uluslararası sempozyumun hayırlı olmasını diliyor, saygılarımı sunuyorum. Sayın Meclis BaĢkanım, BaĢbakanım, değerli konuklar, Ģimdide konuģmalarını yapmak üzere, Adalet Bakanımız Sayın Oltan Sungurlu'yu buraya davet ediyoruz. Lütfederlerse teģekkürler, sağolun. Ġdari Usul Kanununa sayın BaĢbakanın niye bu kadar ehemmiyet verdiğini bende meselenin içine girdikçe daha iyi anlamaktayım. Ve ümit ed'ryorumki Demokratik bir toplum olmak ve hukukun üstünlüğünü kabul eden ülkembde artık bu kabil yasalar zorunluk haline gelmiģtir ve kısa zamanda toplumumuzun hizmetine sunulacaktır. Bu sempozyumunda bu manada olmak üzere faydalı neticeler vereceğine inanıyorum. Bu çalıģmaları yapan gerek BaĢbakanlık Birimine, gerek bu sempozyumu hazırlayan arkadaģlara teģekkür ediyor, saygılar sunuyorum. Efendim Ģimdide konuģmalarını yapmak üzere BaĢbakanımız sayın Mesut Yılmaz Beyefendiyi buraya davet ediyoruz. TeĢekkürlerimizle, Sayın Meclis BaĢkanım, değerli konuklar, MESUT YILMAZ BaĢbakan Türkiye bir yılı aģkın bir süreden beri susurluk kazası ile baģlayan bir süreci yaģamaktadır. Ġçinde bulunduğumuz bu süreç göstermiģtir ki, bugün Türkiye'de devlet hayatımızın en önemli problemlerinden birisi idarenin iģlem ve eylemlerinin denetlenmesidir. 18

19 2. Oturum KonuĢmaları Aslında biz bu probleme, henüz daha muhalefette olduğumuz dönemde iģaret etmiģ ve muhalefette iken bu sorunun çözümü için bazı önerileri dile getirmiģtik. Nitekim 18 Aralık 1997 mali yılı bütçe konuģmasında Ģu hususlara dikkati çekmiģtik. Susurluk kazası sonrasında, idarenin denetimi ortaya çıkmıģtır. Bu olay çerçevesinde suçluları ortaya çıkarmak ve cezalandırmak Türkiye'nin Hukuk Devleti olmasını göstermek bakımından büyük önem taģımaktadır. Ancak bu yeterli değildir. Bir daha bu tür suçların iģlenmemesi, iģlenirse de bu suçların etkili bir Ģekilde kovuģturulması için köklü tedbirler almak zorundayız. Ancak bununla da yetinilmemeli idarede keyfiliğin önlenmesi, kanuniliğin sağlanması ve idarenin sağlıklı bir Ģekilde halk tarafından denetlenebilmesi için idare sistemimizde köklü değiģiklikler yapmak zorundayız. Artık devleti bütünüyle vatandaģa açmak zorundayız. Uzun asırlara dayanan devlet tecrübemiz boyuna milletimiz idarede yeterince söz sahibi olamamıģtır. Milletimiz, Ġdare eden olmamıģtır. Ġdare edenler arasında da olmamıģtır. Uzun yıllar boyunca ülkemizde hep devlet ve millet arasındaki uçurumlardan söz edilmiģtir. Yönetenler ile yönetilenler arasındaki kopukluk halen devam edegelen Ģikayet konusudur. Devleti vatandaģımıza açacak bu değiģikliklerden bazdan bize göre Ģunlardır: Ġdarenin karar alma mekanizmasının önceden belli bir usule bağlanması, zorunludur. Ġdarenin bütün iģlemlerini yaparken uyması gereken usul kurallarını tek ve genel bir Ġdari Usui Yasasında toplamalıyız, idarenin karar alma sürecinde keyfiliğe kaçmasını önlemek için genel Ġdari Usul Yasası çıkarmalıyız. Ġkinci olarak bilgi edinme özgürlüğünü vatandaģımıza bir hak olarak getirerek idarenin kapalılığını kırmak zorundayız. Ġlgili tüm vatandaģlara, gizli nitelikte olmayan resmi belgelerin incelenmesi, bunların suretlerinin alınabilmesi imkanını eģit bir Ģekilde bir hak olarak tanımalıyız. Bunu Demokratik Batı ülkelerinde olduğu gibi, Bilgi Edinme Özgürlüğü Yasası çıkararak sağlamalıyız. Ve nihayet üçüncü olarak, idarenin karar almak üzere yaptığı toplantılara vatandaģlanmızm yetkili biçimde katılabilmelerini sağlamalıya. Değerli konuklar ĠĢte muhalefette Ġken yapağımız bu önerileri gerçekleģtirebilmek için, hükümete geldikten sonra gerekli çalıģmaları baģlattık. O konuģmamda belirttiğim üç düzenlemeden ilki, hazırlıklarını son safhaya getirdiğimiz ve burada bu sempozyumda tartıģılacak olan Ġdari Usul Yasası çalıģmasıdır. 19

20 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Bu toplantıda getirilen önerilerin ıģığı alanda, bu çalıģmaya nihai Ģekil verilecek ve bu çalıģma bir yasa tasarısı olarak en kısa zamanda yüce meclisimizin önüne getirilecektir. Tine o konuģmamda belirttiğim çalıģmalardan ikincisi, bilgi edinme hak ve özgürlüğü konusundaki yasal düzenlemedir. Bu konudaki çalıģmada, basın kuruluģlarımızın ve Üniversite hocalarımızın değerli katkılarıyla son Ģeklini almıģtır. Ġdarenin karar almak üzere yaptığı toplantılara, vatandaģlarımızın yetkili olarak katılabilmesini sağlayacak yasa çalıģmasıda devam etmektedir. ġu anda muhalefette iken vatandaģlarımıza verdiğimiz sözü yerine getirmenin ve ülkemizi tam anlamıyla bir hukuk devleti yapma yolunda önemli bir adımı atmanın mutluluğunu yaģıyoruz. 18 Aralık 1997'daki konuģmamda da vurguladığım gibi bu düzenlemeleri yapıp laikıyla hayata geçirdiğimizde Türkiye, tanzimat döneminden bu yana yaģadığı katı bürokratik devlet yapısı yerine özgürlükçü, sivil, demokrat, saydam, çağdaģ hukuk devletine kavuģacaktır. Bu sayede devlet gerçek anlamıyla halkına açılmıģ onunla bütünleģmiģ olacaktır. Bazdan bu değiģikliklerin yapılması için zamanın erken olduğunu, hantal devlet yapımızın bu değiģikliği kaldıramayacağını, halkın bu sisteme ayak uyduramayacağını savunabilirler. Ancak böyle düģünenlere söylenecek bir tek söz vardır. Milletimiz önüne imkanlar açıldığında bunu en iyi Ģekilde değerlendirebilen büyük bir millettir. Millete güvenmek ve devleti bütünüyle onun emrine vermek gerekir. Bu yapılanmayla, devletimiz zayıflamayacak, daha da güçlenecektir. Bu toplantının baģarılı geçmesini diliyor, hepinize sevgi ve saygılanmı sunuyorum. Sayın BaĢbakanım, Değerli Konuklar, Ģimdi plaket törenimize geçmek istiyorum ve ben plaketleri vermek üzere Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Sayın Zehra Odyakmaz hanımefendiyi ve BaĢbakanlık MüsteĢarımız Sayın YaĢar Yazıcıoğlu beyefendiyi buraya davet ediyorum, Lütfederlerse efendim. 20

21 2. Oturum KonuĢmaları Evet Ģimdide plaketlerini almak üzere Adalet Bakanımız Sn. Oltan Sungurlu beyefendiyi buraya davet ediyoruz. Sn. BaĢbakanımızı, rahatsız edeceğiz bir kez daha lütfen efendim. Efendim Ģimdi de CumhurbaĢkanımız Sn. Süleyman Demirel adına Meclis BaĢkanımız Sn. Hikmet Çetin beyefendi plaketlerini almak üzere lütfederlerse, efendim. Sayın Meclis BaĢkanım, Sayın BaĢbakanım, değerli konuklar. Sempozyumumuz saat diye belirtilmiģ idi programda, kısa bir 15 dakika kadar aradan sonra, sanıyorum 12'yi 5 geçe ilk oturum Ġdari Usul Kanunu ve ilkeleri oturumuyla baģlayacak. Katılımınız için teģekkürler efendim. DanıĢtay BaĢkanı Sayın Firuzan ĠKĠNCĠOĞULIARl'nın Sempozyuma Gönderdikleri AçılıĢ KonuĢmaları Ocak 1998 günlerinde yapılacak olan Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı konulu uluslararası sempozyuma, önemli mazeretim nedeni ile Ankara dıģında olacağımdan katılamıyorum. Anayasamızın 2.maddesinde belirtildiği üzere Türkiye Cumhuriyeti bir Hukuk Devletidir. Bağımsız yargı hukuk devletinin temeli olmakla beraber Hukuk Devleti ilkesinin gerçekleģmesi yanltz idarenin yargısal denetimi ile sağlanamaz. Ġdarenin aynı zamanda iģlemlerini hukuk kurallarına uygun Ģekilde düzenlemesi ve kendini önceden belirlenen hukuki usullerle sınırlandırması hukuk devleti olmanın bir gereğidir. DanıĢtay ve idari mahkemelerin, iģ yükü nedeni ile yargısal denetimin kabul edilebilir bir sürede yerine getirilemediği bir gerçektir. Bu konuda DanıĢtay Kanununda yapılan bir değiģiklikle daire sayısı arttırılmıģ ise de açılan dava sayısı karģısında, istenilen sonuca ulaģılamamıģtır. Bu nedenle mevcut yasalarda değiģiklik yapılması yeterli olmayıp, yargıdaki iģ yükü azaltılması, uyuģmazlıkların önlenmesi ya da asgariye indirilmesi sağlanacaktır. Esasen DanıĢtay ve idari yargı günü olan 10 Mayıs 1994 günü yaptığım konuģmamda, bu konuya önemle yer verilmiģ, yine 10 Mayıs 1997 gününde yaptığım konuģmamda da aynen, bu bağlamda idari faaliyetlerin demokratik ve hukuka bağlılık ilkelerine uygun bir biçimde yürütülmesini sağlamak, idareyi hukuka uygun iģlemler yapmaya zorlamak ve uyuģmazlıkları, yargıya baģvurulmadan çözüme kavuģturmak amacıyla idarenin yasalarla 21

22 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu kendine verilen görev ve yetkileri kullanmadaki sorumlulukları düzenleyecek, bir Ġdari Usul Yasası öncelikle çıkarılmasında yarar görüyor, ve bu konuda yapılacak çalıģmalara, DanıĢtay içtihatlannın ıģık tutacağı inancını taģıyorum, demek suretiyle kanunun gerekliliği açıkça dile getirilmiģtir. BaĢbakanlığın üstlenmesi ve Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesinin katkılarıyla düzenlenen sempozyumun baģanlı geçmesini diler, katkıda bulunanlara teģekkür ederim. Evet değerli konuklanınız, sempozyumun birinci oturumunun konusu elinizdeki program metinlerinden de bildiğiniz üzere Ġdari Usul Kanunu ve Ġlkeleri, oturumda yer alacak konuklarımızı ben tek tek buraya davet etmek isliyorum. Prof. Dr. Sayın Lütfi Duran beyefendiyi yerlerine alacağız. Ve daha sonra Ghair of the Administrative Law Section of the American Bar Assocation, Mr. John Hardin Young. Daha sonra Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesinden, Yardımcı Doç. Dr. Sn. Bahtiyar Akyılmaz ve Ankara Ġdare Mahkemesi Üyesi Sn. Gürsel özkan'ıda yerlerine alacağız, son olarakta, Galatasaray Üniversitesi Rektörü Prof. Dr. Sayın Yıldızhan Yayia'yı oturum baģkanı olarak yerlerine davet ediyoruz efendim. Kolaylıklar diliyoruz, iyi çalıģmalar diliyoruz, sempozyumun güzel geçmesi dileği ile sağolun. I.OTURUM OTURUMUN KONUSU: /DAR/ USUL KANUNU VE ĠLKELERĠ OTURUM BAġKANI Prof.Dr.YiIdizhan YAYLA, Galatasaray Üniversitesi Rektörü KONUġMACILAR ADMINISRATTVE PROCEDURE ACT OF USA John Hardîn YOUNG, Vice-Chaîr OfThe Administrative Law Section Of The American Bar Association ĠDARÎ USUL ĠLKELERĠ VE KAPSADIĞI KONULAR Prof.Dr.LütfĠ DURAN, istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Emekli Öğretim Üyesi 22

23 2. Oturum KonuĢmaları YENĠ BĠR ĠDARĠ USUL KANUNU ÖRNEĞĠ: ĠSPANYA KAMU ĠDARELERĠNĠN HUKUKĠ REJĠMĠ VE GENEL ĠDARĠ USULÜ DÜZENLEYEN KANUN Yrd.Doç.Dr.BahtIyar AKYILMAZ, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi ĠDARĠ USUL KANUNUNDA DÜZENLEENMESĠ GEREKEN GENEL ĠDARĠ USUL ĠLKELERĠ Gürsel ÖZKAN Ankara Ġdare Mahkemesi Üyesi, BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı I.OTURUM ĠDARĠ USUL KANUNU VE ĠLKELERĠ OTURUM BAġKANI: Prof.Dr.Yıldızhan YAYLA Galatasaray Üniversitesi Rektörü Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin değerli mensupları, temsilcileri, değerli konuklar, değerli meslektaģlarım. Ġdari Usul Kanunu hazırlığı çerçevesinde düzenlenen bu sempozyumun birinci oturumunu açıyorum. Ben bu toplantının birinci oturumunu Ġdari Usul Kanunu ve Ġlkeleri baģlığını taģıyan birinci oturumunu açarken, bir iki noktaya temas etmek istiyorum. Ġdari Usul Kanunu sabahleyinde belirtildiği gibi, çok önemli konulan içeren, tartıģmalara gebe bir konu. Bir kere Hukuk Devleti Ġlkesini doğrudan ilgilendiriyor, bu arada yürütme, siyasi iktidar, özerk idare, kamu görevlileri ve idare edilenler, dizisini ilgilendiriyor. Bu yüzdende bir hükümetin böyle bir konuyu ele alması bence gerçekten takdire değer, çünkü siyasi iktidarı ciddi ölçüde sınırlayabilecek, bedeli bu Ģekilde kendileri içinde önemli olan bir konu. Bunun yanında saydam idare anlayıģımda gerektiren bir konu olduğu için, idare 23

24 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu edenlerin diyelim yönetime idareci olarak katılanların takdir yetkilerini sınırlayabilecek olan yaptıkları iģleri günıģığında, herkesin önünde yapmalarını sağlayacak olan bir sistem olduğu için, aynca bedeli daha Ģimdiden düģünülmesi gereken bir konu. Tabî buna bağlı olarakta kiģi hak ve hürriyetlerini çok yakından ilgilendiren bir konu, ama kiģi hak ve hürriyetlerini ilgilendirirken, kiģi hak ve hürriyetlerinin karģısında sadece idare edenlerin yetkileri olsa, gene iģ biraz daha kolay, kiģi hak ve hürriyetlerinin baģka kiģi hak ve hûrriyetleriylede çatıģabileceği bir konu. Dolayısıyla bir kaç yönden, hem çok ciddi, hem çok zor düzenlemelere konu olabilecek olan bir konu; Kendi Ġçinde, baģka bir özelliği daha var. Ġçinde Türkiyenin de bulunduğu Fransanın baģı çektiği, geliģmiģ idari yargı sistemine ve onun uzun süredir yerleģmiģ içtihatlarına ve bir Ġdari Usul kodifikasyonu yoluyla kuralların ne derece dondurulablleceği, geliģmelerin dondurulması sebebiyle, ilerlemenin bundan zarar görüp göremeyeceği gibi bir takım tartıģmaları da içermekte. Bütün bunlar çok önemli olduğu için sempozyum programına baktığımda, gerçekten hepsini kapsayacak baģlıklar aradım ve buldum. Bu baģlıklar sebebiyle ve tabi bunun içeriğini oluģturacak olan katılımcıların katkıları sebebiyle baģta BaĢbakanlığımızın bu konudaki çabaları dolayısı ile kendilerine teģekkür ederken, özellikle de Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesine, Dekanına ve yakın çalıģma arkadaģlarına teģekkür etmek istiyorum, çünkü isabetli bir program ve baģlıklar seçimi yapılmıģ. ġimdi ben, konuģmada birinci sırayı değerli hocam aldığı için, bir kere daha bakıyorum, Sn. Prof. LOtfl Duran Hocamızı teģriflerinde alırız. O zaman sıramızda Amerikan Barolar Birliği Ġdare Hukuku BaĢkan Yardımcısı Sayın John Hardin Young, yanımda ve kendileri konuģmalarını böylece birinci sırada yapacaklar ben kendilerine sözü veriyorum. ADMINISRATIVE PROCEDURE ACT OF U.S.A John Hardîn YOUNG Vlce-Chair Of The Admlnistratîve Law Section Of The American Bar Association Thank you very much distinguished offidals, distinguished panelists, distinguished participants. The Administrative Procedure Act of the US was enacted 50 years ago in It has added space to guiding principles. First of ali, the decisions of administrative agencies must be open and rational. Second, the process of 24

25 2. Oturum KonuĢmaları administrative Iaw must be transparent. We find in the administrative procedures act (ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT) the decisions by the congress of the USA to ensure that the administrative procedures follovv paıticipatory intentions behind a democratic government. There are four principle concepts that underlie the A.P.A. The first Ġs to require the agencies to keep the public currently informed about the administrative procedures and laws. Second and equally important, the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT provides for public paıtîcipation in the rule making process. Third, ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT sets forth formal Standard for the conduct of rule making and administrative adjudication. Last and the principle intention of the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT is to restate and affirm the law, judiciary view of administrative agencies. It is important to know that the word agency in the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT covers every instrumentality of the government. There are very few exceptions. Those relate basicaily to the national security. Let me turn to the structure of the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT for a moment? The Act is focusing on two different but coequai functions of tiıe government The first is rule making and the second is adjudication. You also find in administrative act other provisions relating to the resoiutions and disputes to negotiated rule-rnaking and a subject Pil touch on in a moment and that is the freedom of information. It may be said that rule making is agency action regulating the future conduct to the formulatiön and issuance of agency statements designed to implement or interpret the law or policy. By contrast, adjudication deals with the establishment of past or present rights arising out of a dispute betvveen parties including as one of the parties being an agency of the US Government. The ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT dmdes adjudication and rule making into tvro different form. The first is formal rule-making adjudication and the other înformal. The distinction betvveen what is formal and informal depends on the vvill of the congress of the US. Since ali the administrative authority derives from an act of Iegislation it is then to the Iegislator to determine as the voice of the people the process for the administrative agency. The congress of the US wiil determine if somethîng should be subject to formal rule making or adjudication by requiring that the proceeding is to be on a record after an opportunity for an agency. It is important to know this distinction. It is that there has to be record made after an opportunity for an agency. That vvill apply both to rule making and to adjudication. Section of the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT sets forth the basic requirements for rule making. Those are, first, that there'h be notice of the intended rule making. That is to publish a proposed notice of rule making. 25

26 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu That notice will be published in an official publication of the US government called the federal register is available to ali government officiais and to ali citizens. It is even available on the internet. That notice vvill provide the intention of the administrative agency in proposing certain rules. WĠthout notice, rules may not be valid. Finally in the notice of proposed rule making there is an opportunity for some Ievel of participation. At a minimum that Ievel of participation must include the publicibiiity to comment on a rule. Their comment may be eîther orally or it may be in the submission of vvritten data, opinions or information. A final rule issued by the administrative agency must incorporate prior to setting forth of rule, a statement of its basis and purposes. And in that statement in basis it must set forth a summary of the vlews of public and ît must set forth the reasons why the agency made certain determinations. It is an effort to ensure that the agency rule has considered the public interest, that ît is rational and that the process is transparent That is what you see is what you get. Rule making proceeding can also be every complex and can involve the taking of evidence cross examination and the formulation of policy. That type of rule making is setting particularly useful in determining certain fees, rates and tariffs as they are related to Utilities. Let's turn for a moment to formal adjudication. Adjudication may be said to be famîliar to most of us as it is like a trial. It is a trial in vvhich both sîdes presents evidence. There is a right to cross examination and again right to participate of the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT rules bids the presiding officer from engaging in any expart take communîcation. That means any Communications with the parties or any Communications with government officiais outside of the proceeding. This section also provides for the guarantee of the separation of functions. By separation of function the act means that the decision maker must be independent from the parties but also must be independent from any interference from any other interests, including the interest vvithin the government The attempt is to get an impartial decision. That is not to say, reflecting on the vvords of the prime minister that the administrative agency actions are not revievvable they certainly are, because these - are stili actions of an administrative body. But at the heart of an ADMINISTRATIVE PROCEDURE ACT is an attempt to ensure that in both rule making and adjudication we have on the record for ali to examine the process and the decision.. Any one reading either a rule or an order from adjudication should be able to understand fully what has been considered and vvhat the decision is and from those facts one can determine vvhether it is ratlonal and whether it is correct And it is important to reallze that the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT vvas a response in the US to concerns expressed from the 20s and 30s as the administrative agencies began to grow in US to ensure that the bureaucracy vvas 26

27 2. Oturum KonuĢmaları given the tools to make decisions but at the same time the decisions were not arbitrary copritlous that is they must be ratlonal. To ensure that rules and adjudications are fair the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT in section 701 and 706 provide prejudicial revievv. Sîgniflcantly in section 702, the right to do judicial revievv is guaranteed. Other sections of ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT provide for the form for that revievv and for process pending revievv. Most decisions if not ali decisions of administrative agency of the US government are revievvable in the US dlstrict courts, our federal courts. Reallze that in the US we are stili a federal union. Each of the 50 states maintains some sovereignty. Each of the states have parallels vvith the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT and parallels vvith the judiciary revviev of decisions vvithin the state system. i A revievv in court of a decision either in rule making or an adjudication may do the follovving. First, It may compel agency action, vvhich is unlavvfully vvithheld. Second, it may hold unlavvful and set aside agency action. Findings and conclusions of that agency îf they are arbitrary, copritlous and abuse of discretion and othervvise not in accordance vvith Iaw. An agency rule or adjudication may be set aside Ġf it is contrary to a constitutional right, privilege or immunity. Third, an order of rule may be set aside if it is in excess of the agencies jurisdiction next, it may set aside if it has been issued vvithout follovving the procedures set forth in the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT or by law. Adjudications may be set aside by a court if they did not follovv the substantive evidence in a case that vvhere the decision vvas îrrational vvhen vlevylng the evidence. And last it may be set aside if the facts that are subject to an independent trial by the court. That is the law has been left to the courts for a certain determination. Let me turn very briefly in the remaining time to adjunct provisions of the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT. First, we have the Freedom of Information Act, found in section 552A. What this act says is that ali governmental information subject to a series of exceptions vvhich deal vvkh the liberty process or deal vvith certain military applications but ali government information is presumed to be disclosable, that is citizens have the right to have ali the information possessed by the government In the process for seeking information is a letter to the agency requesting the information. Agency is required by law to respond vvithin 10 days. Second, as for individuals we have something called the privacy act The privacy act in turn provides that information about individuals. That is those things that the government coilects about each of us vvhether we have social security benefits or own dealings vvith law enforcement agencies or personnel records shouid you join the federal government are not to be disclosed. So vve have in the information area, two overriding policies. First, ali government 27

28 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu information that is vvhat the government does must be disclosed except the information it has about the individuals. And that is so because only in a participatory democracy, can you have free exchange of ideas and yet protect the individuals because at the base of the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT is an attempt to ensure full and fair participation. That means that the groups may assemble to provide notice and comment and they may participate in adjudication and they may seek judicial revievv for those of you that are attorney. You'II be interested to see that other acts that are related to ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT can apply in Grand Attorneys Fees. On that note let me thank you and refer to my distinguished panelist vvho I am sure vvill be far more lucid as that I could be, Thank you. BĠLDĠRĠNĠN TÜRKÇESĠ: Saygıdeğer devlet yetkilileri, saygıdeğer panalistler, saygıdeğer katılımcılar. ABD'nin Ġdari Usul Yasası 50 yıl önce, 1946'da yürürlüğe girmiģtir. Temelinde bir takım aydınlatıcı prensipler bulunmaktadır. Birincisi, yönetim organlarının kararlan açık ve rasyonel olmalıdır. Ġkincisi, idari hukuk süreci saydam olmalıdır. Ġdari Usul Yasası ile ABD Kongresi, idari prosedürlerin, demokratik bir hükümetin arkasında katılımcılık amacına ulaģmasını sağlamaya çalıģmaktadır. Ġdari Usul Yasası temel olarak dört ana kavramı içerir. Birincisi, kuruluģların, halkı, sürekli olarak idari prosedürler ve hukuk hakkında bilgilendirmesini sağlamaktır. Ġkinci ve eģit derecede önemli olarak ise, Ġdari Usul Yasası yönetim sürecine kamunun katılımını sağlar. Üçüncü olarak Ġdari Usul Yasası hdkuğun iģlerliğinin sağlanması ve idari hüküm için resmi standartları belirler. Ġdari Usul Yasasının son ve temel amacı ise, idari kuruluģların yargıya iliģkin görüģlerini belirtmektir. Ġdari Usul Yasasındaki kuruluģ kelimesinin hükümetin her tür aracını içerdiğini belirtmek gerekir. Milli güvenlikle ilgili olarak çok az istisna mevcuttur. Ġdari Usul Yasasının yapısından bahsetmek istiyorum. Yasa, hükümetin iki farklı ancak eģdeğer iģlevine yoğunlaģmaktadır. Birincisi yönetim, ikincisi hüküm vermedir. Ayrıca idari yasada, kararnamelere ve uzlaģmalı yönetime dair ihtilaflara ve birazdan değineceğim bir konuya yani bilgi edinme özgürlüğüne iliģkin diğer hükümleri de bulabilirsiniz. Kanun koymanın, hukuğu ya da politikayı uygulayabilmek ya da yorumlayabilmek için tasarlanmıģ olan kuruluģ bildirimlerinin formülasyonu ve basılmasını düzenleyen bir kuruluģ eylemidir. Bunun aksine, hüküm verme,bir tanesi ABD hükümetinin bir kuruluģu olan iki taraf arasında ortaya çıkan bir ihtilaftan kaynaklanan geçmiģteki ya da mevcut hakların oluģturulması ile ilgilenmektedir. 28

29 2. Oturum KonuĢmaları Ġdari Usul Yasası kanun koyma ve hüküm vermeyi iki farklı kıģıma ayırır. Birincisi resmi kanun koyma ve hüküm verme ile resmi olmayan kanun koyma ve hüküm vermedir. Resmi ve resmi olmayan arasındaki fark ABD kongresinin iradesine bağlıdır. Bütün idari otorite bir yasama kanunundan kaynaklandığı için, yasamayı yapan kiģi ya da kuruluģ karan verir. Çünkü, kamunun sesi idari kuruluģ için süreci oluģturan unsurdur. ABD kongresi, bir kuruluģ için söz konusu olan fırsattan sonra, bir bildirimin kaydedilmesini gerektirerek, neyin resmi kanun koyma ya da hüküm vermeye tabi olması gerektiğine karar verir. Bu farkı anlamak önemlidir. Bir kuruluģ için söz konusu olan fırsattan sonra bir kayıt mevcut olmalıdır. Bu hem kanun koyma hem de hüküm verme kavranılan için ayndır. Ġdari Usul Yasasının bölümü kanun koymak Ġçin gerekli olan koģullan açıklar. Bunlan Ģöyle sıralayabiliriz. Birinci olarak, amaçlanan kanun koyma iģleminin duyurusu yapılmalıdır. Yani önerilen kanun koyma iģlemi duyurusu yayınlanmıģ olmalıdır. Bu duyuru, federal sicil adı verilen ve bütün hükümet çalıģanlarının ve tüm vatandaģlann ulaģabildiği bir resmi yayında çıkmalıdır. Bu sicil Ġnternette de mevcuttur. Bu duyuru belirli kurallann önerilmesinde, idari kuruluģun amacını belirtir. Duyuru olmadan, kurallar geçerli olmaz. Son olarak, bu önerilen kanun koyma duyurusunda belirli bir düzeyde katılım için fırsat sunulmalıdır. Bu katılım düzeyi minimum olarak, kamunun bir kanun hakkında yorum yapmasını öngörmelidir. Bu yorum sözlü olabilir ya da yazılı bilginin verilerin ya da düģüncelerin sunulması Ģeklinde gerçekleģebilir. Ġdari kuruluģ tarafından bir kanun çıkarılmadan önce bu kanunun temelleri ve amaçlan belirtilmelidir. Bu bildirimde, kamunun fikirlerinin bir özetine ve kuruluģun neden bu karara vardığına dair sebepler yer almalıdır. Bu, kuruluģun kamunun çıkarını gözettiğini, akılcı bir yaklaģıma ve saydam bir yapıya sahip olduğunu göstermek için harcanan bir çabadır. Yani, gördüğünüz ve aldığınız aynı Ģeydir. Kanun koymakla ilgili bildirimler son derece karmaģık olabilir ve kanıt, karģı inceleme ve politika formülasyonu gerektirebilir. Kanun koyma biçimi, belirli ücretlerin oranlann ve tariflerin belirlenmesinde yararlıdır. Çünkü, bunlar kamu hizmetleriyle iliģkili kavramlardır. Resmi hüküm verme konusuna geri dönmek istiyorum. Hüküm verme çoğumuza tanıdık gelen bir olaydır. Çünkü, bize mahkemeyi hatırlatır. Her iki tarafın da kanıtiannı sunduğu bir mahkemedir. Ġkinci bir inceleme hakkı ve yine katılım hakkı vardır. Ġdari Usul Yasasının bölümü konuyla ilgili devlet çalıģanının, 29

30 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu herhangi bir taraf dıģı iliģkiye girmesini yasaklar. Yani taraflarla ya da hükümet görevlileri ile bildirimler haricinde temas kurulması yasaktır. Bu bölüm, aynı zamanda ĠĢlevlerin ayrılığı ile ilgili olarak güvence sağlar. ĠĢlevlerin ayrılığı ile kast edilen Ģudur: Karan veren kiģi taraflardan ve hükümet içindeki çıkarlarda dahil olmak üzere diğer tüm çıkarlardan gelecek müdahaleden bağımsız olmalıdır. Amaç, tarafsız bir karara varmaktır. Sayın BaĢbakınm sözlerini hatırlayacak olursak, bu idari kuruluģ eylemlerinin incelenebilir olmadığı anlamına gelmemektedir. Tabiki bu eylemler incelenebilir. Çünkü, bu eylemler bir idari organa ait eylemler. Ancak bir Ġdari Usul Yasasının özünde, hem kanun koyma hem de hüküm vermede, herkes Ġçin karan ve süreci inceleme olanağının kayıt tutma yolu ile sağlanması amacı yer almaktadır. Bir yasayı ya da bir hüküm emrini okuyan herkes karann ne olduğunu ve neyin amaçlandığını anlayabilmelidir. Bu gerçekler sayesinde kiģi bunun makul olup olmadığına ve doğru mu yanlıģ mı olduğuna karar verir. Aynca, Ġdari Usul Yasasının, ABD'de 20'ler ve 37lerden sonra bir tepki olarak ortaya çıktığını da unutmamak gereklidir. ABD'de, bürokrasinin karar vermek için gerekli araçlara sahip olduğunu ve aynı zamanda bu kararlann keyfi olarak alınmadığını, yani rasyonel olduğunu ispatlamak için ortaya çıkmıģtır. Kanunlann ve hükümlerin adil olduğunu göstermek amacıyla Ġdari Usul Yasasının 701 ve 706 bölümleri yargı öncesi inceleme için olanak sağlar. Aynca bölüm 702'de, yargısal inceleme hakkı garanti altına alınmıģtır. Ġdari Usul Yasasının diğer bölümleri bu incelemenin Ģekli ile ilgili unsurlar içerir. Hangi tür eylemlerin incelenebilir olduğundan ve sürecin askıya alınmasına iliģkin incelemeden bahseder. ABD hükümetinin idari kuruluģlannın kararlannm tamamı olmasa da çoğu, federal mahkemelerde yani ABD bölge mahkemelerinde incelenebilir. ABD'de biz hala federal bir yapıya sahibiz. 50 eyaletin her biri egemendir. Eyaletlerin hepsi Ġdari Usul Yasası ile paralel özelliklere sahiptir ve eyalet sistemindeki kararlann yargısal olarak incelenmesi Ġle paralel özellikleri de vardır. Kanun koymada ya da hüküm vermede bir karar mahkemesinde yapılan inceleme hakkında Ģunu söyleyebiliriz. Birincisi, yasal olmayarak tutulan kuruluģ eylemini geri çeker. Ġkinci olarak, yasal olmayan ve bir kenara bırakılmıģ olan kuruluģ eylemini tutabilir. Bu kuruluģun bulguları ve kararlan eğer keyfi olarak belirienmiģse, isteğin suistimali sözkonusuysa ve yasaya uygunluk yoksa aynı Ģekilde hareket edebilir. Bir idari kanun koyma ya da hüküm verme iģlemi, eğer kuruluģun yargı alanının dıģında ise kenarda bırakılabilir. Aynca, Ġdari Usul Yasasında ya da hukukta belirtilen prosedürleri takip etmeden çıkanlmıģsa, yine bir kenara bırakılabilir. Hüküm verme, eğer bir davadaki kanıtlarla uygunluk içermiyorsa da mahkeme tarafından geçersiz sayılabilir. Yani kanıt Ġncelenirken karann makul olmadığı ortaya çıkabilir. Ve son olarak, eğer gerçekler mahkeme 30

31 2. Oturum KonuĢmaları tarafından yapılacak bir bağımsız davaya tabi ise geçersiz sayılabilir. Yani, belirli bir karan, mahkemelere yasalara bırakılmıģtır. Kalan zamanımda, kısaca Ġdari Usul Yasasının ek hükümlerine değinmek istiyorum. Ġlk önce, bölüm 552/a'da yer alan Bilgi Edinme Özgürlüğü Yasası vardır. Bu yasaya göre, özgürlük süreci ile ya da belirii askeri uygulamalarla ilgilenen bir dizi istisnaya tabi olan hükümete ait bilgiler dıģındaki, hükümetin sahip olduğu bilginin tamamı açıklanabilir. Bilgi arama sürecinde, bilgiyi talep eden kuruluģa yazılmıģ olan bir mektup da yer alır. KuruluĢun 10 gün içinde bu mektuba cevap vermesi gereklidir. Ġkinci olarak, bireyler için söz konusu olan gizlilik kanunu vardır. Bu kanuna göre, bireylere iliģkin bilgiler yani hükümetin topladığı bazı veriler örneğin sosyal güvenlik faydalan ya da hukuki kuruluģlarla olan iliģkiler ya da personel kayıtlan gibi bilgiler federal hükümette çalıģan birisi tarafından açıklanamaz. Bu nedenle, bilgi alanında baģlıca iki politika yer almaktadır. Birincisi, bireylerle ilgili bilgiler dıģında hükümetin sahip olduğu tüm bilgiler açıklanmalıdır, çünkü ancak katılımcı bir demokraside serbest fikir alıģ veriģi ve aynı zamanda bireylerin korunabilmesi mümkündür. Ġdari Usul Yasasının temelinde tam ve adil katılımın sağlanması amacı yer almaktadır. Yani, duyuru da bulunmak, yorum yapmak Ġçin gruplar toplanabilir, bu gruplar hüküm verme sürecine katılabilir, yargısal inceleme talep edebilir. Aranızdaki dava vekilleri için Ġdari Usul Yasası ile ilgili olan diğer kanunlann da büyük dava vekillerinin uygulandığını öğrenmek ilginç olacaktır. Sizlere çok teģekkür ediyor ve mikrofonu benden daha açıklayıcı bilgiler sunacağına inandığım sayın panaiiste vermek istiyorum. TeĢekkür ederim. BaĢkan: Bay Young'a teģekkür ediyoruz. Kendilerinin açıklamaları zannediyorum baģta iģaret ettiğimiz zorlukların ne kadar önemli olduğunu gösteriyor, özellikle kiģi haklan konusunda, kiģiler hakkında bilgi edinme haklan konusunda ne kadar titiz davranılması gerektiğini ortaya koyuyor. ġimdi ben programa göre, birinci konuģmacı olan, değerli hocam, asistanlığını yapmıģ olmaktan çok gurur duyduğum Sayın Prof. Dr. Lütfi Duran'a sözü veriyorum. Kendileri Ġdari Usul Kanunu ve Ġlkeleri konusunda, bu usul ilkelerinin kapsadığı konulan bize anlatacaklar teģekkür ediyorum sayın hocam buyrun. ĠDARÎ USUL ĠLKELERĠ VE KAPSADIĞI KONULAR Prof.Dr.Lütfi DURAN 31

32 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Emekli öğretim Üyesi TeĢekkür ederim Sn. BaĢkan, Sn. dinleyenler. Ben bu toplantıya gelirken, konusu ve mahiyeti hakkında pek bilgi sahibi değildim. Ġstanbul'dayım ancak bugünkü tartıģmanın, Ġdari Usule iliģkin olduğunu öğrendim ve ona göre birģeyler hazırlamaya çalıģtım. Fakat zamanın darlığı dolayısıyla burada»hepsini anlatmak mümkün olmayacak ve gerekli de değil. Zaten, mükerrerlikler de olabilir. O itibarla fazla uzatmadan, iģi kısa kesmek istiyorum. Ama daha önce bir iki metodolojik ve terminolojik izahlar yahutta mülahazalarda bulunmak isterim. Birincisi, bu konu da Türkiye'de genel bir Ġdari Usul Kanunu hazırlanması gerektiği sırada yapıldığına göre, esas itibarıyla bir mecelle, kod hazırlanması söz konusu diye düģündüm ve onun için konuyu bütünüyle ele almak daha doğru olur diye düģündüm. Tabii bu arada örnekler de vermek gereklidir. Soyut kalmaması için açıklamaların, yani bir takım Ġdari Usul kurallarından da söz etmek gerekecektir. Bu, büyük çapta bütün usul kurallarını içerecek bir kod hazırlığı uzun zaman isteyen, derin ve geniģ araģtırmaları gerektiren bir iģ olmak gerekir. Bu itibarla, böyle hızlı bir çalıģmayla da olsa, bunu gerektiği gibi baģarmak, sonuçlandırmak pek mümkün olmadığını sanıyorum. Ama tabii bu iģin giriģimcileri ne düģünüyorlar, ne yapmak istiyorlar bilemem, tam olarak. Bu itibarla, bu bir belkide baģlangıç olmalıydı, bir sonuç değil, bu toplantı. Gerçekten elimizde herhangi bir taslak veya tasan hiç yok. Belki öyle olsaydı, onun üzerinde yoğunlaģarak daha yararlı bir Ģey yapılabilirdi. Terminolojik mülahazalara gelince, Türk Hukukunda terminoloji öztürkçeleģtirme dolayısıyla biraz karıģıklık vücuda getirmiģtir, meydana getirmiģtir. Eski tabirlerle yeni terimler karģılıklı gelecek Ģekilde, yani çakıģacak Ģekilde olmamıģtır, örneğin bu konuda, idari karar alınması sürecinde ne gibi Ģekil veya usul Ģartianna uyulması gerektiği söz konusu olmaktadır. Ama biz daha çok iģlem tabirini kullanıyoruz. Çünkü yeni kanunlarda hep iģlemden söz ediliyor. 32

33 2. Oturum KonuĢmaları Oysa iģlem aslında muamele karģılığı olmak lazım gelir idi. Ama bugünkü Ġdari Yargılama Usulü Kanununda idari iģlemlere karģı iptal davasından söz ediliyor. E bu ĠĢlem nedir? Bankada yapılan muameleye de iģlem deniliyor. ĠĢlem, her türlü düzenleyici iģleme deniyor; yahutta herhangi bir münferit karar da iģlem oluyor. Bu itibarla karıģıklığa meydan verebilecek bir terim bu. Eski tabir olarak tasarruf denirdi ki en doğrusu odur sanıyorum. Ġdare hukuku bakımından tasarruf, özel hukuk bakımından da tasarruf daha doğru, daha uygun bir terim ama ĠĢte eski Arapça olduğu için pek kullanılmıyor, kullanılmak istenmiyor yahut ben Ģimdi konuģurken, iģlem de demiģ olabilirim, karar da demiģ olabilirim muamelede demiģ olabilirim ama kasıt idarenin daha ziyade tek yanlı tasarrufları, iki taraflı; tasarruftan da vardır. Tabii idarenin sözleģmeleri veya ona yakın olan tasarrufları, onlarda da usul! kurallara, usul kurallanna uymak gerekir, fakat bütün hepsini içine alacak bir Ġdari Usul Kanunu çok mufassal çok aynntılı olabilir ve en sonunda söyleyeceğim gibi Türkiye'de bugün için tek bir idare usulü mecellesi yapmak hem zaman Ġtibariyle mümkün değil, hem de pratik balamdan doğru değildir. Bunları en sonunda ortaya koymaya çalıģacağım. Tabii bu terminoloji meselesinde, yalnız iģlem söz konusu değil daha baģka sözcükler, mesela düzenleme. Bir de kamu kurum ve kuruluģlan terimi var. Bu nedir? Kamu kurumu nedir? Kamu kuruluģu nedir? Bunu bilmek kestirmek mümkün değil, acaba kamu kurumu, bizim bildiğimiz eski amme müessesi mi yani tüzel kiģiliği olan devletin dıģında ayn bir quantite, bir varlık mıdır; yoksa herhangi bir kurum tüzel kiģiliği olmasa da bir kurum kuruluģ devletin muhtelif merkez kuruluģu yani teģkilatı, bir de taģra teģkilatı o mu kastediliyor? O da belli değil yani terimlerde bir belirsizlik kesin olmayan bir Ģey var ve o yüzden anlatılanlar söylenenler bilmeyenler bakımından pek kolay benimsenmiyor yahutta kabullenilmiyor. O itibarla müģkilat var bu gibi konularda konuģmakta müģkilat var. Her neyse Ģimdi geliyorum esasa, yani konunun esasına. Ġdari usul idarenin kararlannı oluģturmasında izlenmesi gereken yol ve yordamlann yer aldığı bir süreç, bir vetire bir prosesüs olarak tanımlanabilir kabaca. Bu prosesüs, bu vetire içinde tabii bir takım Ģekil koģullan da vardır. Ama Ģekil ile usul birbirinden farklı kavramlardır; Ģekli daha belirli ve sabit bîr veridir, bir unsurdur, usul ise dinamik ve karmaģık bir Ģeydir bir veridir, usul bir tek noktadan ibaret değildir, Ģekil ise bir tek unsurdan ibaret olabilir. Bazen girift olan Ģekliler de olabilir ama tek bir veridir tek bir unsurdur. Bu aynmı yapmakta yarar var, çünkü bizim kanunianmızda veya mevzuatımızda genel olarak Ģekilden bahsedilir, Ġdari Usulden söz edilmez. Ama Ġdari Usul diye bir kavram ya da bir terim yoksa da o müessese vardır. Mesela kamulaģtırma usûlü mesela imar plan ve haritalannın tanzimi usûlü vardır. Ama Ġdari Usul diye genel bîr kavram genel bir müessese henüz yoktur ama buna rağmen Ġdari Yargılama Usûlü Kanununda, idari iģlemlerin öğeleri sayılırken Ģekil diye bir unsur vardır. O Ģeklin içinde adeta gömülü olarak usûl de kabul edilmektedir. Usulde vardır. Bu Ģekil veya usûl birbiriyle 33

34 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu karıģabileceği veyahutta içice olabileceği gibi ayn ayn da olabilir. Basit bir Ģekil Ģartı bir usûl oluģturmaz bir usûldür denemez. O itibarla idari usûl düzenlenirken yahut tanzim edilirken kanuna bağlanırken Ģekilleri teker teker aynca göstermek gerekmediği kanısındayım. Onlar özel kanunlarda veya mevzuatın baģka Ģekillerinde, tüzükte, yönetmelikte gösterilebilir ama bütün kararlann, bütün iģlemlerin uyması gereken kurallar bu genel Ġdari Usûl Kanununda yer alabilir, almalıdır denebilir. Bu genel olan açıklamalardan sonra idari usûlün, idare usûlünün prensip yahut ilkelerini açıklamak istiyorum. Bu ilkeleri açıklarken Ģunu kastediyorum yani, Ġdari usûl kurallarına egemen olan hakim olan hepsini yönlendiren ne gibi esaslar vardır, ne gibi ilkeler vardır. Bunlar, herkesin kabul ettiği ittifak ettiği ilkeler olmayabilir. Esasen bu konuģmada yaptığım Ģey Türk hukuku doktrin ve içtahatlan ile Fransız hukuku içtahat ve doktrininde idari usûl olarak ortaya konulmuģ olan Ģeyleri derleyip toparlamaktan ibarettir. Ben burada çok orijinal yönünü teģkil edecek bir Ģey söyleyecek değilim. Ama mevcut (ki Fransa'da da öyledir) dağınık Ģekilde olan idari usûllerini, Türkiyedeki idari usûlleri tam olmamakla beraber, tamam olmamakla beraber, içerdiği kuralların hakim ilkeleri nedir, onlan belirtmeye çalıģacağım. Bu ilkeleri anlatırken tabi onlann, onlardan o ilkelerden kaynaklanan kurallara da bir takım örnekler vermeye çalıģacağım. Bu ilkeleri baģlıca olarak Ģöylece düģündüm Açıklık Ġlkesi, bu açıklık Türkçe olarak pek herģeyi ifade etmiyor, aleniyet daha iyi ifade ediyor hatta Frenkçe tabir tübisite daha uygun, yani umumlaģtıran, kamuya açılan manasına-yayınlama manasında değil-katılım ilkesi, inceleme ve araģtırma ilkesi, dürüstlük ve içtenlik samimiyet ilkesi, hukuki güvence ilkesi ve en sonunda hepsinde belki etkileyen denge ilkesi sözkonusudur Yani bu usuli kuralların en sonunda idare ile bireyler ve topluluklan-topluluklar derken tüzel kiģi olsun veyahutta olmasın fertlerin biraraya gelip oluģturduğu varlıklar-bunlann hak ve özgürlükleri ile idarenin sorumluluktan, yönetim sorumluluklan arasında bu kurallan düzenlerken gözetilmesi gereken denge yani her iki tarafın da. Çünkü idare kamu düzenini, kamu yarannı kamunun ihtiyaçlarını temsil ettiği için, kamu hizmeti gördüğü için, bu kurallardan onun da öyle köstekleyici, engelleyici bir etki altında kalmaması gerekir. Ferdin, bireyin hak ve özgürlüklerini korurken, ötekini ihmal etmemek veya feda etmemek gerekir. Bütün bu kurallarda bunun gözetilmesi Ģarttır. Aksi halde bir anarģi ile karģılaģılabilir yani sırf hak ve özgürlükleri koruyorum, savunuyorum diye idareyi de bağlamamak, ĠĢ yapamaz hale getirmemek gerekir diye düģünürüm. Evet Ģimdi alıyorum kısaca açıklık-aleniyet ilkesini, bu aleniyet yeni bir Ģey Ġdarede eskiden esas kapalılık, gizlilik, hele karar aģaması, karar sürecinde tamamen kapalı kapılar ardında, yetkili ve görevlilerin bireyler hakkında veya 34

35 2. Oturum KonuĢmaları bütün vatandaģlar hakkında aldıktan kararlar gizli olarak yapılırdı, onlann haberi dıģında cereyan ederdi. Tabii bu otoriter ve keyfi bir idare görünümü sergiler ve demokrasiyle pek bağdaģır bir Ģey değildir. Ama ikinci dünya savaģından sonra hemen hemen bütün dünyada demokratikleģme akımı, cereyanı olduğu için, yalnız parlementolann, yalnız mahkemelerin aleni çalıģması değil; idarenin de aleniyete eriģmesi gerektiği kabul edilmeye baģlanmıģtır, yani kapalı olmaktan çıkanlıp açık Ģekilde faaliyet, etkinlik göstermesi istenmiģtir. Bu nasıl sağlanır?. Ġdarenin yaptığı iģlemleri herkesin ve baģta tabi ilgililerin, bireylerin görmesi, bilmesi, öğrenmesi lazım. O itibarla, bütün Ġdarenin elindeki bilgi ve belgeleri bu kimselere ulaģtırmak veya onlann bunlan edinmek hakkını tanımak lazım. Bilgi edinme hakkı Ġdare elindeki bilgileri belgeleri edinme hakkı, yanılmıyorsam bir iki gün önce bu konuyu düzenleyen bir taslak hazırlandığı gazetelerde yazıldı yahut hiç değilse bir gazetede vardı. O taslakta artık bundan sonra gizli kalması veya kapalı tutulması istenilen bazı istisnalar, bazı dediğim 13 tane istisnası varmıģ taslağa göre, onun dıģındaki bütün belgeler kiģiyi ilgilendirsin veya ilgilendirmesin, dolaylı dolaysız her türlü bilgi ve belgeyi idareden isteme, elde etme, alma hakkına sahip olacak ĠmiĢ bu taslağa göre. ġimdi bu taslak, hazırlanmıģ olan taslağa göre, demek yetkililer bir bütün halinde Ġdari Usulü düzenlemeyi Ģimdilik hiç değilse, pek düģünmüyor demek oluyor. Çünkü yalnız bir konuyu ele alıyor bilgi edinme belge edinme iģini, onun dıģında daha bir çok tabii haklar kurallar söz konusu olabilir. Bu bilgi edinme iģi tabi nazik bir iģ bilgi edinme iģi kolay kolay düzenlenebilecek bir konu değil. Çünkü idarenin ve genel olarak devletin yönetimin yürütme dahil gizli tutulması gereken bazı bilgi ve belgeleri vardır. Mesela milli savunma ile Ġlgili diplomasi iliģkileri yahutta bazı olağanüstü hallerde gizli tutulması gereken bazı Ģeyler vardır. Aynca gizli tutulması gereken yalnız devletin kendisine ait evrak ve bilgi, belgelerde değil kiģileri ilgilendiren elindeki belgeler de olabilir. KiĢilerin özel hayatına ait bilgiler, sağlık hayatına ait bilgiler, ticari itibarına, sanayii sırlanna alt bilgiler de olabilir ihtira beratları vs. dolayısıyla. Bunlann da açıklanması sakıncalı ve doğru olmayabilir, iģte bunlan nasıl ayıklamak lazım veya mümkün. Eğer bu gizliliği idarenin kendisine yetkili veya görevli kiģiye bırakırsanız o herģeyi bu kategoriye, devlet sim kategorisine sokmaya eğilimli olur diyelim en azından. Sonra neyin gizli tutulması gerekip neyin gizli tutulmaması gerektiğini değerlendirmek de takdir etmek de kolay bir iģ değildir. Aynca yalnız kiģilere bunlann gösterilmesi değil, acaba uyuģmazlık konusu veya uyuģmazlıkla iliģkili olduğu hallerde mahkemelere, yargı yerlerin de idarenin bunlan verip vermemesi nasıl olacaktır. Bugünkü düzenlemeye göre, bildiğiniz gibi idari yargılama usulünde kural Ģudur; idare savunmasında böyle gizli saklı olan belgelere bilgilere dayanarak bir savunma yapıyorsa, bu belgeleri de aslını veyahutta gerçek olan Ģeklini ibraz etmiyorsa 35

36 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu mahkemeye, idarenin bu savunması hüküm verilirken nazan itibara alınmayacak, itibar edilmeyecek yani yok farzedilecek, ama idare savunmasını ona göre yapmıģ olacak, eski düzenlemede DanıĢtay Kanununa göre, idare davalı olarak bu bilgi ve belgeleri DanıĢtaya (o zaman yoktu idare mahkemesi) gönderirse, mahkeme dosyasında görülecek bunlar, fakat karģı taraf yani davacı veya vekili buna muttali olamayacak ona gösterilmeyecek. Sonuçta bir daire veya kurul buna dayanarak hüküm verebilecek, bu çok yanlıģ bir iģtir. Bereket bu, bu son defa hafifletilmiģ olarak değiģtirildi ve Fransız içtahatlanna uygundur; Fransa devlet Ģurasının içtahatma göre, orda da gizli bilgi ve belgelere dayanılarak yapılan savunma yok sayılır, nazan itibara alınmaz. Bu da pek tatmin edici bir Ģey değil, çünkü blrkere savunma yapılırken o bilgi ve belgelerden bahsedilince heyet üyeleri tabii bundan etkilenmemek bakımından korunamaz, kolay kolay etkilenmekten kurtulamazlar, ister istemez etkilenebilirler. Savunma hakkını da bertaraf edemezsiniz yahut kısıtlayamazsınız; o itibarla bu Ģekil de pek tatminkar bir Ģey değil diye düģünürüm. Nitekim Fransada bu gibi veya diğer hallerde yeni bir düzenleme teģebbüsü vardır. Çok yeni bu geçen Kasım ayında hazırlanmıģ bir taslak veya tasan. Buna göre bir belgenin veya bilginin gizli tutulması gerekip gerekmediğine idarenin kendisi yani yürütme veya bir görevli karar veremiyecek, bunu, değerlendirmesi bağımsız idari bir otoriteye bırakılacaktır. Bu idari otorite de oranın temyiz mahkemesi, devlet Ģurası üyelerinden belit bir süre için, 6 yıl için, seçilen bir heyet tarafından yapılacaktır. Ve tabî o düzenlemenin içinde, nelerin gizli tutulması, saklı tutulması gerekir, bunlar hakkında da bilgi olacak ama idarenin takdirine bırakılmayacaktır. Onun vereceği karar bir nevi danıģma karan ama açıklanacak, yan! yayınlanacak ve sonunda baģbakan ve ilgili bakan buna karar verecektir. Bu henüz kanunlaģmıģ değil, bugün için fakat kanunlaģmadan baģbakanın daha önceki CumhurbaĢkanı Mitterrand'ın zamanında Ellser Sarayı'nda kurup kendisinin iģlettirdiği bîr telefon dinleme hücresinin baģında bulunan kiģi hakkında açılan bir davayı yürütebilmesi için gizliliğin kaldınlması gerekiyor; soruģturmayı yürütemiyor sorgu hakimi, ona Ģimdiden yasalaģmadan, daha önce mevcut olan, buna benzer bir makam ki o da danıģma sırf danıģma yani bağımsız bir otorite değil, danıģma kiģisinin yahut görevlisinin mütalasını alarak BaĢbakan bunu bu gizliliği kaldırma niyetinde olduğu ve belki de bugüne kadar kaldırmıģ olduğu söylenebilir. Gerçekten Fransada yeni sosyalist idare sosyalist iktidar, bu konularda da çok önemli adımlar atmaktadır, mesela bununla birlikte güvenlik kuvvetlerinin deontolojisini düzenleyen bir tasan hazırlanmaktadır. Polis ve jandarmanın hareketlerini, tutumunu, davranıģlannı düzenleyecek bir deontoloji düzenlemesi yapılmak üzeredir bugünlerde. Ama diyeceksiniz ki batı ülkelerinde de polis sert, orada da haģin davranabiliyor ve bu davranıģlan mümkün olduğu kadar aza indirmek ve sonuçlannı telafi etmek için, böyle bir düzenlemeye Ġhtiyaç vardır. E bizde de olsa fena değil ama uygulamaya gelince bunu gerçekleģtirmek hiç de 36

37 2. Oturum KonuĢmaları kolay olmuyor maalesef, yaģanan örnekler bunlan gösteriyor. Her neyse bu gizlilik meselesi gerçekten önemli ve herhalde bir çözüme bağlanması gerekli olan bir konudur. özel olarak iģlemlerin, kararlann ilgililere ulaģtırılması veya herkese iletilmesi, duyurulması için bir takım usûller var bildiğimiz gibi, bunlan söylemeye lüzum yok, yayın yoluyla veya yazılı bildirimle, tebliğ yoluyla bunlann tam olarak yapılması lazım. Yani metin tam olarak, özet olarak değil sözlü olarak yapılmaması lazım, Ģu olması lazım bu olması lazım zaten bunu düzenleyen mevzuatımızda kurallar var Ģimdiden uygulanmaktadır, iģte iyi kötü. Katılım ilkesi, katılım burada daha ziyade ilgililerin yani karann, iģlemin hitab ettiği kimsenin, bu karann, iģlemin hazırlanmasında katkıda bulunması, yalnız bilgilenmesi değil, aynca kendini peģin olarak savunma hakkı buna idare önünde savunma deniyor, fdare önünde savunma, karar henüz ortada yok, oluģturulmakta Ġken haklanm, menfaatlerini savunabilmesine imkan veriliyor. Kendisi dinleniyor, sözlü olarak yazılı olarak diyeceklerini idareye iletiyor, sunuyor. Tabii bunlan gözönüne alması onunla bağlı olmamakla beraber idarenin bir borcu bir mükellefiyeti. Bir de tek kiģiyi veya belli kiģileri değil de, bütün bir topluluğu Ġlgilendiren ameliyeler, operasyonlar yapılırken, büyük çapta iģler, bayındırlık iģleri, bunlar köprüler, karayollan, hava meydanlan, limanlar, efendim, oto yollar vs. bu gibi iģlerde, o civarda oturan veya çalıģanlann görüģ ve düģüncelerinin alınması, bu bir nevi soruģturma yani ceza tabiri bu soruģturma doğru değil, anket dedikleri yoklama, tahkik, yani gerçeği arama gerekli olan Ģeyi bulmak için yapılan araģtırma, bu gibi Ģeylerde de önceden ilan yoluyla ilgililer çağnlır görüģleri, düģünceleri, dilekleri, istekleri nelerdir onlan idarenin toplaması ve ona göre iģlemi yürütmesi o ameliyeyi yürütmesi tabi bu arada yapılacak kamulaģtırmalar da vardır. Bunlar için de önceden ilgilileri çağırıp dinlemek, bu usûl Anglo Sakson ülkelerde ve kuzey Avrupa ülkelerinde çok önceden uygulanagelen bir usuldür ki gerçekten katılımı sağlar, demokratik bir idareyi gerçekleģtirmeye yarar. Bizde buna ait örnekler yok değil, var; istimlakte bedel taktiri aģamasında ilgili mal sahipleri de, bilir kiģilerin yaptığı incelemeler de hazır olabilirler, ama tatbikatta, yani uygulamada sanmıyorum Ġd onlara söz hakkı tanınsın, verilsin yahutta birģey sunmasına imkan bırakılsın, sadece orada bir seyirci gibi onlan seyredip geçer gider. Daha bunun gibi bazı Ģeyler vardır ama yeterli değildir, hem de bunlan çoğaltmak ve arttırmak lazım. Burada savunma hakkı olduğu için bir nevi yargılama sözkonusudur yani karģılıklı tartıģma, bir nevi çekiģme hali de vardır. Katılımda, bunun en eski örneği memurlann disiplin ĠĢleridir, bildiğiniz gibi. memurlann incelemesi lazım ama belli zaten sonuç, çözüm belli ise bile aynca incelemesi lazım o kiģinin durumu ve ondan sonra ancak karar vermesi lazım buna pek riayet edildiğini söyleyemeyiz. 37

38 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Biz de aynca daha birçok noktalar var. Ġdare kararlanm gerekçelendirmen midir, yani sebep öğesini göstermeli midir. Kanunlar bazen sebep gösterilmesini emreder fakat, emretmediği hallerde de sebep göstermesi gerektiği kabul ediliyor, gerekçelendirilme deniyor buna. Bunlar gizlenmeyecek Ģeyler ise mutlaka açıklanmalıdır. Dürüstlük ve içtenlik Ġlkesi, Ġdare tarafsız ve objektif davranmak ve herkese eģit muamele yapmak zorundadır. Bu bakımdan dürüst olması lazım iyi niyetle hareket etmesi lazım, karģılığında bireyler de, ilgililer de dürüst ve samimi olmalıdır, yani karģılıklı birbirlerine verdikleri bilgiler belgeler doğru olmalıdır, gerçek olmalıdır, uydurma olmamalıdır, hileli olmamalıdır, eğer böyle bir Ģey olursa hem bir taraftan idare sorumlu olabilir, hem de birey bu bilgilere ve belgelere dayanarak bir hak elde etmiģse ondan mahrum bırakılır. Buna ait Devlet Memurları Kanununda bazı düzenlemeler vardır. Yani bir kimse haiz olmadığı' uydurma bir diplomaya dayanarak memuriyete alınmıģsa, mesela bunun farkına varılınca derhal o statüden çıkarılır ve eğer sahte bir belge düzenlemiģse ceza takibatına da uğrayabilir. Hukuki güvencelere gelince, hukuki güvenceler zaten hepsi bunlann hukuki güvencedir, yalnız ama güvenceden ibaret değil bireylerin güvenceleri haklanm menfaatlerini, imkanlannı korumak için değil, idarenin de karģılıklı Ģeyleri vardır, ama daha çok bireylere bir güvence bu Ġdari Usul kurallan, onlann durumunu düzeltme, iyileģtirme için eski idareye nazaran daha güvenceli olması için sözkonusudur, tabi bunun bir çok örneği var. En son denge ilkesini zaten daha önce bahsetmiģtim. Bütün bu kurallar düzenlenirken dengeyi korumak lazım idare ile bireyler arasında özel kiģiler arasındaki menfaat hak dengesini korumak lazım. Bunlardan sonra geliyoruz Ġdari Usulün alanı veya konulan, alanla konular farklı Ģeyler idari usûl hangi alanda uygulanabilir; veya uygulanmalıdır bir de uygulanırken bu alanın hangi konularına taalük eder, iliģkin olabilir. Ġdari usûl adı üstünde idareye uygulanacak bir usûldür. Nasıl parlementonun bir yasama denetleme usulü varsa ki Anayasa ve iç tüzükte düzenlenmiģ nasıl ki mahkemelerin usûl kurallan vardır, muhakeme usûlü veyahut Ģimdi yargılama usulü deniyor, tabii yargının çeģidine göre değiģik ceza, hukuk, idare değiģik usûller varsa idarenin de böyle bir usulü olması lazım. Ama idarenin yaptığı iģ yasama ve yargı gibi tek çeģit veya belli bir çeģitten ibaret değildir. Mahkeme yalnız uyuģmazlık çözer esas itibariyle çeģitli uyuģmazlıklar ama uyuģmazlık çözmektir. Yasamanın yaptığı iģler, kanunları çıkarmak veya hükümeti denetlemek, yürütmeyi denetlemek, onlann da 38

39 2. Oturum KonuĢmaları belli usûlleri vardır. Ġdare ise çok çeģitli iģler yapar; hem yasama iģi yapar, yani düzenleyici iģlemler yapar hem bazen yargılama iģide yapar. Yani, kazai tasarruflan vardır. Yargılamaya benzer iģlerde yargı yetkisine haiz değildir idare ama, yaptığı iģ yargılama gibidir. Bir de düzenleyici iģlemleri vardır, münferit iģlemleri vardır, çeģitli iģlemleri vardır. Bir de bu iģlemlerin konu edindiği faaliyet çeģitleri kamu hizmetleri kamu düzeni ve planlama, prospektif öngörüler, bütün bunlar çok değiģik konulardır. Bunlarda yürütmeyi de gözönüne almak lazım, idare tek baģına değil yürütme siyasi organ olarak hükümet, bunlara acaba bu alanlardan hangisine uygulanacak. Eğer idare terimini idare kavramını organik anlamda kabul edersek yani bir teģkilat olarak, bir organizasyon, olarak ele alırsak, yalnız idare teģkilatında yer alan makamların, görevlilerin yaptığı iģlemler yahut alacağı kararlarda bunu uygulamak lazım, yahut uygulanabilir diye kabul edilmek gerekir. Yok eğer bu maddi manada idare kavramı, fonksiyonel anlamda ise, o zaman yasama organının da yargı organının da mahkemelerinin yahutta mahkemelerle ilgili makamların bütün idari nitelikteki iģlemlerinde bunun uygulanması lazım diye düģünülür. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi bakımından uygulamada öyle olmuģtur. Arttırma, eksilme, ihale kanununa göre hareket etmek durumunda ama bu idari bir usuldür, acaba yasama organı buna itiraz edebilir miydi, etmeli miydi o ayn tartıģma konusu ama yargıda da komisyonlar vardır. Bildiğimiz gibi, Adalet Komisyonlan, idarisi ayn, adlisi ayn, orada memurlar tayin ediliyor, mübaģirler tayin ediliyor yani idari iģler yapılıyor, diğer baģka iģler yapılıyor, onlarda buna uymak zorunda mıdır? Fransa'da olsaydı öyle değil denirdi, çünkü organik kıstas, ölçüt hakim orada. Yasama organı ile yargı organı bu idari usûllere uymak zorunda değildir. Fakat bizde iģlemler yahut kararlar organik, teģkilat olarak değil de, maddesi itibariyle, muhtevası itibariyle Ġdari olanlar fonksiyonel yönden idari olanlar, idari tasarruf sayılır. O yüzden mesela Meclisin idari kararlan DanıĢtayda pek ala kontrol edilebiliyor, denetlenebiliyor. Yargı makamlarının bazı idari kararlan DanıĢtay'da değerlendlrilebiliyor, o itibarla bu Ġdari Usul kurallannın da veya Kanun yapılacaksa Kanunun bunlanda kapsaması, bunlan da içine alması doğru olur diye düģünüyorum Türk hukuk sistemi bakımından. ġimdi bunu belirledikten sonra konulann ne olması lazım, her konuya bütün idari usûllerin uygulanması ne mümkün ne gereklidir. Bazı idari kararlar vardır kl sükutla ortaya çıkar yani hiçbir Ģey yok ortada zaten, yahut sözlü idari karar olur ve bunda Ġdari Usul uygulama pek mümkün değildir. Yani madde den mümkün değildir, daha baģka hareketlerle, iģaretlerle idari kararlar olur, bunlara uygulamak mümkün değildir. Bir de idarenin kendi içiģlerini düzenlemesi sözkonusudur. Yani Ġç mutfak iģlerinde bu idari usûllerin uygulanması gerekmez. Çünkü kiģileri ilgilendiren bir Ģey 39

40 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu değildir diye düģünülür, ama kiģileri etkileyecek idare dıģındaki hatta idarenin içinde personelini ilgilendirecek birģey olursa dolaylı olarak iç düzenleme, iç kararlar da pek ala bu Ġdari Usule uydurulmak gerekir. Daha bunun gibi yürütmenin siyasi diplomatik demin iģaret ettiğim gibi gizli kalması lazım gelen Ģeyler veya açık yapılması lazım gelen iģlere de uygulanmayabilir. Milletlerarası iliģkilerde, devletler olsun milletlerarası teģkilat olsun, Ġdari Usul, idari nitelikte olsa bile bu yürütmeye uygulanmaz, idarenin ve yürütmenin, hükümetin meclisle olan iliģkilerinde mesela bir kanun tasarısını gönderirken Ġdari Usule uygun hareket etmesi gerekir diye veya daha önceden bunu herkese ilan etmesi vehayutta herkesin bilgisine sunması sözkonusu olmaz. Ama idarenin kendisi bir iģ yapıyorsa, yaptığı iģlerin kural olarak Ġdari Usule uygun olarak hareket etmesi lazım gelir. Ama bu her zaman nasıl sağlanır nasıl sağlanabilir ayn bir iģ tabii. Sağlansa bile bunun denetimi asıl çok önemlidir, nasıl denetlenecektir, yani idari usulün konusundan baģka idari usûlün kendisine uyulup uyulmadığı, sorunu da ortaya çıkacaktır. Bunu idareye ibraz etmek empoze etmek kolay bir iģ değildir. Yargı yoluyla denetim mümkündür, nitekim Fransa'da yapılmaktadır, belgeyi vermez ise verdirmek için dava açılıyor, açılıyor ama uygulatmak mesele. Türkiyede maalesef yargı kararlarına idare ve yürütme pek uyma eğiliminde görünmüyor, aksine bir tutum ve davranıģ içinde. Binaenaleyh herģeyden önce Türkiye'de idari usûlü koyarken, idari yargının vereceği kararlara idarenin uymasını da temin edecek tedbîrleri almak lazım gelir. Bu idari usûlün dıģında değil belki ama içinde de değildir. Bunlan almadan yapılacak bir idari Usûl Yasası pek faydalı veya etkili olacak gibi görünmüyor. Kanımca evvela bunu halletmek lazım gelir. Söylenecek çok Ģey var bu konuda soru bahsinde hepsini cevaplandırmaya hazınm. TeĢekkür ederim, kusura bakmayın biraz uzadı ama. BaĢkan: Sayın hocamın yeterince hazırlanmadan yaptığı konuģmayı dinlediniz, düģününüz birde hazırlıklı olduğu zamanı, hocam her zaman hazırdır. ġimdi ben süreyi de bundan sonra biraz daha kayıt koyarak tartıģmaya veya en azından bazı sorulara da fırsat bırakacak Ģekilde bir söz vermeye geçeceğim, artık diğer konuģmacılarımız bizlerden çok genç onlar bizim kusurumuza bakmazlar. ġimdi Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesinden Yrd. Doç. Dr. Bahtiyar Akyılmaz'a sözü veriyorum. 40

41 2. Oturum KonuĢmaları YENĠ BĠR ĠDARĠ USUL KANUNU ÖRNEĞĠ: ĠSPANYA KAMU ĠDARELERĠNĠN HUKUKĠ REJĠMĠ VE GENEL ĠDARĠ USÛL HAKKINDA KANUN Yrd.Doç.Dr.Bahtfyar AKYILMAZ Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, öğretim Üyesi GĠRĠġ "Usul" genel olarak, belli bir amaca yönelik olarak yapılan iģ ile ilgili faaliyetin plânlı ve sistematik Ģekilde düzenlenmesidir. Hukuki anlamda ise hakların, yükümlülüklerin veya hukuki durumların ortaya çıkıģı veya icrasının, az ya da çok Ģekle iliģkin bir hükme bağlanmasıdır 1. Ġdare hukukunun esası, yürütme faaliyetinin, hukuk devleti ilkelerine uygun bir Ģekilde yürütülmesinin sağlanmasıdır. Bu da idarenin kanuniliği ve idari iģlemin yargısal usullere benzeyen usullere tâbi kılınmasıyla mümkün olmaktadır. Ancak yargısal usullere benzeme, Ġdari Usul kurallarının, yargılama hukuku kurallan ile aynı mahiyette olduğu anlamına gelmez. Zira Ġdari Usul kurallan, somut olayda "maddi hukukun" uygulama esası ve Ģartlannı belirleyen kurallardır 2. Ġdari Usul genel olarak, idarenin kamu yarannı hızlı ve etkili bir biçimde gerçekleģtirebilmesi için gerekli hukuki Ģartiann sağlanması ve idari kararlann tarafsız ve dikkatli bir araģtırmaya dayandınlması suretiyle kamu hizmetinden ' BADURA Peter, Das Verwaltungsverfahren, In: Allgemelnes Venvaltungsrecht (hrg. ERICHSEN Hans-Uvre- MARTENS Wolfgang), 9.AufI., Berlin 1991, ğ 37, rdn BADURA, ğ 36, rdn. 6; STELKENS Paul, "Allgemeine Vorschriften über das Vervvaltungs- verfahren", in: (STELKENS Paul-BONK Heinz Joachim-SACHS Michael-LEONHARDT Klaus), Verwa(tungsverfahrensgesetz, Kommentar, 3. Aufl., München 1990, ğ 9, rdn. 51. "Maddi-Ģekli hukuk" ayırımı yargısal korunma sistemi Içjn önem arzeder. Zira böylelikle bağımsız yargıcın, haklıyı haksızı belirlemesi, bir sonuca ulaģması ve tarafsız bir biçimde karar vermesi mümkün olur. Oysa Ġdari Usul yürütme gücünün icrasına yönelik olup bir korunma sistemi değildir, idari usul kurallan, yürütmenin kendine has görev ve yetki kuralları içinde "maddi hukuk kuralı" olarak karģımıza çıkar. BADURA, ğ 37, rdn. 3,4. Ġdari iģlemin Ģekil unsuru bakımından denetiminin esasa iliģkin denetim olmasının anlamı da budur. 41

42 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu yararlananlara 3 hak ve menfaatlerinin teminat altına alınması amacına yönelmiģtir. Bu amaca ulaģılması ise ancak, idarenin, kamu hizmetinden yararlananların, bu faaliyete aktif olarak katılmaları, görüģ beyan etmek ve yönetimi bazı hususlarda aydınlatmak suretiyle ona yardımcı olmaları, hak ve menfaatlerini savunmaları ve nihayet idarenin kendi içerisinde kurulmuģ olan denetim sistemleriyle kademe kademe kontrol edilmesi ve hareketlerinin hesabını vermeye mecbur tutulması sayesinde gerçekleģmiģ olacaktır. Ġdari Usul, idarenin faaliyetlerini hukuk çerçevesi içinde yürütmesini sağlarken aynı zamanda da demokratikleģmesine de imkân vermektedir 4. Bu ise, idarede açıklık ve bilgi edinme hakkının tanınması amacını taģımaktadır, iģlem yapma sürecinde iģlemin muhatabına alınacak karara katılma hakkı tanınmak suretiyle idareyi de muhatabı da tatmin eden bir iģlem yapmak imkânına sahip olunmaktadır. Ġdari iģlemin yapılıģ sürecinde, idarenin izleyeceği usulü, serbest bir Ģekilde kendi takdirine bırakmak, idari iģlemin yapılıģında gizlilik, muhatabın iģlemden haberdar edilmemesi ve kendisinin de bilgi edinme imkânına sahip olmaması; idarenin otoriter tavn, bilgi vermekten kaçınması, yetkisini kullanmayarak sorumluluktan kaçması ve takdir yetkisini hukuka uygun kullanmaması; iģlemin yapılıģında farklı Ġdari Usullerin uygulanması sonucu eģitlik ilkesinin zedelenmesi gibi pek çok sakıncayı da beraberinde getirmektedir. Bunlara, kamu yönetiminde karģılaģılan yolsuzluklar ve kayırmalar da eklenince, idarenin faaliyetlerini yargısal usullere benzeyen "usul" kurallan ile düzenlemek ve idareyi klasik mekanizmalar dıģında daha etkin bir Ģekilde denetlemek ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Yüzyılın baģlannda, Ġdari Usul kodifikasyonu daha çok dağınık durumdaki usul kurallannı tek bir çatı altında toplamak düģüncesine dayanmaktayken 5, yüzyılın 3 Yöneten-yönetilen ayrımının soğuk ifadesinden ayrılmak ve idarenin kamu gücünü, kamu yararına kullanmasını vurgulamak amacıyla son yıllarda yaygın bir Ģekilde kullanılmaya baģlayan bu kavramda kamu hizmeti, geniģ anlamda Ġdari faaliyetin konusu olarak kamu hizmetidir. YönettmvatandaĢ iliģkilerinde bilinçli bir değiģimin ürünü olan bu anlayıģ, Avusturya'da da yönetimin vatandaģı "kamu yönetiminden yararlanan partner" olarak algılamasına yolaçmıģür. GÜRAN Sait, "Hak Arama özgürlüğünün ilki Boyutu", Anayasa Yargısı 9, Ankara 1993, s ÖZAY II Han, GünıĢığında Yönetim, istanbul 1996, s ; STELKENS-BONK-SACHS-LEONHARDT, ğl rdn. 19; OBERMAYER Klaus, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., (hrsg. EHLERS Dirk-LINK Chrlstoph), Neuwied 1990, Einl. rdn Yüzyılın ilk yansında yapılan kodiflkasyonlar konusunda geniģ bilgi için bkz. AZRAK Ali Ülkü, Umumi Ġdari Ususlün Teorik Esasları ve ÇeĢitli Hukuk Sistemlerinde GeliĢimi, YayımlanmamıĢ Doktora Tezi, Ġstanbul 1964; ULE Cari Hermann-BECKER Franz, Venvaltungsverfahren im Rechtsstaat, Köln 1964, s

43 2. Oturum KonuĢmaları ikinci yansından itibaren, hukuk devletini gerçekleģtirmeye yönelik 6 ilkeler; idarede açıklık,iģlemin gerekçeli olması, bilgi edinme, iģlemin yapılıģına katılabilme, bu amaçla savunma, dinlenilme ve idari baģvuru haklan Ġdari Usul kanunlannda yer almaya baģlamıģtır 7. Kodifikasyon hareketleri incelendiğinde idari iģlemlerin yapılıģına iliģkin Ģekil ve usul kurallarını ifade eden Ġdari Usuller, ya Avusturya, Ġspanya Amerika BirleĢik Devletleri, Almanya gibi ülkelerde olduğu gibi tek bir genel Ġdari Usul kanunu çatısı altında, ya Fransa gibi yine genel Ġdari Usulleri düzenleyen, ancak konularına göre birden fazla kanun veya kararname ile ya da isviçre ve Kolombiya'daki gibi idari yargılama usulleri ile beraber düzenlenmektedir 8. 6 Günümüzde Ġdari Usul kodifikasyonunun asıl önemi ve etkisi hukuk devleti bağlamında karģımıza çıkmaktadır.stelkens-bonk-sachs- LEONHARDT, ğl rdn.3. Kuvvetler ayrılığı, idarenin kanuniliği, hukuki koruma, hukuki açıklık, ölçülülük, maddi ve usull haklılık gibi hukuk devleti ilkeleri çeģitli Ģekillerde Ġdari Usul kanunlannda yeraimıģlardır. OBERMAYER, Einl. rdn. 103; SCHWEICKHARDT Rudollf, "Das allgemeine Veroraltungsverfahren", in: Allgemeines Venvaltungsrecht (hrsg. SCHWEICKHARDT Rudollf), 6.Aufl., Stuttgart 1991, rdn özay da Ġdari Usul kodifikasyonunu, hukuk devletinden baģka birģey olmadığını söylediği "günıģığında yönetim"ln bir unsuru olarak görmektedir. ÖZAY ii Han, GünıĢığında Yönetim, istanbul 1996, s. 2, 9. 7 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi de 28 Eylül 1977 tarih ve 77/31 no'iu karan ile dinlenilme hakkı, belgelere eriģim hakkı, Ġdari Usulde temsil ve danıģmanlık hakkı, idari iģlemde gerekçe yükümlülüğü ve hukuki baģvuru yollan hakkında bilgi verme yükümlülüğü Ģeklindeki beģ ilkenin üye devletlerin milli idari Usul hukukları açısından dikkate alınmasını talep etmiģtir. STELKENS-BONK-LEONHARDT, Einl., rdn. 61; GeniĢ bilgi için bkz. AKILLIOĞLU Tekin, Yönetim önünde Savunma Haklan, Ankara 1983, s ; AKILLIOĞLU Tekin, "'Bireyin Yönetsel ĠĢlemler KarĢısında Korunması' ve Yönetim Hukukumuz", AıD, c. 14, sy , s Ülkemizde ise Ġdari Usullere ĠliĢkin "genel Ġlkeler" tek bir kanun çatısı altında toplanmamıģ, yargı içtihatları ile geliģmiģtir. Ġdari iģlemlerin yapılmasında uygulanacak usuller, genellikle maddi idare hukuku alanındaki hükümler Ġçinde ve dağınık olarak tesbit edilmiģtir, özellikle kamu hizmetinden yararlananların hukuki güvenliği açısından son derece önemli olan bazı idari faaliyetler kendi kanunlannda özel idari Usule tabi tutulmuģtur. KamulaĢtırma Kanunu, imar Kanunu, DevletleĢtirme Kanunu, Sıkıyönetim Kanunu, Vergi Usul Kanunu, Devlet ihale Kanunu, Amme Alacaklannm Tahsil Usulü Hakkında Kanun, Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu gibi kanunlar böyle özel Ġdari Usuller getiren düzenlemelere örnektir. Bunun dıģında idarenin çalıģma usulleri yargı 43

44 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu NEDEN ĠSPANYA? HerĢeyden önce çalıģmanın baģlığında yeralan "yeni bir Ġdari Usul kanunu" ifadesi bizi yanıltmamalıdır. Aslında Ġspanya, genel Ġdari Usul alanında kanunlaģtırma hareketinin ilk olarak yapıldığı ülkedir 9. Ancak, 18 Ekim 1889'da yürürlüğe giren Kanun, kiģileri idareye karģı korumak, Ġdari Usule yeknesaklık kazandırmak düģüncesinden hareket etmekle beraber, henüz "Hukuk Devleti" kurum ve kurallarının geliģmemiģ olması sebebiyle bu amaca hizmet edememiģ ve Ġdari Usulle ilgili düzenlemelerin bileģkesi olmaktan öteye gidememiģtir. Ġspanya, yönetim yapısı bakımından Fransa gibi Türkiye'ye çok benzeyen geleneksel merkeziyetçi yapıya sahip bir Akdeniz ülkesidir. Buna karģılık Türk Ġdare hukuku açısından neredeyse tamamen gözardı edilmiģ, hukuk sistemi üzerinde çok az çalıģma yapılmıģtır tarihli Kanun'dan sonra yargı içtihatları ve doktrinin çalıģmalarından yararlanılarak de ikinci Ġdari Usul Kanunu'nu yürürlüğe koyan Ġspanya, yüzyılın baģından günümüze kadar Ġdari Usul ile ilgili geliģmeleri de yansıtması açısından incelenmeye değer bir örnek olarak karģımıza çıkmaktadır. 13 Peru'da Ġdari Usulün Genel Kurallan Hakkında Kanun 11 Kasım 1967 de kabul edilmiģ, ancak beklenen etkiyi yaratmamıģtır. CARIAS Allan Brevver, Les Prlnclpes içtihatları sonucu belirlenen ilkeler doğrultusunda bizzat idare tarafından belirlenmektedir. 9 Gerçi Avusturya'da iç kamu kudretinin kullanımına yönelik faaliyetlerin tâbi olduğu usul kurallan ispanyol Ġdari Usul Kanunu'ndan önce 1855 de bir "emirname" ile düzenlenmiģtir. AZRAK, s. 85. Ancak, Kanun olarak Genel Ġdari Usul düzenlemesi Avusturya'da ilk olarak 1925 idari Reformu çerçevesinde karģımıza çıkar, imparatorluk ve Weimar Cumhuriyeti Döneminde Almanya'da da kısmi uygulanma imkânı bulan, idari Usule ĠliĢkin hükümler ihtiva eden 30 Temmuz 1883 tarihli Prusya, 31 Ağustos 1884 tarihli Baden ve 10 Haziran 1926 tarihli Thüringen Ġdari Usul düzenlemeleri bulunmaktadır. OBERMAYER, Einl., rdn ; STELKENS-BONK-LEONHARDT, Bnl., rdn Azrak 1964 de yaptığı ve Türkiye'de hala en önemli Ġdari Usul çalıģmalarından biri olan doktora tezinin sayfalarını ispanyol Hukukuna ayırmıģtır. Son yıllarda ĠSPANYA Ġle ilgili tek ciddi çalıģma ise KeleĢ tarafından yapılmıģtır. KELEġ RuĢen, Fransa ve ISPANYA'da Yerinden Yönetim, Ankara " AZRAK, s

45 2. Oturum KonuĢmaları de la Procedure Köklü bir idare hukuku geleneğine de sahip olan Ġspanya, bu anlamda baģka ülkelerin Ġdari Usul düzenlemelerinden "etkilenen" değil, baģka ülkelerin Ġdari Usul düzenlemelerini "etkileyen" ülke olmuģtur tarihli Ġspanyol Ġdari Usul Kanunu, özellikle Latin Amerika ülkelerini etkilemiģ ve sırayla Peru 13, Arjantin, Uruguay, Kosta Rika Venezüella ve Kolombiya'mda Ġdari Usule ĠliĢkin düzenlemelerin ortaya çıkıģında önemli bir rol oynamıģtır 14. KANUN'UN YÜRÜRLÜĞE GĠRĠġĠ VE GENEL ÖZELLĠKLERĠ ispanyol kamu hukukuna çok önemli katkıları bulunan iki kanun 15, 26 Temmuz 1957 tarihli Devlet Ġdarelerinin Hukuki Düzeni Hakkında Kanun 16 ve 17 Temmuz 1958 tarihli Ġdari Usul Kanunundur. Ġdari Usule iliģkin kuralların yeraldığı 1958 tarihli Kanun'un çizdiği çerçevenin en önemli amacı, önceden yargı kararlarıyla geliģen usul kuralların birleģtirilmesi olmuģtur 17. Bunun dıģında Kanun'da, Ġspanyol idaresinin arkaik usullerinin modernizasyonu, idarede otomasyona geçiģin yaygınlaģtırılması hedefleniyordu. 12 Köklü bir idare hukuku geleneği bulunmayan ülkelerin idari Usul kanunlarının genellikle köklü genel Ġdari Usul kanunlarından etkilendiği bir vakıadır. Bu anlamda, mesela Avusturya Genel Ġdari Usul Kanunu, Çekoslovakya(1928), Polonya (1928) ve Yugoslavya (1930) idari Usul düzenlemelerini ciddi Ģekilde etkilemiģtir. ULE Cari Hermann-BECKER Franz, Venvaltungsverfahren im Rechtsstaat, Köln 1964, s. 14.Buna karģılık aynı Kanun, aynı soydan olan ve aynı dili konuģan Almanya'yı ise köklü hukuk geleneği sebebiyle etkileyememiģür. OBERMAYER, Einl., rdn.7; ULE Cari Hermann- LAUBINGER Hans Werner, Verwaitungsverfahrensrecht, 3. neub. Aufl., 1986, s. 21.Benzer durum Fransa Ġçin de söz konusudur. Administrative non Contentieuse, Paris 1992, s Arjantin idari Usul Kanunu 3 Nisan 1972; Uruguay Ġdari Usul Kanunu 8 Ağustos 1973; Kosta Rika Genel Kamu idaresi Hakkında Kanun 2 Mayıs 1978; Venezüella Ġdari Usul Kanunu 1 Temmuz 1982 tarihlidir. CARĠ AS, s ,6 CARIAS,s Boletln Oficial del Estado (BOE), nüm. 195, 31 Temmuz AZRAK, s Bu durum Ġdari Usul Kanun'unda "...tüm bakanlıkların tüm bölümlerine uygulanabilecek bir tek metinde birleģtirmek..." Ģeklinde ifade edilmiģtir. 45

46 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Ancak otomasyondaki aksaklıklar sebebiyle idari Usulde köklü bir geliģim kaydedilemedl. ÇalıĢma araçlarının teknolojisindeki baģ döndürücü geliģmenin vatandaģlarla olan iliģkilerde kullanılamaması, sözde "sağlama" metodlar olarak bilinen Ģekilci bürokratik usullerin sürelerini doldurmuģ olması, yeni bir kanuna duyulan ihtiyacı hızlandırdı Aynı zamanda Ġdari re lme de sahip olan Kolombiya'da diğerlerinden farklı olarak Ġdari Usule iliģkin düzenlemeler 1984 de idari Yargılama Usulü Hakkında Kanun'ayapılan eklemelerle yürürlüğe konulmuģtur. CAR1AS, s Bu ağdan Kolombiya'daki durum isviçre'ye benzemektedir.,a BOE, nüm. 171, 18 Temmuz Halkın isteği olan demokratik dıģa vurumun etkisi altındaki 1978 Ġspanyol Anayasası da Ġdarenin "araç" vasfını ortaya koymuģ, idareyi halkın çıkarlarının hizmetine sunarak yürütmeden sorumlu olan hükümete bu hususta siyasi bir sorumluluk yüklemiģtir. Bütün bunlann sonucu olarak 1992 de Ġspanya'da "Kamu idarelerinin Hukuki Repmi ve Genel Ġdari Usul Hakkında 26 Kasım 1992 tarihli Kanun" (Ley 30/1992, De Novıembre, De Rggimen ]urfdico de Ias Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Comün) 19, Ģu an Ġdari Usul Kanununa sahip ülkeler içinde en yeni genel Ġdari Usul Kanunlarından biri olarak yürürlüğe girmiģtir. Adından da anlaģılacağı üzere 1992 tarihli Kanun, bir idari reform hareketi çerçevesinde 1958 tarihli Ġdari Usul Kanunu'ndan (Ley de Procedimiento Administrativo) farklı alarak aynca Kamu Ġdarelerinin Hukuki Rejimi ile ilgili hükümlere de yer vermektedir tarihli Kanun gibi, esas olarak idare mahkemesinin içtihatlarından ve doktrinin çalıģmalanndan yararlanılarak yürürlüğe konulan 1992 tarihli Kanun, 1889'dan 1958'e, 1958'den de günümüze kadar Ġdari Usul ile ilgili değiģim ve geliģimi göstermesi açısından çok önemli bir Kanun'dur. Zira bu süreç içinde, Ġlk tarihli Kanun Genel Gerekçe, no. 5. "Regtmen ]urfdico de las Administradones Pübllcas y del Procedimiento Administraövo Comün", Collecciön Tertos Legales (CTL), Madrid 1996, s BOE, nüm. 285, 27 Kasım Bu amaçla birinci baģlıkta önce idareler arası iliģkiler ele alınmakta,iģbirliğini artırmaya, bilgi değiģimini sağlamaya yönelik hükümlere yer verilmektedir. Ayna bölgelerin sorunlarıyla ilgili ortak bir bakıģ açısı oluģturmak maksadıyla "sektörel konferanslar" ve "iģbirliği andlaģmalan" hususlan Kanun'Ia belirlenmiģtir. Ġkinci baģlıkta ise idari rejimle ilgili olarak hiyerarģi, koordinasyon, rekabet gibi konular hüküm altına alınmıģtır. 46

47 2. Oturum KonuĢmaları baģta dağınık Ġdari Usulleri biraraya toplayarak idari faaliyeti belli bir düzene sokmak düģüncesinden; Ġdari Usul kurallarının doğrudan insan haklan ile ilgili olduğu, Ġdarenin rahat çalıģabilmesi için kullanılması gereken teknik imkânların, ancak vatandaģa hizmet edebildiği ölçüde anlam taģıdığı ve nihayet vatandaģın idareden "hizmet talep eden" ya da "kamu hizmetinden yararlanan" olduğu düģüncesine geçiģ açık bir Ģekilde görülmektedir. Yeni Kanun'un bir diğer özelliği de evrensel nitelikte olduğu kabul edilen "yeni kuģak" ya da "üçüncü kuģak" olarak adlandınlan insan haklarının 21 gereği bazı usuli hakların Kanun'da düzenlenmesidir. Bilgi edinme, katılma, baģvurma hakkı gibi usule iliģkin bu haklar, yeni Kanun'un özel önem verdiği haklar olarak görülmektedir. BaĢlangıç bölümü ve on baģlıkta toplam 146 maddeden oluģan Kanun, onbeģ bentten oluģan bir genel gerekçe ile baģlamakta, birinci ve ikinci baģlıklarda idari teģkilata iliģkin genel prensipleri belirttikten sonra Ġdari Usule iliģkin hükümlere geçmektedir. Kanun'un genel gerekçesinde, "idari iģlemlerin ĢeffaflaĢması, kamu hizmetinin kalitesinin yükselmesi için bilimsel alanda görülen yeni akımlara da yer verildiği" açıkça belirtilmektedir 22. "Kamu idarelerinin Faaliyetlerinde Dair" baģlıklı dördüncü bölümünde ise Kanun'Ia ilgili yeniliklerden bazıları Ģu Ģekilde sıralanmıģtır 23 : "idarenin geleneksel belirsizliklerinin yıkılarak, kiģilere kendileriyle ilgili muameleleri yürüten memur ve yetkililerin kimliklerini öğrenme hakkının verilmesi, mahkemeyle ilgili yazıģmalar yapılmadan önce usulün herhangi bir safhasında dosyaya belge ya da iddia ekleyebilme hakkı, idarenin elinde olması gereken belgeleri tekrar vermekten kaçınma hakkı ve son olarak bireylerin yapmak istedikleri davranıģların, yürürlükteki hükümlere göre, doğabilecek olası teknik ve hukuki sonuçlannı öğrenme hakkı" tarihli Kanunu'nda yeralan yenilikler bununla kalmamaktadır, ispanyol Anayasası'nın m.i05/(b) hükmüne uygun olarak düzenlenen idari kayıt ve arģivlere eriģim hakkı çerçevesinde genel kayıtların, elektronik yöntemler kullanılarak saklanması ve diğer idari kayıtların yine elektronik sistemlere geçirilmesi konularında tam anlamıyla 1958 tarihli Kanun'a karģı bir tutum sergilenmektedir insan haklannın "üç kuģağı" ile ilgili bkz. KABOĞLU Ġbrahim,"lnsan Haklarının GeliĢmed Özelliği ve Anayasa Yargısı", Anayasa Yargısı 9, Ankara 1993, s Genel Gerekçe, no. 5, CTL, s Genel Gerekçe, no. 9, CTL, s Genel Gerekçe, no. 9, CTL, s. 26. Bu konu Kanun'un 45. maddesinde 5 bent halinde düzenlenmiģtir. 47

48 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Kanunla, geleneksel "zımni red" müessesesinde de önemli değiģiklikler yapılarak, idarenin sessiz kalmasına negatif bir anlam yüklenmesi yerine, idareyi iģlem yapmaya zorlamak hedeflenmiģtir. Bu amaçla da bazı alanlarda idarenin sessizliğine pozitif sonuçlar bağlanmıģtır. Elektronik ve bilgisayar tekniklerinin vatandaģ-idare iliģkilerinde yaygınlaģtırılmasına Kanun'da özel bir önem verilmektedir, ilgililerin baģvurularını yeni elektronik, hatta görsel-iģitsel sistemler kullanarak yapabilmesinin yolunun açılması bunun en güzel göstergesidir 25. Ġdari Usulün önemli ilkelerinden biri olan "oranlılık" (proporcionalidad) ilkesine 26, cebri icra ve kamu alacaklarının tahsili konusunda yer verilmiģ; uygulamaların anayasal çerçevede yapılacağı vurgulandıktan sonra, bu konuda alınacak tedbirlerin oranlılık prensibi çerçevesinde kiģi hürriyetlerinin asgari sınırlanmasryla yapılması öngörülmüģtür. 25 Herhangi bir idareye bir yazı, herhangi bir haber ya da dilekçe Ġleten ilgililer, buradan, kabul tarihini içeren bir alındı belgesi isteyebilirler, m. 70/3. 26 Oranlılık (Verhaeltnismaessigkeit im engeren Sinne) ilkesi, Alman Anayasa Mahkemesi tarafından "elveriģlilik" (Geelgnetheit) ve "zorunluluk" (Erforderlichkeit) Ġlkeleri Ġle birlikte "ölçülülük" (Verhaeltnismaessigkeit) ilkesi içinde değerlendirilmektedir, ölçülülük Ġlkesinden ayırdedilebilmesi Ġçinse "Proportionalitaet" kavramı teklif edilmektedir. GRABITZ Eberhard, "Der Grundsatz Verhaeltnlsmaessigkeit Ġn der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerlchts", AÖR 98, 1973, s GeniĢ anlamda tasaca, kullanılan aracın, istenilen hedefe ulaģmak için uygun, gerekli ve ölçülü olmasını ifade eden ilke Alman Ġdare hukukunun önemli hukuka uygunluk kriterlerinden birisidir. MAUER Hartmut, Allgemeines Vervraltungsrecht, 7. Aufl., München 1990, ğ 10, rdn. 17; GIEMULLA EImar-JAWORSKY Nîkolaus-MÜLLER-URI Rolf, Vervraltungsrecht, 5. Aufl., 1994, rdn , 550. Ġlke, Ġsviçre Federal idari Usul Kanunu'nda, 42. maddede Ġdari Usul ilkesi olarak düzenlenmiģtir. Diğer taraftan Ġsviçre Hukukunda "Proportionalitaet", "Verhaeltnlsmaessigkeit taı engeren Slnne" kavramı ile eģ anlamlı olarak "oranlılık ilkesi" nl ifade eder Ģekilde kullanılmıģtır. MALACRIDA Ralph, Der Grundrechtsverzicht, (Dîss.), Zürich 1992, s. 159; GYGI Fntz, Verwaltungsrechtspflege und Vervraltungsverfahren im Bund, Bern 1969, s Bu ilke zaman içinde Avrupa Hukukunu da etkileyerek diğer ülkelerde de uygulanma imkânı bulmuģtur. ÖRÜCÜ Esin "Avrupa Hukukunda idare Hukukunun Genel Ġlkeleri", ĠHĠD, sy. 1-3, y. 9, 1988, s

49 2. Oturum KonuĢmaları Kanunda aynca kanunilik prensibi, kanunilik-karinesi, idarenin sorumluluğu, geçmiģe yürümezlik gibi temel idare hukuku ilkeleri de ayrıntılı olarak düzenlenmektedir. ÖNEMLĠ HÜKÜMLER VE ĠDARĠ USUL ĠLKELERĠNĠN KANUN'DA DÜZENLENĠġĠ Ġdari Usul sürecinde Ġdarenin partneri için "ilgili" kavramı kullanılmıģtır. 31. maddede ilgili kavramı, 1958 tarihli Kanun'a benzer bir Ģekilde düzenlenmiģ 27, sadece Ġdari Usul sürecini baģlatan kiģilerin değil, alınacak karardan haklan etkilenebilecek herkesin ilgili sıfatıyla iģlemin yapılmasına katılabilmesine imkân tanınmıģtır. Kanun'un 35. maddesinde Ġdari Usul ilkeleri ile ilgili çok önemli bir konu düzenlenmektedir: "VatandaĢların Haklan" 28. Bu çerçevede maddede, ağırlıklı 27 Madde 31: ilgili kavramı 1. Ġdari usulde ilgililer Ģunlardır: a) Ortak, kiģisel ya da kanuni hak ve menfaatlerin sahipleri olarak bu iģlemi baģlatanlar, b) Ġdari Usulü baģlatmadıkları halde, alınacak karann haklanm etkileyebileceği kiģiler, c) Henüz nihai karar verilmeden, kanuni, kiģisel ya da ortak haklarının etkilenebileceği endiģesiyle, Ġdari Usule katılanlar. 28 Madde 35: VatandaĢların haklan Kamu idareleriyle aralarındaki iliģkilerde vatandaģların haklan Ģunlardır: a) Ġlgili olarak yer aldıktan herhangi bir Ġdari Usulün herhangi bir aģamasında haber aldıklarında, ilgili dosyalardaki belgelerden kopya edinme haklan vardır, b) Usulün yürütülmesi aģamasında sorumluluğu bulunan kamu idaresi personelinin ve yetkililerinin kimliklerini öğrenmek, c) Asıllanyla birlikte verildikleri taktirde, verdikleri belgelerin kopyalarını mühürlü olarak geri almak, ilgili belgelerin asıllarını geri almak haklan vardır. Bunun istisnası, asıl belgelerin usul içinde yeralmasınm zaruri olduğu hallerdir, d) Kendi özerk bölgelerinde resmi dillerini kullanmak, bu konu kanunla öngörülmüģ, diğer hukuki ilkelerle de düzenlenmiģtir, e) Mahkemeye Ġntikal aģamasından önce usulün herhangi bir safhasında belge ekleyebilmek ve iddialar öne sürebilmek. Bu unsurlar, çözüm önerisi ilgili kurum tarafından kaleme alınmadan önce değerlendirilmek zorundadır, f) Usule uygulanabilecek kurallar çerçevesinde verilmesi mecburi olmayan belgeleri ya da taraf idarenin uhtesinde olan belgeleri sunmamak, g) Verilmesi düģünülen dilekçelerin ve yapılması düģünülen hukuki ĠĢlemlerin o an yürürlükteki kanunlara 49

50 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu olarakbilgi edinme hakkı 29 ele alınmakta, kiģilerin idareyle iliģkilerinde, idarenin elindeki bilgi ve belgelerden yararlanabileceği, bunlardan kopya alabileceği hükflme bağlanmaktadır. Maddede Ġdari Usul sürecinde ilgililerin, usulün herhengi bir safhasında idareye bilgi ve belge sunma haklan yanında Ġdarenin elinde bulunup da kendilerinden istenen ya da verilmesi zorunlu olmayan belgeleri sunmama haklarından da bahsedilmektedir. Ġdari Usulle ilgili iģlerde sorumluluğu bulunan göre gerekleriyle ilgili bilgi edinmek, h) Bu kanun, baģka kanunlar ya da anayasada öngörülen süreler içinde kamu idarelerinin arģiv ve kayıtlarından yararlanabilme hakkı, i) Yükümlülüklerinin yerine getirilmesi ya da haklarının kendilerine kullandırılması aģamalarında memurlar ve yetkililer tarafından saygılı ve nazik davranılması. )) Kanunun gerektirdiği hallerde gerek kamu idaresinin gerekse emrindeki personelinin sorumluluklarını yerine getirmelerini istemek, k) Yasaların ve anayasanın tanıdığı diğer tüm haklar. 29 Bilgi edinme hakkı Genel Ġdari Usul için çok önemli bir ilkedir. Ġnsan haklan kavramının geliģmesinde de etkili olan Ġlke temelde idarenin keyfi davranıģlarını önlemek, kamu hizmetinden yararlananların demokratik yollarla yönetimden hesap sorabilmesine imkân tanımaktadır. EKEN Musa, "Bilgi Edinme Hakta", Ġnsan Haklan Yıllığı, Muzaffer Sencer'e Armağan , c.17-18, s. 63. Aslında bu hak, sadece Ġdari Usul süreci ile ilgili olmayıp Modern Hukuk Devleti anlayıģında hak arama hürriyetinin "olmazsa olmaz" koģulunu oluģturur. GÜRAN Salt, "Hak Arama özgürlüğünün iki Boyutu", Anayasa Yargısı 9, Ankara 1993, s. 29. Bilgi edinme hakkının, düģünce özgürlüğü ve onun türevi olan diğer özgürlüklerle iliģkisi de inkâr edilemez. Genel idari Usul ilkelerinden de biri kabul edilen bu hak, hemen bütün Ġdari Usul kanunlarında düzenlenmektedir, italya'da 7 Ağustos 1990 tarihli idari Usul Kanunu'nun tam adı "idari Usuller ve Belgelere UlaĢma Hakkı Kanunu" olup, bilgi edinme hakkı 5. Bölümde maddeler arasında ayrıntılı Ģekilde düzenlenmektedir. Amerika BirleĢik Devletlerinde de 6 Eylül 1966 da çıkan Bilgi Edinme Hürriyeti Kanunu, 1946 tarihli Federal Ġdari Usul Kanunu bünyesinde 552. maddede Ġdari Usule iliģkin hükümler arasına alınmıģtır. Konuyla Ġlgili bkz. GÜRAN Salt, "Yönetimde Açıklık", ĠHĠD, Sanca'ya Armağan, y. 3, sy. 1-3, 1982, s Ayn bir Genel Ġdari Usul Kanunu Bulunmayan Fransa'da konu 6 Ocak 1978 talh ve sayılı 48 maddelik bir Kanun'la düzenlenmiģtir. Avusturalya'da da 1982 tarihli "Bilgi Edinme Hürriyetine ĠliĢkin Kanun" salt bu hakkı düzenleyen ayrıntılı bir Kanun olarak karģımıza çıkmaktadır den beri idari Usul Kanunu'na sahip bulunan Avusturya'da konu, önemi sebebiyle ayn bir kanunla, 15.Mayıs 1987 tarihli "Bilgi Verme Yükümlülüğü Kanunu" (Auskunftpflichtgesetz) Ġle düzenlenmiģtir. Benzer durum Ġspanya'da da yaģanmıģ ve 9 ġubat 1996 tarihli Kanun'la idarenin bilgi verme yükümlülüğü kamu hizmeti Ģeklinde düzenlenmiģtir. 50

51 2. Oturum KonuĢmaları memurların ve yetkililerin kimliklerini öğrenme hakkının 30 düzenlenmesiyle de, meydana gelebilecek olası hukuka aykırılık hallerinde sorumlu olan kamu görevlisinin tesbiti kolaylaģtırılmıģ olmaktadır. Açıklık Ġlkesinin önemli unsurlarından olan ve bilgi edinme hürriyetini de tamamlayan "arģiv ve kayıtlara eriģim hakkı" 31, 37. maddede "bir dosyanın parçasını teģkil etmiģ olmakla birlikte, bir idarenin arģivinde yer alan belgelere ve kayıtlara vatandaģların eriģim hakkı vardır. Bu belge ve kayıtlar, görüntülü, sesli, yazılı olabilir ya da baģka destek materyallerin içinde bulunabilirler. Bunlann kullanılabilmesi için talep edildikleri tarihte son bulmuģ usullere ait olmalan gerekir" Ģeklinde düzenlenmektedir. Maddede özel hayata iliģkin belgelere eriģim hakkının sadece o kiģilere tanınabileceği, bu kiģilerin, belgelerdeki bilgilerin eksik veya yanlıģ olması halinde tamamlama veya düzeltme talebinde bulunabilecekleri ifade edilmiģtir. Aynca, "haklann kullanımı" açısından yararlı olacaksa üçüncü Ģahıslara da bu durumu isbat etmeleri halinde Ģahsi kayıtlara eriģim hakkı 30 Amerika BirleĢik Devletleri Federal idari Usul Kanunu'nda benzer hükümler bulunmaktadır, ğ 552/ (a) (1) (A) hükmüne göre her idare, kamuya yol göstermek amacıyla bilgi edinilecek, talepte bulunulacak resmi karar alınılacak kamu görevlisinin kimliğini önceden duyulmalıdır. Aynı maddenin (d) (3) hükmüne göre bilgi edinme hakkının kullanımına iliģkin baģvurunun reddi halinde her yıl Kongreye sunulan raporda sorumlu görevlilerin açık kimliğinin de gösterilmesi gerekir. KiĢiler hakkında tutulan zabıtlarla Ġlgili ğ 552 a hükmünde ise (e) (4) (F) bendinde kiģiler hakkında tutulan zabıtlarla ilgili katılıma yönelik duyurunun yapılmasında, bu belgelerden sorumlu görevlinin kimliğinin de ilanda yeralması gerektiği belirtilmiģtir. 31 Bilgi edinme hürriyeti gibi, arģiv ve idari belgelere eriģim hakkı da genel Ġdari Usul kanunlannda düzenlenmiģtir. Alman Ġdari Usul Kanunu'nun 29. maddesi ilk fıkrasında katılanların hukuki menfaatlerini ileri sürebilmeleri ve savunmalarını yapabilmeleri için usulün sona ermesine kadar idarenin elindeki iģlem dosyalnnı inceleyebileceklerini hüküm altına almıģtır. Aynı madde hakkın istisnalannı da düzenlemektedir. Benzer Hüküm Avusturya Genel Ġdari Usul Kanunu'nun 17. maddesinde bulunmaktadır tarihli Ġsviçre Federal Ġdari Usul Kanunu'nun 26. maddesi belgelerin incelenmesi hakkını taraf veya vekillerine tanımıģ, 27. maddede de Ġstisnaları sıralamıģtır. Fransa'da ise konu, yine müstakil 13 maddelik bir Kanun olan 17 Temmuz 1978 tarih ve sayılı idari Belgeleri öğrenme Hakkına ĠliĢkin Kanun'la düzenlenmiģtir. 7 Ağustos 1990 tarihli "Ġdari Usulde Yeni Kurallar ve idari Belgelere GiriĢ Hakkı"' isimli Ġtalyan Kanunu'nun 22 ve devamı maddelerinde bu hak aynntılı bir Ģekilde düzenlenmektedir. MASUCCI Alfonso, "Das Venvaltungsverfahren in Italien", AÖR 121, 1996, s. 261 vd.; Aynca bkz. ULE-LAUBINGER, s. 183; GYGĠ, s.46; ACHTERBERG Norbert, Allgemeines Venvaltungsrecht, 2. Aufl., Heidelberg 1986, ğ 22, rdn

52 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu tanınacağı hüküm altına alınmıģtır. ArĢiv ve kayıtlara eriģim haklanın Istisnalan diğer ülkelerin düzenlemelerine benzer bir Ģekilde maddede sıralanmıģtır. Buna göre, Hükümetin ya da otonom bölgelerin anayasal görevleriyle ilgili konulardaki davranıģlanna iliģkin bilgiler Ġçeren ve Ġdare hukukuyla ilgisi olmayan, Devlet güvenliği ve milli savunma Ġle ilgili olan, bazı suçlann soruģturulmalan aģamasında, yapılan araģtırmanın sıhhatine ya da üçüncü kiģilerin özgürlüklerinin veya haklarının korunmasını tehlikeye sokabilecek Ģekilde hazırlanmıģ olan, sanayii ya da ticari sırlar ya da koruma altındaki maddelerle ilgiliolan, para politikasına yönelik idari iģlemlerle ilgili olan dosyalar sözkonusu olduğunda, eriģim hakkı kullanılamaz. Bazı arģivlere eriģimin özel düzenlemelere tabi olabileceği düģünülerek bunlar da 37. maddede tek tek belirtilmiģtir 33. Madde ayrıca bu hakkın kullanımı usulünü de ayrıntılı bir Ģekilde düzenlemiģtir. Yine m.38/3 deki "gerek genel kayıtlar gerekse kamu Ġdarelerinin kiģilerden ya da idari kurumlardan alacakları yazı ve yapacakları haberleģmeler için oluģturacakları tüm kayıtlar, bilgisayar ortamında destekli olarak oluģturulmak zorundadırlar" hükmüyle vatandaģların eriģim haklarını daha halı ve etkili kullanmalarına zemin hazırlanmıģtır Haziran 1960 tarihli Polanya Ġdari Usul Kanunu'nun 74. maddesi de "devlet sırlan" ve "önemli devlet menfaati" söz konusu olduğunda bu hakkın sınırlanabileceğini belirtmektedir. WASILEWSKI, Andrze), "Das polnische Verwaltungsverfahrensgesetzbuch", VwA, 1992/83, s Fransadaki 1978 tarihli idari Belgeleri öğrenme Hakkına iliģkin Kanun'un 6. maddesine göre yürütme gücünü kullanan sorumlu otoritelerin ve hükümetin görüģmelerine ilģfdn sırlara, dıģ politika ve milli savunmaya iliģkin sırlara, para-kredi iģlerine, kamu ve devlet güvenliğine, görülmekte olan bir davaya konu olan ön iģlemlere, özel hayata iliģkin, tıbbi ve Ģahsi dosyalardaki, endüstriyel, mali ve ticari sırlara iliģkin ya da kanunla korunan sırlara iliģkin belgeleri öğrenme hususunda Ġdare, ilgiliye izin vermeyebilir. 33 Madde 37/6. AĢağıda sayılanlarla Ġlgili iģlemler sadece onlara özgü nizamnameler uyarınca gerçekleģtirilecektir, a) SınıflandırılmıĢ konularla Ġlgili hususlara tâbi arģivlere eriģim, b) Hastalarla ilgili Ģahsi sağlık bulguları içeren dosya ve belgelere eriģim, c) Seçim sistemiyle ilgili yasalar uyarınca tutulan arģivler, d) Yalnızca istatistik amaçlı olarak devlet istatistik makamları tarafından hazırlanan arģivler, e) Nüfus kayıtlan, suçlulara ve Ġsyancılara dair kayıtlar ve kullanımı kanuna bağlanmıģ diğer kamu kayıtlan, f) Bir otonom bölgenin yasama organı üyeleri, yerel müesseselerin üyeleri, senatörler ve millet meclisi üyelerinin kamu idarelerine ait arģivlere eriģimleri, g) Tarihi arģivlerde bulunan belgesel kaynaklara eriģim. 52

53 2. Oturum KonuĢmaları "Karara Bağlama Zorunluluğu" baģlığını taģıyan 42. maddede bu zorunluluk "idare ilgililerin ortaya koydukları tüm dilekçeleri acil olarak sonuçlandırmakla yükümlüdür" Ģeklinde ifade edilmiģtir. Karar süresi olarak da aksine hüküm bulunmayan hallerde azami 3 aylık bir süre öngörülmüģtür 34. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen kamu görevlilerinin bu konuda doğrudan kiģisel sorumlulukları bulunduğu da maddede belirtilmiģtir. 43. madde ise geniģ bir "zımni kabul" alanı ortaya koyarak bu konuda önemli bir adım atmıģtır 35. Maddenin 2. fıkrasında idarenin karar almaması halinde zımnen kabul edildiği varsayılan talepler Ģu Ģekilde belirtilmiģtir: a) ĠĢyeri ya da Ģirket büyütme, yer değiģtirme ya da yerleģme Ġzinleri ve lisans baģvurulan. b) Kendisinde önceden varolan bazı haklann kullanım müsadesinîn yenilenmesi ile 34 Fransa'da 28 Nisan 1988 tarih ve no'lu Ġdari Belgelere GiriĢ Usulüyle Ġlgili Kararnamenin 2. maddesi, idarenin bir aydan daha fazla sessiz kalması halini zımni red olarak kabul etmiģtir, italya Ġdari Usuller ve Belgelere UlaĢma Hakkı Kanunu'nun 2. maddesinde ise mevzuatta bir hüküm yoksa usul sürecinin idare tarafından belirleneceği, belirlenmemiģse bu sürenin 30 gün olduğu belirtilmektedir. MASUCCI, s Avusturya Genel idari Usul Kanunu ise daha uzun bir süre öngörmektedir. Kanun'un 73. maddesine göre bu süre altı aydır. 35 Bilindiği gibi, idarenin susmasına bağlanan hukuki sonuç, yaygın olarak "talebi red" ya da diğer bir deyiģle "zımni red"dlr. Zımni red müessesesinin kabulünde iki temel sebep rol oynamaktadır: Birincisi Ġdarenin susmasının, fertlerin haklarının dava yoluyla aramalarını engelleyecek Ģekilde iģlemesini önlemek ve idarenin susmasına belli bir süre sonunda hukuki sonuç bağlayarak, kiģilere dava konusu edebilecekleri bir iģlem sunmak; ikincisi ise iģlem yapmayı belli bir zaman dilimiyle sınırlamak suretiyle, idareyi olumlu ya da olumsuz bir karar almaya zorlamaktır. Ancak ne yazıktır ki zımni red ile murad edilen bu ikinci sonuç hiç gerçekleģmemiģ, idare, beklenilenin aksine iģlem yapma hususunda kanunda öngörülen süreyi kendisi için bir hak olarak görmüģ ve açık bir Ģeklîde "red" cevabı verme Ġmkânı varken dahi zımni red müessesesini ĠĢletmeyi tercih etmiģtir. Bu durumun sakmcalan açıktır. Çağımız hukuk devletinde arak idarenin, yaptığı iģlemin -özellikle de olumsuz (red) ĠĢlemlerin- gerekçesin] ilgiliye bildirmesi kiģiler Ġçin "hak", Ġdare Ġçinse "yükümlülük" olarak kabul edilmektedir. Oysa idarenin çoğu kez kolaya bir tavırla sebep olduğu zımni red kararının doğal olarak gerekçesi de bulunmamakta, yani kiģiler idarenin talebi neden reddettiğini daha doğrusu neden cevap vermekten kaçındığını bilememektedirler. Bu durum ise idareye yapılan baģvuruların büyük bir kısmının sonuç olarak yargı önüne gelmesine yol açmaktadır. 53

54 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Ġlgili baģvurular. (BaĢvuru sahibine ya da üçüncü kiģilere kamu hizmetiyle ya da kamu idaresiyle ilgili yetkiler getirilen hallerde yetkiler iptal edilmiģ sayılacaktır.) c) Kendi iç düzenlemelerinde çözümlenememeleri halinde geçersiz olacaklan belirtilmemiģ tüm baģvurular. 43. maddedeki düzenlemenin hedefi genel gerekçede 36 : "Bu kanunla, Ġdarî sessizlik adı verilen doktrin aģılarak, idarenin vatandaģlarla olan iliģkileri yeni bir çerçeveye oturtulmuģtur. Bu anlamda Kanunun, bizim geleneksel normlarımızı değiģtirerek, pozitif bir idari sessizlik ortaya koyduğu söylenebilir fakat bu ifade tam anlamıyla durumu açıklamaz. Zira Kanunun amacı, bireyler idareye yöneldiklerinde, idarenin sessiz ve etkisiz kalmasına pozitif bir anlam yüklemek değildir. Kanunun gerçek amacı, vatandaģların idareden çabuk cevap alabilmeleri, özellikle de söz konusu cevapların ilgililerin ellerine öngörülen süreler içinde geçmesidir. Bu bağlamda, idarenin sessizliği ister pozitif ister negatif anlaģılsın, normal bir hukuki müessese haline gelmemelidir."ģeklinde gösterilmektedir. "Gerekçe Ġlkesi" 37, genel Ġdari Usulün en önemli ilkelerindendir 38. Bu bakımdan sadece Ġdari Usul kanunlannda yeralmakla kalmamıģ, genel Ġdari Usul kanununa sahip olmayan ülkelerde de özel düzenlemelere konu olmuģtur. Gerek Ġdari Usul kanunlarına gerekse özel kanunlara bakıldığında, ilke ile ilgili düzenlemelerin iki Ģekilde yapıldığı görülmektedir. Buna göre kanunlar, genel olarak gerekçe ilkesiniaçıkladıktan sonra, ya gerekçelendirilmesi gereken kararlan sayma yoluna gitmekte 39, ya da ilkenin istisnalannı, yani gerekçelendirme zorunluluğu 36 Genel Gerekçe, 9. bent 37 Gerekçe Ġlkesi iģlemin sebebinin iģlem metninde gösterilmesidir. Gerekçeyle Ġdare, iģlemin maddi ve hukuki Ģartlarını özenil bir Ģekilde değerlendirir; iģlemin içeriğini hedefini ve etkisin) gösterir; dayanaklarını açıklayıp, iģlemin sebebinin gücünü ortaya koyar. AKILLOĞLU Tekin, "Yönetsel ĠĢlemlerde Gerekçe ilkesi", AıD, c. 15, sy. 2, 1982, s. 7; BADURA, ğ 41, rdn.16.; MASUCCI, s Bu anlamda özellikle idarenin takdir yetkisine dayanarak aldığı kararların gerekçelendirilmesl çok önemlidir. SCHOLZ Georg Allgemeines Venvaltungsrecht II, 5. Aufl. München 1985, s Bkz. dn Fransa'da 11 Temmuz 1979 tarih ve no'iu idari ĠĢlemlerin Gerekçelerine ve Ġdare Ġle Kamu Arasındaki ĠliĢkilerin Düzeltilmesine Dair Kanun'un 1. maddesi gerekçelendirilmesi gereken kararlan, Kamu hürriyetlerinin kullanımını sınırlayan, bir polis tedbiri ortaya koyan, inģa eden, bir ceza (müeyyide) uygulayan, bir yükümlülük yükleyen ya da sınırlandırıcı Ģartlarla bir izin veren, haklan veren bir karan geri alan ya da yürürlükten kaldıran bir zamanaģımı, dava hakkının düģmesi, ya da çıkarma, ıskat ortaya koyan, bir avantajı elde etmek için kanuni Ģartlan 54

55 2. Oturum KonuĢmaları bulunmayan iģlemleri belirtmektedirler 40. Ġspanya Kamu idarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun bu hususta Ġlk yolu tercih etmiģ ve 54. maddesinde gerekçeiendirilecek kararlan tek tek saymıģtır 41. Re'sen araģtırma ilkesi 42, vatandaģlann iģbirliğini düzenleyen 39. madde, isbat-ı yerine getirmiģ bulunan kiģiler için bir hak teģkil eden bu avantajı reddeden kararlar olarak saymıģtır. Benzer durum Kosta Rika Genel Kamu idaresi Hakkında Kanun m. 136 ve Venezüella Ġdari Usul Kanunu m. 9 da da bulunmaktadır 40 Amerika BirleĢik Devletleri Federal idari Usul Kanunu'nun Ġdareye ĠliĢkin Bilgi Edinilmesi, Ġdari ĠĢlemler, Gerekçeler, Kararlar, Zabıtlar ve Muameleler baģlıklı 552. maddede gerekçe ilkesinin istisnalan belirtilmektedir. Alman idari Usul Kanunu'nun 39. maddesi de gerekçe göstermeye gerek olmayan halleri 5 bent halinde saymıģtır. Avusturya Ġdari Usul Kanunu m. 58, italya idari Usuller ve Belgelere UlaĢma Hakkı Kanunu m. 3, isviçre Federal idari Usul Kanunu m. 35 de ise daha genel düzenlemelere yer verilmiģtir. 41 Madde 54- Gerekçeler 1. AĢağıda sayılan durumlar, hukuki temellerle ve somut olaylara dayanarak gerekçelendirilecektir. a) KiĢi menfaaatlerini ya da sübjektif haklan kısıtlayan giriģimler, b) idari iģlemlerle Ġlgili görev tanımlarını gözden geçiren, Ġdari kaynaklan, hukuki yollara önceden yapılmıģ itirazları ve arbitraj iģlemlerini çözüme kavuģturan GĠRĠġimler. c) DanıĢma organlarının mütalaalanndan ya da geçmiģ örneklerde rastlanılan kriterlerin sürekliliğinden aynlan durumlar, d) Her ne nedenle yapılmıģ olursa olsun, giriģimlerin durdurulması, e) Adi yazıģma normlarının uygulanması ya da sürelerin uzatılması Ġçin yapılan anlaģmalar. 0 Takdir hakkı bulunan yetkilerin kullanımı uyannca yapılan giriģimler ve kanun gereği yapılması mecburi olanlar ile açık kural gereği olanlar. 42 idari Usul sürecinde, maddi gerçeğin araģtınlması ve tesbitti hususunda lnsiyatif ilgililere verilecek olursa, araģtırmanın tek taraflı ve eksik olması, sonuç olarak da hatalı bir karar alınması kaçınılmazdır. Maddi gerçeğin tesbltindekl kamu yararının ilgilinin Ģahsi yaranmn önünde olması ve eksiksiz, doğru ve isabetli karar alınmasının hukuk devletinin gereği olduğu düģüncesinden hareketle Ġdari Usulde re'sen araģtırma ilkesi kabul edilmiģtir, tikeye göre idare kamu yaran düģüncesiyle ilgililerin anlaģmaları, Ġddialan, sundukları bilgi ve belgelerle bağlı olmaksızın maddi gerçeği kendiliğinden araģtıracaktır. ULE- LAUBINGER, s ; BADURA, ğ 40, rdn. 6; SCHVVEICKHARDT, rdn. 860; ACHTERBERG ğ 22, rdn.29. Re'sen araģtırma ilkesi hemen her Ġdari Usul kanununda yeralmakla beraber, genellikle sadece doğrudan ya da dolaylı olarak ifade edilmekle yetinilmekte, aynntılı düzenlemelere gidilmemektedir. Avusturya Ġdari Usul Kanunu m. 39, Ġtalya Ġdari Usuller ve Belgelere UlaĢma Hakkı 55

56 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu vücudu düzenleyen 40. madde, muamele yükümlülüğünü düzenleyen 41. madde,karara bağlama zorunluluğu ile ilgili 42. madde, usulün düzenlenmesiyle ilgili maddelerde ve ilgililerin katılımı ile ilgili maddelerde dolaylı olarak ele alınmaktadır 43. Usulün baģlamasıyla ilgili 69. maddeye göre: "Usulle ilgili iģlemler kamu tarafından ilgili kurumun giriģimiyle baģlatılacaktır. Bu giriģim kurumun kendisi tarafından ya da kamu görevlisinin üstlerinden aldığı bir emir uyarınca baģlatılabilir. Aynı Ģekilde bir Ģikâyetle ya da baģka kurumların gerekçeli istemleri sonucunda da usulle ilgili iģlemler baģlatılabilir." Kanun, usulün baģlayıp baģlamaması hususunda dahi bir araģtırma öngörmektedir. 69. maddenin 2. fıkrasına göre: "Usulü baģlatmadan önce ilgili kurum bir ön bilgilenme süreci baģlatabilir ve bu süre içinde, o özel durumda usul baģlatmanın olumlu olup olmayacağını tahlil edebilir." Ġdari Usulün önemli iki ilkesi savunma hakkı ve dinlenme hakkı ilkelerine de Kanun'da yer verilmiģtir. Ġddia ve Savunma baģlıklı 79. madde ilgililere idari iģlem sürecinde iģlemin oluģumuna yönelik her türlü iddiada bulunma ve haklarını etkileyecek hususlarda soruģturmanın her safhasında savunma yapma imkânına sahip bulunduklarını hüküm altına almıģtır. Tarafların dinlenilmesi ise ispanyol Anayasası'nm 105. maddesinin (c) bendinde öngörülen ve Ġdari Usulün temel unsurlarından kabul edilen, "ilgililerin dinlenme (ifade verme) hakkı" ile ilgili düzenlemeye uygun olarak Kanun'un 98. maddesinde düzenlenmiģtir. Buna göre vatandaģlara haklarını etkileyebilecek bir kararın alınmasından önce karan etkileyebilecek olaylarla ilgili görüģlerini açıklama fırsatı verilmelidir 44. Kanunu m. 6, Ġsviçre Federal Ġdari Usul Kanunu m. 12 gibi. Alman idari Usul Kanunu'nun 24. maddesi ise AraĢtırma Ġlkesi baģlığı altında daha derli toplu bir düzenleme getirmiģtir. Maddeye göre: 1.Yetkili makam olayları re'sen araģtınr. AraĢtırma türünü ve alanını kendisi belirler; katılanların iddialan ve sunduğu kanıtlara bağlı değildir. 2.YetidII makam, katılanların lehine olan koģullar da dahil, olayla ilgili bütün koģullan dikkate alır. 3.Yetkili makam, yetki alanına giren açıklamalan ya da baģvurulan, dayanağı olan bildirimin ya da baģvurunun kabul edilemez ya da temelsiz olduğu gerekçesiyle reddedemez 43 Re'sen araģtırma Ġlkesinin iki boyutu bulunmaktadır: Usulün re'sen baģlatılması ve usulün idare tarafından yönetilmesi AZRAK, s Belirtilen maddelerde her iki unsura da yer verilmektedir. 44 idare, idari Usulde kendine verilen yetki ve görevleri ifa eder ve aldığı kararlarla kiģilerin hukuken korunan menfaatlerini etkiler. Hukuk devleti 56

57 2. Oturum KonuĢmaları Ġdari Usulde çok önemli hususlardan birisi de usul süreci sonunda ortaya çıkan karann, karann muhatabı için gerek uygulama gerek bilgilenme ve gerekse hukuk yollanna müracaat edebilme hususunda yeterince "açık", "yol gösterici" olma zorunluluğudur. Bu açıdan iģlemin, birtakım Ģekil Ģartlannı taģıması yanında Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 28 Eylül 1977 tarih ve 77/31 no'iu karannda da belirtildiği üzere 45 gerekçeli olması ve iģleme karģı idari baģvuru yollan ile ilgili açık bilgi Ġhtiva etmesi gerekir. Aksi halde, iģlemin muhatabı iģlemden tatmin olmayabilecek; kiģilere tanınan baģvuru, hatta dava hakkı bir anlam ifade etmeyecek, hak arama hürriyetinin kullanılmasında aksaklıklar söz konusu olabilecektir. Ġspanyol Kanunu'nda genel Ġdari Usulün sonuçlanmasıyla ortaya çıkan iģlemin Ġçeriği 89. maddede aynntılı bir Ģekilde düzenlenmiģ 46 ve maddenin ilkesinin geliģimiyle birlikte kiģilere, Ġdari Usulde belirlenen çerçevede ve mümkün olduğu ölçüde, alınacak kararla ve dayanağı olan maddi vakıa Ġle Ġlgili olarak çok önemli hukuki noktalan ve kararın alınmasında idarenin takdirini etkileyecek sebepleri ifade hakkı verilmiģtir. BADURA, ğ 40, rdn. 12; SCHVVEICKHARDT, rdn. 822; CYGI, s.44; SCHOLZ, s Bu hak kural olarak karar için oldukça önemli olan vakıalarla ilgili tanınmıģtır. Ancak her somut durumda neyin "çok önemli" olduğunu tesblt etmek kolay olmaz. SCHWEICKHARDT, rdn. 825; ACHTERBERG, ğ 22, rdn. 64. Bu bakımdan idari Usul kanunlarında bu hakkın kullanımı ile Ġlgili bir takım sınırların getirildiği görülmektedir. Alman idari Usul Kanunu m. 28/2 de bu sınır Ģöyle belirtilmektedir: "1. Gecikme tehlikesi ya da kamu yaran derhal bir kararın alınmasını gerekil kılıyorsa, 2. Dinlenilme sebebiyle karar için öngörülen zaman sınırının aģılması söz konusuysa, 3. katılanın baģvurusunda ya da açıklamasında beyan ettiği maddi olaylar onun aleyhine değilse, 4. yetkili makam genel düzenleyici iģlem yapmak ya da çok sayıda ya da otomatik bir aracın yakın yardımı ile öncelikle benzer bir idari karar almak istiyorsa, 5. önlemler bir idari icra dolayısıyla etkili olabiltyorsa, katılanın dinlenmesinden vazgeçilebilir." 45 Bkz. dn. 7 deki kaynaklar. 46 Madde 89- Ġçerik 1. Ġdari usule son veren karar, ilgililerin ortaya koyduğu tüm hususlar hakkında sonuçlar içermeli ve usulden kaynaklanan olası tüm diğer noktalan da açıklığa kavuģturmalıdır. Ġlgililer tarafından ortaya konmayan genel konuyla bağıntılı hususlar söz konusu olduğunda mûdahll kurum bunlarla ilgili olarak söz hakkı kullanabilir ve Ġlgililere on beģ günü geçmeyecek bir süre vererek, ilgililerin delilleri sunmalan ya da uygun bulduktan eklemeleri yapmalanm isteyebilir. 2. Ġlgililerin baģvurulan sonucunda baģlatılan usullerde karar, ilgililer tarafından öne sürülen Ġstekleri karģılar nitelikte olmalıdır. Hiç bir Ģekilde verilen karar, baģlangıçtaki durumu daha da kötûleģtiremez. öte yandan idare gerekli gördüğü takdirde yeni bir usulü baģlatabilir. 3. Tüm sonuçlandırma belgeleri, karan (54. maddede açıklanan durumlarda gerekçeli olmalıdır) Ġçermelidir, öte yandan tüm 57

58 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu 3. bendinde bu usul ilkelerinden, "baģvuru yollarının gösterilmesi" ilkesine yer verilmiģtir. Hükme göre: "...tüm sonuçlandırma belgelerinde usulün aleyhine baģlatıldığı unsurlar, temyiz Ġçin nezdinde giriģimde bulunulabilecek idari ya da hukuki kurum, temyiz için verilecek süre ve aynca ilgililerin kendilerinin uygun görecekleri tüm diğer olası baģvurulann da yolunun açık olduğunun belirtilmesi gerekir." 47 sonuçlandırma belgelerinde usulün aleyhine baģlatıldığı unsurlar, temyiz Ġçin nezdinde giriģimde bulunulabilecek idari ya da hukuki kurum, temyiz için verilecek süre ve aynca ilgililerin kendilerinin uygun görecekleri tüm diğer olası baģvurulann da yolunun açık olduğunun belirtilmesi gerekir. 4. idare hiç bir Ģekilde, sessiz kalarak, konuya uygulanabilecek hukuki prensiplerin karanlık ya da yetersizliğini öne sürerek baģvurulan sonuçlandırmaktan kaçmamaz. Buna karģın idare, hukuk sistemi içinde yer almayan haklann istemini içeren ya da temelsiz taleplerin dile getirildiği baģvurulan kabul etmekten kaçınabilir, bu durumda anayasanın 29. maddesinde öngörülen baģvuru özgürlüğü de ihlal edilmiģ sayılmaz. 5. Raporlann ve mütalaalann karara etki etmesi ve yönlendirmesi ancak bunlann da karara eklenmesiyle mümkündür. 47 "Ġdari baģvuru yollannın belirtilmesi Ġlkesi", Ġtalya Ġdari Usuller ve Belgelere UlaĢma Hakkı Kanunu'nun "gerekçe" Ġle ilgili m. 3/4 de yeralmıģtır. Hükme göre, muhatabına tebliğ edilen kararda, karara karģı nereye baģvuruda bulunulacağının ve yetkili merciin (üst makam) neresi olduğunun bellrülmesi gerekir. Konu, isviçre Ġdari Usul Kanunu'nun "Gerekçeler ve Ġtiraz Yollarının Belirtilmesi'' baģlıklı m. 35/2 de "hukuk yollan belirtilirken Ġlgiliye açık olağan hukuk yolu, baģvuracağı merci ve süresi bildirilmelidir" Ģeklinde düzenlenmiģtir. Genel bir Ġdari Usul kanununa sahip olmayan Fransa'da ise benzer düzenlemeler çeģitli Kanun ve Kararnamelerle yapılmaktadır. Azrak'ın "doktrinin ve Ġçtihatların oybirliğiyle kabul ettiği ilkeleri açık ve kesin ifadelere" bağladığınım belirttiği (AZRAK Ali Ülkü, "Ġdari Usul ve YasalaĢtınlması", I Ulusal Ġdare Hukuku Kongresi, Ankara 1990, s. 824) 28 Kasım 1983 tarih ve sayılı Yararlanlarla Ġdare Arasındaki ĠliĢkilere Değin Karamame'de, gerekirse zımni red kararına karģı dahi baģvuru yolu ve süresinin, ilgiliye yapılan bildirimde bulunması gerektiği hükme bağlanmıģtır, (m. 5) Alman idari Usul kanunu'nda ise sadece "ruhsat usulü" ile ilgili olarak m. 73/ (5) de özel bir düzenleme getirilmiģtir: "Duyuruda Ģunlar bildirilir; 1. Planın teģhir edileceği yer ve süre, 2. Herhangi bir itirazın yetkili makamın belirttiği süre içinde yapılması, 3. TartıĢma Ġçin belirlenen günde katılanların bulunmaması halinde yokluklannda tartıģmanın yapılacağı ve gecikmemiģ itirazların tartıģma ve karar safhasında dikkate alınmayacağı...". OBERMAYER, ğ 73, rdn Buna karģılık "Ġdari ĠĢleme KarĢı Hukuki Yollar" baģlıklı 79. maddede idari yargılama usulüne atıf yapılarak, "yasada baģka türlü belirtilmemiģ ise idari iģlemlere karģı biçimsel dava yollarına Ġdari Yargılama Usulü Kanunu (Venvaltungsgertchtsordnung) ve onun 58

59 2. Oturum KonuĢmaları SONUÇ Anayasamızın 2. maddesinde "Hukuk Devleti" niteliği kesin bir Ģekilde vurgulanan Devletin, temel amaç ve görevlerinden birisinin de "hukuk devleti anlayıģıyla bağdaģmaya(n)... engelleri kaldırma(k)" olduğu 5. maddede belirtmektedir. Azrak'ın çok güzel bir Ģekilde ifade ettiği gibi, "Türkiye'de bugüne kadar ki uygulamada, idare, ilgililer ve karara bağlanacak olay hakkındaki bilgileri dosyasında yeterince bulundurmadığı gibi, ilgililere de haklan konusunda bilgi vermeğe, onlan yayımlanmamıģ genelge ve emirler hususunda aydınlatmaya da gerek duymamaktadır. Ġdare, ilgilileri baģvuru mercii ve süresi hakkında da bilgi sahibi kılmadığı gibi, ödeme ve öteki edimler hakkında da bilgi vermemektedir. Ġlk durumda ilgili hakkını yitirmekte, ikinci durumda da ancak uğradığı haksızlık için tazminat isteyebilmektedir" 48. Azrak çareyi de belirtmektedir 49 : "Bütün bu sakıncalar, ilgililerin idare önünde savunma haklannı içeren bir çekiģmeli usulü öngören 'genel Ġdari Usul yasasının' kabul edilmesiyle giderilebilir." Ġdarenin karar alma sürecinin, yargı organı önündeki yargılama süreci gibi, "önceden belli bir usule bağlanması", öza/a göre "yönetimde demokrasinin 50 " unsurlarından bir tanesidir 51. yürütümü ile ilgili kurallar uygulanır" denilmiģtir. OBERMAYER, ğ 79, rdn Ġdari Usul Kanununun atıfta bulunduğu Ġdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 59. maddesi, iptal davasına konu olabilecek iģlemde, iģlem aleyhine dava açılabileceğinin, açılacak davanın yeri ve süresinin belirtilmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır. EYERMANN Ench- FRÖHLER Ludvng-KORMANN Joachim, Venvaltungsgertchtsordnung, Kommentar, 9. Aufl., München 1988, ğ 59, rdn. 1-13; BADURA, ğ41, rdn. 20. Diğer taraftan bu Ġlke bazı eyaletlerin doğrudan Ġdari Usul Kanunlarında düzenlenmektedir. STELKENS Paul, "Venvaltungsakt", Ġn: (STELKENS-BONK-SACHS-LEONHARDT), ğ 37, rdn AZRAK, idari Usul ve YasalaĢtınlması, s AZRAK, idari Usul ve YasalaĢtınlması, s özay, "yönetimde demokrasinin"', aslında fiziki bir olayı ifade eden "saydamlık" un baģka bir Ģey olduğunu, "saydam yönetim", "Ģeffaf yönetim" yerine hukuk devletinin çok güzel bir ifadesi olan "günıģığında yönetim" kavramını yeğlediğini belirtmektedir. ÖZAY, s. 2, 9,15.GünıĢığmda yönetim kavramı, asıl kaynağı Amerika BirleĢik Devletleri Ġdari Usul Yasası Ġçinde yeralan bir dizi yasanın adı olmakla beraber, özay"m, herkesin zevkle okuduğu eserine "ad" olarak vermesiyle ülkemizde de yaygın bir Ģekilde kullanılmaya baģlamıģtır. 51 ÖZAY, s. 2. Yazara göre diğer iki unsur; çoğunlukla idari Usul içinde ya da birlikte düzenlenen bilgi edinme hürriyeti ve idarenin kurul halinde yaptığı toplantıların "aleni" olması ve ilgililerin "yetkili olarak katılma hakkı" na sahip bulunmalarıdır. 59

60 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Gerçekten de idarenin faaliyetlerinin, önceden konulmuģ objektif Ģekil ve usul kurallarına dayanması, bir taraftan idarenin keyfi kararlarının önüne geçmek suretiyle hukuk devleti ilkesine, diğer taraftan da kiģilere usul sürecinde bir takım hakların tanınmasıyla kiģi haklarının korunması amacına hizmet edecektir 52 Ġspanya, Kamu idarelerinin Hukuki Rejimi Ve Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun, Ġdari Usul ile ilgili ilk kanuni düzenlemenin yapıldığı 1889'dan 1958'e, 1958'den de günümüze kadar genel Ġdari Usulün geliģimini, aynı zamanda hukuk devleti ilkesinin geliģimine bağlı olarak ortaya koyması açısından önemli bir Kanun'dur. Belli bir birikimin ifadesi olan ayrıntılı hükümleri, "yönetimde açıklık ilkesi" île ilgili düzenlemeleri, "bilgi edinme", "dinlenilme", "savunma", "belgelere eriģim" hakkı gibi çok önemli hukuk devleti ilkelerinin kurallaģtınlmıģ olması; aslında ülkemizde, üzerinde çok az çalıģma yapılan bir ülke olmakla beraber, ispanya'nın tipik bir Akdeniz ülkesi oluģu, merkeziyetçi yapısı ve benzer problemleri de düģünüldüğünde Kanun'un, Ġdari Usul çalıģmalarındaki önemini bir kez daha ortaya koymaktadır. Ġdari Usulün kanunlaģtırılmasında dikkat edilmesi gereken önemli hususlardan birisi Ġdari Usul kurallarının, idari teģkilat ve personel hukuku kurallan ile çoğu zaman içice oluģudur. Zira, örneğin idari kurulların çalıģma Ģekli yeniden düzenlenmeden, iģlemin muhatabına ĠĢleme "katılma" hakkının veya "gizlilik" ilkesi esas oldukça, bilgiye eriģim hakkının tanınması, üstelik bu haklarla ilgili alt yapı hazırlanmamıģ, bu haklann kullanımıyla ilgili müesseseler oluģturulmamıģsa, çok fazla anlam ifade etmeyecektir. Bu bakımdan kanunlaģtırmanın ülke Ģartlan dikkate alınarak, bir idarireform paketi içinde yeralması uygun olacaktır AZRAK Ali Ülkü, "Umumi Ġdari Usul Ve Kodiftkasyonu Meselesi", iühfm, XXXIII, sy. 1-2, 1967, , Dikkat edilirse, 17 Temmuz 1958 tarihli Ġspanyol Ġdari Usul Kanunu, 26 Temmuz 1957 tarihli Devlet idarelerinin Hukuki Düzeni Hakkında Kanun'un adeta tamamlayıcısı olarak yürürlüğe konulmuģtur. Benzer durum Avusturya'da da söz konusudur. AZRAK, s tarihli Avusturya Genel Ġdari Usul Kanunu, 21 Temmuz 1925 de Ulusal Konsey tarafından kabul edilen "Ġdarenin BasitleĢtirilmesi Hakkında Kanunlar" (Gezetze zur Vereinfachung der Venvaltung) içinde yeralan beģ Kanun'dan [Diğer dört Kanun Ģunlardır: Ġdari Ceza Kanunu (Verwaltungsstrafgesetz), Ġdari icra Kanunu (Venvaltungsvollstreckungsgesetz), Ġdari Muamelede Ġlgili Düzenleme (Vervvaltungsformular-verordnung) ve idari Usul Kanunlarının Uygulanmasına iliģkin Kanun (Einfuhrungsgesetz zu den Venvaltungsverfahrensgesetzen)- birisidir tarihli Amerika BirleĢik Devletleri Ġdari Usul Kanunu (Administrative Procedure Act) da 1974 e 60

61 2. Oturum KonuĢmaları KanunlaĢtırmada gözden kaçırılmaması gereken önemli bir husus da aslında hemen bütün Ġdari Usul kanunlarının o ülkedeki dağınık usul kurallarının birleģtirilmesiyle ve yargı içtihadıyla geliģtirilen usul ilkelerinin kuralîaģtınlmasıyla oluģtuğudur 54. Genel Ġdari Usul kanunlarının ortak özelliklerinden bir diğeri de "ikinciltamamlayıcı" (Subsidiâr) nitelikte olmalarıdır. Yani Ġdari Usul kanunları, idari iģlemin yapılmasında, ancak özel-usuli hükümler bulunmaması halinde uygulanacaklardır. KamulaĢtırma, imar, vergi iģlemleri gibi idari iģlemler, kendi özel kanunlarındaki usul hükümlerine tabi olacaklar, bu iģlemlerin yapılıģında Ġdari Usul kanunu kuralları, özel kanunda hüküm bulunmayan hallerde tamamlayıcı olarak uygulanacaktır. Aslında idari iģlemlerin farklı Ģekillerde ortaya çıkması ve hukuki etkilerinin farklı olmasının 55 yarattığı zaruretin sonucu olan bu ilke, Ġdari Usul kodifikasyonunun ana hedefi olan idarenin "basitleģtirilmesi'' amacından, sapmaya sebep olduğu için eleģtirilmektedir 56. Bu açıdan özellikle son dönemde yürürlüğe giren Ġdari Usul Kanunlarında kanunun daha kapsayıcı olması dikkat çekmektedir. Ġspanya, Kamu Ġdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel Ġdari Usul Hakkında 26 Kasım 1992 tarihli Kanun da, 1958 tarihli Ġdari Usul Kanunu'ndan farklı olarak bu ilkeyi belli bir maddede düzenlememiģ 57 ; Kanununamacını 1. madedede "bu kanun tümünde geçerli olmak üzere kamu idarelerinin sorumluluklarını, genel Ġdari Usulü ve ilgili hukuki sistemin temellerini ortaya koyar ve düzenler" dedikten sonra, özellikle sadece usule iliģkin temel haklarla ilgili maddelerde "baģka kanunlar" daki hükümlerin de uygulanabileceğini kabul etmiģtir 58. kadar bir dizi değiģiklikten geçmiģ bugün, adına GünıĢığında Yönetim Kanunları denilen bir usul kanunları bileģkesi olmuģtur. 54 Türk DanıĢtayı'nın idari Usul ilkeleri ile ilgili içtihadı için bkz. AZRAK, Ġdari Usul ve YasalaĢtınlması, s Ġdari ĠĢlemin amacı her zaman "kamu yaran" dır. Ancak örneğin kamulaģtırma, kiģinin mülkiyet hakkına el atma niteliğinde olduğundan, KamulaĢtırma Kanunu'nda iģlemin amacının, yani kamu yarannın "yazılı karar" haline getirilmesi Ģeklinde ayn bir usul benimsenmiģtir. 56 ULE-LAUBINGER, s. 37 Avnca özel düzenlemelerle, Ġdari Usul kanununun aynı anda uygulanıyor olması somut olayda çifte denetime yolaçmakta ve genellikle açık ve tatmin edici olmayan sonuçlann doğmasına sebep olmaktadır. Bu durum da Ġdari Usul kanunundan beklenen uyumu ve birleģtirici olma özelliğini azaltmakta, adeta ortadan kaldırmaktadır. MAUER, ğ 5, rdn tarihli Ġdari Usul Kanunu'nun 1. maddesinin 2. bendinde özel idari faaliyet alanlan hakkında konacak idari Usul hükümler) karģısında Ġdari Usul Kanunu'nun ancak ikinci derecede yürürlüğü haiz olduğu ifade edilmektedir. AZRAK, s Eskisinden farklı bir düzenleme getirmeyen 1991 tarihli Avusturya Genel idari Usul Kanunun'nun, yine çeģitli maddelerinde "mevzuatta aksine hüküm yoksa" Ģeklinde ifadelerle, subsldiarltât (tamamlayıalık- 61

62 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Gerek Ġspanya gerekse Ġspanya gibi ayn bir kanuna sahip olan diğer ülkelerin Ġdari Usul kanunlan incelendiğinde aslında hepsinde temel Ġdari Usul ilkelerinin ve haklannın benzer Ģekilde düzenlendiği açıkça görülmektedir. Bu benzeģme sadece etkileģimden kaynaklanmamakta, Ġdari Usul kurallannın hukuk devleti ve insan haklan ile yakın ilgisinin sonucu olmaktadır. O halde Ġdari Usul kodifikasyonunda mevcut kamu yönetimi teģkilat ve sisteminin ve idari rejimin sonucu, özel düzenlemeler olacaksa da hemen bütün Ġdari Usul kanunlannda karģımıza çıkan, hukuk devleti ve kiģi haklan ile özdeģleģmiģ Ġlkelerin, diğer Ġdari Usul kanunlanna benzer Ģekillerde düzenlenmesi de kaçınılmaz olacaktır. Kaldı ki bu ilke ve haklar yabancısı olmadığımız, çoğu zaten DanıĢtayımızın içtihatlannda yer alan ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından üye devletlere tavsiye edilen ilke ve haklardır. Ġdari Usul kanunlanndaki bazı özel düzenlemeler de üzerinde durulması gereken hususlardır. Bu anlamda Ġspanya, Kamu idarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun'un 43. maddesinde idareyi karar vermeye zorlamak Ġçin, belli Ģartlarda da olsa, idarenin "sukutu" na verilen olumlu anlam, güzel bir örnektir. Bizzat Anayasa'nm dava açma süresinin baģlaması için yazılı bildirimi arayan 125. madde hükmü karģısında, idarenin susmasının, kiģinin dava hakkını engelleyecek Ģekilde kullanılmasını önlemek ve idareye yapılan baģvuru ile ilgili olarak, kiģilere mutlaka dava konusu olacak bir iģlem sunabilmek maksadıyla getirilen "zımni red" düzenlemesinin, tam anlamıyla kiģi yaranna iģlediğini söylemek mümkün değildir. Zira idare, gerekçe yükümlülüğü de olmadığı için bu düzenlemeyi kendisi için duyarsızlık vasıtası olarak kullanmakta, yapılan baģvurulara cevap verme ihtiyacı hissetmemektedir. Bu bakımdan bazı ĠĢlem kategorileri için, yapılan baģvuru karģısında idarenin susmasına kiģi için olumlu sonuç bağlanması, idareyi iģlem yapmaya yönelteceği gibi, gereksiz yere yargının yükünün artmasını da önleyecektir. lkincillik) ilkesine yer verilmiģtir tarihli "idari Usulde Yeni Kurallar ve Ġdari Belgelere GiriĢ Hakkı" isimli italyan Kanunu'nun genel ilkeleri belirleyen 1. maddesinde "münferit kararların alınıģ usulünü belirleyen diğer düzenlemeler" den söz edilmek suretiyle idari ĠĢlemlerin tamamına Usul Kanunu'nun uygulanmayacağı kabul edilmektedir tarihli Alman idari Usul Kanunu'nun Uygulama Alanı baģlıklı 1. maddesinin Ġlk cümlesi de "Federal bir yasada aksine ya da benzer bir hüküm bulunmadıkça" Ġdari Usul kanununun uygulanacağını belirterek subsldiarltât ilkesini açık bir Ģekilde kabul etmiģtir. STELKENS-BONK- SACHS-LEONHARDT, ğ 1, rdn. 114,

63 2. Oturum KonuĢmaları Yine Ġspanyol Kanunu'nun 38. maddesinin 4. fıkrasındaki "belirlenmiģ Ģekilde olmak kaydıyla herhangi bir postaneye" yapılan müracaatın Ġdareye ulaģmıģ kabul edileceğine dair kural dikkat çekicidir. Ülkemizde idare tarafından verilen çoğu ilanda karģılaģtığımız, "postadaki gecikmelerden sorumlu olunmaz" Ģeklindeki, bir baģka Ġdarenin kusurundan, kiģilerin sorumlu olacağını ifade eden ilkel düģünce, Ġdarenin bütünlüğü Ġlkesini de vurgulayan bu basit hükümle ortadan kalkmaktadır. Görüldüğü gibi Ġdari Usul kuralları sadece idarenin keyfi karar almasını önlemek, idareyi kanunlara uygun davranmaya zorlayarak idarenin kanuniliği ilkesine hizmet etmekle kalmamakta; yönetimde açıklığı sağlamakta ve kiģilere tanınan bir takım haklarla, hizmetten yararlananla idare arasında saygın ve yakın bir iliģkinin doğmasına vesile olmaktadır. Bu sebeple, idarenin karar alma sürecinin yargısal usullere benzeyen kurallarla düzenlenmesini, hukuk devleti açısından önemli bir ilke olarak gören görüģe katılmamak mümkün değildir. BaĢkan: TeĢekkürler. Sayın Bahtiyar Akyılmaz, Ģimdi Ankara Ġdare Mahkemesi Üyesi Sayın Gürsel Özkan'a sözü veriyorum. Buyurun Sayın Özkan. ĠDARÎ USUL KANUNUNDA DÜZENLENMESĠ GEREKEN GENEL ĠDARĠ USUL ĠLKELERĠ Gürsel ÖZKAN Ankara Ġdare Mahkemesi Üyesi-BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı GĠRĠġ Ġdari Usule iliģkin ilkelerin belirlenmesi, düzenlenecek kanun bakımından hayati öneme sahip bulunmaktadır. 59 Bu ilkeler, Ġdari Usulü yasal olarak düzenlemiģ bulunan ülkelerin, ilgili kanunlarında yer verilen, genel usul ilkeleridir. 59 Avrupa Topluluğu Adalet Divanı, her hukuk sisteminde geçerli hukukun genel ilkelerinden yararlanmakta, bu ilkelere idare önünde savunma haklarına saygı, iyi niyet kuralı, kazanılmıģ haklara saygı ve idari iģlemlerin geriye yürümemesi ilkeleri örnek gösterilmektedir. TAN Turgut, Topluluk Hukukunun Kaynaklan, Avrupa Topluluğu Hukuku Sempozyumu, DanıĢtay 1989, s

64 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Ülkemizde, bu ilkelerin bir kısmı DanıĢtay içtihatlarıyla geliģtirilerek, kamu yönetimine kazandırılmıģtır. Ġdari Usul Kanununda düzenlenmesi gereken "Genel Ġdari Usul Ġlkelerini" dörtlü bir ayrıma tabi tutarak incelemek yararlı olacaktır. Bu ilkeleri; - Ġdare Makamına Yönelik Usul Ġlkeleri, - Bireyin Güvenliğine Yönelik Usul Ġlkeleri, - Ġdari ĠĢleme Yönelik Usul Ġlkeleri ve Yargı Kararlarının Uygulanmasına Yönelik Usul Ġlkeleri Ģeklinde bir tasnife tabi tutabiliriz. Bu Ģekildeki bir tasnif; Ġdare, Birey, ĠĢlem Üretme Süreci-diğer bir ifadeyle "Ġdari Usul" sonucunda oluģan idari iģlem ve bu iģlemin yargıya Ġntikali neticesinde verilen kararın, uygulanması bakımından da fonksiyonel anlamda gerekli görülmüģtür. I. ĠDARE MAKAMINA YÖNELĠK USUL ĠLKELERĠ Bu ilkeler idare makamının fonksiyonu ile ilgili bulunmaktadır. ĠĢlem üretme sürecinin tarafını oluģturan idarenin belli kural ve ilkeler uyarınca davranması, hem görmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetini aksatmadan görevini sürdürmesi hem de bireylerin hak ve menfaatlerinin güvenceye bağlanması bakımından önem taģımaktadır. Bu ilkeleri Ģu Ģekilde sıralayabiliriz. 1. ĠDARENĠN KENDĠLĠĞĠNDEN VE YETERLĠ ARAġTIRMA YAPMASI Ġdare Ġster ilgilinin baģvurusu üzerine, ister böyle bîr baģvuru olmadan, kendiliğinden harekete geçmiģ olsun, ele aldığı olayla ilgili tüm verileri doğru olarak saptamak ve bunlan, hukuka uygun olarak değerlendirebilmek için kendiliğinden, yani ilgili ya da ilgililerin istem ve iddialanna bağlı kalmaksızın, 64

65 2. Oturum KonuĢmaları yeterli bir araģtırma ve soruģturma yapmakla yükümlüdür YETKĠ KURALLARININ DEĞĠġMEZLĠĞĠ ĠLKESĠ Kamu hukukunda ve onun bir dalı olan idari usul hukukunda "yetki" kavramı, sınırlan kanunla belirlenmiģ bulunan bir iktidan ifade etmektedir. Bir idare makamının belli bîr faaliyeti yürütebilmesi için, her Ģeyden önce bu hususta kanunen yetkili olması gerekmektedir. Bu nedenle, iģlem üretme süreci, ister re'sen, ister ilgilinin talebi üzerine açılmıģ olsun, idare makamının ilk yapacağı iģ, yetkili olup olmadığını araģtırmak olacaktır. öncelikle "fonksiyon itibariyle yetki" sözkonusu olmaktadır. Ġdare makamlannın yetki sının, devlet fonksiyonlan bakımından çizilmiģ olanıdır. Bu durumda, idare makamının bir sorunda yetkili olup olmadığının tesbiti için herģeyden önce, o sorunun çözüme kavuģturulmasının idare fonksiyonunun görev alanına girip girmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Sonra, o makamın yürüteceği idari görevin çeģitine ve hukuki niteliğine göre yetkili olup, olmadığının tesbîd önem taģımaktadır. ĠĢlem tesisine katılan ilgili bireyler, aralarında ve Ġdare makamı ile anlaģarak, hukukça kabul edilmiģ olan yetki düzeninde herhangi bir değiģiklik yapamazlar. 61 Bu durum, idarede yetki kurallarının değiģmezliğini göstermektedir. 60 AZRAK A.Ülkû, Ġdari Usul ve YasalaĢtırılması, I.UIusal idare Hukuku Kongresi, Ankara 1990, s.826; Alman Federal idari Usul Kanunu md.24,ġsvlçre Federal Ġdari Usul Kanunu md Nitekim DanıĢtay, "Belediye personeli hakkında devlet memurluğundan çıkarma cezası verilmesine, ĠçiĢleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu yetkili olduğundan, belediye disiplin kurulunca verilen çıkarma cezasında yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığına" karar vermiģ, aynı kararında "davanın açılmasından sonra aynı konuda soruģturma açılıp encümen karan ile, davacının devlet memurluğundan çıkarılması için olayın yüksek disiplin kuruluna intikali yolunda karar alınmıģ ise de, davacının anılan ceza ile cezalandırılmasından çok sonra alman bu kararın yetkisiz iģleme sağlık ve hukukilik kazandırmayacağı açıktır" demek suretiyle yetki düzeninde herhangi bir değiģiklik yapılamayacağını belirtmiģtir. D8D, E. 1995/4567, K. 1996/3513, K.T , DD, Yıl:27, Sayi:93,s

66 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu 3. ĠDARENĠN TARAFSIZLIĞI ÎLKESĠ ĠĢlem üretme sürecinin tarafsız olarak yürütülmesi, insan haklarının olduğu kadar idarenin hukuka bağlılığının da bir güvencesini oluģturmaktadır. Gerçekten usule katılan ilgili ya da ilgililerin idare makamı karģısında tarafsızca iģlem görmeleri, gerek tesis edilecek olan iģlemin geçerliliği, gerekse bireylerin bu karara karģı güven duymaları, bakımından son derece önem taģımaktadır. Ġdarenin tarafsızlığı ilkesi 62 gereğince, iģlem üretme sürecinin tarafsızca yürütülmesinin sağlanması amacıyla, yapılacak iģlemle bir menfaat iliģkisi veya usule katılan ilgililerle belirli bir dereceye kadar hısımlık bağı bulunan veya baģka nedenlerle (sempati, antipati, Ġdin garez gibi) tarafsızlığından Ģüphe edilen kamu görevlilerinin usulde görev almaktan çekinmeleri zorunluluğu kabul edilmiģtir. Bu nedenle tarafsızlığından Ģüphe edilen idare ajanının, iģlem üretme sürecine katılan ilgililer tarafından reddinin de istenebileceği öngörülmüģtür DOLAYSIZLIK ĠLKESĠ Ġdari iģlemi tesis edecek olan makamın, soruģturmayı bizzat yönetmiģ ve delillerin içeriğini doğrudan doğruya öğrenmiģ ve incelemiģ olan makam olması verilecek karann hakkaniyeti bakımından önem taģımaktadır. 62 DanıĢtay Ġdarenin tarafsızlığı Ġlkesini, hukukun genel ilkesi olarak değerlendirmektedir. Bir kararında, "hakkında cezai soruģturma yapılacak kamu görevlisinin kendisi hakkında soruģturma emri vermesinin tarafsızlık ilkesi ile bağdaģmayacağını" belirtmiģ, aynı kararında "bu makamlarda bulunanlara suç isnat edilmesi durumunda bunlann kendileri hakkında bizzat soruģturma yapmalan veya kendileri hakkında soruģturmayı yapacak görevliyi seçmeleri yasanın yukanda belirtilen kuralına uygun düģmeyeceği gibi hukukun genel ilkeleri ile de bağdaģmayacağı" açıklanmıģtır. D2D, E. 1994/914, K-.1994/1888, K.T , DD, Yıl:26, Sayı:90,s Ġsviçre Usul Kanunu, 10/2 maddesinde, iģlem üretme sürecini yönetecek olan idare makamında bulunan görevlinin, usulde tarafsızlığı sağlaması amacıyla hangi durumlarda çekileceği ya da, Ġlgilinin reddetme Ġsteminde bulunabileceği (md.lo/l)açıklanmıģur. ispanyol Usul Kanunu md.28 ve 29.;Alman Usul Kanunu md.20; Avrupa Topluluğu Adalet Dtvanı,idarenin tarafsızlığı Ukesinl,dürüstlük ilkesi Ģeklinde idarenin karariannda çeliģkili davranmaması olarak uygulamaktadır. AZRAK A.ÜIkü, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Kararlarında Beliren Hukukun Genel ilkeleri, Avrupa Topluluğu Hukuku Sempozyumu, DanıĢtay 1989, s

67 2. Oturum KonuĢmaları Dolayısızlık ilkesi, açıklık ve sözlülük Ġlkesi ile yakından ilgili bulunmaktadır. Bu ilke, idari usulü'nü kanuniaģtırmıģ bulunan ülkelerde, usul ilkesi olarak değerlendirilmemekte, hiyerarģi düzeninin üst kademelerindeki makamlann, kural olarak alt makamlar tarafından yapılan soruģturma sonucunda elde edilen bilgi ve belgelere göre karar vermeleri öngörülmektedir. 64 Ancak, sözlülük ilkesi gereğince yapılan duruģmada, ilgililerin ve tanıklann sözlü beyanlan, ancak iģi karar bağlayacak merciin önünde yapılmıģ olduğu takdirde, olumlu kanaat uyandırabilecek ve maddi gerçeğin aydınlanmasına yardım edebilecektir. Aksi durumda, soruģturmanın sözlü yapılmıģ olmasının değeri kalmayacaktır. II. BĠREYĠN GÜVENLĠĞĠNE YÖNELĠK USUL ĠLKELERĠ Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 28 Eylül 1997 tarihli ve (77) 31 sayılı karan "Bireyin Ġdari ĠĢlemler KarĢısında Korunması" baģlığını taģımakta ve bu konuda 1. Dinlenilme hakkı, 2. Bilgi kaynaklanna giriģ, 3. Hukuki yardım ve temsil, 4. Ġdari iģlemlerin gerekçeli olması, 5. ĠĢleme karģı baģvurma yollannın belirtilmesi Ģeklinde kurallaģtınimıģ olup, aynı zamanda bireyin Ġdari iģlemler karģısında korunması amacını taģıyan ve güvenliğini sağlayan "idari usul" Ġlkeleridir. 1. DĠNLENĠLME HAKKI (YÖNETĠME KATILMA) ĠLKESĠ Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararına göre, "haklarını, hürriyetlerini ya da menfaatlerini zedeler nitelikte her idari iģleme karģı ilgilinin olay ve delilleri öne sürme ve gerektiğinde kanıt araçları sunma hakkı vardır. Bunlar idarece gözönünde tutulur. Uygun durumlarda, ilgiliye, elveriģli süre içinde ve olaya uygun Ģekilde 64 AZRAK A.ÜIkü, Umumi Ġdari Usulün Teorik Esasları ve ÇeĢitli Hukuk Sistemlerinde GeliĢimi, YayınlanmamıĢ Doktora Tezi, istanbul 1964, s

68 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu yukarıdaki haklan bildirilir" 65 Karann temelinde bulunan, bireyle idare arasındaki iliģkilerde hakkaniyetin sağlanması amacına uygun olarak, bu ilke, ilgiliye idari iģlemin hazırlanması aģamasında dinlenilme hakkı vermektedir. Dinlenilme hakkı, sadece haklan, hürriyetleri ya da menfaatleri zedeleyen idari iģlemler hakkında uygulanmaktadır. Ġdari iģlem ilgilinin dilekçesi üzerine ve talebi tümüyle karģılanma amacıyla hazırlanıyorsa ilgiliye dinlenilme hakkı tanınmasına gerek bulunmamaktadır. Dinlenilme hakkının idari usulde uygulanabilirliği "duruģma yapılması" yoluyla mümkün olabilmektedir. Bu Ġlke, ilgili ya da ilgililerle idare makamı arasında karģılıklı konuģmalar sayesinde yanlıģ aniamalann ortadan kaldmlmasını sağlayacağı gibi tarafiann idari usuldeki hukuki durumlarının güçlenmesine de yardımcı olmaktadır. Ġlgilinin dinlenilme hakkını kullanabilmesi için öncelikle bu hakkın varlığından bilgisi olması gerekmektedir. Ġlkenin ikinci fıkrası bu nedenle idareyi ilgiliye bildirimle yükümlü tutmakta ve bunun savunmaya elveriģli bir sürede yapılmasını öngörmektedir. 66 Bu ilkenin asıl amacı, idarede açıklığın sağlanması hedefini gerçekleģtirmektir. Açıklık ise, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için dinlenilme hakkının, duruģma yapılması suretiyle uygulanmasını gerektirmektedir. Ġdari usulünü kanunlaģtırmıģ bulunan ülkelerde, idare makamları, herhangi bir konuda idari iģlem tesis etmeden önce, bu ĠĢlem ile ilgili olan bireylerin görüģ ve 65 Bu Ġlke, idari iģlemin oluģumunda, ilgiliye, kendisini dinlettirme (söz hakkı) imkanı tanımaktadır. KUNTBAY Ġhsan, Ġdarenin ĠĢlemleri KarĢısında Bireyin Korunması Hakkında Karar, AĠD, Ciltti 1, Sayı: 1-4, s.8; Gerçekten de ilgili, olaylara itiraz edebilir, delillerini değerlendirtmek Ġsteyebilir ve son karar aģamasında kamtiayıcı belgeler teklif edebilir. Dinlenilme hakkı kavramı, ilgilinin duruma göre, delillerini yazılı yada sözlü sunabilmesi anlamında kullanılmaktadır. KUNTBAY, s.9 68

69 2. Oturum KonuĢmaları düģüncelerine baģvurmakla yükümlü tutulmuģlardır. 67 Bu yükümlülük, sadece yapılması, ilgililerin talebine bağlı idari iģlemler hakkında değil aynı zamanda idarenin re'sen harekete geçerek hiçbir istemle bağlı olmadan tesis edeceği idari iģlemler hakkında da geçerli bulunmaktadır. Ġdari usulde belirlenmesi önem taģıyan konuların baģında iģlem üretme sürecine kimlerin katılacağı sorunudur. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve menfaat olmak üzere üç yönü bulunan 68 bu husus, idari usulünü kanunlaģtırmıģ bulunan ülkelerin tümünde açıklığa kavuģturulmuģtur BĠLGĠ EDĠNME HAKKI ĠLKESĠ Bilgi edinme hakkı, dinlenilme hakkını tamamlayıcı niteliktedir. Ġlgilinin dinlenilme hakkını kullanabilmesi için kendisine idari ĠĢlemin dayandığı bütün unsurları görme imkanı tanımak gerekmektedir, "öğeler" terimi, idari iģlemin hukuki temelinin gösterilmesinde dayandığı olguların açıklanmasını kapsamaktadır. Ancak, bunlann idarede bulunması, diğer bir ifadeyle verilmesinin imkan dahilinde olması gerekmektedir. Ġdari dosyalarda açıklık, idari belgelere giriģ hakkı, sadece yazılı belgeleri değil, idarenin elinde tuttuğu her türlü bilgiyi kapsamaktadır. 70 Bilgi alma ise, idare önünde karara temel alınan nedenlerin belirlenmesinde ve değerlendirilmesinde, ilgiliye karģı görüģ bildirme imkanını sağlamaktadır. 67 Ġspanyol Usul Kanunu md.81; Ġsviçre Usul Kanunu md.29, Buna göre, taraflar dinlenilme hakkına sahiptir, italyan Usul Kanunu, md.l 1 Alman Usul Kanunu md AZRAK, Umumi, s. 186 "Avusturya Ġdari Usul Kanununun 8.maddeslnde, taraf ve muhakemeye katılan kavramı ayn ayn tanımlanmıģtır. Buna göre, muhakemeye katılanlar, idarenin belli bir faaliyette bulunmasını talep eden veya idari faaliyetin yöneldiği kiģilerdir. Taraflar ise, kanuni bir hakkı dolayısıyla bir idari faaliyette ilgisi bulunan kiģilerdir, biçiminde açıklanmıģtır, isviçre idari Usul Kanunun ise ö.maddesinde taraflar düzenlenmiģ, alınacak kararla, hak ve çıkartan etkilenecek kiģiler, bu karardan etkilenecek diğer, kiģiler ve tüzel kiģiler taraf olarak belirlenmiģtir. Alman Usul Kanun, md AKILLIOĞLU Tekin, Yönetimde Açıklık, Gizlilik ve Bilgi Alma Hakkı (Bildiri), I.UIusal Ġdare Hukuku Kongresi, Kamu Yönetimi, ikinci Kitap, 1-4 Mayıs 1990, s

70 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Açıklık ilkesinden farkı, bilgi ve belgelere ulaģma ilgili için bir hak iken, yönetimin açıklığı, idare için bir ödev niteliği taģımasıdır. Ġdari belgelerde açıklık, bilgi alma hakkının kaynağını oluģturmaktadır. 71 Bireyin Ġdari ĠĢlemler KarĢısında Korunmasına ĠliĢkin Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin anılan kararından baģka bu ilke, BirleĢmiĢ Milletler Evrensel Bildirgesinin iletiģim hürriyetini düzenleyen 19. Maddesinde yer almıģtır. Buna göre, ülke sınırlan sözkonusu olmaksızın bilgi ve düģünceleri her yolla aktarmak, elde etmek ve yaymak bir hak olarak tanınmıģtır. Bunun dıģında, Avrupa Ġnsan Haklan SözleĢmesinde de bu hak geniģ bir Ģekilde düzenlenmiģtir. 72 "idari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu i 71 Ülkemizde, kamu yönetimine açıklığın değil "gizliliğin'' egemen olması ve bilgi edinme hakkının bu anlamda düzenlenmemiģ bulunmasına karģılık, 2577 sayılı Kanunun 20/3 maddesinde düzenlenen, idari mahkemelere bilgi ve belgelerin gizlilik gerekçesinin bildirilmesi halinde gönderilemeyeceğine iliģkin kuralı DanıĢtay, "davanın gönderilmeyen bilgi ve belgelere dayalı savunma dıģındaki diğer bilgi ve belgelerin esas alınarak karara bağlanması" Ģeklinde değerlendirerek, bireyin haklarını koruma eğiliminde bulunmaktadır. D5D, E. 1996/1345, K. 1996/2819, K.T , DD, Yıl:27, Sayı:93, 1997, s.307. Yine DanıĢtay, 2577 sayılı Kanunun 20/4.maddesinde düzenlenen, getirdllen veya Ġdarece gönderilen gteii belge ve dosyalar taraf veya vekillerine incelettirilmez hükmünü verdiği bir kararda, "fıkrada sözü edilen gizli" kelimesiyle idarede de gizli olan ve yetkili makamların dıģında hiç kimseye gösterilmemesi gereken belge ve dosyaların kastedildiğinde kuģkuya yer yoktur. Dolayısıyla Ġdarenin gönderirken üzerine gizlidir kaydını koyması veya ek bir yazıyla gizli olduğunun belirtmesinin kendiliğinden o dosya veya belgeye gizlilik niteliğini kazandırmayacağı" Ģeklinde açıklamaktadır. D5D, E.1990/4297, K.1991/1099, K.T , DBM.DanıĢtay konuyla ilgili baģka bir kararında da, "dava konusu iģleme sebep olarak gösterilen ve ara kararlan ile istenilmesine rağmen gönderilmeyen soruģturma raporuna dayanılarak ileri sürülen savunmaya göre" karar verilemeyeceğini belirtmiģtir. D5D, E.1993/3084, K.1995/3898, K.T , DD, Yıl:26, Sayı:91, 1996s SözleĢmenin 10.maddesi,herkesin anlatım özgürlüğüne hakkı olduğu, bu hakkın kamu makamlarının karıģması ve sının olmaksızın bilgi ve düģünceleri alma ve iletmeyi de kapsadığını belirtmektedir. 70

71 2. Oturum KonuĢmaları Ġdari usulünü kanunlaģtırmıģ bulunan ülkelerde de, bilgi edinme bir hak olarak kabul edilmiģ ve düzenlenmiģtir HUKUKĠ YARDIM VE TEMSĠL ĠLKESĠ Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin anılan kararında, hukuki yardım ve temsil, bireyin idari iģlemler karģısında korunması amacına yönelik temel bir îlke olarak düzenlenmiģtir. Buna göre, "Ġlgili idari usulde kendisine yardımcı tutabilir veya temsilci kullanabilir" Bu ilkenin amacı, ilgilinin idari usulde yardımcı kullanmasını veya kendisini temsil ettirmesini sağlamaya yöneliktir. Bu ilke öncelikle, bireyin kendi baģına da iģini takip etmesinde serbest olduğunu öngörmekte, bazı iģlemlerin ilgili tarafından bizzat yapılma zorunluluğu yada usulün belli aģamalarına bizzat katılma zorunluluğu olmaksızın kendisine temsilci veya yardımcı tutabilmesini düzenlemektedir. 14 özellikle Ġsviçre'de adli yardım konusu düzenlenmiģ olup, belli Ģartlara bağlanmıģtır. Ġsviçre Usul Kanununun 11. Maddesi temsil ve yardım baģlığını taģımakta 16 Aralık 1994'te yapılan değiģiklik ile de bu maddeye eklenen 11 a maddesi ile mecburi temsil düzenlenmiģ bulunmaktadır. Buna göre, iģlemin her aģamasında, ilgilinin Ģahsen hareket etmesi gerekmedikçe, kendine temsilci veya resmi soruģturma önceliği bakımından sakınca bulunmadıkça, kendisine yardıma tayin etmesi mümkündür. Ancak, temsilci veya yardımcının medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olması gerekmektedir. Getirilen ek madde ile de, aynı menfaatleri savunmak için 20'den fazla kiģi ortak veya ayn ayn baģvuruda bulunursa, idari makamın, onlardan bir veya daha fazla temsilci seçmelerini Ġsteyebileceği öngörülmüģtür. Aynı Kanunun 65. Maddesinde ise, itiraz halinde, Ġtiraz makamı, itirazın yapılmasından sonra, iddialan kendisini haksız düģürecek gibi görünmeyen yoksul tarafın Ġsteği üzerine, usul masraflarının alınmamasını sağlayabileceği gibi (md.65/1), 73 Alman Usul Kanunu,md.29; isviçre Usul Kanun,md.26; Ġtalyan Usul Kanunu Ġse V.Bölümû Ġdari belgelere giriģe ayırmıģ 22. Ve 28.maddeler arasında bilgi edinme hakkını düzenlemiģtir. 71

72 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu savunmasını yapamayacak durumda ise aynca avukat da tutabilecektir (md.65/2). Ġdari usulü kanunla düzenlemiģ ülkelerde de bu husus ele alınarak, hak ve menfaatini savunmakta yetersiz kalan bireylere gerekli hukuk! yardımın yapılmasına veya temsilci aracılığıyla hak ve menfaatlerini korumasına imkan sağlanmıģtır.''eģitlik ilkesi gereğince, böyle bir imkanın sağlanması, idari usulün amacına 4. ĠDARĠ ĠġLEMLERĠN GEREKÇELĠ OLMASI ĠLKESĠ Sebepleri açıklama ya iģlem metninde gösterme yada istek üzerine aynca bildirme Ģeklinde olmaktadır. Bu bildirimin yazılı ve makul bir süre içinde olması gerekmektedir. Makul sürenin belirlenmesinde ise, dava açma süresinin ölçü alınması uygun olacaktır. Sebep idareyi iģlem yapmaya yönelten etkenler, gerekçe ise, sebeplerin iģlem metninde gösterilmesi anlamına gelmektedir. Ancak, iģlemin sebebi ile gerekçe arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır. Sebep irade unsurunu oluģtururken gerekçe iģlemin metnine iliģkin bir öğe niteliği taģımaktadır. Gerekçesiz iģlem olabileceği halde, sebepsiz iģlem olamaz. Gerekçeyi açıklama durumunda ise, açıklanan gerekçe değil, sebeptir. 74 Ġdari ĠĢlemler KarĢısında Bireyin Korunması Hakkında Karara göre, ilgilinin haklanna, hürriyetlerine veya çıkarlarına etkide bulunan bir idari iģlem sözkonusu olursa, olabilecek itiraza imkan vermek için gerekçe bulunması gerekmektedir. Aksi durumun, itiraz hakkını sınırlandıracağı ileri sürülmektedir 75 Ġdari iģlemlerin gerekçeli olması ilkesi, DanıĢtay kararlannda da yerini almıģ olup, iģlemi yapan idareyi, uyguladığı kanunu anlamaya, doğru ve anlamlı sonuçlar ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlaması bakımlarından da önem taģımaktadır AKILLIOĞLU Tekin, Yönetsel ĠĢlemlerde Gerekçe Ġlkesi, A.I.D., Cilt : 15, Sayı : 2, Haziran 1982, s.7 75 AKILLIOĞLU, Gerekçe, s DanıĢtay, "Ġdarenin iģlemleri KarĢısında Bireyin Korunması Hakkındaki Avrupa Bakanlar Komitesinin 77 Sayılı Kararında, ilgilinin hak ve özgürlüklerine veya çıkarlarına değinen bir idari iģlem sözkonusu 72

73 2. Oturum KonuĢmaları Bütün bu nedenlerle, idari usulünü kanunlasürmıģ bulunan ülkelerde, "gerekçe ilkesi" kurallaģünimif bulunmaktadır. 77 olursa, olabilecek itiraza olanak vermek için gerekçeli olması öngörülmüģtür. Ġdari ĠĢlemlerin gerekçeli olması ilkesi; iģlemi yapan idareyi yönetsel iģlemin dayandığı maddi ve hukuksal nedenleri açıklamaya, uyguladığı yasayı kavramaya, doğru ve anlamlı olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar, iģlemde gösterilen gerekçe iģlemin yasaya uygunluğunu değerlendirme, itiraz edip etmeme ve yargı yoluna gidip gitmeme konusunda iģlemin ilgilisine yardıma olur" Ģeklinde bir açıklama yaparak, davaanın san basın kartı verilmesi isteminin gerekçe gösterilmeden reddi yolundaki iģlemin, idari ĠĢlemlerin gerekçeli olması Ġlkesine ayktn bulmuģtur. Di OD, E. 1993/1403, Kb1994/5633, K.T , DD, Yıl:26, Sayı:90, 1996, s. 1043; Bunun dıģında DanıĢtay pek çok karannda, gerekçenin somut bilgi ve belgeye dayandınlması gerektiğini belirtmiģtir. D5D, E: 1993/5749, K. 1996/3528, K.T DD, Yıl:27, Sayı:93, 1997, s.271, D8D, E. 1994/5583, K.1996/101, K.T , DD, Yıl:27, Sayi:92, 1997, s.639, D5D, E.1993/1174, K. 1994/1065, K.T , DBM. Bunlar ve benzeri DanıĢtayca verilen pek çok karann incelenmesinden, bireylerin hak ve hukukunu etkileyen idari iģlemlerin gerekçeli olma zorunluluğunun kabul edildiği, takdir yetkisi çerçevesinde dahi idarenin gerekçesiz iģlem yapamayacağının açıklandığı anlaģılmaktadır. 77 Avusturya idari Usul Kanununda (md.58) öngörüldüğü üzere Ġdare, Ġlgililerin talep ve görüģlerine uymayan veya ilgililere bir yükümlülük getiren yahut usulde iki taraf varsa bunlar arasındaki bir uyuģmazlığı çözen kararlarında zorunlu olarak gerekçe göstermekle yükümlü tutulmuģtur. Gerekçesiz kararlar Ġse, sakat sayılmaktadır. Ġtalyan idari Usul Kanununda (md.36) Ġdare, Ġlgililerin hürriyet veya sübjektif haklarına müdahale oluģturan, bunları sınırlayıcı nitelikte olan önlem ve kararlarını açık bir gerekçeye dayandırmakla zorunlu tutulmuģtur. Almanya idari Usul Kanununda da (md.39), Ġlke olarak gerekçe göstermek yükümlülüğü belirtildikten sonra, hangi durumlarda böyle bir yükümlülüğün bulunmadığı gösterilmiģtir. A.B.D. hukukunda da, idari iģlemin gerekçesinin yazılı olarak bildirilmesi, genellikle önemli bir ilke olarak kabul edilmekte ve ancak bu yoldan, idarenin keyfi hareket etmesinin önlenebileceği görüģü hakim bulunmaktadır. AET AndlaĢmasmın 190. Maddesinde bireysel kararların gerekçeli olma zorunluluğu açıkça öngörülmüģtür. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı kararlarında da bu konuya açıklık getirilmektedir. Buna göre, gerekçenin Divanın, iģlemin yasalhğı üzerinde denetim yapmasına, fiili ve hukuki nedenleri değerlendirebilmesine Ġmkan taraması gerekmektedir. Aynca gerekçe, iģlemin muhatabı olan veya ĠĢlemle ilgili kiģilere, iģlemin geçerli bir dayanağının bulunup bulunmadığını veya kendilerine, geçerliliğine karģı itiraz yolunu açacak bir sakatlıkla malûl olup 73

74 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu 5. ĠġLEME KARġI BAġVURMA YOLLARININ GEREKLĠLĠĞĠ ĠLKESĠ Ġdari faaliyetler karģısında insan haklarının gereği gibi korunabilmesi için, sadece Ġlk derece idare makamları önünde ĠĢleyen karar üretme süreci yeterli olmayıp, bunun dıģında "ĠĢleme karģı idari baģvuru yollarının kabulü ve düzenlenmesi de gerekmektedir. olmadığını değerlendirmeleri için yeterli bilgi içermelidir. Gerekçe, dava hakkının bir ön Ģartı olarak kabul edilerek bu hakkın zorunlu bir öğesi Ģeklinde ele alınmalı ve Ġlgilinin yargı yoluna baģvurmanın kendisi Ġçin yararlı olup olmayacağına karar vermesine Ġmkan vermelidir. Aynca, gerekçe karan veren makamın çıkarlarına da hizmet etmelidir. Gerekçe Ġlgili makama kararda gözönüne alınabilecek tüm fiili ve hukuki öğeleri özenli bir incelemeden geçirme olanağını verirken, iģlem sahibine de, idarenin aldığı karan bilinçli olarak verdiği yolunda güven duymasını sağlayacaktır. Gerekçe, ĠĢlemin hangi fiili ve hukuki durum ve Ģartların biraraya gelmesiyle oluģturulduğunu gösterir bilgileri içermeli, karann maddi dayanağını oluģturmada gözönüne alman olguları ortaya koymalıdır. Yine gerekçe, bu olguların hukuki nitelendirmesine götüren ve karann içeriğini oluģturan düģünce düzenini açıklığa kavuģturmalıdır. Gerekçenin uzunluğu, iģlemin niteliği ve kabul edildiği durum ve Ģartlara göre değiģir. Yaptırım içeren bir iģden yaptırımı haklı kılan tüm olgu ve iddialan bütün açıklığıyla belirtmelidir. Genel olarak takdir yetkisinin kullanılması sonucu alman bireysel karann gerekçesi aynntılı olmalıdır. KABOĞLU ibrahim ö., Avrupa Topluluğu ve idari Yargı, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Jurisprüdansı ve Ġdari Karariann Gerekçeli Olma Zorunluluğu, I.Ulusal idare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, Ġdari Yargı, 1-4 Mayıs 1990, s.310 (SCHOCKWElLER F, La Motivation Des Decisions lndmduelies en Droit Communatutaire et en Droit National, Cahıers de Droit Europeen, No: 1-2, 1989, s.33-34'den naklen) Gerekçe kararla birlikte belirtilmelidir, iģlem sahibi makam, kararlarda yer almayan gerekçeleri mahkemede öne süremez, ancak yargılama sırasında iģlemde yer alan gerekçeleri geliģtirebilir. KABOĞLU, Avrupa, s.311; Amerikan Usul Kanunu, açıkça düzenleyici iģlem metninde gerekçe bulunmasını kurala bağlamıģtır, (md.4-6). Ġspanyol Usul Kanununda da düzenleyici iģlemlerin gerekçeli olması gerektiği belirtilmektedir (md.54/2). Bu Kanun, takdir yetkisinin kullanılması suretiyle yapılacak idari ĠĢlemleri zorunlu olarak gerekçe gösterilmesi Ģartına tabi tutmuģtur (md.54/1). Ġtalyan Usul Kanunu Ġse, düzenleyici iģlemler için gerekçeyi öngörmemekte, bireysel iģlemler için zorunlu tutulmaktadır. Aynca, gerekçenin iģlemin yapılanda esas alınan sebebi ve ön araģtırmanın sonuçlarıyla ilgili olarak Ġdarenin kararını etkileyen hukuki nedenleri kapsaması açıklanmıģtır. 74

75 2. Oturum KonuĢmaları Ġdari kanun yollan, hukuk düzeninin, ilgililere haklannda tesis edilen iģleme karģı, değiģtirilmesi veya iptal edilmesi talebiyle üst idare makamlanna baģvurabilmek amacıyla sağlanan bireysel hukuki güvenlik ve idari denetim yoludur. Bu ilke, gerekçe ilkesini tamamlar niteliktedir. Ġlgilinin haklannın korunmasını güvenceye almak amacıyla baģvuru yollannın belirtilmesi önem taģımaktadır. Düzenlenecek idari usul kanunu Ġle yargısal denetimin bazı bakımlardan sınırlı ve yetersiz olması nedeniyle, idari kanun yollannın Ģekil Ģartına bağlanarak bireyler için daha güvenceli bir duruma getirilmesi mümkün bulunmakta, dolayısıyla idari yargının yükünü hafifletmek amacı da bu yolla sağlanabilmektedir. Ġdari usulde, Ġdari kanun yollan Ģekle bağlanarak olağan kanun yollan ve olağanüstü kanun yollan biçiminde düzenlenmektedir SAVUNMA HAKKI ĠLKESĠ Savunma hakkı, bir idari iģlemin ilgilisine kendisine yöneltilen ĠĢlem konusunda önbilgi almasını, bundan hareketle kendi açıklamalannı ve haklılık iddialanm belirtme imkanını sağlamaktadır. Ġdare önünde savunma haklan, bireylerin kendilerini ilgilendiren idari iģlemin üretilmesi süreci içerisinde, yetkili idare makamları önünde savunma hakkına sahipolması demektir. 79 Genel usul ilkesi niteliğinde olan savunma hakkı Avrupa 78 Olağan kanun yollan Avusturya hukukunda Ġki çeģit olup, bunlar itiraz ve istinaf olarak düzenlenmiģtir, itiraz, sadece ĠĢlem üretme sürecinde duruģma yapılmaması ve soruģturma iģlemlerinin basitleģtirilmesinden ibaret olan müzekkere usulü yolundan verilmiģ bulunan kararlara karģı, karan vermiģ olan makama baģvuruyu ifade etmektedir. Ġstinaf ise, Ģekli bağlı hiyerarģlk baģvuruyu kapsamaktadır. AZRAK, Umumi, s.212; Avusturya hukukunda eski hale getirme ve usulün yenilenmesinden ibaret Ġki çeģit olağanüstü kanun yolunun bulunmasına karģılık, ispanya hukukunda olağanüstü kanun yolu adı altında sadece ilgili bakan nezdinde yapılabilecek olan uzun süreye bağlanmıģ bir temyiz baģvurusu kabul edilmiģtir. AnlaĢılacağı gibi, olağanüstü kanun yollanna, ancak olağan kanun yollan tüketildikten sonra baģvurulabilmektedir. 79 AZRAK, Avrupa, s

76 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Topluluğu Adalet Divanına göre, Topluluk Hukukunun temel bir ilkesini oluģturmaktadır. 80 Ġdari usul ilkelerinin ve kurallarının varlık nedeninin, savunma haklan olduğu söylenebilir. Diğer bir ifadeyle, idari usulde, hukukun genel ilkesi niteliği taģıyan tek ilke savunma haklan ilkesidir. 81 ĠĢlem üretme sürecinde ilgililere tanınan "savunma hakkı ilkesi", idari iģleme iliģkin belgeleri içeren dosyayı inceleme yetkisi ile yakından ilgili bulunmaktadır. Çünkü Ġlgililerin, savunma hakkına sahip buiunmalan, dosya içeriğini öğrenmek imkanına sahip olmadıkça, hiçbir pratik değer taģımayacaktır. Bu nedenle, Ġlgililere ĠĢlem dosyasını inceleme yetkisinin verilmesi, hukuka bağlı idare için kaçınılmaz bir zorunluluk oluģturmaktadır. 82 III. ĠDARĠ ĠġLEME YÖNELĠK USUL ĠLKELERĠ Ġdare, kamu hizmetini yürütürken sayısız iģlem tesis etmektedir. Tesis ettiği iģlemlerin dıģında idare nitelik itibariyle birbirinden çok farklı sözleģmeler de yapmaktadır. Ġdarenin, düzenlenmesi önerilen "idari usul"e bağlı kalarak kamu hizmetini yürütmesinde, bu usulü hangi tür faaliyetlerine uygulayacağı açıklığa kavuģturulması gereken Önemli bir husustur. Ġdari iģlem hakkında genel kabul gören bir tanım vermek gerekirse, idarî iģlemi, idari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek idare iģlevine iliģkin olarak yaptıktan ve çeģitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı kamu faaliyeti veya irade açıklamaları olduğu Ģeklinde ifade edebiliriz. Bu tür iģlemler, kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kiģiler üzerinde, aynca bir baģka iģleme gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeģitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini göstermektedir. Bunun yanında, çok yanlı ĠĢlemler de denen idari sözleģmelerinde bu kurallara uyularak yapılması çeģitli hukuk sistemlerinde kabul 80 KABOĞLU, Avrupa, s AKILLIOĞLU Tekin, Yönetim önünde Savunma Haklan, T.O.D.A.Ġ.E. Yayını, Ankara 1983, s AZRAK, Umumi, s

77 2. Oturum KonuĢmaları edilmiģtir. 83 Ġdari usulde, Ġdari iģlem, iģlem üretme sürecinin konusu olan sorunu esastan çözüme kavuģturan ve yürütülmesi gereken, idare kararlandın Bu da göstermektedir ki, idari usulde iģlem kavramı, yargılama usulünde "hüküm" veya "son karar" terimleriyle ifade edilen mahkeme kararlanna karģılık gelmektedir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin (77) 31 sayılı Karan, idari usulde idari iģlemin yapılıģına iliģkin kurallan düzenlemektedir. Kararda, iģlem kavramının belirlenmesindeki güçlükler gözönüne alınarak, bu konuda bir açıklama getirilmiģtir. Karar kapsamındaki idari iģlemlerin "kamu gücünün kullanılmasıyla" tesis edilmiģ olmalan gerekmektedir. Buna karģılık, idari makamların dıģındaki kamu gücü ayncalıklanyla donatılmıģ baģka kiģilerin iģlemleri kapsam içinde düģünülmüģtür. Aynca, idari iģlem terimini idari usul olarak anlamak gerekmektedir. Diğer yandan, idari iģlemler "bireysel nitelikte karar ve önlemler" anlamında kullanılmaktadır. Buna göre, idari iģlem belli sayıda kiģilere uygulanan kararlan içermekte, fakat genel düzenleyici iģlemler kapsam dıģında tutulmaktadır. ġimdi, idari iģleme yönelik usul ilkelerinin incelenmesi uygun olacaktır. 1. BAġVURULARIN CEVAPLANDIRILMASI GEREKLĠLĠĞĠ ĠLKESĠ Hukuka bağlı idarenin gereklerinden biri de, bireyler tarafından yapılan baģvuruların cevapsız bırakılmamasıdır. Gerçekten, hukuk devletinde, idarenin kendisine baģvurarak hak arayan bireylerin bu yoldaki baģvurulan hakkında bir karar vermesi ve bunu baģvuru sahiplerine bildirmesi gerekmektedir. Ġdarenin, baģvurular karģısında hareketsiz kalmasının önlenmesi ve baģvuru sahibine mutlaka cevap verilmesinin sağlanması, ancak bir yaptıranla mümkün olabilmektedir. Bu konuda, idarenin sükutu karģısında baģvuru sahibi bireylere en etkiligüvenceyi, "idarenin karar verme yükümlülügü"nü öngörmüģ olan Avusturya 83 örneğin, Almanya Federal Usul Kanunu IV. Bölümünü idari sözleģmelere ayırmıģ olup, maddeler arasında düzenlemiģtir. 77

78 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Ġdari Usul Kanunu düzenlemiģtir. 84 Buna karģılık ülkemizde, idarenin, bireylerin baģvurulan karģısında belli bir süre hareketsiz kalması zımni bir red karan sayılmıģ ve bu sürenin bitiminden itibaren altmıģ gün içinde ilgiliye idari yargıda Ġptal davası açma imkanı tanınmıģtır. 85 Ancak, bu durum idarenin takdir yetkisine giren konularda, ilgili bireylerin menfaatlerinin korunması bakımından hiçbir güvence sağlamamaktadır. Çünkü, bu gibi baģvurular karģısında idarenin hareketsiz kalmasına karģı idari yargıda dava açmanın pratik bir önemi bulunmamaktadır Avusturya idari Usul Kanunu,md.73; Buna göre, bireylerin baģvurulan karģısında hareketsiz kalan idare makamının baģvuru konusu hakkında karar verme yetkisinin, beli! bir süre (6 ay) sonunda baģvuru sahibinin yazılı talebi Özerine htyerarģik bakımdan bir üst derecedeki makama geçeceğinin kabul edllmemiyle yetinllmemiģ, aynı zamanda baģvuru konusunun haklı olup olmadığına bakılmaksızın, idarenin hareketsiz kalmakla baģvuru sahibinin uğradığı zararlann tazmini de öngörülmüģtür. Ġspanya idari Usul Kanunun 99.maddesi, Ġdarenin sükutunu bazı durumlarda zımmi bir kabul saymıģtır, özellikle, bireylerin kanunen izne bağlı tutulan konularda idareye yaptıklan baģvurulann cevaplandırmaması, izin verildiği anlamında kabul edilmektedir sayılı kanunun lo.maddesinde Ġdari makamlann sükutu düzenlenmiģtir. Bu madde, idarenin cevap vermemek suretiyle istemi reddetmiģ sayılacağı Ġlkesini bünyesinde banndıran zımni ret müessesesine ĠliĢkin genel düzenleme niteliği taģımaktadır. Hukuk aleminde varlık kazanmıģ bir iģlemin hukuka aylan olduğunu Ġddia eden Ġlgililerin iģlemin kaldırılması, geri alınması, değiģtirilmesi veya yeni bir iģlem yapılması için idari dava açma süresi Ġçinde Ġdareye baģvurmalan, 2577 sayılı Kanunun 11.maddesinde düzenlenmiģtir. Bu maddede öngörülen baģvuru bir Ġtiraz baģvurusu olup, yapılacak baģvuru iģlemin icralllk vasfını değiģtirmemektedir. Bu nedenle baģvurunun ilke olarak bir üst idari makama ve dava açma süresi içinde yapılması öngörülmüģ ve altmıģ gün içinde itiraz baģvurusunun cevaplandırmaması halinde istemin reddedilmiģ sayılacağı tekrar belirtilmiģtir. 86 Anayasanın Dilekçe Hakkı baģlıklı 74.maddesinde yeralan, "vatandaģlar, kendileriyle veya kamu Ġle ilgili dilek ve Ģikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile baģvurma hakkına sahiptir. Kendileri ile ilgili baģvurmalann sonucu, dilekçe sahibine yazılı olarak bildirilir." ġeklindeki düzenlemeden, idari baģvurulann incelenerek yazılı biçimde cevaplandırılması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Anayasanın bu maddesinde, Ġdareye cevap vermeme serbesti ve yetkisi tanınmamıģtır. Aynca, 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunun 7.maddest ile de, kamu Ġle ilgili dilek ve Ģikayetler bu kapsamda değerlendirilerek, inceleme ve cevap vermek için Ġdareye en çok altmıģ gün süre tanınmak suretiyle disipline edilmiģtir. 78

79 2. Oturum KonuĢmaları Gerçekten, idari yargı, konu idarenin takdir yetkisine girdiğinden, sonuç olarak davayı reddedecektir. Oysa Avusturya uygulamasında, Ġdarenin hareketsizliği karģısında, yargısal mercie baģvurularak bir gecikme Ģikayetinde bulunulması durumunda yargı organı, idare ile idari yargının birbirinden bağımsızlığı ilkelerinin biristisnası olarak ilk baģvurunun konusunu oluģturan olay hakkında-idarenin takdir yetkisi kapsamında bir istem olsa bile-bizzat karar verebilmektedir. Bu Ģekilde bir düzenleme, bireysel çıkarların güvence altına alınmasını sağlamakta, dolayısıyla bu ilke idari usulün önemli ilkelerinden birini oluģturmaktadır. 2. ĠDARĠ ĠġLEMĠN ĠLGĠLĠLERE BĠLDĠRĠLMESĠNĠN GEREKLĠLĠĞĠ ĠLKESĠ Ġdari iģlemlerin ilgililere karģı bir hüküm ifade edebilmeleri için, kendilerine bildirilmeleri gerekmektedir. Bildirimin ne Ģekilde olması gerektiği konusu, farklı hukuk sistemlerinde çeģitli biçimlerde çözüme kavuģturulmuģtur Avusturya Ġdari Usul Kanunu'na göre (md.62/(l), idari ĠĢlemin sözlü olarak bildirilmesi, ancak olayla ilgili kanun hükümlerinin yazılı bildirimi Ģart (almamıģ olduğu durumlarda mümkün olmaktadır. Bu durumda, Ġdare, kararını sözlü veya yazılı olarak bildirmek konusunda serbest bulunmaktadır. Ancak, aynı maddenin 3. Bendine göre, gerek duruģmada bulunmayan, Ġlgililere, gerekse duruģmada bulunupta, sözlü bildirim tarihinden Ġtibaren en geç üç gün içinde yazılı bildirim yapılmasını isteyen ilgililere, idari iģlem yazılı olarak bildirilir. Kanunun 63.maddesinde, karara karģı kanun yoluna baģvurma süresinin ancak sonradan yazılı bildirim yapılmadığı durumlarda, sözlü bildirim tarihinden baģlayacağı belirtilmiģtir. Böylece, bir yandan ilgililerin menfaatleri korunurken, diğer yandan da yazılı bildirim talebinin üç gün içinde yapılmasının öngörülmesi yolu ile, kanun yoluna baģvurulması süresinin sınırsız olarak uzatılmasının önüne geçilmiģtir. Ülkemizde idari iģlemlerin ilgilisine bildiriminin mutlaka yazılı olması Ģartı aranmamaktadır. DanıĢtay verdiği pek çok kararında, ilgilinin öğrenmiģ olmasını yeterli saymaktadır, örneğin, DanıĢtay "usulüne uygun yazılı bildirim bulunmamasına rağmen ĠĢlemin varlığının haricen öğrenilmesi üzerine ağlan davanın incelenmesine engel bulunmadığına" karar vermlģtir.d4d,e.l 990/1088,K.1990/3054,K.T ,DBM;BaĢka bir kararında da,"idarece dava konusu iģlemin tebliği usulüne aykın biçimde yapılsa bile iģlemin öğrenildiği tarihden Ġtibaren dava açma süresinin 79

80 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Ġdari iģlemin ilgililere bildirilmesi birçok bakımdan önem taģımaktadır, öncelikle, iģlemin ilgililere bildirilmedikçe hukuki bir sonuç taģımayacağı açıktır. Ġdari iģlemin bildirimi yapılmaksızın yürütülmesinin mümkün olmadığı anlamını taģıyan bu durum, bireylerin hak ve menfaatleri için önemli bir güvence niteliği taģımaktadır. Bunun dıģında, kanun yoluna baģvurma süresi, idari iģlemin ilgiliye açıkça bildirildiğinin tesbitinden itibaren iģlemeye baģlamaktadır. Ġdari iģlemin sadece gerekçe ve hüküm fıkrasının bildirilmesi, bireysel hak ve menfaatler Ġçin yeteri kadar güvence taģımamaktadır. Bununla birlikte, bu karara karģı baģvurulabilecek kanun yollarının da gösterilmiģ olması gerekmektedir ĠDARÎ ĠġLEMĠN RE'SEN YÜRÜTÜLMESĠ ĠLKESĠ Ġdari iģlemin yûrûtüimesi-icra edilmesi, adli rejim Ġle idari rejimde iki farklı uygulamaya yol açmaktadır. Anglo-Amerikan idare hukuku sistemine egemen olan adli rejim, daha doğru bir deyimle, adli idare rejiminde idare makamları, bireyler gibi, hakimin otoritesine tabi bulunduklarından, idari kararlann idare makamlarınca re'sen yürütülmesi sözkonusu olmamaktadır. Bir idari iģlemi yürütebilmek için, hakimin araya girmesi ve yürütmeyi bizzat mahkemenin zor kullanarak doğrudan iģlemeye baģlayacağına hükmetmiģtir. D10D, E.1994/3312, K.1996/1733, K.T , DD, Yıl:27, sayı:92, 1997, s Avusturya Ġdari Usul Kanunu'nun 58 ve 61. Maddelerine göre, idare makamından son derecede çıkmamıģ olan Ġdari kararlarda, bunlara karģı hangi kanun yollarına, hangi makam nezdinde ve ne süre içinde baģvurulabileceği gösterilmelidir. Kanun yolunun bildirilmemiģ veya yanlıģ bildirilmiģ olmasının bir takım hukuki sonuçlan bulunmaktadır, örneğin, Avusturya Kanunun'da (md.61), kararda kanuni süreden daha uzun bir süre gösterilmiģ bulunuyorsa, bu süre içinde yapılan kanun yolu baģvururu geçerli sayılmaktadır. BaĢvurulacak makamda yanlıģlık yapılmıģsa, kanun yolu baģvurusunun karan vermiģ olan makam veya gösterilen makam nezdinde yapılmıģ olması, bu baģvurunun kabulünü gerektirmektedir. Kararda kanun yolu süresi, yanlıģlıkla gerçekte olduğundan daha kısa olarak gösterilmiģ ve ilgililer bu yüzden süreyi kaçırmıģlara, Avusturya Kanunu'nun 71.,Ġtalyan kanunu'nun 54. Ve Alman Kanunu'nun 24.maddesine göre, eski hale getirme isteminde bulunulabilmektedlr. Kararda kanun yollanna iliģkin hiç bir kayıt yer almıyorsa, Ġtalyan Kanunu'na göre, kanun yolu süresi hiç iģlememektedir. 80

81 2. Oturum KonuĢmaları doğruya veya bir cezai yaptıran uygulamak suretiyle dolaylı olarak sağlaması gerekmektedir. Buna karģılık, idari rejim veya icrai idare rejiminin egemen olduğu hukuk sistemlerinde (Fransız, Avusturya, Türk) idare organı, tesis ettiği idari iģlemleri re'sen yürütebilmektedir. 89 Ġdari usulünü kanunlaģtırmıģ bulunan ülkeler, re'sen yürütme yetkisini bir imtiyaz olarak kabul etmektedirler ĠDARĠ ĠġLEMLERDE ĠSTĠKRAR ĠLKESĠ 89 DanıĢtay Ġdari iģlemin re'sen yürütülmesi ile ilgili olarak, "Ġdare hukukunda genel prensip, idari dava açılmasının, Ġdari iģlemin yürütülmesine mani olmayacağı esastır. Zira idari iģlemler doğuģlannda yürütülebilme kuvvetini taģunaktadırlar"ģeklinde bir açıklamada buiunmuģtur.d3d,e. 1980/189,K. 1980/193,K.T , DBM 90 Avusturya uygulamasında olduğu gibi, karar aleyhine kanun yollanna baģvurulmuģ olması, yahut karann yoklukla malul bulunması, veya ağır bir sakatlık taģıması durumlannda re'sen yürütme yoluna gidilemeyecektir. Avrupa Topluluğuna üye devletlerde, idari iģlemlere karģı yapılan idari ya da yargısal baģvurular sonucunda, iģlemin icrasının kendiliğinden duracağı hakkındaki Ġlke, sadece Almanya'da kabul edilmiģtir. Ġdare Mahkemeleri Hakkındaki Kanunun 80. Maddesine göre "idari baģvuru ve iptal davası, idari iģlemlerin yürütülmesini durdurucu bir etkiye sahiptir. Bu kural, hak doğurucu idari iģlemler bakımından dahi geçerlidir". Alman sisteminde, idari baģvuru yargı yoluna gitmeden önce baģvurulması zorunlu bir aģamayı oluģturmaktadır. Böyle olunca da, baģvurunun konusunu oluģturan Ġdari iģlemin yürütülmesi kendiliğinden durmaktadır. FROMONT Michel, Avrupa Topluluğuna Üye Devletlerde, idari Kararlar KarĢısında Bireylerin Geçici Olarak Korunması Sorunu, (Çev.Celal ERKUT), ĠHĠD, Yıl:7, sayı: 1-3, 1986, s.39; Alman sisteminde böyle bir müessesenin öngörülmesindeki amaç, bireylerin idari kararlar öncesinde mevcut hukuki durumlarının iyileģtirilmesi olmayıp, aynen korunmasını sağlamaktır. FROMONT, s.40; idare Mahkemeleri Hakkındaki kanunun 80. Maddesine göre vergi, resim, harç gibi mali yükümlere iliģkin iģlemler, güvenlik ve düzenin sağlanması bakımından kolluk görevlilerinin almıģ oldukları adi önlemler ve feodal kanunlarda "haklarında yapılan baģvurunun kendiliğinden durdurucu etki yaratmayacağı" açıkça belirlenen iģlemler bakımından sözkonusu ilke uygulanmaz. FROMONT, s.43; Almanya örneğinden farklı olarak Hollanda ve Ġngiltere'de bir idari ĠĢlemin yürütülmesinin durdurulmasına hükmedecek idari makamların nitelikleri çeģitli yasal metinlerle öngörülmüģ ve her iki devlet de böyle bir yetkiyi yargısal görevleri de bulunan kamu makamlarına bırakmıģlardır. FROMONT, s.46 81

82 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Ġdari usulde, idari iģlemin, bütün kanun yollan tüketildikten veya bu yollara baģvurma süresi geçtikten sonra, bir devamlılık ve istikrara kavuģması gerekmektedir. Ġdarenin istikran için, idari kararlann da, yargısal kararlar gibi kural olarak değiģtirilmesi ve ortadan kaldınlmasının kabul edilmesi gerekmektedir. Bu kuralın istisnalan ise, açıkça kanunda gösterilmeli, dolayısıyla idareye bu konuda geniģ bir takdir yetkisi tanınmamalıdır. Ġdari iģlemlerin devamlılığı, idari otoritenin sarsılmaması bakımından önem taģımaktadır. 91 Ġdare makamlan, idari iģlemleri politik amaçlarla geri alabilmekte, değiģtirebilmektedir. Ġdarenin bir süre ile bağlı olmaksızın, istediği zaman iģlemlerini geri alması bireylerin idarenin faaliyetlerine karģı olan güvenini ortadan kaldırmakta olduğundan, idari Dava süresi (altmıģ gün) geçtikten sonra idari iģlemin geri alınmasının idari istikrar ilkesine aykırılık oluģturacağının kabul edilmesi gerekmektedir. 92 Bunun K.T , DD, Yıl:26 Sayı:90, 1996, s.1217; "Ġdarelerin hukuka ve yasalara aylan iģlemlerinden heran geri dönebilecekleri ve iģlemlerini geri 91 Anılan madde de, önce hukuka uygun iģlemler ile sakat iģlemler arasında bir aynm yapılmıģ, daha sonra bunların re'sen iptal veya değiģtirilme Ģartlan tesblt edilmiģtir. Buna göre, hukuka uygun iģlemler, ancak, ilgililer lehine sübjektif hak doğurmuyorsa veya sübjektif hak iģlemlerde devamlılık ve Ġstikrar kural, değiģtirebilme, geri alma ise istisnayı oluģturmaktadır. Ġdari ĠĢlemlerin genel bir süre içinde geri alınmasının sakıncalannı önlemek amacıyla, geri almanın "idarede istikrar ilkesi" ile sınırlandırılması yoluna gidilmiģtir. Böylece, Ġdarenin iģlemlerini geri alırken sahip olduğu hareket serbestliği bu ilke sayesinde kısıtlanmaktadır."doğurmakla birlikte, iģlemin yürürlükte kalması, kamu hayatı, sağlığı ve güvenliği yahut ekonomi için önemli sakınca ve tehlikeler oluģturuyorsa, iģlemi tesis etmiģ bulunan idare makamı veya onun hiyerarģik üstü tarafından re'sen iptali veya değiģtirmesi kabul edilmektedir. 55 Nitekim DanıĢtay da verdiği kararlarında bu hususu açıklığa kavuģturmuģtur. "Devlet memurluğuna giriģ sınavının düzenlenmesinde ilgilinin hilesi ve yalan beyanı dıģında Ġdarece yapılan hata ve usulsüzlüklerin düzeltilmesinin iģlemin tesis edildiği tarihden itibaren dava açması süresi içinde geri alınması suretiyle mümkün olduğu, bu süre geçtikten sonra geri alınmasının idari istikrar ve güven ilkeleriyle idare hukuka Içtihatianna aykınlık teģkil edeceği" D12D, E.1995/2951, K.1995/1071, 82

83 2. Oturum KonuĢmaları alabileceklerinin tartıģmasız bulunduğu, ancak geri almanın makul süreler içerisinde gerçekleģtirilmesi idari iģlemlerde bulunması zorunlu istikrar ilkesinin bir gereği olduğu" D5D, L1990/2869, K.1994/1559, K.T , DBM 34 Avusturya Ġdari Usul Kanunun'da (md.68), idari kararlann devamlılığının benimsenmesi yoluna gidilmiģ olmakla birlikte, bu kuralın istisnalara» da yer verilmiģtir. Aynca, kazanılmıģ haklara saygı gösterilmesi açısından iptal veya değiģtirmenin geriye yürütülmemesi de düzenlenmiģtir. Eğer, bir eylemin geriye yürütülmesi zorunluluğu bulunuyorsa, o durumda bundan zarar görenin haklarının telafisi yoluna gidilmesi gerekmektedir. Hukuka aylan iģlemler ise, kanunun belirtilen maddesi gereğince, ancak bu iģlemleri yapmıģ olan idare makamının htyerarģik üstü tarafından re'sen kaldırabilmektedir. Kanun, hukuka aylan iģlemlerin, hangi durumlarda ve ne süre içerisinde iptal edilebileceklerini de düzenlemiģ bulunmaktadır. Buna göre, idari iģlem, bunu yapmıģ olan makamın yetkisizliği, ceza kanunlanna aylan bir durumun ortaya çıkmasına meydan vermesi nedeniyle sakat ise veya uygulanması fiilen mümkün bulunmuyorsa yahut yoklukla malul ise, ilgililere bildirilmesinden itibaren 3 yıl içerisinde re'sen iptal edilebilecektir. Bu durumlarda iptal yetkisi, iģlemin bozulmasından ve yeni bir iģlem tesis edilmesi gerekiyor ise meselenin alt mercie iadesinden ibaret olup, hukuka uygun kararlann iptalinden farklı olarak sadece htyerarģik üste ait bulunmaktadır. Belirtilen durumlara usulün re'sen yenilenmesini de eklemek gerekmektedir. Bu durumlarda, idari kanun yollarından farklı olarak ilgililer iptal veya değiģtirme talebinde bulunmaktadırlar, ispanyol Ġdari Usul Kanunu, sübjektif hak doğuran ve sübjektif hak doğurmayan iģlemler ayıranından hareket ederek, sübjektif hak doğurmayan iģlemlerin her zaman iptali ve değiģtirilebilmelerini kabul ederken, sübjektif hak doğruran ĠĢlemlerin ancak kanuna aykınlık oluģturmaları durumunda bu yola gidilebileceğini kabul etmiģtir (md.l ). yanında, makul sürenin, dava süresi olarak ele alınması uygun olacaktır. Aynca, sübjektif haklar doğuran Ġdari iģlemlerin geri alınmasının "idari istikrar ilkesine" aykınlık oluģturacağı ortadadır. 93 Sübjektif hak doğuran idari iģlemlerin sakat olması durumunda, ancak dört yıl içerisinde ve Yüksek Ġdare Mahkemesinin istiģari görüģü alındıktan sonra iptal edilebilir. Ağır butlan halinde ise, dört yıllık süre kaydı aranmamaktadır (md.l 13). Ġtalyan Ġdari Usul Kanunu'na göre, idari iģlemler iki yoldan kaldırabilmektedir. Fesih ve re'sen iptal (md.53). Fesih, karan vermiģ olan makam, re'sen iptal ise, onun htyerarģik üstü tarafından yapılabilmektedir. Fesihin yapılabilmesi için, iģlemin kanuna aylan olması, iģlemin dayandığı fiili olayların değiģmiģ bulunması ve iģlemin yürürlükte kalmasının, kamu menfaatini tehlikeye sokması gerekmektedir. Bu durumlardan biri mevcutsa, iģlem bir yıl içinde feshedilebilmektedir. Re'sen iptal içinde aynı Ģartlar sözkonusudur. Ancak, idari iģlem ortadan kaldıramayacak haklar doğurmuģsa, artık 83

84 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu 5. ĠDARÎ ĠġLEMLERĠN GERĠ ALINMASI DEĞĠġTĠRĠLMESĠ, KALDIRILMASI Bilindiği gibi idari bir karann hatalı olduğu anlaģıldığı takdirde, o karan veren makam veya kurul tarafından geri alınarak yeni bir karar verilmesi kamu hizmeti görmekle yükümlü olan idarenin yetkisi gereğidir. 94 Hukuka uygun bir iģlemin geri alınması veya kapsam ve sonuçlarının değiģtirilmesi veya kaldınlması gerçekte yeni bir iģlem yapılması anlamına gelmektedir. 95 Ġlke olarak idari iģlemlerin geri alınabilmeleri, kaidınlmalan ve değiģtirilebilmeleri mümkün bulunmakta ancak, bireylerin hak ve yararlannın korunması bakımından gerek DanıĢtay kararlan gerek kanunlarla bazı sınırlamalar getirilmiģtir. 96 fesih ve iptali sözkonusu olamamaktadır (md.47). Ġptal sebebinin, iģlemin yapıldığı ve Ġlgiliye bildirildiği tarihten sonra ortaya çıkmıģ olması halinde, iptal geriye yürümektedir. Alman Ġdari Usul Kanunu'nın 37 ve 38. Maddelerinde, sakat iģlemlerin iptali ile hukuka uygun iģlemlerin geri alınması bir takım kayıt ve Ģartlara bağlanmıģtır. Buna göre, sakat bir iģlemin iptali kural olarak süre Ģartına bağlı bulunmaksızın her zaman mümkün olmakla birlikte, sakatlık ilgili bireyin kendi kusuruna (hile, tehdit, rüģvet v.b.) dayandınlamıyorsa ve sübjektif bir hak doğurmuģsa iptali mümkün olamamaktadır. Hukuka uygun ĠĢlemler ise, sübjektif hak doğurmamıģlarsa, her zaman hiçbir Ģarta bağlı olmaksızın, sübjektif hak doğurmuģlarsa ancak kamu yaran bunlann ortadan kaldınlmasmı önemli ölçüde gerekli kılması durumunda geri almabilmektedir(md.38). 94 ODYAKMAZ Zehra, Türk idari Yargılama Usulünde Kararlara KarĢı BaĢvuru Yollan, (idari Yargıda Ġtiraz, Temyiz, Yargılamanın Yenilenmesi, Karann Düzeltilmesi vd. Ġlgili DanıĢtay Kararlarıyla Açıklamalı Olarak), istanbul 1993, s.5 95 DanıĢtay idari iģlemin geri alınması, kaldırılması veya değiģtirilmesinde, yetki ve usulde paralellik ilkesini esas alarak birlikte değerlendirmektedir. "Yasada aksine bir düzenleme bulunmadıkça idare hukukunun önemli ilkelerinden birisi olan yetki ve usulde paralellik ilkesi uyarınca bir iģlemin tesisinde uygulanan yetki ve usul koģuilanmn aynı ĠĢlemin geri alınması, kaldırılması iģlemlerinde ve tersi ĠĢlemin yapılmasında da aynen uygulanması zorunludur". D5D, E.1992/5775, K.1993/3756, K.T ,DBM 96 TAN Turgut, Ġdarenin "Kesim ĠĢlemleri" ve 5917 sayılı Kanun Uygulaması, AĠD, Cllt:2, Sayı:4, Aralık 1969, s

85 2. Oturum KonuĢmaları Gerek idarenin iģlemleri karģısında bireyin korunması bakımından gerek Ġdari ĠĢlemlerin istikran ve hizmetin devamlılığı bakımından geri alma, değiģtirme ve kaldırmanın idari usulde kural ve Ģekli belirlenmelidir. 6. ĠDARĠ ĠġLEMĠN GERĠYE YÜRÜMEZLĠĞĠ ĠLKESĠ Ġdari iģlemlerin geriye yürümezliği ilkesi, idari iģlemin yürürlüğe girdiği tarihten önceki zaman içinde hukuk! sonuçlar doğurmasını önlemeye yöneliktir. Ancak uygulamada, idari iģlemin geriye yürütülmesi ile derhal uygulanmasının niteliği kazanılmıģ hakkı ihlal eden bir durumun bulunup bulunmamasına göre tesbit edilmekte, kazanılmıģ hakkı ihlal eden bir durum sözkonusu Ġse, idari iģlemin geriye yürütüldüğü kabul edilmektedir USULDE PARALELLĠK ĠLKESĠ Usulde paralellik, bir hukuki durumu kuran hukuki iģlemin bağlı olduğu usulün onu değiģtiren veya kaldıran hukuki iģleme de kural olarak uygulanmasını gerektirmekte, 98 bir iģlemin yapılmasında izlenen Ģekil ve usule, iģlem ortadan kaldırılırken de uyulmasını ifade etmektedir. Ġdari ĠĢlemin uygulanabilir nitelikte olması için, hangi Ģekil ve usulden geçmekte ise, değiģtirilmesi ya da kaldırılmasının da "yetki-ģekil paralelliği ilkesi" gereğince aynı Ģekli ve usule göre yapılması gerekmektedir BIYIKLI Hasan ismet, Fransız ve Türk Hukuk Sistemlerinde Ġdari ĠĢlemlerin Geriye Yürümezliği Ġlkesi, D.D., Yıl: 3, Sayı: 11, 1973, s BALTA Tahsin Bekir, Ġdare Hukukuna GiriĢ, Ankara 1968/70, s DanıĢtay nakil iģleminde olduğu gibi çekilmiģ sayılma gibi iģlemlerde usulde paralellik ilkesini uygulamaktadır. Nitekim, "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 94.maddesine göre, çekilme isteğinde bulunulmuģ sayılmada kurumun öne sürülen mazeretin kabul edilebilirliği konusunda takdir yetkisi olduğundan, kurumun (atamaya yetkili merciin) bu takdir hakkını kullanabilmesi bakımından usulde paralellik ilkesi gereği, "görevden çekilmiģ sayılma" ĠĢleminin de atamaya yetkili mercii taraflından tesisi gerektiği"ni belirtmiģtir. D5D, L1992/5321, K.1993/3753, K.T , DBM 85

86 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Bu konuda ikili bir ayrıma gidilmekte, idari iģlemin yapıldığı Ģekilde geri alınması "Ģekil paralelliği ilkesi" olarak, idari iģlemin yetkili mercilerce geri alınması ise "yetki paralelliği" ilkesi Ģeklinde ifade edilmektedir. 100 IV. ĠDARĠ YARGI KARARLARININ UYGULANMASINA YÖNELĠK USUL ĠLKELERĠ ĠĢlem üretme süreci sonucunda oluģan idari iģlemin, dava konusu edilmesi halinde idari yargının vereceği iptal kararının uygulanması usulü, idari usulünü yasalaģtırmıģ bulunan hiç bir ülkenin idari usul kanununda yer almamıģtır. 101 Ancak, ülkemizin durumu gözönüne alındığında, 102 böyle bir usulün kurallaģtınlması önemli bir ihtiyacı karģılayacaktır. 100 BEREKET Zuhal, Hukukun Genel Ġlkeleri ve DanıĢtay, Ankara 1996, s. 129; DanıĢtay pek çok kararında usulde paralellik ilkesine yer vermiģtir, örneğin, "idare hukukunun önemli ilkelerinden olan usulde ve yetkide paralellik Ġlkeleri uyarınca atamada uygulanan usulün nakil sırasında da uygulanması gerekmektedir." D5D, 1993/1331, K.1995/3693, K.T , DBM; "Eğitim Merkezi BaĢkanlığına atama yapmak konusunda Adalet Bakanına tanınan yetkinin, usulde ve yetkide paralellik ilkesi gereğince görevden almada da tanındığı açıktır." D5D, E. 1996/7995, K. 1996/3565, K.T , DD, Yıl:26, Sayı:93, 1997, s incelediğimiz Ġdari usul kanunlarının hiçbirinde yargı kararlarının uygulanmasına iliģkin kurallar getirilmemiģtir. Almanya idari usul kanununun dıģında, 27 Nisan 1953 tarih ve 157 sayılı Kanunda 12 Nisan 1961 gün ve 429 sayılı Kanun ile değiģik idari iģlem ve Eylemleri Yerine Getirme Kanunu (Ġdari infaz Kanunu) ile yargı kararlarının uygulanması usulünü belirleyerek, kurallaģtırmıģtır. (Çev.ERDOĞDU Ahmet, DD, Yıl:2, Sayi:6-7, 1972, s.93-98) Bilindiği gibi Fransa'da idari usul kanunu adı altında bir kanun bulunmamakta, idarelerin usulünü düzenleyen kurallar genel olarak farklı kanunlarla tesbit edilmiģtir. Ancak, idari yargı kararlarının uygulanmasına ĠliĢkin 16 Temmuz 1980 tarih ve sayılı Ġdari Konuda Hükmedilen Ġtaatsizlik Cezalan ve Yargı Kararianmn Kamu Hukuku Tüzel KiĢilerince Uygulanması Hakkındaki Kanun (Çev.öZEREN Ahmet ġükrü, DD, Yıl:11, Sayı:40-41, 1981, s.3-6) ve bu Kanunun uygulanmasına dair 14 Mayıs 1981 tarih ve sayılı Kararname (Çev.öZEREN Ahmet ġükrü, DD;YıI:12, Sayı:46-47, 1982, s.3-5) ile idari yargı kararianmn uygulanmasına iliģkin kurallar belirlenmiģtir. 102 ÇalıĢmamızın, gerek Ġdari usulü gerektiren geliģmelere gerek idari usulün önemi ve kanun olarak düzenlenmesi ihtiyacına iliģkin geleneksel yapı ve anlayıģlardan uzaklaģmak kısmında belirtilen nedenlerle, yargı kararianmn uygulanması usulününde aynca idari usul kapsamında değerlendirilerek, düzenlenmesi önem taģımaktadır. 86

87 2. Oturum KonuĢmaları Yargı kararlarının uygulanmasında, idarenin hukuk dıģı ve keyfi tutumu nedeniyle, bireysel hak ve menfaatlerin korunması bakımından pek çok sorun bulunmaktadır. Bu sorunların çözümünde kamu gücü kullanan idare makamında bulunan, görevlilerin sorumluluğunun da açık biçimde tesbiti önem taģımaktadır. Yargı kararlarının uygulanması bakımından, mevcut DanıĢtay Savcılığı kurumunun aktif hale getirilmek suretiyle bu husustaki sorunun çözümü sağlanabilir. Bunun için, düzenlenecek bir sistemin fonksiyonlarının aynca belirlenmesi, aktif hale getirilen bu kuruma ilave görevlerin verilmesi de mümkün bulunmaktadır ĠDARÎ YARGIDA SAVCILIK KURUMUNUN AKTĠF HALE GETĠRĠLMESĠ VE SAVCILARA YARGI KARARLARININ YERĠNE GETĠRĠLMESĠ YETKĠSĠ VERĠLMESĠ GEREKLĠLĠĞĠ Yargı kararlarının yerine getirilmesi konusunda açıkça Anayasa ve kanun ile düzenleme yapılmıģ ve yine Yargıtay Ġçtihatları BirleĢtirme Kurulu tarafından konu hükme bağlanmıģ, aynca DanıĢtay'ca da bir çok kararda hüküm tesis edilmiģ olmasın karģılık, 104 bu hususta Ġdarenin Yargı kararlannı gereği gibi yerine 103 örneğin, DanıĢtay Savcılığı kurumunun, yapısı ve fonksiyonları değiģtirilerek bir çeģit Ombudsman olarak görevlendirilmesi gibi. 104 "Ġdari yargı yerince verilen Ġptal kararının eksik ve geç uygulanmasının ağır hizmet kusuru olduğu; Ġdare Mahkemesince, iptal kararının eksik ve geç uygulanması nedeniyle uğranıldığı Ġleri sürülen gerçek zararın araģtırılıp saptanarak tazmin isteminin karara bağlanması gerektiği"' DĠ OD, E.I993/5339, K.1994/5161, K.T , DD, Yıl:26, Sayi:90, 1996, s.1101; Antalya idare Mahkemesince verilen karan 2577 sayılı idari Yargılama Usulü kanununun 28.maddesine aykın olarak uygulamak eylemi TCK'da belirtilen görevi savsaklama suçunu oluģturacağı'' D2D, E.1995/669, K.1996/2222, K.T , DD, Yıl:27, Sayı:93, 1997, s.58, "Yürütmenin durdurulması karan Anayasanın 138. Maddesi ile, 2577 sayılı Yasanın 28.maddesîne göre bir yargı karan olduğuna göre, bu yolda karar verilmiģ davada idarenin, esas karann verilmesini bu karar temiz edilmiģ veya karann düzeltilmesi yoluna baģvurulmuģ Ġse verilecek beklemesi, bu yolla verilen yürütmenin durdurulması karanın sürümcemede bırakması, savsaklaması ve etkisiz kılması gibi seçeneğinin bulunmadığı" D6D, E. 1995/7076, K.1996/4029, K.T , DD, Yıl:27, Sayı:93, 1997, s.347; Ġptal edilen iģlemin yol açtığı hak ihlallerinin giderilmemesinln karann uygulanmaması niteliğinde olduğu" D10D, E.1995/7765, K.1996/8291, K.T , DBM; "Mahkeme karannı uygulamamak TCK'na göre görevi kötüye kullanma suçunu oluģturacağı" D"D, E. 1993/2281, K.1995/13, K.T , DD, yıl:26, Sayı:90, 1996, s.92; "Mahkeme karannın uygulanmasını geciktiren görevlinin TCK'da yer alan görevi 87

88 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu getirmemesi nedeniyle bireysel haklann önemli ölçüde zedelendiği görülmektedir. Bu sorunun giderilmesi için 2577 sayılı Kanunun 28. Maddesinde düzenleme getirilmesi yoluna gidilmiģ ve karan yerine getirmeyenler hakkında adli yargıda dava da açılabileceği öngörülmüģ olduğu halde, bunların çözüm olmadığı ortaya çıkan sorunların varlığından anlaģılmaktadır. Sorunun çözümü, yargı kararlarının yerine getirilip getirilmediğini takip ederek denetleyecek ve gerekirse uyanp, ikaz ederek yaptınm mekanizmasını iģletebilecek bir kurumun oluģturulmasına bağlı bulunmaktadır. DanıĢtay'daki savcılık kurumunun belli yetkilerle donatılması ve her bölge idare mahkemesinde yeterli sayıda görevlendirilecek idari savcılann, bu yetkilerle donatıldığı ve yetkilerini uygulamaya geçirdikleri takdirde, idari yargı yerleri, idarenin yargısal denetimini gerçek anlamıyla yerine getiriyor olacak ve hukuk devleti ilkesi de anlamını bulacaktır. Bu kurum, yapılacak düzenleme ile oluģturulacak daha ayn fonksiyonlan da bulunan bir "ombudsman" Ģeklinde olabileceği gibi, DanıĢtay Savcıianna da böyle bir görev vermek suretiyle aktif hale getirilmeleri yoluyla da mümkün olabilecektir. 2. YARGI KARARLARININ ĠġLEM ÜRETME SÜRECĠNE KATILAN MEMURLARIN SĠCĠLĠNDE ESAS ALINMASI GEREKLĠLĠĞĠ Mesleki ehliyet, memurun, sorumluluk duygusu, görevine bağlılığı, mesleki bilgisi, yazılı ve sözlü ifade kabiliyeti, kendini geliģtirme ve yenileme gayreti, intizam ve dikkati, görevini yerine getirmede çalıģkanlığı gibi unsurlan kapsamaktadır. Memurun yöneticilik ehliyeti ise, zamanında doğru ve kesin karar verme kabiliyeti, planlama organizasyon ve koordinasyon, mevzuat ve teknolojik geliģmelere intibak kabiliyetleri gibi unsurlan kapsadığı, anılan Devlet Memurlan Sicil Yönetmeliğinde yer verilen sicil raporunda belirtilmiģ bulunmaktadır. savsaklama suçunu ĠĢlemiĢ olacağı" D2D, E. 1993/2257, K.1994/2151, K.T , DD, Yıl:26, Sayı:90, 1996, s.94; "idare Mahkemesi karannı uygulamamak eyleminin Anayasanın 13., 2577 sayılı Kanunun 28.maddelerlne aykırılık oluģturacağı ve TCK'nın 248.maddestne iliģkin görevi kötüye kullanma suçunu oluģturacağı" D2D, E.1994/1646, K.1995/2403, K.T , DD, Yıi:26, Sayı:91, 1996, s

89 2. Oturum KonuĢmaları Bu nedenle, iģlem üretme sürecine katılan tüm memurlara, yapılan iģlemlerin hukuka uygun olup olmadığını kesin ve son olarak belirlemeye yetkili bulunan yargı kararlan sonucuna göre, sicil verilmesi gerekli olmaktadır. Böylece iģlemlerin yargı tarafından kesinleģmiģ nihai karar ile iptal veya onama oranı (yüzdesi) memurun mesleki ve yöneticilik ehliyetinin belirlenmesine ıģık tutacaktır. Bu durumda, memur, hukuka uygun olmadan tesis olunacak iģlemlerin yargı tarafından bozulacağı ve bunun da sicilini olumsuz yönde etkileyeceğini bileceğinden, iģlem tesis ederken hukuka uygunluğu bulma yolunda daha bir özen ve gayret gösterecek, araģtırmacı ve Ġnceleyici bir kimliğe bürünecektir. Bu da hukuka uygunluğun idarenin içinde yerleģmesini sağlayacak ve yargı yerlerinin iģ yükü hafifleyeceği gibi, hukuk devleti ilkesinin uygulamaya geçmesi gerçekleģmiģ olacaktır. Bu aynı zamanda, "idari usul" ün amacını gerçekleģtirmesi bakımından, iģlem üretme sürecinin önemini artıracak ve etkili olmasını sağlayacaktır. 3. YARGI KARARLARININ ĠDARĠ ĠġLEMĠN TESĠSĠNDE EMSAL ALINMASININ GEREKLĠLĠĞĠ Ġdarenin, eğer acil bir niteliği bulunmuyorsa birden fazla iģlem tesis etme durumlannda, iģlemlerden birini tesis etmesi ve bunun yargıya intikali sonucu kesinleģmiģ, karar doğrultusunda diğerlerini tesis etmesi gerekmektedir. Yine emsal konularda yargı kararlan ile belirmiģ görüģ uyannca iģlem tesis edilmesi uygun olacaktır. Düzenlenecek idari usulde bu hususun aynca değerlendirilmesi gerekmektedir. 4. YARGI KARARINI UYGULAYACAK KAMU GÖREVLĠSĠNĠN SORUMLULUĞUNUN BELĠRLENMESĠ Ġdare ajanlannın suç niteliğindeki eylemleri arasında, mahkeme kararlanna uyulmaması özel bir yer tutmaktadır. Korumasız durumda bulunan hizmetin sunulduğu kiģinin sorumluluğu ve bu sorumluluğun yaptırımı kiģisel iken, kamu gücü imtiyazı bulunan memurlann da, sorumluluğunun açık bir Ģekilde belirlenmesi gerekmektedir, örneğin, Ġspanyol Ġdari Usul Kanunu, 135. ve 137. maddeleri arasında, idari usulü yöneten idari makamdaki görevlinin sorumluluğunu düzenlemiģtir. Aynca, Ġtalyan Usul Kanunu da, Usulün Sorumlusu baģlığı altında 4. ve 6. maddeleri arasında, her kamu idaresince organize birimlerin kurularak görevlendirilecekler tarafından iģlem üretme sürecinin iģletilmesini hükme 89

90 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu bağlamıģtır. Ġdari usulün yasal olarak düzenlenmesi çerçevesinde, iģlem oluģturma sürecinin yönetimini yapacak görevlilerin her kamu idaresi tarafından tesbit edilerek, bu görevlilerin kamu gücünün kullanılmasında yetkili kılınmalan sağlanmalıdır. Böylece, hem iģlem üretme süreci teknik bilgi ve deneyim sahibi kiģilerce iģletileceğinden, kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi sağlanacak, hem de birey haklannın korunması bakımından tarafsızlık sağlanabilecektir. Aynca bu görevlilerin, sorumluluğunun da tesbit edilerek, hem idari usulün iģlemesi hem de idari yargı kararlannın uygulanmasında görevi ihmal edenlerin yaptırana tabi tutulmalan kolaylaģacaktır. Ġdari Usulün yasal olarak düzenlenmesi çerçevesinde, iģlem oluģturma sürecinin yönetimini yapacak görevlilerin her kamu idaresi tarafından tesbit edilerek, bu görevlilerin kamu gücünün kullanılmasında yetkili kılınmalan sağlanmalıdır. Böylece, hem iģlem üretme süreci teknik bilgi ve deneyim sahibi kiģilerce iģletileceğinden, kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi sağlanacak, hem de birey haklannın korunması bakımından tarafsızlık sağlanabilecektir. Aynca bu görevlilerin, sorumluluğunun da tesbit edilerek, hem Ġdari Usulün iģlemesi hem de idari yargı kararlannın uygulanmasında görevi ihmal edenlerin yaptırıma tabi tutulmalan kolaylaģacaktır. TeĢekkür ederim. TARTIġMA BaĢkan: Sayın konuklar 10 dakikalık bir kaymamız oidu. KarĢılıklı fedakarlık ilkesi ile uygun görürseniz bir beģ dakika ilave ederek tam 13.35'te bitireceğim oturumu. Sorularınız varsa tabii bu toplantıda sorulamayan, tartıģılamayan konular olursa bitiģte, yann akģam 2 saatlik bir genel tartıģma süresi ayrılmıģ. Orada pek ala tartıģılabilir o bakımdan Ģimdi hemen söz isteyen varsa tabii çeviri yapıldığı için kürsüye herhalde davet etmemiz gerekecek, ya da mikrofon var ise dolaģan onu rica edeceğim. Söz istendikçe, buyrun. Prof.Dr.Yıldınm ULER 90

91 2. Oturum KonuĢmaları ġimdi aslında tabii burada yargı kararianmn uygulanması ayn bir konu haline gelecek de, Ģimdi, Lütfi" hocamın açıklamalarında idarenin bir de araģtırma yapması, inceleme yapması hangi amaçla, oradaki yaģayanların eğilimlerini saptamak üzere araģtırma yapması ilkesi getirildi. Benim aklıma hemen Bergama örneği geldi. Bergama'da orada yaģayanlann altın aranmasını, iģletilmesini istemedikler! çok açık. Eğer öyle ise idarenin derhal karannı geri alması lazım. Onu yapacağına, yargı kararına rağmen direnme Ģeyi vardır, eğilimi var, hatta benim ağrıma giden bir hükümet davranıģı ya da bir bakan davaranıģı oldu. Çevre bakanı ilgili Ģirketten rica etti, yani lütfen Ģu iģi durdurun, erteleyin gibi bir ricada bulundu ve sonradan tekrar bakanın beyanı Ģöyle na yapayım beni dinlemediler. ġirket de yabancı bir Ģirket, ricada bulunan kiģi T.C'nin bakanı. Yani bu nasıl iģtir? Ki, ondan sonra, üstüne üstlük bir de burada yargı karan var, Ģimdi o yargı karan yani üzerinde tartıģılabilecek olan ama, açıkça bu iģin kamu sağlığına aykın olduğunu söyleyen bir yargı karan Ġd, bu DanıĢtay karan. Buna rağmen Ģirket devam ediyor, yani bunu nasıl yorumlarsınız. Ġkinci değinmek istediğim husus, vaz geçebilirim genel tartıģma için o ikincisini. TeĢekkür ederim. Prof.Dr.Lütfl DURAN Sayın Uler'in sorduğu soru benim en son sözlerimle ilgili oluyor. Ġdarenin yargı kararlanna uymaması, uymak istememesi yanı, karģısında ne yapılabilir, ne yapılamaz, yargının elinde bir zabıta olmadığı için kaldı ki, kamuya karģı zabıta gücü kullanılamayacağı için ve burada ancak siyasi sorumluluk söz konusu olabilir. BaĢta bakan ise, bu yargı karannın birine onun siyasi sorumluluğu ve mali sorumluluğu bir de cezai sorumluluğu söz konusu olabilir. Görevi ihmal veya suistimal hangisine girerse, onun için de dokunulmazlığının kaldınlması gerekir. Bir herhangi bir kamu görevlisi ise o da Memurin Muhakematı Kanununa daha doğrusu Kanunun Murakkatine tabii ise, dahil ise, onun hakkında da idarenin, ilgili idarenin izni gerekir. Cezai takibat için hukuki takibat yani, mali mesuliyetin gerçekleģtirilmesi ise Anayasaya göre ancak idareden talep edilebilir bir zarar varsa bu iģten dolayı yani, ilamı temyiz etmemekten dolayı sonra güya idare ona rücu edecek. Binanaleyh o daha da zırhla iki katlı zırhla korunmakta. Bakana karģı doğrudan doğruya tazminat davası açılabilir. Mali mesuliyet bakımından bir dokunulmazlık yok. Ama, bunları hükme bağlayacak mahkemenin karalarını da uygulamazsa o zaman ne olur? Böyle bir çıkmazın içinde dönüp dolaģır. O tibarla iyi niyetinden baģka güvenilecek bir Ģeyi yoktur idarenin. TeĢekkür ederim. Nuri ALAN, DanıĢtay 5.Daire BaĢkanı 91

92 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Sayın BaĢkan ben yann genel tartıģma bölümünde konuya iliģkin görüģlerimi açıklayacağım. Bu görüģlere esas olmak üzere bir sorumla eğer vakit bakımından sakınca yoksa küçük bir açıklama yapmak istiyorum ama onu yann da yapabilirim. Bugünkü oturumun konusu Ġdari Usul Yasasında yer alacak ya da Ġdari Usul Yasası düzenlenirken uyulması gereken ilkeler ve konular idi. Fakat ben Ģu sorunun cevabını tam olarak alamadım. Gerçi sayın hocamız yasanın uygulama alanını belirtti veyahut da teorik bazda neler olabilir onu belirttiler. Konular kısmında ise sadece idari iģlemlerin sözlü, yazılı ya da eylemsel olarak yapılması ile ilgili olarak bilgi verdiler. Belki de zaman yetersizliğinden bu konuya değinilmedi. Ben somut olarak Ģunu öğrenmek istiyorum. Ġdari ve bu sorum tabiki bu projede yer aldığını bildiğim sayın Gürsel Özkan'a yönelik. Bu yasada somut olarak hangi kurallar düzenlenecek. ġimdi verilen bilgilerden anlaģılıyorki, bir çerçeve kanun belli ilkeleri belirleyen bir çerçeve kanun yapılacak intibaına kapıldım. Hem bugüne, Ģimdiye kadar dinlediğim bildirilerden hem de bu iki günlük oturumda incelenen konulardan bu sonuca vardım, örneğin, Ģöyle konulara yer verilecek mi? Yani somutlaģtırmak için diyorum bir sınırlama veyahut da kesin bir belirleme değil. Ġdari iģlemlerin türüne göre bir aynm yapılacak mı? Nedir bu, kiģisel sonuç doğuran iģlemler düzenleyici iģlemlerdir. Ya da Ġdarenin bağlı yetki içinde aldığı iģlemler takdir yetkisi içinde almıģ olduğu iģlemler. Kurumsal istisnalara yer verilecek mi? Hocamız uygulama alanı ile ilgili olarak belli Ģeyleri söyledi ama, örneğin ülkemizde bazı düzenlemeler yapılırken belli kurumlar bu düzenlemelerin dıģında tutulur. Ġdare içinde itiraz yollan düzenlenecek mi? Bu çok önemli bir konu. Bu itiraz sadece idareye iģlemi geri alma, kaldırma, değiģtirme Ģeklinde bir baģvuru imkanı olarak düģünülmemeli, idare içinde itiraz kurullan olacak mı? Ve bu itiraz kurulları önünde nasıl hareket edilecek. Bu itiraz kurullannın düzgün karar verebilmesi için belli teminatlar verilecek mi, teçhiz edilecek mi? Bir baģka konu, bildirilerden anlıyoruz ki, ilkelerin bir kısmı halen düzenlenmiģ olan Ġdari Usul Yasasında düzenlenmiģ olan konularla iç içe bulunuyor. Ġdari Yargılama Usulü Yasasında düzenlenmiģ olan konulardaki tedahül için ne düģünülüyor. Yeni ilkeler mi getirilecek, bunlar Ģu bakımdan önem kazanryor. Yann söyleyeceğim küçücük bir sitem, bu bir mesleki taasup olarak anlaģılmasın sayın MüsteĢarın konuģmasından ve Ģu programda yer alan bir konudan bir anket yapıldığı anlaģılıyor. Ama bu anket yapılırken konunun ta içinde bulunan ve bugün Ġdari Usul Yasasında düzenlenmesi öngörülen ilkeleri seneler önce vurgulamıģ olan idari yargı bundan dıģlandı. Ne bir anket kağıdı geldi, ne bir soru kağıdı geldi ve biz bunlan bugün burada veyahut da Ģu program elimize geçtiğinde öğrendik. Eğer izin veriyorsanız ve vaktimiz varsa ben bu bağlamda olmak üzere ve sayın değerli hocamın değindiği gizli belgeler konusunda çok küçük bir açıklama yapmak 92

93 2. Oturum KonuĢmaları istiyorum ama istiyorsanız yarına bırakabilirim. Gürsel ÖZKAN: Sayın BaĢkanım, öncelikle en son söylediğiniz anket hususunu açıklığa kavuģturalım. Anketler geçtiğimiz sene bütün kurumlara gönderildi ve DanıĢtayımıza da gönderildi. Sayın Genel sekreterimiz Turan Faicıoğlu beyin imzasıyla tek olarak doldurulmak suretiyle geldi, biz onu o Ģekilde ele aldık. Onu arzetmiģ olayım. Ġkincisi Ġtalya Usul Kanunu'nda usulün sorumlusu diye bir yer aynlmıģ ve Türkiye uygulamasında bunun düzenlenmesinde iģlem üretme süreci denilebilecek, idarenin kamu gücünü kullanmak suretiyle bireylerin hak ve çıkarlanna etkide bulunduğu iģlemlerinin, bu sürece bağlı olarak üretilmesini Ģart koymak mümkün olabilir görüģündeyim. Bunun yanı sıra Ġdari Yargılama Usulü Kanunu 10 ve 11.inci maddelerinin Ġdari Usul Kanunundaki idari baģvuruya Ġd ben az önce açıkladığım bireyin güvenliğine yönelik usul ilkeleri arasında, idari baģvuru yollannın gerekliliği Ģeklinde bir ilkeden söz etmiģtim. Onun bu kanunda mutlaka yer alması ve idarenin içinde uzlaģmayı sağlamak suretiyle kiģinin çıkarlarını kendisi tarafından savunması idarenin de hizmeti aksatmadan yürütmesi bakımından bir barıģık ortam oluģturulması sonuçta da yargıya, idari yargıya ihtilaflann en az ölçüde yansımasının sağlanması bu yöntemle mümkün olabilir düģüncesindeyim. TeĢekkür ederim. Haiit Erol ÇANGA, DanıĢtay Savcısı Çevre Kanunu yönetmeliği haklar kanunu iktibas edilerek alınan bir metindir ve daha sonra geliģtirilerek ÇED yönetmeliği değiģikliğe uğramıģ, uğratılmıģtır. Ancak, yönetmeliği tümüyle Ġncelediğimiz zaman özellikle madenlerle ilgili, taģ ocaklarıyla ilgili kurallannın, mülkiyet hakkının, kamu mülkiyetini sınırladığı ve mülke sahip olanın onun altındaki madenlerin de maliki olduğu yani madenlerin mülkiyetinin mütemmimi olduğu ülkelerdeki çevre mevzuatından iktibas edilerek alındığını görmekteyiz. Bu ülkelerde madencilik faaliyeti için tapu sahibi olmak bir istifade hakkı belgesi olmakta ve ÇED yönetmeliğine göre baģvurup Ġzin aldıktan sonra bir ocak açma Ġzni ile bu yerlerde madencilik faaliyeti yürütülmektedir. Ancak, Türkiye'deki 93

94 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu kamu toprak hukukuna baktığımız zaman kamu hukuku kamu mülkiyeti özel mülkiyetin sinindir. Bunun örneği de dibi derya tapuların kıyı kısımları mahkeme kararlarıyla tapulardan çıkarıldı ve kamu malı haline getirildi. ġimdi böyle olunca bir de Anayasamızın 168 inci maddesi mevcut buna göre madenlerin özel kiģilerle iģletilebilmesi ancak, kanunla mümkündür. Bu konudaki kanun da maden kanunudur. Maden Kanunu, Çevre Kanunundan sonraki bir kanundur. 7 inci maddesinde çevre ile ilgili izin yer almamaktadır. 26 ıncı maddesinde de iģletme ruhsatı ile iģletme izninin birlikte verileceğine dair açık hüküm vardır. Bu durumda Maden Kanununa göre bir madencinin maden iģletme istifade hakkı ancak iģletme ve izni ve ruhsatını birlikte aldığı için artık madenciye verilecek herhangi bir izin olmadığından ÇED yönetmeliği hükümleri madenci yönünden bir angarya teģkil etmektedir. Çünkü, ÇED yönetmeliğine göre Enerji Bakanlığı aynca bir iģlem yapmadığı için ÇED izni kaldınlınca, Enerji Bakanlığı izni ortadan kalkmıyor. Çevrenin verdiği ÇED yönetmeliğinin Maden Kanununa aykın olması ÇED yönetmeliği hükümlerinin maden ruhsat alanlannda uygulanamaz durumda olmasını doğurmaktadır. Hasan BasrĠ GÜLTEKĠN, DanıĢtay Emekli Daire BaĢkanı TeĢekkür ederim sayın baģkan. Ben çok kısa sayın hocama bir açıklamayla karıģık bir soru soracağım. Birisi gizli belgelere ulaģma bakımından DanıĢtayın eski bir uygulaması vardır. Kurye ile dosyayı getirtiyor mesela pasaport vermiyorlar yurtdıģına çıkması sakıncalı görülerek. Bu kuryeyle getirilip DanıĢtay 12 inci dairesinde inceliyor, aynı gün kuryeyle geri göndermekteydi. Ama, karartanınızda buna yer vermiyorduk. Çünkü, davacıya onu inceleme yetkisi vermediğimiz için kendimiz kanaat edinmek için onu alıyorduk. Ġkincisi de bir Ģey var efendim. Ġlgililerin isteklerini, dileklerini tespit bakımından. Bunun Türkiye'de bir uygulaması var. Çok da az baģarılı olmuģtur ama, arazi toplulaģtınlması konusu var. Miras yoluyla çok küçük parçalara bölünmüģ olan araziler, tanma elveriģli olmaktan çıkıyor, bunu köy iģleri bakanlığı eskiden Ģimdi de taran bakanlığına bağlı köy hizmetleri genel müdürlüğü toplulaģtırmak için oradaki arazi sahiplerini bir araya getiriyor bunlara sana surdan Ģu kadar, sana burdan bu kadar vermek suretiyle tanma elveriģli araziler halinde bölüģtürülüyor. Su kanallarının ve yolların getirilmesini de sağlıyor. Bu çok az uygulamalı fakat baģanlı olduğuda var. Bunu arz etmek isterim efendim. Prof.Dr. Lütfi DURAN: Sayın Hasan Basri beyin söylediği benim beyanlaranı teyit eder mahiyette sanının. O balamdan teģekkür ederim. Diğer uygulama, araziyi birleģtirmesi, toplulaģtırması bakımından da çok kiģiyi ilgilendiren konularda ilgililerin önereceği 94

95 2. Oturum KonuĢmaları düģünce ve görüģlerin alınması her halde yararlıdır diye düģünüyorm. Yalnız bir dakika müsaade ederseniz sayın Nuri Alan'ın baģkanın bir doğrudan doğruya bana değil ama benimle ilgili olduğunu sandığım sorusu vardı. O da acaba bu Ġdari Usulün alanında ne gibi teģkilatlar yer alır veya hangi konulan kapsar, yanılmıyorsam eğer yanlıģ anlamadıysam böyle bir zımmi soru vardı. Bunu zaman yokluğu yahut azlığı dolayısryle açıklayamamıģtım. Bu gerçekten doğru, örneğin, Türkiye'de Türk hukuk sisteminde yahut genel olarak askeri idare diye bir Ģey bizim idare anlayıģımıza girmez. O apayn bir alem. O apayn bir hukuk düzenine sahip. Binanaleyh onun iģlerinde bu Ġdari Usulün uygulanıp uygulanmaması söz konusu edilemez. O bakımdan onu hariç tutmak lazım, zaten böyle söylemedim. Ben hükümetten bahsettim bir de idareden o da sivil idareden, askeri idare değil. Acaba bu alanı tespit ederken ölçütümüz ne olacak ondan iģte asıl bahsetmedim onun için eksik kaldı sanıyorum. ölçüt Ģöyle olmak gerekir sanıyorum. Ġdari yargıya konu olabilecek bir uyuģmazlığa yol açabilen konularda Ġdari Usul kanunu uygulanmalıdır. Katii bir Ģeye uyuģmazlığa yol açacak Ģeyler de Ġdari Usul uygulanmamaktadır. Hükümetin dıģ ve içte pariementoyla iliģkilerinde hiç uygulanmamalıdır. Sanıyorum böylece daha açık hale gelir. Ben ölçüt idari yargıda uyuģmazlık konusu olacak iģler, konular bir de Ģunu söyleyebiliriz, kusura bakmayın devam ediyorum. Bu Ġdari Usul esasa iliģkin, iģlemin karann esasına iliģkin noktalara, unsurlara dokunmamalıdır. Sadece Ģekli tarafını düzenlenmelidir. Fakat, bu arkadaģımızın Halit??? arkadaģımızın anlattıklanyle orda Ġspanya da belki onlar için olabilir esasa iliģkin bir takım düzenlemeleri de içeriyor. Bu ise çok geniģ bir alan olup diyelim ki, Amerikadaki gibi yüzlerce madde içerir, içermek gerekir. Tabii ki, bu kadar geniģ bir Ģeye yer yok. Ġdari usul denildiği zaman Ģekli olan taraflar yalnız ele alınmalı. Onlarla iktiba etmeli esasa pek dokunmamalı derim. Ġkinci bir sınırlama ölçüt de bu olabilir. TeĢekkür ederim. BaĢkan: Bende çok teģekkür ediyorum. Sabnnız için, özür diliyorum tabii, hocamın sözünü kesemem. Oturumu kapatıyorum. TeĢekkür ederim. H.OTURUM OTURUMUN KONUSU: ĠDARĠ USULÜ DÜZENUMENĠN ZORLUĞU 95

96 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu OTURUM BAġKANI Prof.Dr.Sait GÜRAN, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi KONUġMACILAR ĠDARÎ USULÜN KODĠFĠKASYONUNA ĠLĠġKĠN SORUNLAR Prof.DrA.ÜIkü AZRAK, Ġstanbul Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Dekanı LA PROCEDURE NONCONTENTIEUSE EN DROĠT ADMINISRATIF FRANÇAIS Assoc.Prof.Dr.]ean-]acques BOUSQUET, Directeur de I'Institut d'etudes Françaises pour Etudiants Etrangers, Maitre de Conferencese I'Universite d'abc- Marseiiie III TÜRK KAMU ÜST YÖNETĠMĠNĠN ĠDARĠ USUL HAKKINDAKĠ DÜġÜNCELERĠ ARAġTIRMA ANKETĠ SONUÇLARI Prof.Dr.Gürol BANGER, BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanı ĠDARĠ USUL VE ĠDARE SÖZLEġMELERĠ Y.Doç.Dr.Meltem KUTLU Dokuz Eylül Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi II.OTURUM ĠDARĠ USULÜ DÜZENLEMENĠN ZORLUĞU OTURUM BAġKANhProf.Dr.Sait GÜRAN Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi Değerli katılımcılar, birinci günün ikinci oturumunu açıyorum. Oturumun konusu "Ġdari Usulü Düzenlemenin Zorluğu". Sabahki konuģmalarda konu Ġdari Usulün önemli sorunlarından biri olarak gündeme getirildi. Eminim sayın panelistler bu zorluğu ve aģılması konusunda bize aydınlatıcı bilgi ve teklif sunacaklar. KonuĢmanın tümü için ayrılan süre 1 saat 20 dakika. Bu itibarla her konuģmacı 96

97 2. Oturum KonuĢmaları baģına 20 Ģer dakika düģüyor. Kendilerinden lütfen bu 20 Ģer dakika içinde takdimlerini sınırlamalarını rica ediyorum. Çünkü hepimiz biliyoruz ki, sayın panelistler buraya gayet zengin bildirilerle geldiler. Fakat ayrılan süre bunları burda sunmalarına imkan tanımadığı için 20 dakika içinde bir taktim yapmalarını kendilerinden özellikle rica ediyorum. Ġkinci ricam da katılımcılardan müsaade ederlerse katılımcılara da Ģöyle bir yönlendirme yapmak istiyorum. Sunulan bildiriler hakkında açık kalan noktalar varsa, ek bilgi almak istiyorlarsa, lütfen bu konuda soru yöneltsinler, bu suretle konular açıklık kazansın. Daha ziyade mütaala ve yorum Ģeklindeki görüģlerini yarınki genel görüģme kısmına mümkünse saklamalarını rica ediyorum. Çünkü sanıyorum birinci öncelik burda yapılan sunuların tarafımızdan açıkça anlaģılması. Sıraya göre Ġlk sözü sayın Ali Ülkü Azrak'a vermeden evvel bir ikinci rica da panalistlerden bulunuyorum baģlık Ġdari Usulün düzenlenmesinin zorluğu. Eğer imkan varsa bunun uygulamasının da bir zorluğu var. OluĢacak Ġdari Usulün uygulamasının da bir takım zorluklan var. Eğer fırsat bulur burada değinirlerse mesele daha bir netleģecek düģüncesini taģıyorum ve bu suretle sayın Ülkü Azrak'a sözü veriyorum. Buyurunuz sayın Azrak. ĠDARĠ USULÜN KODĠFĠKASYONUNA ĠLĠġKĠN SORUNLAR Prof.Dr.A.ÜIkû AZRAK Ġstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dekanı Sayın baģkan, sayın yargıçlar, sevgili mesiekdaģlanm, Bana Ġdari Usul konusunda burada bir konuģma yapma önerildiği zaman, itiraf edeyim ki, biraz duraksadım. Ortada hazırlanmıģ bir çalıģma varken bu çalıģmanın ayrıntıları hakkında bilgi sahibi olmadan konuģmak, iģi karıģtırma sonucu yaratabileceği kaygısına kapıldım. Ama sonunda, belki bu konuda bazı mütevazı katkılarda bulunabilirim diye düģündüm ve öneriyi kabul ettim. Bundan 39 yıl önce, akademik mesleğe adımını yeni atmıģ biri olarak, doktora 97

98 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu tezimin konusunun seçimi aģamasında hocam merhum OrdProf. Sıddık Sami ONAR'm yardımını rica etmiģtim. Bana tavsiyesi Ģu oldu : "dünyada Ģu sıralarda yaygılaģan bir akım var: Ġdarenin usule iliģkin muamelelerinin yazılı hukuk kurallarına bağlanması. Bu konuda çalıģırsan türk hukukuna da katkıda bulunabilirsin! " Hemen kabul ettim ve bu çalıģmayı yapmak için yurt dıģına gittim. Orada ilk yaptığım Ģey, çalıģmaları merhum hocamın da esin kaynağı olan Prof. Georges LANGHOO ile görüģmek oldu. GörüĢmemizin sonunda bir Türk olarak benim bu alanda çalıģma yapmamı büyük bir sevinçle karģıladığını belirtti ve belleğimde yerleģen Ģu sözü söyledi : "Bu bir hukuk savaģımıdır. Bu savaģımı yaygınlaģtırmak zorundayız. Marksistlerin iģçi sınıfı için kullandığı sloganı değiģtirip adaletli bir yönetim için kullanalım : dünyanın tüm Ġdari Usulcüleri birlesiniz!" 1964 yılında "Genel Ġdari Usulün Teorik Esasları ve ÇeĢitli Hukuk Sistemlerinde GeliĢimi " baģlığı altında sunduğum yaklaģık 300 sayfalık doktora tezinin temelinde sadece bilim aģkı değil, hatta ondan daha fazla, Türkiye'de birgün bu konuda ciddi bir geliģme ortaya çıkacağı umudu ve böyle bir geliģime ufak bir katkıda bulunma düģüncesi yatmaktaydı. Bu düģüncenin, 34 yıl sonra, bugün gerçeklik kazanmasından kıvanç duyuyorum. Burada bir parantez açmak isterim : 1984 yılında, 18 ay süreyle geçerli olmak üzere çıkarılan bir yetki kanunu bu alanın bir KHK ile düzenlenmesini amaçlamaktaydı. Böyle önemli bir konunun bir KHK ile düzenlenmesinin ne kadar uygun olduğu sorunu bir yana, sözünü ettiğim yetki kanununa dayanılarak çıkarılan KHK, bu alanla hiç ilgisi olmayan bir konuya iliģkindi. 1988'de aynı konuda bir yetki kanunu daha çıkarıldı. Fakat bu defa bu yetki kanununa dayanılarak hiç bir KHK yapılmadı. Zaten bu kanun da daha sonra Anayasa Mahkemesince iptale edildi. Bir de 10 Eylü! 1988 tarihli RG.'de Valilik ve Kaymakamlık Büroları kuruluģ, Görev ve ÇalıĢma Yönetmeliği" baģlığı altında yayımlanan bir yönetmelikte yetki ve yazıģma kuralları, dilekçelerin verileceği yerler, kurulların çalıģma usulleri gibi konular düzenlendi. Bugüne kadar bunun dıģında Ġdari Usule iliģkin bir düzenleme çabasına rastlanmıyor. ġimdi bu önemli konunun tekrar güncellik kazandığını görüyoruz. Bu nedenle, bu ĠĢi Ģimdi çok ciddiye almak lâzım. Yani öyle halı bir yasalaģtırma sürecinden geçirirsek hüsrana uğrarız. Bakınız, Avusturya'da ilk Ġdari Usul Kanunu taslağı 1919'da oluģturulan bir komisyonca hazırlandı ve ancak 1925'te yasa çıkarılabildi. Almanya'da bu alanın yasalaģtırılması konusundaki tartıģmalar 1950'Iî yıllarının sonlarında hararetlendi ve 1960'ta Federal ĠçiĢleri Bakanlığınca oluģturulan bir komisyon üç yıl çalıģarak bir taslak hazırladı. Bu taslak üzerinde tam 11 yıl tartıģıldı ve nihayet 1974'te Ġdari Usul Kanunu çıkarılabildi. Türkiye'de bu konu yıllarca ihmal edildikten sonra, Ģimdi çok hızlı bir yasalaģtırma giriģimi ortaya çıkmıģ bulunuyor. Böyle bir davranıģtan yarar yerine sakınca doğmasından kaygı duyduğumu açıkça belirtmek zorundayım. 98

99 2. Oturum KonuĢmaları Bu giriģten sonra asıl konuya geçiyorum. Tüm dünyada olduğu gibi, Türkiye'de de maddi idare hukuku alanı, Ģekli idare hukuku alanıyla kıyaslanamayacak boyutlarda geliģmiģtir. Ama Türkiye dıģındaki Avrupa ülkelerinin bir çoğunda ve ABD'de, biraz önca de iģaret ettiğim gibi, Ģekli idare hukuku yasalaģtırma yoluyla uzun süreden beri önemli ölçüde geliģtirilmiģ bulunmaktadır. Karar alma ve alınan kararlan yürütme usulüne iliģkin olmak üzere idarenin Ġzleyeceği yazılı kurallann Türkiye'de bugün ne denli az ve dağınık olduğu ortadadır. Oysa, Devletin öteki iki temel organı olan Yargı ve Yasamanın faaliyet alanında, hocam sayın Profesör DURAN'm sabahki oturumda çok açık ve isabetli bir Ģekilde belirttiği gibi, usul sektörü aynnülı bir biçimde düzenlenmiģtir. Gerçekten yasama faaliyeti Anayasa ve TBMM içtüzüğündeki usul kurallanna tabidir. Yargısal faaliyetin kurallan ise Muhakeme Usulü Kanunlannda aynntılı bir biçimde yer almaktadır. Demek ki sadece idare bu tür bir düzenlemenin dıģında kalmaktadır. Bu ise Hukuk Devleti ilkesi açısından kabul edilebilir bir Ģey değildir. Genellikle Ġdarenin faaliyetinin Ģekli kurallara tabi kılınmasına karģı bir direnme gözlemlenmiģtir. Bu direnmenin nedenleri üzerinde bir parça durmak istiyonrm. Bu direniģin nedenleri iki ana kategori içinde ele alınabilir. Bunlardan biri dogmatik, öteki de pratik ve politik nedenlerdir. Dogmatik nedenler Ģunlardır: 1- Ġdare, yargı gibi ikili bir hukuki iliģkinin (dava iliģkisi) dıģında kalan üçüncü bir hukuk süjesi durumunda değildir. Yaptığı iģ, kendi iģidir. Ġdare kendi misyonunu yerine getirmek üzere özel kiģilerle hukuki iliģkiler kurar. Bu nedenle yargı gibi bir tarafsız hukuk süjesi olarak hareket etmez. 2 - öte yandan Ġdarenin temel amacı, yargı gibi hukuku uygulayarak uyuģmazlıkları çözmek değildir. Onun misyonu, kamu yararının gerçekleģtirilmesi amacına yönelik faaliyetlerde bulunmaktır. Bunlar çoğunlukla yaratıcı faaliyetlerdir. 3 - Ġdarenin kamu yararını gerçeklaģtirmek Ġçin karar alırken uyguladığı yöntemler, izlediği usuller, kendi içsel alanını (res Interna) oluģturur. DıĢan yansımaz ve idare dıģında kimseyi de ilgilendirmez. Pratik ve politik nedenlere gelince; birincisi Ģu : Ġdari Usul kurallarının bir yasa içersinde toplanması ve bu konuda ayrıntılı düzenlemeler yapılması, idareyi bir çelik korsa içersine sokma sonucunu yaratır. Çünkü idareyi karar alma sürecinde 99

100 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu ilgililerle görüģmede, ne yapmak istediği konusunda onlara hesap varmeğe mecbur etmek, iģleri çıkmaza sokabilir ve idarenin hareket alanının daraltacağı gibi sorunların çözümünü de geciktirir. Demokratik hukuk devleti yaklaģımının günümüzde eriģtiği düzey gözönüne alınırsa bu görüģ ve kaygıların nesnel bir temele dayandığını söylemek mümkün değildir. Bir kere idarenin kiģilerin hak ve menfaatlerini ilgilendiren konularda izleyeceği karar alma yöntemlerinin onun içsel sorunu olduğu iddiası, kabul edilebilir bir iddia değildir. Bu iddia, politik nedenlere dayalı direnmeyle birlikte alındığı takdirde, bunun eski dönemlerin kalıntısı olan yöneten-yönetilen ayırımına dayalı otoriter yaklaģımı yansıttığı açıkça görülebilir. Oysa böyle bir ayırımın demokratik bir yönetimde yeri olamayacağı, Fransız kamu hukuku bilgini Geoıges BURDEAU'mm daha 1950'Ierde kaleme aldığı çok enteresan bir makalede pek güzel anlatılmıģtır ( "Une survfvance : la notion de Constitution", in ' L Evolution du droit public, etudes offerte â Achille Mestte ', Sirey, 1956, sh. 61 : "Or la dâmocratie contem oraîne celle ue 'e ualifie de democratie vernante t d â râaliser I'identifiçation des gouvernbs aux qouvernants..."). Günümüzde yöneten-yönetilen ayırımı diye katı bir ayırım söz konusu olmamalıdır. Ne var ki böyle bir katı ayırım, Türkiye'de hâlâ derin izlerine rastlanan bir politik üslûbun eseri olarak yaģamaktadır. Zannediyorum ki, ülkemizde Ġdari Usulün yasalaģtırılmasını engelleyen, dogmatik nedenlerden ziyade pratik ve politik nedenler olmuģtur. Bîr de tabii Ģu var : Türkiye, idare hukuku ve sistemini büyük ölçüde iktibas ettiği Fransa'yı hâlâ sadıkane Ġzliyor. Bilindiği gibi, Polonya, Çekoslovakya, Macaristan gibi eski sosyalist blok ülkeleri de dahil olmak üzere hemen tüm Avrupa ülkeleri Ġdari Usulü yasalaģtırmıģ bulunduğu halde Fransa, 80'li yıllarda kısmen kanun, kısmen de kanun-kararname (decnht loi) yoluyla yaptığı bazı dağınık ve iģin özüne inmeyen düzenlemeler dıģında, bu alanda en geri kalmıģ bir hukuk sistemine sahiptir. Böylece Türkiye'de Ġdare Hukuku kuradan, sanki sırf idare alanındaki bir hukuki patolojiyi gidermeye yönelik kurailarmıģ gibi algılanmaktadır. Bundan kastım Ģu : Ġdare ilgililerle ne zaman yüzyüze gelir? Ancak idari karar alındıktan va bundan dolayı ilgililerle idare arasında bir yargısal uyuģmazlık ortaya çıktıktan sonra!, Yani hukuki patolojinin giderilmesi sürecinde, yargının önünde. Bunun anlamı, idare hukukunun ilgililere açık bir biçimde uygulanması sürecinin yargıda baģlayıp yargıda bitmesidir. Çok yanlıģ bir yaklaģım! Ama bizde ne yazık ki hâlâ bu yaklaģım egemen. Türk Ġdaresinin kiģilere yönelen tavn Ģöyle : " Biz idare olarak sorunu böyle çözümledik, siz farklı görüģteyseniz yargıya 100

101 2. Oturum KonuĢmaları gidebilirsiniz". Hayırl Her vesileyle yargıya gitmeye gerek yok. Sorunu Ģimdi, burada çözümleyiniz! Eğer idare ile Ġlgili kiģinin ya da kiģilerin iģbirlirliğiyle idari sorunların çözümü ve idari kararla böyle bir usulle alınması sağlansa idare alanında hukuki patoloji enaza indirgenebilir soruna böyle yaklaģılmaması idari yargı mercilerinin de baģına çok büyük dertler açmaktadır, idarenin yanlıģ yapması olasılığını azaltacak ve aynca ona yanlıģlarını düzeltme Ģansını tanıyacak bir sistemin kabul edilmiģ olmaması, idarenin yanlıģlannı düzeltme iģini yargıya bırakması, idari yargı organlannı olağanüstü bir yük altına sokmaktadır. Bir zamanlar klasik anlamda idari yargı organı olarak sadece DanıĢtay vardı. Ġlk ve son derece yargı organı olarak olağanüstü bîr iģ yükü altındaydı. Çare olarak alt idari yargı mercileri, yani Ġdare mahkemeleri yaratıldı ve DanıĢtay bir genel görevle yargı mercii olmaktan çıkanlarak ancak organik kanunda belirlenmiģ olan sınırlı sayıda uyuģmazlıklar için ilk derece yargı mercii olarak görevlendirildi. Sonuç hiç te beklendiği gibi olmadı. DanıĢtay mensuplan, yüksak yargıçlar Ģimdi burada bulunuyor. Bu sözlerimi doğrulayacaklanndan eminim. Onlarla zaman zaman yaptığım görüģmelerden anlıyorum ki, DanıĢtay bu kez temyiz mercii olarak eskisine yakın bir iģ yükünün altında bulunuyor. ġu halde yapılacak Ģey, Ġdarenin sürekli olarak uyuģmazlığa yolaçacak bir davranıģ içinde olmasını önleyici yasal tedbirleri almak. KuĢkusuz ki sadace idarenin karar alırken önleyici yollan, yurttaģlarla ĠĢbirliği yapması yöntemlerini yasayla düzenlemek yeterli değil. BaĢka unsurian da devreye sokmak gerekli. Ezcümle pedagojik bir yaklaģım, yani idare görevlilerinin yeni düzene uyum sağlaması için onlann hem meslek, hem de yönetim psikolojisi açısından eğitilmesi de zorunlu. ġu da var ki, yasayla düzenlenmiģ Ġdari Usul kurallarının bulunmaması ve idarenin karar üretirken izleyeceği yollan kendi takdirine göre belirlemesi, yargı denetiminin etkinliğini de büyük ölçüde azaltır. Esasen yargı, uyuģmazlığa el atmasından önce idarenin Ġçinde yürütülmüģ olan iģlere nüfuz edemez. Resmi belgelerin düzenleniģ aģama ve usulleri belirlenmiģ değilse, yargının onlara ulaģması da her zaman mümkün olmayabilir. Dava konusu olaya iliģkin tüm belgeler prensip itibariyle idarenin elinde olduğundan idare davaların çoğunda bu avantajı davacının aleyhine kullanabilmektedir. Konuyla tam olarak ilgili olmamakla beraber tipik olduğu için burada değinmek istediğim bir olay var : Sınav sonucuna karģı açılan bir davada ilgili idare sınav kâjıdının kaybolduğunu bildirdiği için sözümü güç bir sorunla karģı karģıya kalınmıģ ve DanıĢtay ne yazık ki bu davada, iptal talebini delil yokluğu nedeniyle reddetmiģtir, idarenin sınav belgesini yargı merciğine sunmamanın nedeni olarak gösterdiği gerekçenin samimi olup olmadığını belirlemek, doğaldır,ki bu koģullar altında mümkün değildir. Ama, ne olursa olsun, bence DanıĢtay m bu yaklaģımı kötü niyetli ya da ihmalkâr bir idarenin bu davranıģına bir bakıma prim vermek anlamını taģımaktadır. 101

102 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Ġdarenin hukuka aylan davranıģı karģısında yargının etkinliğini azaltan baģka bir etken de yargısal baģvuruların günümüzde pahalı bir iģ haline gelmiģ olmasıdır. Gerçekten yargı mekanizması bugün sadece yavaģ iģleyen değil, aynı zamanda pahalı olan bir mekanizmadır. Hele aydınlatılması uzman görüģlerine baģvurulmasını gerektiren davalarda, bilirkiģiye ödenecek paralar orta halli yurttaģın ödeme gücünün hayli üstündedir. Son sıralarda Ģehircilik hukuku alanında idarenin yapığı iģlemlera karģı açılacak davalarda bilirkiģiye baģvurulması zorunluğu nedeniyle, ilgili meslek kuruluģları bile yargılama giderlerini ödeyemeyecek duruma düģmüģlerdir. Bu yargısal denetim mekanizmasını harekete geçirme hususunda caydıncı bir etken olarak karģımıza çıkmaktadır. Yargısal denetimin etkinliğini azaltan bir baģka önemli neden de 3. Cumhuriyet Anayasasının Türk hukuk sistemine getirdiği olumsuz bir unsurdur : idari yargı kısıtlamalan. çeģitli biçimlerde ortaya çıkan bu kısıtlamalar, yürütmeyi durdurma mekanizmasının iģletilmesinin ağır koģullara bağlanmıģ olmasından tutunuz da, Anayasada ve bazı kanunlarda öngörülmüģ olan yargı yolunu kapatan hükümlere kadar. ġu da bir gerçektir ki, idari yargının etkinliğinin az olduğu yerlerde idarenin karar alma va bu kararlara karģı itiraz yollarını düzenleyen hükümler ağırlık kazanır. Bunun en tipik örneji ABD'dir. Bilindiği gibi, orada idari rejime sahip ülkelerde gördüğümüz biçim ve anlamda bir idari yargı geliģmiģ değildir. Bu nedenle Ġdari Usuller ağırlık kazanmıģ ve 1945 tarihinde bir Federal Ġdari Usul yasası yapılmıģtır. Ġdari rejime sahip ülkelerde ise Ġdari Usulün yasalaģtıniması baģka bir anlam taģımaktadır. Garçekten bu ülkelerde yasalaģtınlmıģ olan bir Ġdari Usul, idari yargıyı tamamlayan, onun etkinliğini arttıran bir etkendir. ġimdi Ġdari Usulün yasalaģtırılmasının amaçlan ve ne gibi yararlar yaratacağı sorununa geliyorum: Bir kere bu alanın yasalaģtırmasının temel amacı, yurttaģa yakın ve saydam bir idare yaratmak olmalıdır. KuĢkusuz ki bu konudaki düzenleme sözünü ettiğim amaca uygun bir içeriğe sahip sahip olduğu ölçüde yarar sağlayabilir. Ġkincisi, düzenli bir Ġdari Usul, idareyi karar almadan önce yeterli araģtırma yapmaya zorlayarak, tarafsız ve isabetli karar vermeye yöneltir. Üçüncüsü, idari karar alma sürecine yurttaģların katılımını sağlamak suretiyle otoriter idare üslûbundan, demokratik idare üslûbuna geçiģi sağlar. 102

103 2. Oturum KonuĢmaları Dördüncüsü, idarenin çalıģması basitleģir ve idare ajanlarının görevlerini daha güvenli ve kuģkulardan arındırılmıģ bir temele dayalı olarak yürütmeleri sağlanmıģ olur. BeĢincisi, idarenin aldığı karar bir hukuki uyuģmazlığa yolacağı takdirde yargının önüne idare tarafından yeterince araģtırma yapılarak olgunlaģtınlmıģ bir dosya getirilebilir ve bu sayede hem yargının iģi kolaylaģtırılmıģ olur, hem de yargı kararlarında isabetlilik oranı artar. Sonuncusu, ilgili idarenin karar alma sürecine katılarak yapılan iģleri izleyebileceği çoğunlukla tatmin olur ve dava yoluna baģvurmaktan kaçınır. Bu ise yargının yükünü önemli ölçüde azaltabilecek bir olgudur. II Yapılacak bir Ġdari Usul yasasının kapsam ve içeriğinin ne olması gerektiği sorununa gelince ; burada önem taģıyan husus, genel kuralların konmasıyla yetinilmesidir. Bunun anlamı Ģudur : yürürlükteki Ġdari Usule iligkin özel hükümler (örnejin vergi usulüne, kamulaģtırmaya, kamu alacaklarının tahsili usulüne, çevre korunmasına, polis vazife ve yetkilerine v.b. konulara iliģkin düzenlemeler) saklı tutulmalı, bunlardan ancak genel düzenlemenin ilkeleri açısından değiģtirilmesi gerekenlerin dejiģtirilmssi yoluna gidilmelidir. Çünkü bir genel Ġdari Usul düzenlemesi mahiyeti icabı subsidiaire, yani ikincildir. Bunun yarattığı bir baģka zorunluk ta, yeni düzenlenecek özel Ġdari Usul hükümlerinin genel Ġdari Usul yasası hükümleriyle uyum içinde olmasına dikkat edilmesidir. Ġdari Usul Yasasının içeriğinin ne olacağı sorununu daha somut bir biçimde ele almak gerekirse denebilir ki, burada ön planda birey ve genel idari iģlemlerin yapılıģ usullerinin düzenlenmesi zorunludur. Bunun için de bazı ayırımlara dikkat adilmesi garekir. Her Ģeyden önce sabahki oturumda hocam sayın Profesör DURAN'ın iģaret ettiği gibi, idari kararın ne olduğu açıkça belirlenmelidir. Terminoloji sorunu belirttiği gibi, idari kararın ne olduğu açıkça belirlenmelidir. Tarminoloji sorunu bu bağlamda büyük bir önem taģımaktadır. Yetki sorunu ilk bakıģta tipik bir Ġdari Usul sorunu olarak görülmeyebilirse de bu konu, geniģ anlamda Ġdari Usul alanına girdiğinden idari makamların yetkilerine iliģkin kuralların da yasada yer alması zorunludur, özellikle, yer ve madde itibariyle yetki, yetki ve imza devri, vekâlet gibi konulara iliģkin kuralların titizlikle ele 103

104 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu alınması gerekir. Kitlesel etki yaratan planlama ve benzeri idari iģlemlerin yapılması usulü de düzenlemenin kapsamına alınmalıdır. Burada önemli bir sorunla karģılaģılmaktadır ki, o da büyük yatırım projelerinin hazırlanması ve uygulanmasına iliģkin kararlardan çevreye etkili olabilecek olanların tabi olacağı usul kurallarıdır. Bu konuda yöre halkının karar alma sürecine katılımının sağlanması büyük önem taģımaktadır. Bu bağlamda bir örneğe değinmek Ġstiyorum : Türkiye'nin de imzaladığı Avrupa Çevre Sağlık Blldirileri'nde öngörülen esaslara göre, termik ve nükleer santral gibi enerji üretim tesislerinin kurulması sürecinde yöre halkının görüģlerine baģvurulması zorunludur. Oysa Türk idaresi, ne Ege kıyılarını kirleten termik santrallann kurulması kararını, ne de Mersin / Akkuyu'da büyük bir radyasyon tehlikesi yaratacak olan nükleer santralın kurulması kararını alırken yöre halkının görüģüne baģvurma gereğini duymuģtur. Sonuçta idari yargı devreye girmiģtir.ġunu söylemek istiyorum. Bu gibi kritik konularda alınacak kararların tabi olacağı usullerin de yasada düzenlenmesinde yarar vardır. Günümüzda güncellik kazanan bir konu da idari sözleģmeler konusudur. Bilindiği gibi yasal düzenlemelerle yeni sözleģme tiplerinin yaratılması, Anayasa Mahkemesi ve DanıĢtayın olumsuz kararlar vermesine yolaçmıģ olmakla birlikte, bu konuda hâlâ bazı tereddüdler vardır. Bu tereddüdleri giderecek bir düzenlemenin Ġdari Usul Kanununda yer almasında büyük yarar görüyorum. önem taģıyan konulardan biri de kurulların izleyecekleri usullerdir. Türkiye de önemli idari sorunların çözümü genellikle kurullara bırakılır. Bunun nedeni, bu idare organlarının ilke olarak emir ve direktif altında çalıģmamalarıdır. Bu itibarla kurulların oluģumu, tarafsızlık, toplanma ve karar verme yetar sayısı, çoğunluk kuralları gibi konuların Ġdari Usul yasasında ayrıntılı biçimde düzenlenmesinde yarar vardır. Ġdari baģvuruların tabi olacağı usul kurallarının da yasada yer alması gerekir. Bu bağlamda baģvuru süresi, baģvuru mercii, baģvuru üzerine yapılacak iģlemler, baģvuru merciinin karar yetkisinin sının gibi sorunlar çözüm bekleyen sorunlardandır. Son olarak Ġdari Usulün yasalaģtırılmasının içerdiği önemli bir probleme daha değinmek istiyorum : Ġdari Usulün yasal düzenlemesi yapılırkan karģımıza çıkan maddi norm-ģekli norm ayınmının yapılması zannedildiği kadar kolay bir iģ değildir, özellikle idare hukukunda bu ayırımın temiz bir biçimde yapılması 104

105 2. Oturum KonuĢmaları çabasının ciddi güçlüklerle karģılaģması kaçınılmazdır. Bu nedenle Ġdari Usul Yasasının içinde bazan maddi idare hukuku normları Ģekli idara hukuku normlanyla bağlantılı olarak yer alacaktır. Bir kaç örnek vereyim : idari iģlem, idari karar, idari sözleģma gibi kavramlann tanımı ve bunların yapılmasının koģullan Ġdari Usul yasasında yer alacaksa (ki bence yer alması gerekir) bu bağlamda maddi idare hukuku sorunlarıyla Ģekli idare hukuku sorunları birbiriyle bağlantılı olarak düzenlemenin kapsamı içine girecektir. Keza idari iģlemlerin gerekçelerinin bildirilmesi kuralı bağlamında gerekçenin içeriğini oluģturan fiili ve hukuki olgulann beyanı, takdir yatkisinin kullanımının bağlı olduğu koģullar gibi daha ziyade maddi idara hukuku alanına giren konular da düzenlemede yer alacaktır. Nihayet idari iģlemlerin istikran kuralına yerverilirken bununla bağlantılı olarak maddi idare hukuku sorunları da kaçınılmaz biçimde gündeme gelecektir. YasalaĢtırma yöntemine iliģkin bazı mülazalaria konuģmama son vermek istiyorum. Yasa taslağının nazırlanmasında yabancı Ġdari Usul yasa örneklerinin esas alınması gibi kolaycı yöntemlerden kesinlikle kaçınılması gerekir. Böyle bir çalıģmada Türk idare hukukunun geliģmesinin ciddi bir biçimde incelenmesi gerekir. Neler yerleģmiģtir, neler yararlı olmuģtur, neler yararlı olmamıģtır, bu husus gözden geçirilmelidir. Yararlı olanlar alınmalı, ama idareyi yönlendirmenin gerekli olduğu konularda da yeni kurallar getirilmelidir, özellikle DanıĢtay'ın bugüne kadar içtihatlarıyla geliģtirip yerleģtirdiği usul kurallan gözönünde bulundurulmalıdır. Bunlann bir özeti I. Ulusal idare hukuku kongresi'nde sunduğum bildiride yer almıģtır (bkz. Ġdari Usu/ ve YasalaĢtırılması, in 7 Ulusal Ġdare Hukuku Kongresi, ikinci Kirap", sh. 190, Ankaıa. Son olarak Ģunun altının çizilmesi gerekir : bu kadar önemli bir yasa taslağı hazırlanırken kurumlann üst düzey yöneticilerine "görüģünüzü bildirin" diye bir sayfalık bir anket formu gönderilmesi yeterli değildir. Bana sorarsanız, Ġdari Usul sorunlarıyla yıllarca uğraģmıģ ve kafa yormuģ olan yargı mercilerimizin değerli mensupları ve özellikle söz konusu sorunlann sıkça önüne getirildiği DanıĢtay dairelerinin temsilcilerini taslağı hazırlayan komisyona alınması ve çalıģmalann onlarla birlikte yürütülmesi zorunluğu vardır. Bu gibi konularda deneyim çok önemlidir ve sırf kuramsal verilere dayanarak kağıt üzerinde yapılacak çalıģmalar iyi sonuç vermem. Bu konuda yapılacak yanlıģ düzenlemeler Ġdarenin olduğu kadar, idari yargı mercilerinin de baģına büyük dertler açabilir. Uyarmak isterim : tehlike büyüktür. Beni sabırla dinlediğiniz için teģekkür ederim. BaĢkan : Sayın Azrak'a teģekkür ederiz. Sürelerini 10 dakika aģarak kullandılar. Fakat her oturumun birinci konuģmasını konuyu ısıtıp herkesi havaya sokabilmesi için aynca 105

106 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu çaba sarfettiği için 10 dakikayı yararlı bir kullanıģ olarak addediyoruz. Yalnız bundan sonraki konuģmacılann da aynı ihtiyaca cevap verme gayretine girmemesini de özellikle rica ediyorum. Ġkinci konuģmacımız sayın konuk Profesör Bousquet kendisi Fransa hakkında aydınlatacaklar. Söz kendisinindir, buyurunuz sayın Bousquet. LA PROCEDURE NON-CONTENTIEUSE EN DROIT ADMINISRATIF FRANÇAIS Assoc.Prof.DrJean-JacquesBOUSQUET Directeur de l'institut d'etudes Françaises pour Etudiants Etrangers, Makre de Conference I'Universite d'aix-marseille III Monsieur le President, mes chers collegues, mesdames, mesdemoiselies et messieurs, Permettez moi tout d'abord de vous remercier de m'avoir im/îte" pour vous exposer ce probleme en Turquie comme la Turquie que j'apprecie particulierement et pour Iaquelle j'ai une grande admiration. je vous parierai effectivement du probleme de la procâdure administrative non-contentieuse en France et J'esayerai de vous montrer dans la meme occasion comment le juge administratif, comment le legislatif petit â petit ont essaye" de rapprocher le contribuable, ont essaye de rapprocher le citoyen de I'administration et de rendre plus daire la situation de l'administration. Vous savez que c'est Napoleon qui au \9 ime siecle a posi Ies bases de I'administration en France. SĠ on prend le cas du Conseil d'etat, il est possible de dire qu'il disposait au depart d'une justice qui &ait retenue; c'est-â-dlre que c'stait le Chef de I'Etat qui devait rendre la deofcîon et, par suîte, c'est devenue une justice dllâguee. C'&aft seulement â paıtir de 1872 que le Conseil d'etat a pu rendre ses propres decisions. Vous savez que la France est un des premiers pays ayant reconnu la responsabilite de I'Etat. ]usqu'â 1873, I'Etat et I'administration Ğtaient irresponsables. En 1873, ils devinrent responsables pour Ies dommages qu'ils causaient â des tiers. Par la süite meme, l'idee d'une administration infaliible commança â s'evanouir et elle se vit etre ammenee â indemniser Ies personnes auxquelles elle commettait un pr^judice involontaire sans toutefois etre tomb^e dans la position de la culpabilitâ. Or, Ies travaux de I'administration et du juge en faveur de I'administre" n'etaient 106

107 2. Oturum KonuĢmaları jamais v^ritablement pas d^mentis et le Conseil d'etat a toujours eu une attitude qui âtait relativement independante par rapport au pouvoir central, â l'exception peutâtre de la pâriode pendant Iaquelle le General de Gaulle a gouvem^ la France. Mais le Conseil d'etat a Ğtabli un certain nombre de princlpes et le Iegislateur est venu en süite en âtre M vis-â-vis du Conseil d'etat En effet, pendant Iongtemps on avait pense qu'il suffisait de fair un recours contentieınc contre Ies decisions que I'administration afin de donner satisfaction â I'interessâ. Cependant, petit â petit on a pris conscience qu'il tait peut-âtre tres interessant de râgler le probleme en amendes; c'est-â-dire, d'essayer de mettre en place quelques proc^dures afin d'eviter Ies problemes ulteyieurs. On a done posa, par Ies textes ou par la jurisprudence, des formalite^ qui s'imposeraient aux differentes autorit& administratives. Ces formalite^ varient selon le cas parce qu'il peut s'agir d'une consultation obligatoire avec divers organismes, avec quelques ministeres ou avec le gouvernement Iui-mâme avant de prendre des decisions sur certaines catâgories de projets concernant Ies indmdus. II s'agit,d'une maniere geııerale, des avis qui ne sont pas executoires, mais qui sont simplement des avis consultatifs ou des conseils. C'est notamment l'opinion donnle par le Comite National de la Negotiation Collective, ressortissant du Conseil SupeYieur de la Fonction Publique, qui donne des avis pour essayer d'eviter les problemes entre I'administration et ses usagers. Les conseils donn& par ces orpnes sont purement consultatifs comme je le disais; il peut s'agir d'une concertation entre ies administrations qui sont touch^es par le probleme et parfois des enquâtes faites aupres des interess&. Ces procedures ont pour but d'assurer la quaiitğ de la decision prise par I'administration et donner des garanties aux particuliers. II s'agit d'une proc6dure administrative non-contentieuse. La doctrine s'est rendue compte du fait que Ies textes et la jurisprudence Ğtaient bien dms& dans ce domaine et qu'il âtait n cessaire de Ies syst matiser pour attânuer le caraetere autoritaire de l'acte administratif qui etait forcement unilateral. Cela a permis de degager un certain nombre d'exemples surtout sur le plan individuel. Lorsque la decision est prise par l'initiat'rve d'un administrg, sa validitâ est subordonn^e â l'envoi au demandeur d'un accose de reception qui indique le service ou I'agent charge" de la demande. Le silence de I'administration vis-â-vis de la demande saurait impiiquer un refus ou un acquiescement En cas de refus, il est nğcessaire d'indiquer Ies pieces qui manquent eventuellement au dossier. Si l'administrâ s'est trompa d'administration en ce moment-lâ, I'administration doit le prevenir et lui indiquer quel est exactement le bureau charg6 de le reconnaitre. 107

108 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Mais ia distinetion (a plus importante concerne les decisions favorables donnees par I'administration. La ioi de 11 juillet 1979 oblige l'auteur de la decision â la motiver expressement et le deaet du 28 novembre 1983, avant de prendre une telle disposition, une double tâche: II doit d'abord provoquer les observations ecrites de la personne frapp^e par la dâcision de refus sauf si l'interesse a pu valoir les arguments de sa demande et, en deındeme Iieu, entendre toutes les personnes affectees par la dâcision, et non pas seulement celles qui sont concernâes d'une maniere Indîrecte. Ainsi s'ajoutent aux prindpes gsneraux le droit de la dâfense reconnu â tous ceux menacâs d'une sanction. Ce prlncipe Slargit celui du contradîctoire qui exige l'ouverture d'un dialogue entre I'administration et I'administre" avant qu'une decision plus favorable soit prise. Un dialogue peut etre egalement etabli pour essayer de regler les problemes â la base. Les dîfferents renseignements s'accompagnent aussi de la supression du secret administratif. A l'origine, I'âlaboration d'une dâcision, â quelques exceptions pres, exigeait que la publication devait etre dâfendue â cause de la râgle du secret administratif. L'individu ne connaissait pas Ies differents phases qui avaient conduit I'administration â prendre une decision en sa faveur. Une premiere exception est apportâe dans le cas des dâcisions dans lesquelles I'administration sanctionnait un comportement fautif. Les droits de la dâfense sont devenus, comme je vous le disais tout â I'heure, un principe gânâral du droit. La personne qui est visse" par une sanction a la possîbîlîtâ de savoir ce dont elle est reprochâe. Elle doit avoir communication de son dossier avant mâme de paraitre devant le juge. C'est dans le principe des droits de la dâfense et reconnu des 1944 avec la nouvelle Conseil d'etat. La regle du secret a connu en France un premier refus avec la crâation par le dâcret du 11 Janvier 1977 d'une commission chargâe de favoriser la commission publique des documents administratifs. La vraie râforme sera cependant celle qui va etre realiste par la loi du 17 Juillet 1978, qui fait de la communication la regle et du secret I'exception. Les motife justifiants une exception sont Iimitativement ânumerâs par I'article 6 de la loi. II s'agit des problemes concernant la d6fense nationale, la securite publique et la protection de la vie privee. La commission d'acces aux documents administratifs, sur IaqueIIe nous revîendront tout â I'heure, est chargâe de publier Ies justiflcations de ses decisions et cecî d'une façon qui est particulierement strictei Cette râforme s'inscrit dans la mâme tendance de l'ancienne loi du 6 Janvier 1978, qui reussit â I'informatique et qui permet â toute personne de connaitre et le cas ^cheant de contester Ies informations nominatives qui la conceme et qui se trouvent dans un flchier automatisg sous le contröle de la commission nationale 108

109 2. Oturum KonuĢmaları informatique des libertes. Vous âtes bien sur I'infonnatique, dâcidğe d'une commission, qui va vöifier par example, en France â I'heure actuelle, si vous demandez le releve" des numeros de tâlephones que vous avez appelâs, vous n'aurez jamais le numâro en entier. Uya tout-â-fait de mâme, si vous âtes sur la route, vous âtes photographie" par la poliçe parce que vous avez roulâ trop vite et cette photo est envoyge chez vous. Ça peut bien cr er des complications parce que vous pouviez etre en charmante companie n'^tant pas n cessairement votre femme, malheureusement La loi du 11 Juillet 1978 sur l'öbligation de motiver Ies deosion va constituer un pas important vers la transparence administrative. C'est-â-dire I'adaptation de I'administration â cette nouvelle situation va crğer une soctete" de conflance. Tandis que Ies decisions juridiques comportent obligatoirement Ies motife du fond, I'administration n'&ait pas tenue de motiver ses decisions sauf dans Ies cas exiges par Ies textes. Le Conseil d'etat 6tait toujours partisant des longues motivations. II exigeait que tous Ies decisions de I'administration devraient âtre mothrâes. Certes, il arrive la possibilite" de demander au juge administratif d'interroger l'auteur attaqu d'un mal pour en relever Ies motife. Mais cette obligation n'existait que dans le cas d'un recours et au profit du juge. Ce n'stait pas une motivation obligatoire destinee â l'&iaircissement de I'administrâ sur Ies raisons de la decision du Conseil. La loi du 11 Juillet 1979 a mis fin â cette revocative, l'öbligation de mentionner par la decision Ies consid rations du droit et de faits qui en constituent le fondement, s'appliquent maintenant â toutes Ies decisions individuelles et favorables telles que Ies mesures de poliçe et Ies mesures respectives de Iiberte\ Les sanctions ou Ies abrogations d'une deosion prise de droit, la liste de ces mesures est ffx& par I'article 1 de la loi du 11 juillet 1977 et a comptetee par des circulaires de 1979 et

110 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu La loi du 17 Janvier 1986 a ajoutee le reftıs d'autorisation et celle du 27 Juillet 1993 offre une motivation au reftıs de la naturalisation. C'est-â-dire que si I'on reftrse la naturalisation â un âtranger, il faut que le reftıs soit motive\ L'administration ne peut pas s'acquitter d'une manque de la motivation. La loi du 17 Juillet 1979 s'applique aussi aux decisions individuelles contenant d^rogations d'ordre g ne>ale. Dans tous Ies cas, la Iongue motivation entraine l'illegalite de la decision prise. II en va autrement si I'administration garde le silence malgre" au fait qu'il s'agit de I'extreme urgence ou d'une considöration du secret de la detense. II se peut egalement qu'il y a des discussions concernant le comportement d'un enfant ou une matiere de la detense nationaie. Dans ces deux cas, c'est-â-dire, ceux de I'extrâme urgence et la dâfense, I'auteur de la decision ne doit sur demande de I'înterressâ lui faire parvenir les motifs de son refus dans le mois qui suit. Bien qu'un dllai d'un mois ait et6 impos6, le refus donne" mâme apres cette pâriode doit dâfiniement en donner le motif. En effet, des pareils detours sont rencontrâs un peu partout Le Conseil d'etat a censure ces decisions et a obligâ I'administration â indiquer les elâments de faits qui sont â la base de la decision. Ceci a Ğtâ rencontrâ au sujet d'un arrâtâ d'expulslon en 1984 et le Conseil d'etat a assurğ â la dâfense sa pleine efficacitâ. II est â admettre qu'il existe des bonnes raisons pour approcher I'administration des administres afin d'amâliorer la performance des autoritâs administratives independantes. II y a des divers organes administratives qui on ete" crees au cours de ces dernieres annees et qui s'etartent des conseils consultatifs ordinaires, tant par le statut que par les attributions. Des status sont nominâs par la volonte" d'affirmer I'ind6pendance par rapport au Gouvernement et â I'hiârarchie administrative dont les attributions en gânâral depassent le simple avis. Dans la plupart des cas, elles incluent le pouvoir de 110

111 2. Oturum KonuĢmaları deasion. Souvent I'organisme peut etre saisi aussi bien par I'autoritâ publique que les particuliers. Alors, nous avons comme je vous cherchais â vous dire tout â I'heure, la commission nationale informatique de Iibert6, la commission des operations en cours et la commission d'acces sont tres importantes en France pour les autorttğs administratives. La derniere a pour but d'assurer la communication des documents aux administrâs, comme le prevoit la loi du 17 Juillet Elle peut âtre saisie par n'importe quelle administration au sujet des problemes que leur posent l'application de la loi ainsi que par les particuliers qui se heurtent â un refus de communication. Dans ce cas le recours devra etre fait obligatoirement devant le juge administratif contre la decision de refus. Et lâ, pour terminer, je vous citerais un example qui s'est appliqu6 â l'universite" d'abc. En 1981, il y a un nouveau recteur avait âtâ nommâ â PAcademie par le Gouvernement. Des la prise de ses fonctions, il a demandâ a Paris d'envoyer une mission de I'inspection gânerale pour la prâparation d'un rapport sur cette Universitâ. Les inspecteurs generaux font un rapport qul est positif. Et que se passe-t-il â partir de ce moment Iâ. Nous avons constate" que I'UniversĠte" avait appris que le rapport ötaît positif. On a demande" au recteur la communication. Le recteur a reftıs^ de communiquer le dossier et I'Üniversite a saisi le juge administratif de l'affaire. Le r&ultat etoit un arre^e" de la condamnation du recteur. Sur base de ces faits, le Conseil d'etat a adresse un avis â I'administration concemee relatif aux biens fond&. Si I'avis est en faveur de la communication, le juge administratif sera appele" â communiquer son point de vue et â imposer â I'administration le transfert des documents qu'elle a reftıse" de Iui donner. Je vous remercie. 111

112 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu BĠLDĠRĠNĠN TÛRKÇESĠ: Sayın BaĢkan, sayın meslektaģlarım, bayanlar ve baylar. Öncelikle Türkiye gibi çok takdir ettiğim bir ülkede böyle bir sorunu ele almak için beni davet ettiğiniz için teģekkür ederim. Ben sizlere Fransa'da Yasama gücünün ve idari hakimin yurttaģı nasıl idareye yakınlaģtırmaya çalıģtığım ve idari durumu daha açık hale getirmeye gayret gösterdiklerini anlatacağım. Bildiğiniz gibi, Fransa'da idarenin ilk temellerini 19. yüzyılda Napoleon atmıģtır. DanıĢtay'ın durumunu ele aldığımız zaman Ġlk baģtaki DanıĢtay hukuku engellenmiģ bir hukuktu, yani karan devletin baģkanı veriyordu ve daha sonra 1872 yılından itibaren beklenen karan DanıĢtay verebilmeye ve almaya baģlayabildi. Bildiğiniz gibi Fransa, Devlet sorumluluğunu tanıyan ülkelerden biridir yılma kadar devlet sorumsuzdu ve idare aynı Ģekilde sorumsuzdu yılından itibaren devlet halka verdiği zarann sorumluluğunu almaya baģlıyor. Daha sonra ise idarenin kusursuz olması konusunda da sorumluluk gelecek. Ġdare hata yapmaz hale gelir ve aynı Ģekilde idare istem dıģı gerçekleģtirilen hatayı telafi etmeye yönelecek ve temelde hata yapmamaya gayret edecektir. DanıĢtay her zaman için merkezi idareye karģı bir tutum içindeydi, tabii buna istisna olarak General Charles de Caulle'un Fransayı yönettiği dönem örnektir. Ancak DanıĢtay yine de birkaç kural koyma durumundaydı ve yasama gücü DanıĢtayın bir uzantısı durumuna geldi. Gerçekten de çok uzun zamanlar boyunca idarenin vereceği karara karģı dava açmak ilgiliyi tatmin edecek ve bu da yönetilene tatmin sunacaktı. Ancak yavaģ yavaģ anlaģıldı kî sorunu çözümlemek için para cezasına baģvurmanın gerekliliği anlaģılmaya baģlandı, yani bazı prosedürleri ortaya koyarak daha sonra ortaya çıkacak sorunlar önlenmiģ olurdu. Bunun içinde bazı kurallar idari mahkemelere uygulanmak üzere çıkartıldı ve bu formalitelerde duruma göre değiģecektir. Çünkü bazı durumlarda bu kurumun devletten veya gerekli bakanlardan geçirilmesi gereken karar öncesi bir fikir alıģ veriģi gerektiren zorunlu baģvuru olabilir ve bazı kategorilerde ise desteklenen projeler olabilir. Genel bir Ģekilde kiģi her zaman için icra hükmü olmayan ihbarlara karģı karģıya kalıyor, ancak bunlarda belirleyici ihbarlar oluyor. 112

113 2. Oturum KonuĢmaları Komitelerin görevi ulusal ortak müzakere komitesinin, kamu düzeni yüksek mahkemesi için idare ve bunu kullananlar arasındaki sorunları engelleyebilmek için verdiği ihbarlar gibi komite çalıģmalarıdır. Bu kurumlara verilen öneriler sadece istiģari niteliğindedir; bu sorunla ilgili idareler arasında istiģari söz konusu olabilir, bazı durumlarda da ilgili kiģi nezdinde soruģturma niteliği taģıyabilir. Ġlgili kiģi dikkate alınacaktır; idareyi yaklaģılması mümkün olmayan canavar gibi görülmemelidir. Bu prosedürlerin amacı idare tarafından alman kararın kalitesini sağlamak ve özel kiģilere garanti sunmaktır. Bu da uyuģmazlığı ortadan kaldıran idari prosedür. Bilimsel uyanlar sonucunda bu kurallann ve mahkeme içtihatlarının ne kadar dağınık olduğunun farkına vararak bunlann konularına göre ayrıldığının idari hareket tek yanlı hale dönüģtürerek sistematik hale getirme karan aldı. Bireysel olarak bakıldığında bu da birçok örneğin ortaya çıkmasını sağladı: Bîr karar idarenin giriģimi sonucunda değilde yönetilen kiģinin talebi üzerine alındığında talepte bulunan kiģiye bağımlı kılan ve içerisinde talebe bakan vekilinin adını veya yetkili makamın ismini, idarenin ne kadar suskun kaldıktan sonra ya baģvurunun kabul edildiğini veya kabul edilmediği takdirde gerekçelerini belirten bir alındı makbuzu gönderilmelidir. Red halinde dosyada noksan bulunan belgelerin belirtilmesi gereklidir. Eğer baaģvuru sahibi müracaat mercii konusunda yanılmıģsa idarenin onu baģvuruyu aslında müracaat etmesi kebeden doğru mercie yönlendirmesi Ģarttır. Bununla beraber en önemli fark doğru olan ve idare tarafından verilen kararlarda yatmaktadır. 11 Temmuz î 979 tarihli Kanun gerekçelerin açıkça belirtilmesini istemekte ve 28 Kasım 1983 tarihli Kararname de idareyi böyle bir karar almadan evvel Mi bir komplikasyon karģısında bırakmaktadır. BaĢvuruyu reddetme istikametinde bir karar alan idarenin önce karardan etkilenen müracaat sahibine karann niçin red Ģeklinde alındığını mevzuata atıfta bulunarak açıklaması, sonra da sadece dolaysız olarak değil, fakat dolaylı olarak etkilenen bütün Ģahısların da görüģlerini alması pıttır. Bir baģka deyiģle genel prensiplere burada müeyyideye maruz kalmaları söz konusu olabilecek bütün sahaların savunma haklan meselesi de dahil olmaktadır. Bu prensip lehte bir karar alınmasından önce idare ile müracaat sahibi arasında temel hususların çözülmesine yönelik bir diyalog tesisini gerektirmektedir. Burada idarenin gizlilik anlayıģının ortadan kaldırılmasını amaçlayan çeģitli düģünceler bulunmaktadır. 113

114 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Sonuçta, birkaç istisna haricinde, bir karar ittihazı idarede açıklık kuralı gerekçesine dayanılarak müsbet olarak neticelendlrilememekteydi. Fert idarenin lehine bir karar almasına iliģkin çeģitli safhalardan haberdar olmamaktaydı. Buraya bir istisna idarenin hatalı bir davranıģ için getirdiği müeyyidelerden doğmaktaydı. Savunma hakkı, daha evvel de arzettiğim gibi, genel bir hukuk ilkesidir. Bir müeyyideye maruz bulunan Ģahıs ne ile suçlandığını bilmek zorundadır. Bu amaçla hakkındaki dosyayı daha hâkim önüne çıkmadan önce görebilmelidir. DanıĢtay daha 1944'te savunma hakkının bu yönünü ortaya koymuģtu. 11 Ocak 1977 tarihli kararname ile idari belgelerin kamuya açılması ile ilgili husustan düzenleyecek bir komisyon kurulmuģtur. Ancak gerçek reformun açıklığı kural ve gizliliği istisna haline getiren 17 Temmuz 1977 tarihli Kanunla getirildiği söylenebilir. Ġstisnayı gerekli kılan sebepler Kanunun 6. maddesinde tahdidi olarak zikredilmiģtir: Milli savunma ile ilgili konular, kamu güvenliği ve özel hayatın gizliliğine riayet gibi. Aynntılanna biraz sonra temas edeceğim idari belgelere eriģim komisyonu kararlannm gerekçelerini son derece aç/k bir Ģekilde belirtmek zorundadır. Bu reform 6 Ocak 1978 tarihli eskli Kanunla aynı yöneliģ çerçevesinde ele alınabilir. Bilindiği gibi söz konusu Kanun biliģim uygulamalarını getirmiģ ve bütün Ģahısların kendilerini ilgilendiren alanlarda özgürlüklerin kontrolü biliģim veri tabanının kontroluna dair bir merkezi iģlemcide yer alan bilgileri görme ve gereğinde bunlara itiraz etme hakkını tanımıģtır. Örneğin, komisyonun aldığı karara göre halihazırda Fransa'da aradığınız telefon numaralannın bir listesini talep ettiğiniz takdirde numaranın asla tamamı size verilmeyecektir. Bunun gibi, otomobilinizle yolda giderken fotoğrafınız polis tarafından fazla hızlı gittiğiniz için çekümiģse fotoğrafın bir sureti celpname ile birlikte evinize postalanmıyacaktır. Zira yanınızdaki bayanın zaman zaman eģiniz olmayabilmesi de mümkündür. Kararlann gerekçelerinin bildirilmesine dair 11 Temmuz 1978 tarihli Kanun idarede Ģeffaflık yönünde önemli bir adımdır. Yani idarenin bu yeni duruma uyum sağlaması bir güven toplumu yaratacaktır. Ġdari kararlarda gerekçelerin yer alması Ģartı yer alırken idare sadece açıkça belirtilen haller dıģında kendisini bu 114

115 2. Oturum KonuĢmaları hükümle bağlı görmemekteydi. DanıĢtay daima uzun gerekçelere taraftar olmuģ, bütün kararlarda mutlaka gerekçe verilmesini savunmuģtur. Tabiatiyle idarî yargıcın kendisine ithamda bulunulan Ģahsı dinlemesi talep edilebilir. Ancak bu hak sadece hakimin vakıaları daha iyi görmesi amacına yönelik bir tedbir olup vatandaģa DanıĢtay kararlarının nedenlerini anlatmaya matuf değildi. 11 Haziran 1979 tarihli Kanun, kararlarda hukukî gerekçelerin belirtilmesi mükellefiyetini bütün kararlara teģmil etmiģ olup bu yaklaģım halen bütün polis tedbirleri ve özgürlüklerle ilgili uygulamalar için de geçerlidir. Alman bir idari kararla ilgili müeyyidelere ve iptallere iliģkin liste 11 Temmuz 1977 tarihli Kanunun 1.maddesi ile belirlenmiģ ve 1978 ve 1981 tarihli genelgelerle de teyit edilmiģtir. 17 Ocak 1986 tarihli kanun müsaade verilmesinin reddini ilave etmiģ ve 27 Temmuz 1993 tarihli kanun da tabiiyete alınmanın reddi için gerekçe belirtilmesi Ģartını koģmuģtur. Yani bir yabancının tabiiyete alınması reddedildiği takdirde red keyfiyeti gerekçeleriyle birlikte tebliğ edilmek zorundadır. Ġdare artık gerekçe göstermekten istinkaf etme yetkisine sahip değildir. 11 Temmuz 1979 tarihli Kanun aynı zamanda genel nitelikte isnatlar getiren birel kararlara da Ģamildir. Ele alınan bütün olaylarda kararın hukuk dıģı olduğunun belirlenmesi uzun gerekçelerin metninden anlaģılmaktadır. Buna karģılık idarenin çok âcil bir vak'anm söz konusu olduğunu bilmesine rağmen veya kamu düzeni gerekçeleriyle sükut etmesi farklı bir durumdur. öte yandan bir çocuğun fiil veya davranıģlarını veya savunma sırlarını ilgilendiren vak'alar da söz konusu olabilir. Bu iki halde, yani kesin aciliyet ve milli savunma sim düģüncelerinin ortaya atıldığı durumlarda karan alan makam red gerekçesini bir ay içinde belirtmekle yükümlüdür. Bir aylık bir sürenin verilmiģ olmasına rağmen bu sürenin bitiminden sonra verilecek karaorlarda dahi red gerekçesinin açıklanması Ģarttır. Bu gibi 115

116 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu hallerle sık sık karģılaģıldığı da bilinmektedir. DanıĢtay bu kararlan iptal etmekte ve idareye karannm gerisinde yatan sebepleri açıkça bildirme zorunluğunu getirmektedir. Böyle bir olay ile 1984 yılında bir vatandaģlığa kabul edilme müracaatının reddinde karģılaģılmıģ ve DanıĢtay savunmaya en geniģ Ģekilde belgelere eriģme imkanı tanımıģtır. Ġdare ile vatandaģtan yakınlaģtırarak bağımsız idarelerin performanslannı arttırmak için pek çok sebep mevcuttur. ġu son yıllarda gerek statüleri ve gerekse çalıģma alanlan bakımından mutat danıģma kurullarından farklı türden olmak üzere pek çok idarî makam oluģturulmuģtur. Ġdareye karģı bireyler tarafından olduğu kadar kamu kuruluģları tarafından da baģvurular yapılagelmektedir. Sizlere biraz evvel ifade etmeye çalıģtığım gibi özgürlüklere dair ulusal biliģim komisyonu, devam etmekte olan iģlemler komisyonu ve eriģim komisyonu Fransız idari makamları açsından büyük bir önem taģırlar. Bu kuruluģlardan sonuncusu, 17 Temmuz 1978 tarihli Kanunda belirtildiği üzere, görülmek istenen belgelerin vatandaģlara açıklanması hususunu düzenlemektedir. Komisyona bütün Devlet kuruluģtan yanında kendilerine istedikleri bilgiler verilmeyen fertler de müracaat edebilmektedirler. Bu durumda müracaat zorunlu olarak Ġdari yargıca bir karar iptali talebi ile yapılmak durumundadır. Simdi bu konuyu bitirmek üzere Aix Ünb/ersitesi'nln bir Akademisi hakkındaki bir olayı sizlere arzedeceğim yılında Hükümet üniversiteye bir rektör tayin etmiģti. Rektör göreve baģlar baģlamaz Paris'ten bu akademi ile ilgili bir rapor hazırlamasını teminen müfettiģler gönderilmesi talebinde bulunmuģtu. MüfettiĢler incelemeleri sonunda olumlu bir rapor tanzim etmiģlerdi. Bu noktadan sonra cereyan eden hadiseler ne miydi? Biz akademinin raporun olumlu çıktığını öğrendiğini tesbit ettik. Akademi bunun üzerine rektörden bu raporun açıklanmasını istemiģtir. Rektör raporu açıklamayı reddetmiģ ve akademi de onun aleyhine idare mahkemesine müracaat etmiģti. Sonuç rektör aleyhine bir mahkumiyet karan idi. 116

117 2. Oturum KonuĢmaları Bu olaylara dayanılarak DanıĢtay ilgili bütün idarelerden kararlannm gerekçelerini açıkça belirtmelerini istemektedir. Eğer düģünce açıklama yönünde olursa idarî yargıç görüģünü belirterek idareden vermeyi reddettiği dosyayı ibraz etmesi yönünde karar almaktadır. TeĢekkür ederim. BaĢkan : ġimdi söz sırası Sn.Prof.Dr.Gürol BANGER'in, buyrun sayın Banger. TÜRK KAMU ÜST YÖNETĠMĠNĠN ĠDARĠ USUL HAKKINDAKĠ DÜġÜNCELERĠ ARAġTIRMA ANKETĠ SONUÇLARI Prof.Dr.Gürol BANGER BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanı Sayın Konuklar, BaĢbakanlık idareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı olarak, BaĢbakanlık Oluru ile uygun bulunan "Ġdari Usul Kanununda Düzenlenecek Hususlar" konulu proje kapsamında, "Proje Ekibi" taralından hazırlanan ve 30 sorudan oluģan 10 sayfalık bir "AraĢtırma Anketi" çalıģması yürütülmüģtür. Bu Anket, 1997 yılında, müstakil Daire BaĢkanları, Genel Müdürler, Kurum ve Kurul BaĢkanları, MüsteĢar Yardımcıları, MüsteĢarlar, Rektörler ve Valilerin bizzat doldurmaları talebiyle yaklaģık 750 kiģiye gönderilmiģtir. Anket ile, "Ġdari Usul" hakkında kamu gücü kullanan idare makamlarında görev yapan Üst Düzey Kamu Görevlilerinin ne düģündüğü, düzenlenecek Ġdari Usul Kanunun'da dikkate alınmak üzere hangi tür ihtiyaçların bulunduğu ve hukuka bağlı idarenin gerçekleģtirilmesi bakımından, Kamu Yönetimimizin ne derece duyarlı olduğunun araģtırılması amaçlanmıģtır. Bu nedenle, anketin baģlığında, "Anketin amacının, yüzde hesaplan ile birlikte bir durum tesbiti yapmak olmayıp, daha ziyade idare ajanlarının, "Ġdari Usul" ile ilgili ihtiyaçlarının ve önerilerinin belirlenmesidir" Ģeklinde bir bilgiye yer verilerek, ilgililere gönderilmiģtir. 117

118 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu Bu Ģekilde gönderilen anket sorularına 505 kiģinin cevap vermesi sağlanmıģtır. Takdir edersiniz W, ankette yer alan 30 sorunun tümünün, bana ayrılan sürede açıklanması ve verilen cevapların değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. Bu nedenle, önemli olduğunu düģündüğümüz 5 sorunun niteliğini ve verilen cevapların oranını açıklayarak, sonuçta değerlendirmeyi dikkatlerinize sunmak istiyorum. SORU: Kamu hizmetinden yararlananların, hukuki güvenliği hangi kuralların varlığı ile sağlanabilir? (% 60) a- Ġdarenin iģlemini ne Ģekilde yapacağını açıkça belirleyen kurallar (% 12) b- Ġlgilinin kendisi hakkında tesis edilecek iģlemden önceden haberdar olmasını sağlayan kurallar. (%21) c- Ġlgiliye, bir idari iģleme karģı idari baģvuru hakkını tanıyan kurallar. (% 2) d- Ġlgiliye sadece dava hakkı tanıyan kurallar. (% 5) e- Diğer Görüldüğü gibi, bu soruya verilen cevap, bireylerin hukuki güvenliği bakımından Ġdari Usule de uygun bir biçimde, idarenin iģlemini ne Ģekilde yapacağının açıkça düzenlen-mesinin gerekliliğini doğrulamaktadır. SORU : KamulaĢtırmada olduğu gibi, bütün idari iģlem ve eylemlerin ne Ģekilde yapılması gerektiğinin bir kanunla düzenlenmesi halinde ne düģünürsünüz? (% 24) a- Takdir yetkimin tamamen kalktığı ve adeta makineleģtiğimi 118

119 2. Oturum KonuĢmaları (% 2 ) b- Kanunda belirtilen Ģekilde davranarak sorumluluktan kurtulacağımı (% 64) c- Kanunda belirtilen Ģekilde davranılarak hukuka aylan eylem ve iģlemlerin tamamen önüne geçilebileceği, böylece yargının yükünün azalacağını. (% 10) d- Kanundaki aynntılı düzenleme sebebiyle kamu hizmetinden yararlananların dava açabileceğini iģlem sayısının daha da artacağını. 119

120 "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu %2 Bu soruda, Ġdari Usulün Kanun olarak düzenlenmesinin kamu hayatı bakımından bir ihtiyaç olup olmadığı araģtırılmıģ ve görüldüğü gibi % 64 olarak kanunlaģması gereği ortaya çıkmıģ ve böylece idari Yargının yükünün azalacağı da anlaģılmıģtır. SORU: Kanunla size tanınan yetkileri kullanırken: A-Müdahate edilmekte midir? a) Hayır (%61) b) Evet (%39) B.- Cevabınız evetse, (dm tarafından a- Milletvekilleri (%35) b- Bakanlar (%21) c- Amir (%12) d- Medya (%8) e- SMI Toplum KuruluĢları (%4) f- VatandaĢ (%6) g- Siyasi Partiler (%14) 120