HATIRLATMA BİRİNCİ (1.) ARA SINAV TARİHİ: 13 KASIM 2015 B İ L G İ L E R İ N İ Z E İNŞAAT PROJELERİNDE SÖZLEŞME VE TALEPYÖNETİMİ INS5807

Transkript

1 HATIRLATMA BİRİNCİ (1.) ARA SINAV TARİHİ: 13 KASIM 2015 B İ L G İ L E R İ N İ Z E 1 PROJELERİNDE SÖZLEŞME VE TALEPYÖNETİMİ INS5807 BORÇLAR HUKUKU AÇISINDAN YAPIM SÖZLEŞMELERİ (DERS-05 EKİDİR) Doç. Dr. Deniz Güney Y. Mimar Vedat Akan 06 Kasım

2 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ İnşaat sözleşmesi aşağıdaki biçimlerde sona erebilir: a) İnşaat sözleşmesinin ifa nedeniyle sona ermesi b) Keşif bedelinin aşırı oranda aşılması nedeni ile inşaat sözleşmesinin sona ermesi c) İşverenin yüklenicinin zararının tamamını tazmin suretiyle inşaat sözleşmesini sona erdirmesi d) İfa imkansızlığı (eserin yok olması) nedeniyle inşaat sözleşmesinin sona ermesi e) Yüklenicinin işverenin temerrüdü nedeni ile sözleşmeden dönmesi f) İşverenin yüklenicinin işe vaktinde başlamaması veya işi geciktirmesi nedeni ile sözleşmeden dönmesi g) İşverenin inşa eserinin ayıplı olması nedeni ile sözleşmeden dönmesi h) Götürü ücretle yapılmış bir sözleşmede yüklenicinin olağanüstü 3 olaylar nedeni ile, istemesi halinde, hakimin sözleşmeyi feshetmesi SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (1) a) İnşaat Sözleşmesinin İfa Nedeniyle Sona Ermesi: Sözleşmenin sona erme nedenlerinin başında tarafların borçlanmış oldukları edimleri ifa etmeleri gelir. İfa, sözleşmeyi sona erdiren normal nedendir. Yüklenici yapımını borçlanmış olduğu inşaatı (yapı eserini) vaktinde sözleşmeye uygun olarak ayıpsız bir biçimde meydana getirip teslim ettiği, işveren de borçlanmış olduğu ücreti zamanında tam olarak ödediği takdirde taraflar borçlarını ifa etmiş, inşaat sözleşmesi de ifa nedeni ile sona ermiş olur. 4 2

3 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (2) b) Keşif Bedelinin Aşırı Oranda Aşılması Nedeni ile İnşaat Sözleşmesinin Sona Ermesi: İşverenin gerek o şeyin imali sırasında ve gerekse imalinden sonra sözleşmeden dönme hakkı vardır (B.K. Md. 367/I). Yaklaşık maliyet tahmini (masraf tahmini, keşif bedeli, vb.), sözleşmenin yapılmasında işveren için ilke olarak işlem temelini oluşturur. Koşulları: Yaklaşık bir keşif bedeli (maliyet, masraf tahmini, vb.) yapılmış olmalıdır. Yaklaşık keşif bedeli aşırı ölçüde aşılmış olmalıdır. Keşif bedelinin aşırı derecede aşılmasına işveren neden 5 olmamalıdır. SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (3) Hüküm ve sonuçları: B.K. Md. 367, işverene yenilik doğuran bir hak vermiştir. B.K. Md. 367/I e göre inşa eseri taşınır bir inşa eseri ise, işveren gerek bu eserin imali sırasında ve gerekse imalinden sonra sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönen işveren, yükleniciye tazminat ödemek zorunda değildir. İşveren, sözleşmeden döner ise, yükleniciye yapmış olduğukısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek zorundadır. Bunun nedeni, inşaatın arsasının bütünleyici parçası olması nedeni ile sahibinin mülkiyetine geçmesidir. İşveren sözleşmeden ancak eser tamamlanmadan önce dönebilir. İnşa eseri tamamlanmış ise, işveren sözleşmeden dönemez. Bedelden indirim isteme hakkı, niteliği itibarı ile değiştirici yenilik 6 doğuran haktır. 3

4 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (4) c) İşverenin yüklenicinin zararının tamamını tazmin suretiyle inşaat sözleşmesini sona erdirmesi: İşverenin sözleşmeyi sona erdirmesi için haklı bir nedene dayanması şart değildir. B.K. Md. 369, her türlü istisna sözleşmesine, bu arada inşaat sözleşmesine de uygulanır. Ancak, isimsiz sürekli borç ilişkisi kuran sürekli istisna sözleşmelerine bu maddenin doğrudan doğruya uygulanması söz konusu olmaz. Bu tür sözleşmeler ancak haklı nedenler ile tek taraflı olarak ortadan kaldırılabilir. B.K. Md. 369 da düzenlenmiş olan sözleşmeyi fesih hakkı yalnız işverene tanınmıştır. Yüklenicinin böyle bir hakkı yoktur. Yüklenici inşaatı yapmak istemez ise, temerrüde düşer ve B.K. Md. 96 ve devamı maddelerine göre ifa etmemeye ilişkin hükümlere göre sorumlu olur. B.K. Md. 369, emredici değil, düzenleyici bir hükümdür. İşveren bu maddeye göre sözleşmeyi feshedebilmesi için yüklenicinin fesih yüzünden uğradığı zararın tümünü tazmin etmesi gerekir. Feshin koşulları: İnşaat (yapı eseri) henüz tamamlanmamış olmalıdır. İşveren; yükleniciye feshi bildirmelidir. 7 Feshin kullanılması hiçbir biçime tabi değildir. FESHİN HÜKÜM VE SONUÇLARI (1) Sözleşmenin geleceğe etkili olarak sona ermesi: Fesih, inşaat sözleşmesini derhal sona erdirir. Sözleşme geçmişe değil geleceğe etkili olarak sona erer. Bu yönden burada dönme değil, teknik anlamda fesih söz konusudur. Fesih ile yüklenicinin inşaatı yapma borcu sona erdiği gibi, işverenden inşaatın bedelini isteme hakkı da sona erer. İşverenden inşaatın bedelini isteme hakkı yerine yüklenicinin tazminat alacağı geçer. İşi haksız olarak durduran işveren, alacaklı (kabul) temerrüdüne düşer. 8 4

5 FESHİN HÜKÜM VE SONUÇLARI (2) Sözleşmenin ifa edilen kısmının tasfiyesi: Sözleşmeyi fesheden işveren, yükleniciye, sözleşmenin ifası için harcadığı tüm işçilik ve malzeme masraflarını ödemek zorundadır. İşveren de ödemek zorunda olduğu bu bedel karşılığında yükleniciden yapmış olduğu kısmın kendisine teslim edilmesini isteyebilir. 9 FESHİN HÜKÜM VE SONUÇLARI (3) Yüklenicinin tüm zararının tazmini: B.K. Md. 369 sözleşmeyi fesheden işveren, yüklenicinin uğramış olduğu zararın tamamını tazmin ile yükümlü tutmaktadır. Burada söz konusu olan zarar, müsbet zarardır. Bu suretle yüklenici, inşaatı meydana getirip teslim etse idi hangi ekonomik durumda bulunacak idi ise, işverenden o duruma getirilmesini isteme hakkına sahip bulunmaktadır. Yüklenicinin tazmin edilecek müspet zararının içine hem fiili zararı hem de yoksun kaldığı karı girer. İşverenin tazminat yükümlülüğü, kusurlu olmasına bağlı değildir. Burada işverenin neden sorumluluğu söz konusu olduğu için, o, kusursuz olsa da zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, inşaat sözleşmesini haklı sebeple fesheden işverenin tazminat ödeme borcunun olmaması gerekir. Tazminatın üst sınırı, yüklenici, yapımı borçlanmış olduğu inşaatı, sözleşme feshedilmeyip de aynen yerine 10 getirmiş olsa idi, nasıl bir bedel elde edecek idi ise, onunla sınırlıdır. 5

6 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (5) d) İfa imkansızlığı (eserin yok olması) nedeni ile inşaat sözleşmesinin sona ermesi: B.K. Md. 368/I e göre, yapılan şey teslimden evvel kazara telef olmuş ise, işveren, onu tesellümden temerrüt etmiş bulunmadıkça yüklenici ne yaptığı işin ücretini ne de masraflarının tediyesini isteyemez. Bu maddeye göre, inşa eserinin ifasının imkansızlaşması ya umulmayan bir olaya ya işverenin ya da yüklenicinin bir fiiline dayanabilir. 11 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (6) İnşa eserinin ifasının umulmayan bir olay nedeni ile imkansızlaşması: Yapılan şeyin telefi = eserin yok olması başlığını taşıyan B.K. Md. 368 e göre inşa eseri teslimden önce umulmayan bir olay sonunda yok (telef) olmuş ise, işveren, onu teslim almakta temerrüt etmiş olmadıkça, yüklenici ne yaptığı eserin ücretini ve ne de masrafların ödenmesini isteyebilir. İşverenin iflası, sözleşmeyi sona erdiren bir neden değildir. Umulmayan olay nedeni ile ifa imkansızlığının koşulları: Eser, teslim edilmemiş olmalıdır. İnşa eseri tamamen veya kısmen yok olmalıdır. Eser, umulmayan bir olay sonunda yok (telef) olmalıdır. 12 İşveren mütemerrit olmamalıdır. 6

7 Hüküm ve sonuçları: İMKANSIZLIK NEDENİ İLE SONA ERMENİN KOŞULLARI Eserin teslimden önce yok olma riski, yükleniciye aittir. Bu nedenle, yüklenici işverenden hiçbir talepte bulunamaz; özellikle işin bedelini ve yaptığı giderlerin ödenmesini isteyemez. Buna karşılık işveren, işin icrası sırasında yükleniciye bazı ödemelerde bulunmuş ise, bunların B.K. Md. 117/II ye göre iadesini talep edebilir. Ayrıca B.K. Md. 368/II, yüklenici, mütemerrit olduğu zaman uygulanmaz. Buna karşılık, söz konusu madde, işveren mütemerrit olmasa da uygulanır. İşveren, yüklenici özen gösterme veya bilgi borcunu ihlal ettiği takdirde, ondan tazminat da isteyebilir. 13 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (6) İnşa eserinin ifasının işverenin bir fiili veya şahsında ortaya çıkan umulmayan bir olay nedeni ile imkansız hale gelmesi: B.K. Md. 368/II, inşaatın işverene yükletilebilecek bir fiil sonunda yok olması halinde, yükleniciye işin kıymetini ve yapmış olduğu masrafları isteme hakkını tanımıştır. Koşulları: İnşa eseri yok olmalıdır. İnşa eserinin yok olması işverenin bir fiilinden ileri gelmelidir. Yüklenicinin uğramış olduğu zararın giderilmesini isteyebilmesi için işverenin kusurunu ispat etmesi gerekir. B.K. Md. 3689/III ün son cümlesine göre, işverenin kusuru bulunduğu takdirde yüklenicinin, fazla olarak tazminat istemeğe hakkı vardır. 14 Yüklenicinin kusurlu olmaması gerekir. 7

8 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (8) Hüküm ve Sonuçları: Yukarıdaki koşulların gerçekleşmesi durumunda yüklenici, işverenden, yaptığı işin bedelini; bu bedel içinde yer almayan diğer giderlerinin ödenmesini ve nihayet işverenin kusurunu ispat etmesi halinde uğramış olduğu zararın, yani yoksun kalınan karın tazminini isteyebilir. 15 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (9) İfanın yüklenicinin şahsında ortaya çıkan umulmayan bir olay nedeni ile imkansız hale gelmesi: İşverenin şahsında ve hatta hukuk (hakimiyet) alanında ortaya çıkan umulmayan bir olay, eserin ifasını imkansız hale getirebilir. İfayı imkansız kılan umulmayan olay maddi bir olay olabileceği gibi, hukuki bir olay da olabilir. Mesela malzeme sağlamayı borçlanan işverenin yükleniciye teslim edeceği malzemenin ithal malzeme olması durumunda sonradan ilan edilen ithal yasağı nedeni ile bu malzemenin sağlanamaması; teslim etmeyi borçlandığı arsanın bir kamu kuruluşunca kamulaştırılması veya söz konusu arsa üzerine inşaat yasağı konulması nedeni ile inşaat yapılamaması hukuki nitelikteki umulmayan olaylara örnek 16 gösterilebilir. 8

9 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (10) Aynı şekilde, elbise veya diş, el ya da ayak protezi sipariş eden işverenin ölmesi de umulmayan olaydır. Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan olağanüstü olaylar yüklenicinin borçlanmış olduğu edimin ifasını yani inşaatın bitirilmesini engelleyip, imkansız hale getirebilir. yüklenicinin ölmesi, inşaatı tamamlamada acze düşmesi halleri bu duruma örnek gösterilebilir. Bu durumu nazara alan kanun koyucu, B.K. Md. 371/II de şu hükmü öngörmüştür: Yüklenici öldüğü veya kusuru olmaksızın işi bitirmekten aciz kaldığı takdirde, sözleşme, yüklenicinin kişisel nitelikleri nazara alınarak yapılmış ise, ortadan kalkar. Bu takdirde yapılan miktarın kullanılması mümkün ise, işveren onu kabule ve bedelini ödemeye mecburdur. 17 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (11) Burada yüklenicinin borçlandığı edimin, sözleşmenin yapılmasından sonra yüklenicinin şahsında ortaya çıkan umulmayan bir olay nedeniyle imkansız hale gelmesi söz konusudur. Maddenin uygulanabilmesi için yüklenicinin kendi nezdinde ortaya çıkan umulmayan bir olay nedeniyle edimi ifa edememesi yeterlidir. Yüklenicinin para sıkıntısına düşmesi, ifa imkansızlığı sayılmaz. Keza imkansızlık geçici değil, sürekli olmalıdır. İmkansızlığın koşulları: Sözleşme yüklenicinin kişisel nitelikleri göz önünde tutularak yapılmış olmalıdır. Yüklenici ölmüş ya da acze düşmüş olmalıdır. Yüklenici kusursuz olmalıdır. 18 9

10 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (12) Hüküm ve Sonuçları: Yukarıdaki koşullar gerçekleştiği takdirde inşaat sözleşmesi kendiliğinden sona erer (B.K. Md. 371/I); Yüklenici borçtan kurtulur ve işverenin bu yüzden uğramış olduğu zararı tazmin zorunda kalmaz. Böyle bir durumda, işveren de inşa eserini teslim almadığı için yükleniciye karşı herhangi bir ücret ödemek zorunda değildir. İşveren, B.K. Md. 371 e göre yüklenicinin ifa imkansızlığından dolayı ondan tazminat isteyemez. Buna karşılık, ifa imkansızlığı yüklenicinin temerrüdü esnasında veya kusurlu davranışı ile meydana gelmiş ise, işveren ona karşı B.K. Md. 102 ve 96 ya göre hareket edebilir; tazminat davası açabilir. Bu gibi durumlarda yüklenici, işverenin uğramış olduğu müspet zararı tazmin zorundadır. 19 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (13) e) Yüklenicinin, işverenin temerrüdü nedeni ile sözleşmeden dönmesi: İşverenin malzeme veya arsayı sağlama borcu olup da bunu teslim etmemesi veya ücret ödeme borcunu yerine getirmemesi halinde yüklenici sözleşmeden dönebilir. Aynı biçimde, işverenin yüklenici tarafından kendisine sunulan eseri teslim almamsı halinde de yüklenici sözleşmeden dönebilir. İşverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi de B.K. Md. 82 anlamında bir dönme nedenidir

11 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (14) f) İşverenin yüklenicinin işe vaktinde başlamaması veya işi geciktirmesi nedeni ile sözleşmeden dönmesi: İşveren, yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya işin ifasını geciktirmesi halinde de sözleşmeden dönebilir. Bu madde hükmünün uygulanması için yüklenicinin gecikmesinin işverenin bir kusuruna dayanması gerekir. Yüklenicinin gecikmede kusurlu olması şart değildir. Yüklenicinin kusuru sadece gecikmeden dolayı işverenin uğramış olduğu zararın tazmini davasında gereklidir. İşveren, sözleşmeden dönmek için B.K. Md e uymak ve özellikle de yükleniciye borcunu ifa etmesi için uygun bir süre vermek zorundadır. Buna karşılık, somut olayda B.K. Md. 107 deki durumlardan herhangi biri var ise ek süre vermeye gerek 21 yoktur. SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (15) g) İşverenin inşa eserinin ayıplı olması nedeni ile sözleşmeden dönmesi: B.K. Md. 360/I, işverene eseri kabulden kaçınma hakkı vermektedir. Eseri kabulden kaçınma hakkı, işverenin sözleşmeden dönme hakkını ifade eder. İşveren eseri kabulden sonra da sözleşmeden dönebilir. Dönme hakkının kullanılmasının koşulları: Eserin işverenin kullanamayacağı ve hakkaniyet kurallarına göre kabul edilemeyecek kadar ayıplı veya sözleşmeye aykırı olması gerekir. Ağır ayıp yoksa işveren sözleşmeden dönemez. Ağır ayıp ve sözleşmeye aykırılığı takdir hakkı, hakime aittir

12 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (16) B.K. Md. 360/III e göre, işvereni arsası üzerinde yapılan eserlerde; özellikle yapılarda bunların kaldırılması ve yıkılması fazla zarar doğuracak ise, işveren sözleşmeden dönemez. Bu takdirde işveren B.K. Md. 360/II ye dayanarak ya eserin düzeltilmesini ya da ücretin indirilmesini isteyebilir. Yapının yıkılması ve kaldırılması mümkün olduğu takdirde, işverenin bunu bizzat yapması mümkündür. İşveren eseri kabulde mütemerrit olup eserde umulmayan bir olay sonucu telef olursa, sadece fiyat indirimi isteyebilir. 23 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (17) Dönmenin hüküm ve sonuçları: İşveren tek taraflı varması gerekli bir irade beyanı ile sözleşmeden döner. Dönme geçmişe etkili sonuçlar doğurur. Sözleşme sanki hiç yapılmamış gibi bir etki doğurur

13 SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME BİÇİMLERİ (18) h) Götürü ücretle yapılmış bir sözleşmede yüklenicinin olağanüstü olaylar nedeni ile istemesi halinde hakimin sözleşmeyi feshetmesi: B.K. Md. 365/II ye göre önceden tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan olağanüstü olaylar sonradan ortaya çıkar ve eserin yapılmasını engeller ya da son derecede güçleştirirse, hakim takdir hakkını kullanarak ya kararlaştırılan ücreti artırır ya da sözleşmeyi ortadan kaldırır, yani fesheder. Bu madde ile hakime sözleşmeyi değişen şartlara uyarlama veya sona erdirme yetkisi verilmiştir. Sözleşmeyi fesih yoluyla sona erdirme yetkisi yüklenicide değil, yalnız hakime tanınmıştır. Yüklenici ancak dava açabilir. Bu dava üzerine karar 25 verecek makam hakimdir. İŞVERENİN BORÇLARI (1) İnşaat sözleşmelerinde işverenin borçları: Genel Ücret ödeme borcu Malzemeyi temin borcu Genel ihbar yükümlülüğü Muayene ve ihbar yükümlülüğü Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa paylarının devir borcu İnşaat sözleşmelerinde işverenin borçlarını yerine getirmemesi: İşverenin ücret ödememe borcunda temerrüdü ve sonuçları İşverenin eserin tamamlanmasına engel olması 26 İşverenin tamamlanmış eseri kabul borcunda temerrüdü 13

14 Genel olarak: İŞVERENİN BORÇLARI (2) B.K. M hükümleri esas itibari ile istisna sözleşmesinde işverenin ücret ödeme borcunu düzenleme konusu yapmıştır. B.K. na göre işverenin verdiği malzemenin veya tamir edilecek şeyin kendisince bilinen ve yüklenicinin gözüne çarpmayacak tehlikeli veya işi etkileyici diğer niteliklerinden yükleniciyi haberdar etme borcu vardır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin arsa paylarını yükleniciye veya onun öngöreceği kişiye devretmesi konusu da inşaat sözleşmesinde işverenin borçları arasındadır. 27 İŞVERENİN BORÇLARI (3) Ücret Ödeme Borcu: Ücret miktarının sözleşme ile belirlenmiş olması: İnşaat sözleşmesinin tarafları ücretin miktarını yaptıkları sözleşmede açıkça belirtebilecekleri gibi sözleşmede bir istisna sözleşmesinin varlığına rağmen ücretin miktarına ilişkin herhangi bir hüküm getirmemiş olabilirler. Tarafların sözleşme ile ücretin miktarını götürü olarak veya yaklaşık (takribi) olarak tespit etmeleri de mümkündür

15 İŞVERENİN BORÇLARI (4a) Götürü Ücret: Ücretin götürü olarak belirtilmesi demek, imal olunacak eser bedelinin önceden ve kesin surette tespiti demektir. Bu bedel eserin tamamı için toptan bir rakam olabileceği gibi birim fiyat üzerinden hesaplanacak bir rakam da olabilir. Ücret olarak para değil fakat bir şey veya başka bir eser kabul edilmiş ise yine ücreti götürü olarak tespit edilmiş saymak gerekir. Ücretin götürü olarak tespiti, ücretin miktarının, kısmen veya tamamen, yüklenicinin iş başladıktan sonra fiilen yaptığı masraflara veya eserin ortaya çıkınca taşıdığı değere bağlı tutulmamasını şart kılar. Birim fiyat üzerinden hesaplamada da, sonradan masraflara veya işin değerine göre bir değişiklik yapılamadığı için ücretin götürü olarak tespiti söz konusudur. 29 İŞVERENİN BORÇLARI (4b) Çoğu zaman, büyük yapı ve bayındırlık işlerinde, verilen birim fiyatlara göre işin toplam ücreti de önceden tespit edilmekte ve birim fiyatların, bu toplam ücreti belli oranda (örneğin % 30 a kadar) aşan işler için de uygulanacağı kabul olunmaktadır. Toptan veya birim fiyat şeklindeki götürü ücretlerde fiili masraflar ve işin ortaya çıkınca taşıyacağı değere göre hesap yapılmayacağından, bu ücretlerin tespiti, malzeme ve işçi fiyatları gibi çeşitli maliyet unsurlarının o sıradaki durumuna ve öngörülebilen gelişimine, daha önce yapılmış benzer işlerden elde edilen tecrübelere göre ve bir miktar da genel masraf amortisman ve kar payı konularak yapılır

16 İŞVERENİN BORÇLARI (5) Birim Fiyat: Ücretin birim fiyata göre ödenmesi kararlaştırılan hallerde yüklenicinin yaptığı birim tutarı (miktar) ile birim fiyat çarpılarak ödenecek ücret tutarı bulunur; yapılan birim tutarını ispat külfeti yükleniciye aittir. Ücretin masraflara göre tespit edilmesi, fakat azami bir sınırı aşmaması kararlaştırılmış ise, bu sınır da ancak götürü ücrete ilişkin B.K. Md. 365/2 nin koşulları var ise (tahmin olunamayan veya tahmin olunup ta dikkate alınmayan haller) arttırılabilir. Sözleşme dışı yapılan işler hakkında vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanır. Eğer işveren bu işleri kabul edecek olursa istisna akdi 31 bunları da kapsamına alır ve bunlar için de ücret istenebilir. İŞVERENİN BORÇLARI (6) Götürü ücretli sözleşmelerde maliyet fiyatı tespit edilen fiyattan düşük olursa, işveren de ücretin ödenmesini isteyemez (B.K. Md. 365/3). İşçi ücretleri ve malzeme fiyatlarındaki değişikliklerin lehe veya aleyhe işverene yansıtılacağına ilişkin bir koşul sözleşmeye konulabilir ve işveren bu koşula dayanarak fiyat düşmesi oranında indirim isteyebilir

17 İŞVERENİN BORÇLARI (7) Götürü ücretli sözleşmelerde evvelce öngörülemeyen durumlar dolayısı ile ücretin artırılması veya sözleşmenin feshi: B.K. Md. 365 düzenlemesi içinde ücretin tespitinde göz önünde tutulan fiyatlarda ve çalışma değerinde düşme olması, ücretin indirilmesine yol açmadığı (f/son) halde; B.K. Md. 365/ de götürü ücretli istisna sözleşmelerinde evvelce öngörülemeyen haller dolayısıyla ücretin arttırılması veya sözleşmenin feshi imkanı getirilmiş bulunmaktadır. Clausa rebus sic stantibus emprevizyon, öngörülemezlik prensibinin bir uygulaması niteliğindeki bu hükme göre evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya tekarrür eden (oluşan) bedeli tezyid (artan) veya mukaveleyi fesih eyler, bu hükmün, mehaz metne uygun olarak önceden tahmin olunamayan veya iki tarafça kabul edilmiş şartlara göre imkansız olan olağanüstü haller eserin tamamlanmasına engel olduğu veya aşırı zorlaştırdığı takdirde, hakim, takdirine göre fiyatı (ücreti) yükseltmeye veya sözleşmeden 33 dönmeye izin verebilir biçiminde anlaşılması gerekir. İŞVERENİN BORÇLARI (8) B.K. Md. 365/2 nin uygulanma koşulları: Önceden tahmin edilemeyen veya tahmin edilip de iki tarafça göz önünde tutulmayan beklenmeyen hallerin ortaya çıkmasıdır. Buradaki beklenilmeyen hal mutlaka mücbir sebeplere hasredilemez (bağlanamaz). İnşaat sözleşmesinin taraflarının öngörebilecekleri fakat gerçekleşmeyeceğini kabul ettikleri hallerin ortaya çıkması da, B.K. Md. 365/2 nin uygulanması için yeterli olacaktır. Olağanüstü durumun ortaya çıkmasına taraflar yabancı kalmış olmalı ve olay da sürekli olmalıdır. Ortaya çıkan beklenmeyen hal, eserin, tespit edilen götürü ücretle tamamlanmasına engel olmalı veya bunu aşırı derecede güçleştirmiş bulunmalıdır. Önemli olan beklenmeyen olayın, işin tespit edilen götürü ücretle yapılmasına engel olup olmayacağının araştırılmasıdır. 34 Beklenmeyen hallerin ortaya çıkması yükleniciye isnat edilememelidir. 17

18 İŞVERENİN BORÇLARI (9) B.K. Md. 365/2 nin uygulanmasına bağlanan sonuçlar: B.K. Md. 365/2 hükmünün uygulanmasında, yüklenicinin, ortaya çıkan olağanüstü halleri bildirme külfetinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. B.K. Md. 357/3 hükmünden hareketle yüklenicinin ücret arttırılmasını gerektiren durumları zamanında işverene bildirmesi gerektiği kabul edilmektedir. B.K. Md. 369 çerçevesinde işverene, yükleniciye tazminat vererek iş ilerlemeden sözleşmeyi feshetme hakkını zamanında kullanarak istisna sözleşmesini sona erdirme imkanı vermesi açısından da yüklenicinin böyle bir bildirme külfetinin varlığının kabul edilmesini zorunlu kılacaktır. Taraflar arasında işe devam konusunda bir anlaşma olmuş ise, hakimin B.K. Md. 365/2 nin uygulanması sonucu artık sözleşmenin feshi yoluna gidememesi gerekir. Eğer ücret miktarında yapılacak artırım konusunda taraflar arasında bir uyuşma olmaz ise hakimin, artırma miktarını takdir hakkı çerçevesinde tespit etmesi lazımdır. Hakim işverenin esere acil ihtiyacının bulunduğu eserin tamamlandığı ya da tamamlanmasına çok yaklaşıldığı durumlarda ücret artırımı 35 yoluna gitmelidir. İŞVERENİN BORÇLARI (10) Yüklenici ücretin arttırılması talebinin kabul edilmemesi üzerine sözleşmeyi feshedip işi yarıda bırakmış ise ve bu yola başvurması haklı ise, bu fesih de haklı bir fesih olacaktır. Fesihten önce yapılmış ücret artırma talebi haklı değil ise yapılan bu fesih de haksız olacak ve işveren, bu neden ile yükleniciden uğradığı zararın tazminini isteyebilecektir. Yüklenici, B.K. Md. 365/2 düzenlemesi içinde bir yenilik doğurucu hak niteliğinde olmak üzere bir seçimlik hakka sahip olduğu söylenebilecektir. yüklenicinin buradaki seçimlik yetkisini kullanması için dava yoluna başvurması gerekli değildir. O yönetilmesi gerekli tek taraflı irade açıklamasıyla sözleşmeden dönme veya ücretin artırılması şeklindeki seçimlik haklarından birini kullanabilecektir. Ancak sözleşmeden dönme şeklinde seçimlik yetkisini kullanan yüklenici, hakim tarafından sonradan dönmenin şartlarının gerçekleşmediği veya ücret artırımının daha uygun olacağı yönünde karar verilmesinin rizikosuna katlanacaktır. İstisna sözleşmesinden dönme üzerine, işverenin önceden yükleniciye ödediği ücret veya ücretin bir kısmı sözleşmeden dönme üzerine, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebilecektir. Sözleşmeden dönme üzerine işverenin arsasında yapılan inşaatlarda 36M.K. Hükümlerine göre bütünleyici parça olarak işverenin mülkiyetine tabi olurlar. 18

19 İŞVERENİN BORÇLARI (11) Ücretin veya muhtemel masrafların (keşif bedelinin) yaklaşık (takribi) olarak tayini: İşverenin bedelin çok aşılmasına karşı korunması: B.K. Md. 367/1 e göre yapılan şeyin masrafı, evvelce yüklenici ile takribi bir surette tespit edilen keşfi işverenin sunu olmaksızın çok fazla tecavüz ederse gerek o şeyin imali esnasında gerek imalden sonra işveren mukaveleyi feshedebilir. Böylece götürü ücrette, kural olarak işin kararlaştırılan ücretten pahalıya mal olmasının rizikosunu yüklenici taşır ve ancak olağanüstü haller dolayısı ile masraflarının aşırı derecede artması takdirinde ücretin artırılmasını veya akdin feshini isteyebilir. Yaklaşık keşif bedelinde ise bu bedelin aşırı olmayan derecede üstüne çıkılmasının rizikosu işverene yüklenmiştir. Yaklaşık bedelin aşırı derecede aşılması halinde bu aşma B.K. Md. 365/2 de ön görülen olağanüstü olaylardan ileri geliyor ise yüklenici yine ücretin keşif bedelinden fazla olarak tespitini veya akdin feshini isteyebilmektedir; buna karşılık yaklaşık keşif bedelini aşırı derecede geçmebu gibi olaylardan ileri gelmiyorsa işveren akdin feshini veya bazı hallerde 37 masraflara göre tespit edilen ücretin indirilmesini isteyebilir. İŞVERENİN BORÇLARI (12) Yaklaşık keşif bedelinin çok aşılması yüzünden akdin feshinin koşulları şu biçimdedir: Keşif bedelinin yaklaşık olarak tespit edilmiş olması: Çeşitli kısımlara ait eser sözleşmesine ilişkin edimlerin planlı şekilde bir araya getirildiği yapı işleri gibi büyük işlerde tahmini bedelin tespiti için yapılan çalışmalara keşif ve böylece tahmin edilen bedele de keşif bedeli denir. Eğer hiç ücret tespit edilmemiş ise yaklaşık bedele ilişkin B.K. Md. 367 uygulanmaz. Yaklaşık bedelin aşırı derecede üstüne çıkılmış olması: İşveren belli orandaki aşmaya katlanmak zorundadır. Bu hoşgörü sınırının ne olacağı her somut olayın özellikleri göz önünde tutularak işlerde geçerli iyi niyet kurallarına göre belirlenmelidir. Aşma masrafların toplamında olmalıdır. Yüklenici bildirme yükümlülüğünü vaktinde yerine getirmez ise işveren bildirim vaktinde yapılsaydı ne durumda olacak idi ise ona göre zararının tazminini isteyebilir. Ancak yüklenici bildirmeyi vaktinde yapsaydı bile işverenin sözleşmeyi feshetmeyeceğini veya onun zaten beklenen aşmanın 38 farkında olduğunu kanıtlayarak tazminat ödemekten kurtulabilir. 19

20 İŞVERENİN BORÇLARI (13) Yaklaşık ücretin aşılmasına işverenin sebebiyet vermiş olmaması: İşveren kendi fiili ile yaklaşık ücreti aşırı derecede geçen masraflar yapılmasına sebebiyet vermiş ise artık bu suretle ortaya çıkan masraf artmasına kendisi katlanmalıdır. İşverenin yaklaşık masraf miktarının aşılmasına açıkça veya zımnen rıza göstermesi de onun bu aşmaya kendisinin sebebiyet vermesiyle aynı hükümlere tabii tutulmalıdır. Bununla beraber işverenin fesih hakkını kullanmaması mutlaka aşmaya razı olduğuna delalet etmeyebilir; zira o bedelde indirim veya müspet zararının tazmini yollarını seçecek olabilir; ancak bunları da vaktinde bildirmiş olmalıdır. İşverenin aşmayı kesinlikle ön görebilmesine rağmen işin devamına göz yumması halinde de onun zımni rızasının varlığı ve bu rızanın fesih hakkını ortadan kaldıracağı, ancak indirim hakkını tamamıyla ortadan kaldırmayacağı kabul edilmelidir. Eserin tamamlanmasından sonra fesih hakkının kullanılabilmesi, ancak yüklenici aşmayı daha önce bildirmemiş ve işverenin bunu iş 39 tamamlanmadan önce öğrenmesi imkansız ise, söz konusu olabilir. İŞVERENİN BORÇLARI (14) Fesih hakkının kullanılması ve sonuçları: Fesih hakkının niteliği ve kullanılması zamanı: B.K. Md. 367/1 in koşulları gerçekleşince işveren sözleşmeyi feshedecek ise bazı yazarlara göre bu niyetini kısa süre içinde açıklamalı ve yükleniciyi kararsızlık içinde bırakmamalıdır. Fesih hakkı yenilik doğurucu bir hak niteliği taşıdığından bu hakkın kullanıldığına ilişkin beyan yükleniciye ulaşmakla hükümlerini husule getirir; beyan şarta bağlanamaz ve ondan dönülemez; ancak B.K. Md. 367/1 in şartlarının gerçekleşmediği sonradan hakim tarafından tespit edilecek olur ise işverenin yükleniciye B.K. Md. 369 a göre tam tazminat vermesi gerekir. Yüklenici hoşgörü sınırını aşan alacağından feragat ettiğini beyan ederek işverenin fesih hakkını kullanmasını önleyebilir. Hatta fesih beyanı kendisine ulaşınca derhal, böyle bir beyanda bulunarak daha önce ortaya çıkmış olan sözleşmenin sona ermesi sonucunu bertaraf 40 edebilir. 20

21 İŞVERENİN BORÇLARI (15) Feshin geriye yürürlü olması; sebepsiz zenginleşme veya vekaletsiz iş görme: Burada geriye yürürlü olan bir fesih yani sözleşmeden dönme söz konusudur. Taraflardan her biri fesih üzerine, karşı tarafın zenginleştiği miktarın kendisine geri verilmesini sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak isteyebilir. 41 İŞVERENİN BORÇLARI (16) Menfii zararın tazmini ve kusur: Yüklenicinin yaklaşık ücreti aşmada kusuru bulunduğu takdirde sözleşmeyi fesheden işveren ondan menfi zararın tazminini isteyebilir. İşverenin yüklenicinin kusurlu bulunduğunu ispat etmesi gerektir. Yüklenici hileli olarak gerçeğe aykırı keşif bedeli tespit etmiş ise, işveren sözleşmeyi feshetmese bile zararın tazminini yükleniciden isteyebilir (B.K. Md. 31/2)

22 İŞVERENİN BORÇLARI (17) Müspet zararın tazmininin istenilmesi: Yüklenicinin yaklaşık bedeli çok aşması, aynı zamanda onun akdi bir yükümlülüğüne aykırı davranışından ileri geliyor ise ve bu davranışının kusurlu olmadığını ispat edemez ise, işveren sözleşmeyi feshedeceğine, B.K. Md. 96 ya dayanarak müspet zararın tazminini yükleniciden isteyebilir. Bu zarar aşma miktarına eşit olarak takdir edilmemelidir. Zararın takdirinde aşma sonucunda eserin değerinde meydana gelen artma yüklenici lehine göz önünde tutulmalıdır. Eserin değerinde yapılan masraflar oranında artma husule gelmemiş ise, bu verimiz yatırım olarak zararın tespitinde hesaba katılmalıdır. Yaklaşık keşif bedelinin aşılması yüklenicinin akdi kusurundan ileri geliyor ise, bu aşma aşırı olmasa bile bazı 43 yazarlara göre işveren bunun tazminini isteyebilmelidir. İŞVERENİN BORÇLARI (18) Aşırı ücretin indirilmesi: Yaklaşık bedeli aşırı derecede geçen ücretin indirilmesini istemek olanağı yalnız B.K. Md. 367/2 deki hal, yani işverenin arsası üzerine bina inşası hali için ön görülmüş ise de kıyas yolu ile başka hallere de tanınmalıdır. İşverenin arsası üzerine yapılmış inşaatta yaklaşık ücretin çok aşılması dolayısıyla fesih veya bedelin indirilmesi: İşverenin arsası üzerine inşaat yapılması durumunda yüklenicinin kullandığı malzeme ve emeğin sonuçları M.K. hükümlerince arsanın mütemmim cüzü sayılıp, işverenin mülkiyetine girer. B.K. Md. 367/2 ye göre: yapı tamamlanmış ise fesih olanağını kaldırıp sadece bedelin indirilmesini istemek yetkisini tanımıştır. Masrafların yaklaşık keşif bedelini çok aşacağı yapı tamamlanmadan anlaşılır ise işveren bir seçim hakkına sahiptir. Dilerse o zamana kadar yapılan kısım için hakkaniyete uygun bir tazminat ödeyerek sözleşmeyi derhal fesheder. Dilerse yapının bitirilmesini bekler ve bitince bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebilir. İşveren eserin kalan kısmından tamamen vazgeçmek yerine bunun kısmen 44 yapılması yolunu da seçebilir. 22

23 İŞVERENİN BORÇLARI (19) Sözleşme ile belirtilmemiş ücret: B.K. Md. 366 işin kıymetine göre bedelin tayini başlığı altında şu hükmü getirmektedir: Evvelce kararlaştırılmamış olan bedel, şeyin kıymetine ve yüklenicinin masrafına göre tayin edilir. Ücretin hiçbir şekilde miktar olarak belirlenmediği durumlarda, işin değerine ve masraflara göre tayin edilen ücretin fazla olmasının rizikosu tamamen işverene ait olmaktadır. B.K. Md. 366 anlamında ücret miktarının tespiti için ön görülen prensibin belirlenmesinde şu hususlar göz önünde tutulmalıdır: Ücretin belirlenmesinde öncelikle yapılan şeyin kıymetine (işin değerine) bakılacaktır. İşin değeri hesaben bulunan bir tutar olup yüklenicinin yaptığı iş karşılığı elde edeceği karı ve o işe düşen genel giderler payını ifade eder. B.K. Md. 366 anlamında yüklenicinin masrafı fiilen yapılan harcamalar tutarını ifade eder ve sözleşmede kararlaştırılan eserin meydana getirilmesi için yüklenicinin kendisinin sağladığı malzeme için giriştiği harcamaları, başvurduğu yardımcı kişilere ve altyüklenicilere fiilen ödediği ücretleri ve işte kullandığı araç ve gereçler için yaptığı giderleri kapsamına alır. Giderlerin fiilen yapıldıkları zamandaki tutarı göz önünde tutulacaktır ve bu husus da, yüklenici tarafından ispatlanmalıdır. Yüklenicinin45kötü niyetle yaptığı objektif bakımdan yararsız giderlerin hesaba katılmaması lazımdır. Ücreti Ödeme Zamanı: İŞVERENİN BORÇLARI (20) B.K. Md. 364 de ücretin ödeme zamanına ilişkin olarak ücretin muacceliyeti başlığı altında şu düzenleme getirilmektedir: işin parası teslim zamanında ödenir (fıkra 1), yapılan şey parça parça teslim edildikçe bedeli ifa olunmak üzere mukavele edilmişse her kısmın bedeli o kısmın teslimi zamanında ödenmek lazımdır (fıkra son) Böylece ücret alacağı eserin tesliminden önce (tamamlanması anında) veya daha sonra (usulüne uygun muayeneden sonra) değil, fakat teslim anında muaccel olmaktadır. İş görme borcu doğuran sözleşmelerdeki önce işin yapılması sonra paranın alınması şeklindeki genel kural, bu şekilde istisna sözleşmesi içinde kabul edilmiş olmaktadır. B.K. Md. 364/2 den fıkra 1 de yer alan bu kurala istisna getirilmekte ve kısmi teslimler için kısmi ödemeler yapılması gereği ön görülmektedir. Bu esas özellikle bölünebilen ve sayı, ölçü ve ağırlıkla tespit edilen çeşidi ile belli şeylerin artarda teslimine ilişkin istisna sözleşmelerinde uygulanacaktır. İstisna sözleşmelerinin eser tamamlanmadan ileriye etkili olarak feshedildiği durumlarda yapılmış kısım için ücret alacağı fesih açıklamasının ulaştığı anda muaccel olur. Yüklenicinin eseri ayıpsız ve sözleşmeye uygun şekilde tamamlamış olarak teslim etmesi gerekir. Ayıp giderilene kadar ücret borcunu ödemeden kaçınılabilir. Yapı işlerinde de yüklenici ayıbı tanımış ve işveren ile bu ayıbın giderilmesi hususunda anlaşmış ise tereddüt halinde46ücret borcunun ödenmesinin sonraya bırakıldığı kabul edilmelidir. 23

24 İŞVERENİN BORÇLARI (21) Ücretin ödeme yeri: Ödeme yeri tarafların sarih veya zımni arzusuna göre tayin edilir. Ücretin ödeme yeri hakkında taraflar arasında yapılmış bir sözleşme bulunmadığı takdirde ücret borcu bir para borcu olduğu için B.K. Md. 73/1-1 gereğince ifa yeri yüklenicinin ifa zamanındaki ikametgahıdır. İşveren ücret borcunu posta havalesi ile göndermek istiyor ise bunu ikametgahta ödemeli olarak göndermelidir. Yüklenici parayı almak için postaneye gitmek zorunda değildir. 47 İŞVERENİN BORÇLARI (22) Yüklenicinin Ücret Alacağının Teminatı: Eserin ücret ödenmeden teslimi işverene yüklenici tarafından kredi tanınması, taşınır eser teslimi şeklindeki istisna sözleşmeleri dışında ancak istisnai durumlarda söz konusu olur. Bu şekilde taşınır eser teslimi şeklinde istisna sözleşmelerinde ücretini kısmen veya tamamen almadan eseri teslim eden yüklenici, ücret alacağını mülkiyeti saklı tutma anlaşmasıyla teminat altına alabilir. Taşınır şeylerin onarımında veya işlenmesinde yüklenici, ücret alacağının teminatı olarak şey üzerinde hapis hakkını kullanabilir. Taşınmazlardaki yapı ve tamirat işlerinde, yüklenici işverenden olan alacağı için taşınmaz 48 üzerinde kanuni ipotek hakkından yararlanabilir. 24

25 KAYNAK ALTAŞ, H., İnşaat Sözleşmelerinde İş Sahibinin Borçları ve Yerine Getirilmemesinin Sonuçları, İnşaat Sözleşmeleri ve Tahkim Hukuku Sertifika Programı Ders Notları. 49 HATIRLATMA BİRİNCİ (1.) ARA SINAV TARİHİ: 13 KASIM 2015 B İ L G İ L E R İ N İ Z E 50 25