GÜVENCES VE 4857 SAYILI KANUNUNUN BALICA YENLKLER

Transkript

1 TÜRKYE HABER SENDKASI GÜVENCES VE 4857 SAYILI KANUNUNUN BALICA YENLKLER HAZIRLAYAN: PROF.DR. FEVZ DEMR Dokuz Eylül Üniversitesi ZMR

2 2 ÇNDEKLER ÖNSÖZ...3 I- GÜVENCES HÜKÜMLER...4 A- HBAR (BLDRM) ÖNELLER...4 B- YAZILI BLDRM ARTI...4 C- BLDRMDE GEÇERL BR SEBEP BELRTME ARTI #çinin Yetersizli-inden Do-an Sebepler #çinin Davran4#4ndan Do-an Sebepler #çiye Geçerli Sebepler ile lgili Olarak htar Verilmesi #çiye htar Verilmesini gerektirmeyen i#letmeden, #yerinden veya #in Gereklerinden Kaynaklanan Geçerli Sebepler Geçerli Say4lmayan Sebepler...8 D- ÇNN SAVUNMASININ ALINMASI ARTI...9 E- TOPLU Ç ÇIKARMADA USUL...10 F- YAZILI VE GEÇERL BR SEBEBE DAYANMADAN YAPILAN FESHLERN HÜKÜM VE SONUÇLARI...12 G- GÜVENCES HÜKÜMLERNN UYGULAMA ALANI # güvencesi Hükümlerinin #yeri Bak4m4ndan S4n4rland4r4lmas # güvencesi Hükümlerinin Ki#i Bak4m4ndan S4n4rland4r4lmas II- III- IV- ALT VEREN (TAERON) SÖZLEMES HÜKÜMLER...17 A- ASIL VEREN-ALT VEREN (TAERON) LKSNN TANIMI...17 B- ASIL VEREN-ALT VEREN (TAERON) BRLKTE SORUMLULUEUNUN NTELE...17 C- ASIL VEREN-ALT VEREN (TAERON) BRLKTE SORUMLULUEUNUN KOULLARI...20 SÖZLEMESNN EKL VE TÜRLER...22 A- SÖZLEMESNN EKLN VE TÜRÜNÜ BELRLEME SERBESTS...22 B- BELRL VE BELRSZ SÖZLEMES...23 C- TAM SÜREL VE KISM SÜREL SÖZLEMELER...25 D- DENEME SÜREL SÖZLEMES...28 E- GEÇC SÜREL (ÖDÜNÇ) SÖZLEMES...28 YERNN VEYA BR BÖLÜMÜNÜN DEVR VE SÖZLEMELER.31 V- ÇNN ÇALIMA KOULLARINDA DEEKLK YAPILMASI...34 A- ÇNN SÖZLEMEDE BELRLENEN NN DEETRLMES...34 B- ÇNN SÖZLEMEDE BELRLENEN YERNN DEETRLMES...35 C- YER SENDKA TEMSLCSN VE YERNN DEETRLMES...37

3 3 VI- VII- ÖZÜRLÜ, ESK HÜKÜMLÜ VE TERÖR MAEDURU ÇALITIRMA ZORUNLULUEU...39 ÜCRET...42 A- ÜCRETN TAM VE ZAMANINDA ÖDENMEMES...42 B- ULSAL BAYRAM VE GENEL TATL GÜNÜ ÜCRET...43 C- HAFTA TATL ÜCRET...44 D- YILLIK ZN ÜCRET...45 VIII- SÜRELERNN DENKLETRLMES VE FAZLA ÇALIMA...48 A- SÜRELERNN DENKLETRLMES...48 B- FAZLA ÇALIMA...49 C- TELAF ÇALIMASI...50 D- KISA ÇALIMA VE KISA ÇALIMA ÖDENEE...51 E- ANALIK HALNDE ÇALIMA VE SÜT ZNLER...52 IX- CEZA HÜKÜMLER BBLYOERAFYA...53

4 4 ÖNSÖZ #çi ve i#veren taraflar ile TBMM de muhalefet ve iktidara mensup milletvekillerinin uzun tart4#malar4ndan sonra gün ve 4857 say4l4 yasayla kabul edilen yeni # Kanunu, gün ve say4l4 Resmi Gazetede yay4nlanarak yürürlü-e girmi#tir. Herhangi bir yanl4# anlamaya meydan vermemek için hemen belirtelim ki, kamuoyunda b4rak4lan izlenimlerin aksine, yeni # Kanunu # Güvencesi Kanunu diye bilinen 4773 say4l4 yasa hükümlerini yürürlükten kald4rmam4#; deyim yerindeyse, k4smen yumu#atarak kendi yeni maddelerinin içine alm4#t4r.ancak bilinmelidir ki, 4773 say4l4 # Güvencesi Kanununun yürürlü-e girdi-i 15 Mart 2003 tarihi ile 4857 say4l4 yeni # Kanununun yürürlü-e girdi-i tarihi aras4nda hizmet sözle#mesi feshedilen (i#ten ç4kart4lan) i#çiler hakk4nda eski yumu#at4lmam4# hükümler uygulanmaya devam edecektir. Bu nedenle, 4857 say4l4 yeni # Kanununun getirdi-i yeniliklere daha önce kabul edilen 4773 say4l4 Kanununun yumu#at4lan # Güvencesi Hükümleri ile ba#layacak, daha sonra 1475 say4l4 eski # Kanununun (14. maddesi d4#4nda) yerini alan 4857 say4l4 yeni # Kanununun ba#l4ca de-i#iklik ve yeniliklerini uygulamadaki muhtemel etkilerini göz önünde tutarak aç4klamaya çal4#aca-4z. Çal4#mam4z4n bas4larak da-4t4lmas4nda eme-i geçenler ba#ta olmak üzere, Türkiye Haber-# Sendikas4 üyeleri ve i#yeri sendika temsilcileri ile Genel Merkez ve ube Yönetim Kurulu üyelerine bu sat4rlar4n yazar4 te#ekkür etmeden geçemeyecektir. Sadece bu kitab4n bas4larak üyelerine da-4t4lmas4ndan dolay4 de-il, birçok sendikaya iç geçirtecek sosyal tesislerinde üyelerine yönelik yo-un çal4#malar4n4 gittikçe artan bir tempoda devam ettirmekten dolay4... Y4llard4r Türkiye Haber # Sendikas4n4n sosyal tesislerinde üyelerine verdi-i hizmetler takdirlerin ötesindedir kan4s4nday4m. Özellikle yaz-k4# aç4k tuttuklar4 sosyal tesislerde verdikleri düzenli taban e-itimleri, di-er sendikalar4m4za da örnek olacak niteliktedir. Sendikac4l4-4n sadece ücret sendikac4l4-4 olmad4-4n4 gösteren, üyelerine her türlü deste-i vererek i#çilik bilincinin ve dayan4#mas4n4n geli#mesine çok önemli katk4larda bulunan Türkiye Haber # Sendikas4, üye say4s4 küçük ama yapt4-4 i#ler büyük sendikalar4m4zdan biridir. Bu vesileyle kendilerini yapt4klar4 hizmetler nedeniyle kutluyor, ba#ar4lar4n4n devam4n4 diliyorum... Prof. Dr. Fevzi DEMR Küçükyal4- ZMR

5 5 I- GÜVENCES HÜKÜMLER A-HBAR (BLDRM) ÖNELLER Öncelikle belirtelim ki, 4857 say4l4 yeni # Kanunu bugüne kadar yap4lan i# sözle#mesi fesihlerinde öngörülen ve i#çinin k4demine göre belirlenen önellerinde bir de-i#iklik yapmam4#t4r. Buna göre # sözle#mesi; -#i 6 aydan az sürmü içi için" fesih bildiriminin yap4ld4-4 tarihten ba#layarak "2 hafta sonra"; -#i 6 ay- 1.5 yl aras sürmü içiler" için fesih bildiriminin yap4ld4-4 tarihten ba#layarak "4 hafta sonra"; -#i 1.5 yl- 3yl aras sürmü içi için" fesih bildiriminin yap4ld4-4 tarihten ba#layarak "6 hafta sonra"; -#i 3 yldan fazla sürmü içi için" fesih bildiriminin yap4ld4-4 tarihten ba#layarak "8 hafta sonra" feshedilmi# say4lacakt4r.yine bu süreler "asgari" olup, hizmet sözle#mesi veya toplu i# sözle#mesi ile i#çi yarar4na artt4r4labilecektir. Bunun gibi, yukar4da belirtilen ihbar (bildirim) önellerine uymayan taraf bilahare "bildirim süresine ait ücret tutarnda tazminat" ödemeye devam etti-i gibi, i#veren de "bildirim süresine ait ücreti pein vermek suretiyle hizmet akdini (derhal) feshetmeye" devam etmektedir (# K. Md.17). Hemen ekleyelim ki, yap4lan de-i#ikliklerde yeni # Kanununun 25/II maddesinde belirtilen "ahlak ve iyi niyet kurallarna uymayan haller benzerlerinde" uygulama alan4 bulan "hakl sebeple ihbars4z (bildirimsiz) ve k4dem tazminats4z derhal fesih nedenleri de yürürlükte kalmaya devam etmektedir. Bu hükümlerin, i#yeri disiplinini sa-layan ve bütün hukuk sistemlerinde varl4-4n4 devam ettiren hükümler oldu-u ak4ldan ç4kar4lmamak gerekir. B- YAZILI HBAR (BLDRM) ARTI Buna kar#4l4k, 4773 say4l4 Kanunla getirilen ve 4857 say4l4 yeni # Kanununda da yer alan en önemli de-i#ikliklerden biri, bundan böyle yap4lan fesih bildirimlerinin "yazl" olmas4d4r. Daha önce "yaz4l4" bildirim #art4, sadece # Kanununun 25/2 (eski # K. md.17/ii) bendine göre "ihbars4z" (bildirimsiz) ve "k4dem tazminats4z" yap4lan "hakl4 sebeple" fesihlerde aran4rken, art4k yeni Kanunla getirilen de-i#iklikte "ihbar (bildirim) önelli" fesihlerde de yaz4l4 bildirim #art4 aranmaktad4r (4857 s. ) K. Md.19/1). Esasen, # Kanununda "bildirimlerin ilgiliye yazl olarak ve imza karl. yaplmas" zaten öngörülmü#tü (1475 s.# K. Md. 7; 4857 s. # K. md.109). Fakat, bu bildirimler de-i#iklikten önce "ispat #art4" olarak kabul ediliyordu 1 Bu defa getirilen de-i#iklikte fesih bildiriminin "yaz4l4" olarak yap4lmas4 ve fesih sebebinin "açk ve kesin" bir dille belirtilmesi hükme ba-land4-4ndan, "geçerlilik #art4" haline gelmi#tir. Burada akla gelen bir soru, i#çinin yaz4l4 olarak yap4lan bildirimi "imza kar#4l4-4" tebellü- etmemesi halinde ne yap4laca-4d4r? Do-al olarak, bugüne kadar yap4ld4-4 gibi, bundan böyle de kendisine "imza kar#4l4-4" bildirimde bulunulan i#çi bunu imzalamazsa, "durum o yerde tutulan bir tutanakla tespit edilir" (# K. Md. 109). Ayr4ca, fesih bildiriminin noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektup ile de yap4labilece-i aç4kt4r. Hemen ilave edelim ki, yaz4l4 bildirim #art4 sadece "ihbar öneli kulland4r4lmak" suretiyle yap4lan fesihlerde de-il, ayn4 zamanda "ihbar öneline ait ücretin pe#in ödenmek" 1 Yarg. )ç. Bir. K , E.1958/28, K. 1959/17 ; Yarg. HGK, , E. 1962/9-4, K. 1962/31- F. DEM)R, ) Hukuku ve Uygulamas, 2. Bask, )zmir, 2002, s.105; N.ÇEL)K, ) Hukuku Dersleri, )stanbul, 2000, s.160.

6 6 suretiyle yap4lan fesihlerde de geçerlidir. Aksi halde, i#ten ç4karma "hakl4" ve yeni Kanunla getirilen "geçerli" bir sebebe dayansa bile, "usulüne uygun" yap4lmamas4 nedeniyle "haks4z" veya "geçersiz" say4lacak ve a#a-4da geni# olarak aç4klanaca-4 gibi, i#çinin yarg4 karar4yla "i#ine iadesi" söz konusu olacakt4r. C- BLDRMDE GEÇERL BR SEBEP BELRTME ARTI Önce 4773 say4l4 Kanun, daha sonra 4857 say4l4 # Kanununun getirdi-i bir ba#ka önemli de-i#iklik de, yaz4l4 olarak yap4lan bildirimde hizmet sözle#mesinin "fesih sebebini açk ve kesin bir ekilde belirtmek zorunlulu.udur" (# K. Md.18/1,19/1). Üstelik, yaz4l4 bildirimde aç4k ve kesin bir #ekilde belirtilen sebebin "geçerli bir nedene dayanmas"; bir ba#ka deyi#le, "i#çinin yeterlili-inden" veya "davranlarndan" ya da "iletmenin, iyerinin veya iin gereklerinden kaynaklanmas" gerekir. Bu sebeplerin neler oldu-u hakk4nda uzun uzad4ya yap4lacak teorik tart4#malar bu çal4#man4n s4n4rlar4n4 çok a#ar. Zaten yap4lacak tart4#malar4n ve ileri sürülecek teorik dü#üncelerin de #u anda "spekülasyon" say4lmaktan öteye bir anlam ta#4mayaca-4 aç4kt4r. Bu nedenle, yasan4n uygulamaya geçmesiyle birlikte takip edilecek Yarg4tay kararlar4 esasen "geçerli sebebin" ne olaca-4 konusunda bize yol gösterici olacakt4r.ancak, 4773 say4l4 Kanun ile 4857 say4l4 # Kanununun "gerekçesinde" say4lan bu sebepleri bir fikir vermesi bak4m4ndan burada belirtmekte yarar görüyoruz: 1) 8çinin Yetersizli:inden Do:an Sebepler: - Ortalama olarak benzer i#i görenlerden daha az verimli çal4#ma; - Gösterdi-i niteliklerden beklenenden daha dü#ük performansa sahip olma; - #çinin i#e yo-unla#mas4n4n giderek azalmas4; - #e yatk4n olmama; - Ö-renme ve kendini yeti#tirme yetersizli-i; - S4k s4k hastalanma; - Çal4#may4 sürdürmekle birlikte i#ini gerekti-i #ekilde yapmas4n4 etkileyen hastal4k; - Uyum yetersizli-inin azl4-4; - #yerinden kaynaklanan sebeplerle yap4lacak fesihlerde emeklilik ya#4na gelmi# olma; - #çinin zihinsel yetersizli-i; - #çinin bedensel yetersizli-i. Ekleyelim ki, yukar4da belirtilen yetersizlik halleri d4#4nda, # Sözle#mesi, #yeri Personel Yönetmeli-i, Kurumsal Çal4#ma lkeleri veya i#yerine özgü Performans De-erlendirme Kriterleri hükümlerine i#çinin uymad4-4 veya verimlili-i ile ilgili beklentileri kar#4lamad4-4 hallerde de geçerli sebeple sözle#mesi feshedilebilecektir. 2) 8çinin Davran?8?ndan Do:an Sebepler: Yeni # Kanununun 25/II. maddesi içine girmeyen; - #verene zarar vermek ya da zarar4n tekrar4 tedirginli-ini yaratmak; - #yerinde rahats4zl4k yaratacak #ekilde çal4#ma arkada#lar4ndan borç para istemek; - Arkada#lar4n4 i#verene kar#4 k4#k4rtmak; - #ini uyar4lara ra-men eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek; - #yerinde i# ak4#4n4 ve i# ortam4n4 olumsuz etkileyecek bir biçimde di-er ki#ilerle ili#kiye girmek; - #in ak4#4n4 durduracak #ekilde uzun telefon görü#meleri yapmak; - S4k s4k i#e geç gelmek ve i#ini aksatarak i#yerinde dola#mak; - Amirleri veya i# arkada#lar4 ile ciddi geçimsizlik göstermek, onlarla s4kça ve gereksiz yere tart4#maya giri#mek; - # arkada#lar4n4 psikolojik, duygusal ve davran4#sal #ekilde rahats4z etmek (mobbing);

7 7 - stirahat raporunu zaman4nda i#verene ula#t4rmamak; - Hastal4k sürecini uzatacak davran4#ta bulunmak; - # arkada#lar4 veya amirleri hakk4nda uygunsuz sözlerde veya davran4#larda bulunmak; - Özel amaçla göndermek ve internet kullanmak; - #yerine ait araç ve gereçleri (fotokopi,faks,scanner,v.s.) özel amaçla kullanmak; - Ki#isel bilgi ve kay4tlar4 zaman4nda i#verene ula#t4rmamak; - #yerinde konulan sigara içme yasa-4na ayk4r4 davranmak; - zinsiz olarak amirlerinin veya i# arkada#lar4n4n özel belgelerini incelemek veya bilgisayarlar4n4 kullanmak; - #çi hakk4nda i#yerinin i# ili#kisi içinde oldu-u ki#i ve kurulu#lardan s4k s4k #ikayetler gelmesi; - Cinsel taciz anlam4na gelebilecek rahats4zl4k verici davran4#ta bulunmak; - # güvenli-ini tehlikeye dü#ürmese bile i# güvenli-i ve i#çi sa-l4-4 kurallar4na uymamak; - Çal4#ma saatleri içinde tembellik etmek; - Kanunen yap4lmas4 zorunlu doktor muayenesine itiraz etmek; - Çal4#ma saatlerinde elindeki i#iyle do-rudan ilgili olmayan kitap, gazete, dergi okumak, - Çal4#ma saatlerinde i# arkada#lar4n4 i#lerini aksatacak #ekilde fuzuli yere i#gal etmek; - Çöpleri veya faydal4 at4klar4 i#verenin ay4rd4-4 yerlerden ba#ka yerlere dökmek; - #yeri giri#-ç4k4#lar4nda onur k4r4c4 olmayan üst-ba# aramalar4na kar#4 koymak gibi haller ve sebepler... Ekleyelim ki, yukar4da belirtilen hatal4 davran4#lar d4#4nda, i#çinin # Sözle#mesi, #yeri Personel Yönetmeli-i, Kurumsal Çal4#ma lkeleri ve i#yerine özgü Performans De-erlendirme Kriterlerine uymayan davran4#lar4 da geçerli sebeple fesih için yeterli olacakt4r 2 3) 8çiye Geçerli Sebepler ile lgili Olarak htar Verilmesi Yeni # Kanununda i#çiye ihtar verilmesi ile ilgili bir hüküm yoktur. Ancak, a#a-4da da aç4klanaca-4 gibi, Kanunun getirdi-i en önemli de-i#ikliklerden biri ispat külfetini i#verene yüklemesidir. Bu nedenle, i#verenin geçerli sebeple i#çinin hizmet sözle#mesini fesih hakk4n4 kullan4rken genel hükümlere göre dürüstlük (iyi niyet) kurallar4na (MK. Md.2) uygun davranmas4, i#çinin i#ten ç4kar4lmas4n4 en son çare (ultima ratio) olarak dü#ünmesi gerekmektedir. #çinin geçerli bir sebebe dayanarak i#ten ç4kar4ld4-4na inanmad4-4 için mahkemeye ba#vurdu-u hallerde ise, i#veren dürüstlük (iyi niyet) kurallar4 içinde bu hakk4n4 kulland4-4n4 ispatlamak zorundad4r. #te, i#çinin yetersizli-i veya davran4#lar4 nedeniyle i#yeri verimini olumsuz etkileyen geçerli bir sebebin ortaya ç4kt4-4 durumlarda; i#verenin bunu f4rsat bilerek i#çiyi hemen i#ten ç4karmak yerine, en son çare olarak i#çiyi i#ten ç4karmak zorunda kald4-4n4 daha önce verdi-i ihtarlar ile belgelemek ve ispatlamak önem ta#4maktad4r. Yukar4da say4lan i#çinin yetersizli-inden veya davran4#4ndan kaynaklanan geçerli örnek sebepler, asl4nda i#yerlerinde i#in görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, i#çinin hizmet sözle#mesine veya i#yeri kurallar4na ayk4r4 sebeplerdir. Ancak, i#çinin yetersizli-inden kaynaklanan fesih sebebi ile davran4#4ndan kaynaklanan fesih sebebi birbirinden farkl4 olarak de-erlendirilmeli, i#çiye verilecek ihtar da ona göre belirlenmelidir. #çinin yetersizli-inden 2 )çinin yetersizli.i ve davranlarndan kaynaklanan geçerli sebeplerle ilgili geni bilgi ve konuyla ilgili Avrupa Birli.i ülkeleri mahkeme kararlar için bkz: F. DEM)R,) Güvencesi Hukuku, )zmir, 1999, s.140 vd; S.TACKENT, ) Güvencesi, )stanbul, 1991, s.37 vd.; Baz Alman Federal ve ) Mahkemelerinin kararlar hakknda bkz: MESS, Akll Kitap, )stanbul, 2002, s. D/1;J/11 vd.; Ayrca bkz: F.DEM)R, Yargtay Kararlar I.nda ) Hukuku ve Uygulamas, )zmir, 2002, s.105 vd..

8 8 kaynaklanan fesihte i#e uyum yetersizli-i, i#e yatk4n olmama, sa-l4k sorunlar4, bedeni veya zihni yetersizlik, emeklilik ya#4na gelmi# olma gibi sebepler; i#çinin davran4#4ndan kaynaklanan fesihte ise, hatal4 veya hizmet akdine ayk4r4 davran4#lar söz konusudur. Bu nedenle, yetersizlikle ilgili geçerli bir sebep söz konusu oldu-unda i#çiye ihtar verilmeden de hizmet sözle#mesinin feshi yoluna ba#vurulabilir. Zira, yetersizlikten kaynaklanan fesihte, fesih sebebi i#çinin kasten gerçekle#tirdi-i bir hatal4 davran4#tan de-il, çal4#an4n bireysel yetersizli-inden kaynaklanmaktad4r. Örne-in, s4k s4k hastalanan, hastal4-4 i#ini gerekti-i #ekilde devaml4 yapmas4n4 engelleyen, zihinsel veya bedensel yetersizli-i olan i#çiye ihtar verilmesi sonucu de-i#tirmeyecektir. Bu durumda i#çiye ihtar verilmesinde bir yarar bulunmamaktad4r. Bununla birlikte, i#çinin beceri ve uyum yetersizli-inin kendisine e-itim verilerek giderilebilecek durumda olmas4 ve verimini beklenen düzeye getirebilme imkan4n4n bulunmas4 halinde, i#çiye bir ihtar verilmesinde yarar vard4r. Böyle bir durum, i#çinin ortalama benzer i#i görenlerden daha az verimli çal4#t4-4 veya i#e yo-unla#mas4n4n giderek azald4-4 hallerde ortaya ç4kabilir. Do-al olarak, i#çiye e-itim verilmesi yolundaki teklifin, i#yerinin imkanlar4 nispetinde gerçekle#tirilece-i aç4kt4r. Bunun d4#4nda, i#çi verilen i#i yerine getiremeyecek durumda veya verilen i#e yatk4n de-ilse, kendisine ba#ka bir i# de önerilerek feshe en son çare olarak bak4ld4-4 ispatlanabilir. Ancak, i#yerinde i#çiye uygun bir aç4k pozisyon yok ise, i#verenin bunu yaratmak gibi bir sorumlulu-u da bulunmamaktad4r. Böylece, i#çiye verilecek ihtar yaz4s4nda kendisini geli#tirmesi gerekti-i, beceri ve uyum yetersizli-ini gidermek amac4yla teklif edilen e-itimi kabul etmedi-i veya yetersizli-ini gideremedi-i veya önerilen ba#ka i#i reddetti-i durumlarda hizmet sözle#mesinin feshedilece-i aç4kça belirtilmeli, hatta bu konuda savunmas4 al4narak kendisine aç4klama yapma f4rsat4 tan4nmal4d4r. Ancak, savunma al4nmamas4 ihtar4 geçersiz k4lmaz. Buna kar#4l4k, i#çinin hizmet sözle#mesine veya i#yeri kurallar4na kasten ayk4r4 davrand4-4 hallerde, sebep geçerli olsa bile kendisine öncelikle ihtar verilmesini gerekli görüyoruz. #verenin ihtar vermeden i#çisini f4rsat kolluyormu# gibi hemen geçerli sebebe dayanarak i#ten ç4karmas4, iyi niyetli ve dolay4s4yla geçerli fesih say4lmayabilir. Zira, genel hükümlere göre herkes haklar4n4 kullan4rken ve borçlar4n4 yerine getirirken dürüstlük (iyi niyet) kurallar4na uymak zorundad4r (MK. Md.2). htar4n amac4, i#çiyi hatal4 davran4#4 konusunda uyarmak ve fesih öncesinde davran4#4n4 düzeltmesi amac4yla kendisine f4rsat ve imkan tan4makt4r. Örne-in i#e s4k s4k geç gelen, i#yerini erken terk eden, i#yeri araç ve gereçlerini (fotokopi makinesini) özel amaçla kullanan, ara dinlenmesini (ö-len tatilini) uzatan veya i# güvenli-i ve i#çi sa-l4-4 hükümlerine ayk4r4 olarak baretini giymeyen, koruyucu gözlü-ünü, maskesini veya kulakl4-4n4 takmayan i#çi, yap4lan uyar4 sonucu bu davran4#4n4 düzeltebilir. Bu durumda da i#çiye hatal4 davran4#4n tekrar4 halinde sözle#mesinin feshedilece-i ihtar edilmeli, yine savunmas4 al4narak kendisine aç4klama yapma f4rsat4 verilmelidir. Ancak, bu halde de savunma al4nmamas4 ihtar4 geçersiz k4lmaz. Önemle ekleyelim ki, Kanunun gerekçesinde i#çinin yetersizli-inden ve davran4#lar4ndan kaynaklanan bütün bu sebeplerin ve benzerlerinin, ancak ve sadece "iyerinde olumsuzluklara yol açmas halinde" geçerli sebep olarak feshe neden olabilece-i belirtilmi#tir. Fesih için #art olan, i#çinin bu davran4#4n4n i# ili#kisinde ve i#yerinde i# ak4#4nda olumsuzluklara yol açmas4d4r. Bu nedenle, i#çinin sosyal aç4dan olumsuz bir davran4#4 veya toplumsal ve etik (ahlaki) aç4dan onaylanmayacak bir tutumu, i#yerindeki üretim sürecine ve i# ili#kisine herhangi bir olumsuz etki yapm4yorsa, "geçerli bir sebep" ve dolay4s4yla geçerli bir fesih say4lmayacakt4r. 4) 8çiye htar Verilmesini Gerektirmeyen 8letmeden, 8yerinden veya 8in Gereklerinden Kaynaklanan Geçerli Sebepler: Yine Kanunda de-il ama "gerekçesinde" belirtilen bu sebepler, i#çiye ayr4ca bir ihtar verilmesini ve savunma al4nmas4n4 gerektirmeyen

9 9 "#yeri D4#4ndan Kaynaklanan Sebepler" ve "#yeri çi Sebepler" olarak iki k4s4mda belirlenmi#tir: #yeri D4#4ndan Kaynaklanan Sebepler: - Sürüm ve sat4# olanaklar4n4n azalmas4; - Talep ve sipari# azalmas4; - Enerji s4k4nt4s4; - Ülkede ya#anan ekonomik kriz; - Piyasada genel durgunluk; - D4# Pazar kayb4; - Ham madde s4k4nt4s4 gibi sebeplerle i#in sürdürülmesinin "olanaks4z" hale gelmesi... #yeri çi Sebepler: - Yeni çal4#ma yöntemlerinin veya yap4sal de-i#ikliklerin uygulanmas4; - #yerinin daralt4lmas4; - Yeni teknolojilerin uygulanmas4; - #yerinin baz4 bölümlerinin kapat4lmas4; - Baz4 i# türlerinin kald4r4lmas4 veya ba#ka i#verene yapt4r4lmas4 gibi sebepler... Görüldü-ü gibi, yukar4da say4lan i#yerinin d4#4ndan ve içinden kaynaklanan bu sebepler, i#yerinin iktisadi amac4na ula#mas4 amac4yla al4nan i#yeri yönetiminin kararlar4na dayanmaktad4r. #letmenin varl4-4n4 sürdürmesi, rekabet edebilirli-ini geli#tirmesi, i#gücü maliyetlerinin dü#ürülmesi, verimlili-in ve karl4l4-4n dü#mesinin önlenmesi veya artt4r4lmas4 gibi tedbirlerin uygulanmas4, i#yeri yönetiminin alaca-4 kararlar4n bir sonucudur. #yerinin sevk ve idaresinin i#verenin yetkisinde oldu-u göz önünde bulundurulacak olursa, i#çi azalt4lmas4n4 gerektiren i#yeri d4#4ndan ve içinden kaynaklanan bu sebeplerin i#verenin kusuru sonucu do-mu# olmas4n4n da hiçbir önemi yoktur. Bunun gibi, i#yerinin devri söz konusu oldu-unda da, devreden veya devralan i#verenin i#çilerin i# sözle#melerini feshedip etmemeleri tamamen kendi inisiyatiflerine kalm4#t4r. Devir sözle#mesinin taraflar4, devirden hemen önce tüm çal4#anlar4n i# sözle#melerinin eski i#verence feshedilerek, i#yerinin kapat4larak i#çisiz devrini kararla#t4rabilecekleri gibi, yeni i#veren yan4nda i#çilerin çal4#maya devam etmesini de kar#4l4kl4 mutabakatla kararla#t4rabilirler. Yeter ki, taraflar i#çilik haklar4na zarar verici bir hüküm kararla#t4rmas4nlar... Bunun gibi, faaliyeti süren bir i#yerinin devri i#verenin sözle#meyi feshi için ba#l4 ba#4na geçerli sebep say4lamayaca-4 gibi, i#çinin de sözle#meyi feshi için hakl4 sebep say4lmaz... (# K. md.6). Bununla birlikte, i#yerinin d4#4ndan ve içinden kaynaklanan bütün bu sebeplerle i#verenin ihtar vermeden ve savunma almadan fesih yoluna ba#vurmas4 da, Kanunun "gerekçesinde" i#verenden "en son çare" olarak istenmektedir. Bu nedenle, "geçerli sebep" kavram4na uygun yorum yap4l4rken sürekli olarak fesihten kaç4nma olana-4n4n olup olmad4-4n4n ara#t4r4lmas4 öngörülmektedir. Bir ba#ka deyi#le, mahkemeler i#yerinden kaynaklanan nedenlerle fesih yoluna ba#vurmadan önce, i#verenin fazla çal4#malar4 kald4rmas4, i#çinin r4zas4 ile çal4#ma sürelerini k4saltmas4, bunun için mümkün oldu-u ölçüde esnek çal4#ma yöntemlerinin uygulanmas4, i#in zamana yay4larak i#çilerin ba#ka i#lerde çal4#t4r4lmas4 yollar4n4 aray4p aramad4-4n4, i#çinin yeniden e-itilerek i#te kalmas4n4n veya kendisine uygun ba#ka bir i# imkan4n4n olup olmad4-4n4, vb. fesihten kaç4nma olanaklar4n4n bulunup bulunmad4-4n4 ve en son çare olarak feshe ba#vurulup ba#vurulmad4-4n4 ara#t4r4p sorgulayabilecektir. #verenin bu beklentileri yerine getirme imkan4n4n bulunmamas4 veya bu

10 10 uygulamalar yap4ld4-4 halde feshin kaç4n4lmaz oldu-u durumlarda ise, i#letmenin, i#yerinin veya i#in gereklerinden kaynaklanan sebeplerle yap4lan fesih mahkemece geçerli kabul edilecektir. Do-al olarak, mahkemelerin i#yeri yönetiminin ald4-4 kararlar4n do-rulu-unu, uygunlu-unu, anlaml4 ve yerinde olup olmad4-4n4 denetleme yetkisi yoktur. 5) Geçerli Say?lmayan Sebepler: 4857 say4l4 yeni # Kanununda geçerli sebeplerin neler oldu-u somut olarak belirtilmemekle birlikte, nelerin hizmet sözle#mesinin feshi için geçerli bir sebep olu#turmayaca-4 aç4k ve somut bir #ekilde hükme ba-lanm4#t4r (4857s. ) K. Md.18/3): a) Sendika üyeli-i veya çal4#ma saatleri d4#4nda ya da i#verenin r4zas4 ile çal4#ma saatleri içinde sendikal faaliyetlere kat4lmak, b) #yeri sendika temsilcili-i veya i#çi temsilcili-i yapm4# olmak, yapmak veya temsilcili-e aday olmak, c) Mevzuattan veya sözle#meden do-an haklar4n4 takip için i#veren aleyhine idari veya adli makamlara ba#vurmak veya bu hususta ba#lat4lm4# sürece kat4lmak, d) Irk, renk, cinsiyet,medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik,do-um, din, siyasi görü# ve benzeri nedenler e) 74 üncü maddede öngörülen ve kad4n i#çilerin çal4#t4r4lmas4n4n yasak oldu-u sürelerde (anal4k döneminde) i#e gelmemek, f) Hastal4k veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin I numaral4 bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme (hastal4k) süresinde i#e geçici devams4zl4k. Görüldü-ü gibi, Kanunda geçerli sebeplerin neler olaca-4 konusunda gerekçede say4lanlar d4#4nda somut bir hükme yer verilmezken, geçersiz sebepler hakk4nda somut say4labilecek örnekler s4ralanm4#t4r. Ancak bunu, geçersiz say4lan sebepler d4#4nda kalan her sebebin geçerli olaca-4 #eklinde anlamamak; bir ba#ka deyi#le, i#çinin her yeterlili-i veya davran4#lar4 ile ilgili sebepler ile i#letmenin, i#yerinin veya i#yerinin gereklerinden kaynaklanan sebeplerin fesih için geçerli sebep olaca-4n4 zannetmemek, her geçerli fesih sebebinin ba#vurulan en son çare olmas4 gerekti-ini unutmamak, sonuçta geçerli sebebin yarg4 denetimine tabi olabilece-ini ak4ldan ç4karmamak gerekir. D- ÇNN SAVUNMASININ ALINMASI ARTI # Kanunu ile getirilen bir ba#ka önemli de-i#iklik, içinin davran veya verimi ile ilgili nedenlerle hizmet sözle#mesinin yazl bildirimde bulunmak suretiyle feshinden önce, hakkndaki iddialara kar savunmasnn alnmasdr (4857 s. ) K. md.19/2). Ancak yasada, i#letmenin, i#yerinin veya i#in gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak yap4lan fesihlerden önce de-il; sadece i#çinin davran4#4, yetersizli-i veya verimi ile ilgili nedenlerden kaynaklanan sebeplerle feshi halinde savunmas4n4n al4nmas4 #art k4l4nmaktad4r. Bu nedenle, i#çiyi i#ten ç4kartmadan önce, daha önce verilmi# ihtar nedeniyle al4nm4# bir savunmas4 olsa bile, kendisini yine yaz4l4 olarak savunmasn yapmak üzere davet etmek, davet yaz4s4nda davran4#4 veya verimi ile ilgili i#ten ç4karma sebebini açk ve kesin bir ekilde belirtmek, belirtilen yer, gün ve saatte hazr bulunmad. veya yazl bir savunma vermedi.i takdirde savunmadan vazgeçmi saylaca.n kendisine bildirmek #artt4r. Bu bildirim i#çiye elden yap4labilece-i gibi, noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla da yap4labilir. Önemli olan, bildirimin i#çinin eline varmas4n4 sa-lamakt4r. ayet i#çi savunmaya davet yaz4s4n4 almazsa veya al4p da savunmaya belirtilen gün ve saatte hakl4 bir mazereti olmaks4z4n gelmezse, kendisine daha önce ihtar verildi-i s4rada yap4ld4-4 gibi, bunu bir tutanakla tespit etmek zorunludur. Zira, savunmas alnmadan bir içinin belirsiz

11 11 süreli hizmet akdi feshedilemeyece.i için () K. Md.19/2), savunma almaya yönelik bütün bu i#lemler ve tutanaklar yeni Kanunda ispat #art4 olmaktan çok feshin geçerlilik #art4 de-erindedir. Bu bak4mdan i#çiye davran4#4 ile ilgili nedenlerle ihtar verildi-i zaman i#çinin savunmas4n4n al4nmamas4 ihtar4 geçersiz k4lmaz; ama, savunma al4nmadan i#çinin hizmet sözle#mesinin davran4#4 veya verimi ile ilgili nedenlerle feshi geçersiz olur. Bir ba#ka deyi#le, yaz4l4 fesih bildiriminde bulunulmu# olsa, bildirimde i#çinin davran4#4, yetersizli-i ve verimi ile ilgili bir neden belirtilmi# olsa, belirtilen neden geçerli bir sebep say4lsa bile, i#çinin savunmas4 al4nmadan yap4lan fesih #ekil #art4 yerine getirilmedi-i için geçersiz say4l4r. Buna kar#4l4k, iverenin 25 inci maddenin (II) numaral bendinde gösterilen sebeplerle fesih hakknn sakl tutuldu-u; bir ba#ka deyi#le, i#verenin ahlak ve iyi niyet kurallar4na uymayan haller ve benzerlerinde i#çinin i# sözle#mesini hakl4 sebeple derhal ihbars4z ve k4dem tazminats4z ç4kard4-4 durumlarda savunma al4nmas4na gerek bulunmamaktad4r. Bu nedenle, bugüne kadar oldu-u gibi bundan sonra bu hallerin ne oldu-unun (i#çinin iki gün üst üste gelmedi-inin, i#çinin i#veren veya i#veren vekilinin #ahs4na veya aile üyelerinden birine kar#4 hakaret, sövme veya sald4r4da bulundu-unun, vs.) bir tutanakla tespit edilmesi ve bu sebeple sözle#menin hakl4 sebeple (ihbars4z ve tazminats4z) feshedildi-inin bildirilmesi yeterlidir. Ancak, art4k savunma al4nmas4na gerek bulunmamakla birlikte, gerek sebebin ö-renildi-i tarihten itibaren 6 i#günü içinde hizmet sözle#mesinin feshedildi-inin ispat4, gerekse dayan4lan hakl4 sebebin ispat4 i#verene ait oldu-undan, bu bildirimin yap4lmas4 da #artt4r. Aksi halde, mahkemenin sebebi haks4z bularak geçersiz sebebe dönü#türmesi ve i#çiyi i#e iade ederek i#e ba#lat4lmayan i#çi için ihbar ve k4dem tazminat4ndan ba#ka i#e ba#latmama tazminat4na da hak kazan4lmas4 kaç4n4lmaz olur. E- TOPLU Ç ÇIKARMALARDA USUL Yeni # Kanununa göre, iveren ekonomik,teknolojik, yapsal ve benzeri iletme, iyeri ve iin gerekleri sonucu toplu içi çkarmak istedi.inde,bunu en az otuz gün önceden bir yaz ile iyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlü.üne ve Türkiye ) Kurumuna bildirir (md.29/1). )yerinde çalan içi says; a) 20 ile 100 içi arasnda ise en az 10 içinin, b) 101 ile 300 içi arasnda ise en az yüzde on orannda içinin, c) 301 ve daha fazla ise en az 30 içinin, )ine 17inci madde uyarnca (ihbar önellerine uygun olarak veya ihbar tazminat4 ödenerek) ve bir aylk süre içinde ayn tarihte veya farkl tarihlerde son verilmesi toplu içi çkarma saylr (md.29/2). Görüldü-ü gibi, ayn4 günde veya bir ayl4k süre içinde ç4kar4lan i#çi say4s4 i#yerinin büyüklü-ü göz önünde tutularak kademeli olarak artt4r4lm4#t4r. Bat4 ülkelerindeki uygulamalara uygun olan bu düzenlemenin; yine Bat4 ülkelerinde mevcut bulunan ve toplu i#çi ç4karmalar4n4n Bölge (Çal4#ma) Müdürlükleri ve #-Kur (# ve #çi Bulma Kurumu) yan4nda iyeri sendika temsilcilerine (de) bildirim zorunlulu.unu getirmesi yerinde olmu#tur. Bundan ba#ka, en az 30 gün önceden yap4lacak bildirimlerde de i#çi ç4karmalar4n ekonomik, teknolojik, yapsal ve benzeri iletme, iyeri ve iin gere.inden kaynaklanan sebepleri de belirtilmek zorundad4r. Ayr4ca, ç4kar4lacak içi says ve gruplar ile ie son verme ilemlerinin ne kadarlk bir zaman diliminde gerçekleece.ine ilikin bilgilerin de bu bildirimlerde bulunmas4 gerekir. Zira, bildirimden sonra iyeri sendika temsilcileri ile iveren arasnda yaplacak görümelerde, toplu içi çkarmann önlenmesi ya da çkarlacak içi saysnn azaltlmas yahut çkarmann içiler açsndan olumsuz etkilerinin en aza indirilmesi konular ele alnacaktr. Örne-in, i#çilerden bir k4sm4n4n ayn4 i#verene ait ba#ka

12 12 i#yerlerine ya da ayn4 i#yerinde i#çi ihtiyac4 bulunan ba#ka bölümlere nakli görü#melerde ele al4nabilecektir. Görü#meler sonunda bir anla#ma sa-lanamamas4 toplu i#çi ç4karmay4 engellemeyecektir. Ancak, yap4lan görü#melerin sonunda da toplantnn yapld.n gösteren bir belge düzenlenmesi öngörülmü#tür (4857 s. ) K. md.29/4,5). Hemen ekleyelim ki, yap4lan fesih bildirimleri iverenin toplu içi çkarma iste.ini Bölge Müdürlü.üne bildirmesinden 30 gün sonra hüküm do.uraca.ndan ( ) K. Md. 29/6), görü#melerin de bu süre içinde tamamlanarak tutana-a ba-lanmas4nda yarar vard4r. Buna kar#4l4k, iyerinin bütünüyle kapatlarak kesin ve devaml suretle faaliyete son verilmesi halinde, iveren sadece durumu en az 30 gün önceden ilgili bölge müdürlü.üne ve Türkiye ) Kurumuna bildirmek ve iyerinde ilan etmekle yetinecektir. Bunun için sendika temsilcileriyle görü#mesi gerekmemektedir. Ancak, iveren toplu içi çkarmann kesinlemesinden itibaren alt ay içinde ayn nitelikteki i için yeniden içi almak istedi.i takdirde, nitelikleri uygun olanlar tercihen ie ça.rmas gerekmektedir (md29/7). Ayr4ca, mevsim ve kampanya içilerinin i#in niteli-i gere-i i#ten ç4kar4lmalar4 hakk4nda toplu içi çkarmaya ilikin hükümler uygulanmamakla (Md.29/8) birlikte, mevsim ve kampanya dönemi içinde yap4lan toplu i#çi ç4karmalar4nda da bu hükümlerin uygulanaca-4ndan ku#ku duyulmamak gerekir. Buna kar#4l4k, 4773 say4l4 # Güvencesi Kanunu ile getirilen ve sendika temsilcilerinin bulunmad4-4 i#yerlerinde içi temsilcilerine de toplu i#çi ç4karma bildiriminin yap4lmas4n4 zorunlu k4lan hükmün yeni # Kanunu ile yap4lan düzenlemede kald4r4lmas4 hiç uygun olmam4#t4r.böylece, yeni # Kanunu i#çi temsilcili-ini kald4rarak sendikal örgütlenmenin bulunmad4-4 i#yerlerinde mevcut bir endüstriyel demokrasi örne-ine son vermi# bulunmaktad4r. Özellikle sosyal diyalog örneklerinin gittikçe artt4r4ld4-4 küreselle#en dünyada, t4pk4 iyeri sendika temsilcileri ile iveren arasnda yaplacak görümelerde oldu-u gibi, i#çi temsilcileri ile giri#ilecek diyalog ve yap4lacak görü#melerde de içi çkarmann sebepleri ile bundan etkilenecek içi says ve gruplar ile ie son verme ilemlerinin hangi zaman diliminde gerçekleece.i veya toplu içi çkarmann önlenmesi ya da çkarlacak içi saysnn azaltlmas yahut çkarmann içiler açsndan olumsuz etkilerinin en aza indirilmesi konular ele al4nabilir ve bir belgeye ba-lanabilirdi (md.29/4,5). Zira, unutulmamal4d4r ki iveren toplu içi çkarlmasna ilikin hükümleri i# güvencesi sa-layan 18,19,20 ve 21 inci madde hükümlerinin uygulanmasn engellemek amacyla kullanamaz; aksi halde içi bu maddelere göre dava açabilir (md.29/9). Bu nedenle, toplu i#çi ç4karmalar s4ras4nda i#çi temsilcileri ile yap4lan görü#meler sonucu haz4rlanacak belge de, t4pk4 iyeri sendika temsilcileri ile yaplan görümeler sonucu hazrlanan belge gibi, sadece i#ten ç4kar4lan i#çilerin haks4zl4-a u-rad4klar4 yolundaki muhtemel ku#kular4n4n giderilmesine de-il; ayn4 zamanda bu ku#kuya kap4larak feshin geçersizli-i davas4 aç4lmas4 halinde de, i#verenin toplu i#çi ç4karma hakk4n4 kötüye kulland4-4 yolundaki iddialar4 hakimin daha iyi de-erlendirmesine ve adaleti amac4na uygun da-4tmas4na hizmet edebilirdi. Bunun gibi, i#çilerin 18,19,20 ve 21. maddelere göre dava açma haklar4 sakl4 oldu-u için, i#verenin bölge müdürlü-ü ve #-Kur ile sendika temsilcilerine otuz gün önceden bildirdi-i yaz4da belirtilen toplu i#çi ç4karma sebebini, i#çilere de yapt4-4 fesih bildiriminde aç4k ve kesin bir #ekilde hem de yaz4l4 olarak ve imza kar#4l4-4 ayr4 ayr4 bildirmek zorundad4r (md.18,109). Gerçi, burada i#çinin davran4#4 veya verimi ile ilgili bir sebep olmad4-4 için savunmas4n4 almak da gerekmez (md.19). Ancak, toplu i#çi ç4karman4n ekonomik, teknolojik, yapsal ve benzeri iletme, iyeri, veya iin gere.i sonucu oldu-unun (md.29/1) ispat yükü iverene ait oldu-undan (md.20), bu sebebin de i#çilere yap4lan yaz4l4 fesih bildirimlerinde (ihbar önellerinde) belirtilmesi zorunlulu-u vard4r. Buna kar#4l4k, i#çi temsilcili-i kald4r4lmam4# olsayd4, bölge müdürlü-ü ve #-Kur ile birlikte sendika

13 13 temsilcilerine veya i#çi temsilcilerine yap4lan bildirimler, içinde sebep ihtiva etti-inden ve görü#melerde de bu sebebin geçerlili-i tart4#4larak belgelendi-inden yeterli olabilirdi. Nihayet, yeni # Kanunu, 4773 say4l4 Kanun gibi, fesih bildirimleri iverenin toplu içi çkarma iste.ini bölge müdürlü.üne bildirmesinden otuz gün sonra hüküm do.urur (md.29/6) dedi-i için, burada sanki 17. maddedeki fesih süreleri (ihbar önelleri) 30 günle sabitlenmi# ve otuzuncu günün sonundan itibaren i# sözle#meleri sona ermi# gibi bir anlam ç4kmaktad4r. Kanun koyucunun amac4n4n bu olmad4-4n4, amac4n bölge müdürlü-üne otuz gün önceden yap4lan toplu i#çi ç4karma bildirimi süresinin bitimini müteakip i#çilerin münferit fesih bildirimleri (ihbar önelleri) süresinin ba#lat4lmas4 oldu-unu ak4ldan ç4kar4lmamak gerekir. Bir ba#ka deyi#le, i#çilerin normal olarak 17. maddeye dayan4larak yap4lacak i# sözle#mesi fesihlerinde uyulmas4 gereken fesih bildirim süreleri (ihbar önelleri), bölge müdürlü-üne otuz gün önceden yap4lan bildirim süresi içinde i#lemeyecek, otuz günlük sürenin sonundan itibaren i#lemeye ba#layacakt4r. Bu nedenle, i#çilerin k4demleri de ya bildirim süresine (ihbar öneline) ait ücretin pe#in ödenmesi halinde otuzuncu günün sonu itibariyle ya da bildirim süresinin (ihbar önelinin) i# arama izinli kulland4r4lmas4 halinde önel sonu itibariyle hesaplanarak gerekli ödemeler yap4lacakt4r. F- YAZILI VE GEÇERL BR SEBEBE DAYANMADAN YAPILAN FESHLERN HÜKÜM VE SONUÇLARI: Yukar4da aç4klanan esaslara ve #ekil #artlar4na uyulmadan yap4lan fesihlerde, # Kanunun getirdi-i en önemli yenilik mahkemece feshin geçersizli.ine karar verilmesidir. Gerçekten; - #veren i#çiye yaz?l? bildirimde bulunmam4#sa, - Yaz4l4 bildirimde i# sözle#mesinin fesih sebebini belirtmemi#se, - Fesih sebebini belirtmekle birlikte geçerli bir nedene dayanm4yorsa, - Fesih sebebi geçerli olsa bile bunu ispat edemiyorsa, #çi, i#ten ç4kar4ld4-4n4 takip eden bir ay içinde mahkemeye veya taraflar4n anla#mas4yla ayn sürede özel hakeme ba#vurarak feshin geçersizli.ini talep ederek i#e iadesini sa-layabilir ( ) K. md.20/1). #çiye tan4nan bir ayl4k süre hak dü#ürücü oldu-undan, bu sürenin geçirilmesinden sonra i#çi art4k feshin geçersizli-i dolay4s4yla i#e iade talebinde bulunamayacak; daha önce oldu-u gibi kendisine ödenen ihbar ve k4dem tazminat4 ile yetinmek zorunda kalacakt4r. Seri muhakeme usulünün uyguland4-4 bu davalarda mahkemenin ve özel hakemin iki ay içinde karar vermesi, karar4n temyizi halinde ise Yarg4tay 4n bir ay içinde kesin karar4n4 vermesi gerekmektedir (md.20/3). Ancak, mahkemelerin i# yükü göz önüne al4nacak olursa, belirlenen yol gösterici süreler içinde davan4n sonuçland4r4lmas4n4n güçlü-ü ortadad4r. Unutulmamal4d4r ki, feshin geçerlili.ini ispat yükümlülü.ü iverene aittir (md.20/2). Daha önce i#çiye ait olan ispat yükünün i#verene devredilmesi, yasan4n getirdi-i en önemli de-i#ikliklerden biridir. Bu nedenle, yaz4l4 fesih bildiriminde belirtilen geçerli sebebin mahkemede ispat edilebilir #ekilde belgelendirilmesi; daha sonra ba#ka bir neden ileri sürmek suretiyle sebep de-i#tirmek mümkün olmad4-4ndan, delillerin ona göre haz4rlanmas4 gerekmektedir. Zira Yarg4tay, hakl4 sebeple fesih hakk4n4n kullan4ld4-4 hallerde, sözle#meyi fesheden taraf4n kar#4 tarafa bildirdi-i sebeple ba-l4 oldu-unu, daha sonra hakl4 da olsa ba#ka bir sebep ileri süremeyece-ini hükme ba-lam4#t4r 3 Bu hükümden hareketle, 3 9. HD, , 7068/11985, )veren D., Ocak 1971, s.21; 9. HD, , 282/2820, M. EKONOM) )ncelemesi, )HU, ) K.Md.16,No 5 ; F. DEM)R, ) Hukuku ve Uygulamas, )zmir, 2002, s.118

14 14 Yüksek Mahkemenin geçerli bir sebebe dayanarak i#verenin yapt4-4 yaz4l4 fesih bildiriminde yer alan sebeple de ba-l4 kalaca-4n4, daha sonra geçerli de olsa ba#ka bir sebep ileri süremeyece-ini kararla#t4rmas4 sürpriz olmaz. Bu yüzden, yasada belirtilen ba#ta i#çinin yeterlili-inden veya davran4#lar4ndan kaynaklanan ve savunmas4n4n al4nmas4n4 gerektiren verimi ile ilgili nedenler olmak üzere; savunmas4n4n al4nmas4n4 gerektirmeyen i#letmenin, i#yerinin veya i#in gereklerinden kaynaklanan geçerli sebeplerin, gayet aç4k ve kesin bir #ekilde somut olarak belirtilmesi ve belgelendirilmesi zorunludur (md.18,19,20,21). Aksi halde, mahkeme hakimini veya özel hakemi sebebin geçerlili-i konusunda tereddüde ve #üpheye sevk edecek her belgenin, # Hukukunun i#çi lehine yorum ilkesinin uygulanmas4 sonucunu do-uraca-4 aç4kt4r. Mahkemece veya özel hakemce fesih bildiriminin geçersizli.ine karar verilmesi halinde, i#çinin de karar4n tebli-inden itibaren on igünü içinde ie balamak üzere iverene bavuruda bulunmas gerekir. Aksi halde, içi bu süre içinde bavuruda bulunmaz ise, iverence yaplm olan fesih geçerli bir fesih saylr ve iveren sadece bunun hukuki sonuçlar ile sorumlu olur (md.21/5). Görüldü-ü gibi, i#e ba#lama süresi hak dü#ürücü bir süre oldu-undan, i#çinin on i# günlük sürenin geçmesinden sonra yapt4-4 i#e ba#lama talebini i#veren art4k kabul etmek zorunda olmad4-4 gibi, i#e ba#latmad4-4ndan dolay4 buna ba-l4 olarak öngörülen i#çinin 4-8 ayl4k ücreti tutar4ndaki tazminat4 ödemek zorunda da de-ildir. Ancak, i#çinin ko#ullar4 gerçekle#en ihbar ve k4dem tazminat4 konusundaki sorumlulu-u devam etti-i gibi, varsa ücret, ikramiye ve y4ll4k izin ücreti sorumlulu-u da devam eder. Buna kar#4l4k, kesinle#en mahkeme veya özel hakem karar4n4n tebli-inden itibaren on i#günü içinde i#e ba#lamak üzere i#verene ba#vuran i#çiyi, i#veren de bir ay içinde i#e ba#latmak zorundad4r. #veren i#çiyi bir ay içinde i#e ba#latmaz ise, i#çiye en az dört ay en çok sekiz aylk ücreti tutarnda bir tazminat ödemekle yükümlü olur (md.21/1). Bu tazminat, i#verenin i#çiye ödemesi gereken ihbar ve k4dem tazminat4 miktarlar4ndan ayr4, sadece i#çisini i#e ba#latmad4-4 hallerde ödemesi gereken maktu bir tazminatt4r. Bu tazminat miktar4, içinin sendikaya üye olmas veya sendikal faaliyete katlmas ile temsilcinin temsilcilik faaliyetleri sebebiyle yap4lan geçersiz fesih bildirimlerinde, i#çinin bir yllk ücretinden az olamaz (4773 s.k. de.iik Sen. K. md.30,31). Bu tazminat4n hesaplanmas4nda giydirilmi# ücret de-il, i#çinin ç4plak ücreti esas al4n4r. Üstelik, i#veren i#çisinin mahkeme kararnn kesinlemesine kadar çaltrlmad. süre içinde en çok dört aya kadar do.mu bulunan ücret ve di.er haklarn da ödemek zorundad4r (md.21/3).böylece, i#verenin yukar4daki tazminatla birlikte i# güvencesi hükümlerinden do-an yeni tazminat yükü toplam 8 ay ile 12 ay aras4nda de-i#en ücret tutar4nda bir tazminat olmakta, sendikal nedenlerden dolay4 fesihlerde ise bu tazminat en az 16 ayl4k tutar4nda bir tazminata ula#maktad4r. Mahkemenin dört aydan k4sa sürmesi halinde, ücret ve di-er haklardan olu#an tazminat miktar4n4n bu süreyle s4n4rl4 olmas4 gerekir. Ancak, mahkemelerin yükü göz önünde tutulacak olursa, bu sürenin daha da k4salaca-4n4 dü#ünmek fazla iyimserlik olur. Üstelik, burada söz konusu olan ücret ve di-er haklar4n, ç4plak ücretten farkl4 olarak öngörülmü# bir giydirilmi# ücret olmas4 dikkat çekicidir. Ayr4ca, bu ücret ve di-er haklardan olu#an tutar i#veren taraf4ndan i#çinin sadece i#e ba#lat4lmamas4 halinde de-il, i#e ba#lat4lmas4 halinde de ödenecektir. Bununla birlikte, fesih bildirimi s4ras4nda i#çiye ihbar (bildirim) öneli kulland4r4lmayarak bu sürelere ait ücreti (ihbar tazminat4) ve k4dem tazminat4 pe#in ödenmi# ise, i#veren taraf4ndan i#e ba#lat4lan i#çiye ödenecek ücret ve di-er haklar tutar4ndan daha önce pe#in ödenen ihbar tazminat4 ile k4dem tazminat4 tutar4 yap4lacak ödemeden mahsup edilebilecektir. Buna kar#4l4k, ie balatlmayan içiye fesih srasnda bildirim süresi verilmemi veya bildirim süresine ait ücreti pein olarak ödenmemise,bu sürelere ait ücret (ihbar tazminat) ayrca ödenir ( ) K.md. 21/4).

15 15 Kanunda, k4dem tazminat4n4n iade edilememesi veya eksik iade edilmesi ile ilgili aç4k bir hüküm bulunmamakla birlikte, i#e yeniden ba#lat4lan i#çinin kendisine fesih s4ras4nda ödenmi# bulunan k4dem tazminat4n4n kural olarak geri ödemesi gerekir. Hatta, geri ödenen k4dem tazminat4na yasa gere-i uygulanan mevduat faizinin eklenmesi gerekir (1475 s.) K. Md. 14/12). Ancak, k4dem tazminat4n4n geri ödenmesi mümkün olmuyorsa, i#çinin yeni k4demi i#çinin ilk i#e girdi-i veya mahkeme karar4 ile yeniden i#e ba#lat4ld4-4 tarihten itibaren de-il, i#ten ç4kar4ld4-4 hizmet sözle#mesinin fesih tarihinden itibaren ba#lar. Zira, mahkemece feshin geçersizli-ine karar verilmesi demek, hizmet sözle#mesinin fesih tarihinden itibaren yürürlükte kalmaya devam etmesi demektir. Bu nedenle, i#e ba#lat4lan i#çinin k4dem tazminat4n4 geri ödemesi halinde, sözle#mesi sanki hiç feshedilmemi# gibi k4demi kesintisiz bir #ekilde hesaplanmak gerekir. Ekleyelim ki, i#çinin k4dem tazminat4n4n geri ödenmedi-i veya ödenemedi-i hallerde, mahkemenin verdi-i feshin geçersizli-i karar4 hiçbir #ekilde kendili-inden geçerli fesih karar4 haline dönü#mez ve i#çisini i#e ba#latmayan i#vereni yasada öngörülen tazminat4 ödemekten kurtarmaz 4. G- GÜVENCES HÜKÜMLERNN UYGULAMA ALANI: 4857 say4l4 yeni # Kanunu da # Güvencesi yasas4 diye bilinen 4773 say4l4 Kanun gibi uygulama alan4n4 s4n4rl4 tutmu#, üstelik gerek i#yeri gerekse i#çiler bak4m4ndan uygulama alan4n4 daha çok daraltm4#t4r. Buna göre; - Kanun otuz veya daha fazla içi çaltran iyerlerinde, - En az alt aylk kdemi olan - Belirsiz süreli hizmet sözlemesiyle çalan i#çilere uygulan4r (md.18/1). - Ancak, iletmenin bütününü sevk ve idare eden iveren vekili ve yardmclar ile iyerinin bütününü sevk ve idare eden ve içiyi ie alma ve iten çkarma yetkisi bulunan iveren vekilleri i# güvencesi hükümlerinden (md.18,19,21 ve 25/son) yararlanamaz (md.18/5). #çinin alt aylk kdemi ayn iverenin bir veya de.iik iyerlerinde geçen süreler birletirilerek hesap edilir. )verenin ayn ikolunda birden fazla iyerinin bulunmas halinde, iyerinde çalan içi says bu iyerlerinde çalan toplam içi saysna göre belirlenir (md.18/4). 1-8 Güvencesi Hükümlerinin 8yeri Bak?m?ndan S?n?rland?r?lmas? Görüldü-ü gibi, yasan4n uyguland4-4 i#yerleri öncelikle otuz veya daha fazla i#çi çal4#t4ran i#yerleri ile s4n4rland4r4lm4#t4r. Öyleyse, yirmi dokuz ve daha az say4da i#çi çal4#t4ran i#yerlerinde i#verenler, daha önce de oldu-u gibi hiçbir sebep göstermeden istedikleri zaman fesih bildirimlerini yaz4l4 veya sözlü olarak yapabileceklerdir. Bununla birlikte, fesih bildirimleri s4ras4nda ihbar önellerine uyulmas4 ve k4dem tazminat4 ödenmesi zorunlulu-unun devam etti-ini hat4rlatmakta yarar vard4r. Uygulama d4#4 kalan, sadece yaz4l4 bildirimde bulunma zorunlulu-u ile fesih bildiriminde sebep belirtme zorunlulu-udur. Bunun d4#4nda, usulüne uygun fesih yap4lmamas4 halinde i#verenin herhangi bir geçersiz fesih karar4yla kar#4 kar#4ya kalmas4 söz konusu olmad4-4 gibi, i#verenin i#çiyi i#e ba#latmamas4 halinde herhangi bir tazminat4 ödemesi de söz konusu de-ildir. Buna kar#4l4k, 15 mart tarihleri aras4nda yürürlükte kalan 4773 say4l4 # Güvencesi Yasas4nda on veya daha fazla i#çi çal4#t4ran i#yerleriyle s4n4rl4 olarak öngörülen bu hüküm, 4857 say4l4 yeni i# Kanununda i#çi say4s4 otuza ç4kart4larak i# güvencesi hükümlerinin uygulama alan4 oldukça daralt4lm4# bulunmaktad4r. Ku#kusuz, i# güvencesinin uygulama alan4n4 küçük i#yerlerini d4#ar4da b4rakacak #ekilde s4n4rland4ran bu tür hükümlerin hakl4 gerekçeleri vard4r. Özellikle eme-ini sermeyesi ile birle#tirerek küçük 4) Fevzi DEMR, Aç4klamal4 ve Uygulamal4 # Güvencesi Yasas4, GÖZLEM Gazetesi, Mart 2003, s.6-7.

16 16 i#yerlerinde i#çilerle yüz yüze bizzat çal4#an i#verenlerin, geçersiz fesih halinde i#e iade edilen i#çiyle tekrar çal4#maya mecbur b4rak4lmas4 i#yerinde disiplin sorunlar4na yol açabilmektedir. Bu nedenle, geçersiz fesih sonucu i#e iade edilen i#çilerle ilgili hükümlerin uygulanmas4nda küçük i#yerlerinin kapsam d4#4 b4rak4lmas4 olumlu kar#4lanabilir. Ancak, Bat4 ülkelerinde de getirilen bu s4n4rlamalar genellikle daha az say4da i#çi çal4#t4ran i#yerlerini kapsam4na ald4-4ndan, ele#tirilebilir. Nitekim, kural olarak böyle bir s4n4rland4rmay4 kabul etmekle birlikte, özellikle ülkemizde i#yerlerinin büyük ço-unlu-unun (%85-90) otuzdan az i#çi çal4#t4ran küçük i#yerleri oldu-u göz önünde tutulacak olursa, bu hükme i#çilerin mevzuattan do-an haklar4 bak4m4ndan bir istisna getirilmesi hem haks4z rekabetin hem de ileride do-abilecek sosyal sorunlar4n önlenmesi bak4m4ndan yararl4 olurdu. Bir ba#ka deyi#le, böyle bir s4n4rland4rma yasalara sayg4l4 i#yerleri için ho# görülebilirse de, i#çilerini kay4t d4#4 (sigortas4z) çal4#t4ran, fazla mesai ücretini, hafta tatili ve genel tatil günü ücretini, y4ll4k izin ücretini, vs, ödemeyen i#yerleri için ho# kar#4lamak mümkün de-ildir. Nitekim, i#çinin de i# güvencesi olmad4-4 için i#siz kalmaktan korkarak haklar4n4 talep edemedi-i otuzdan az i#çi çal4#t4ran bu tür i#yerlerinde, sanki kay4t d4#4 i#çi çal4#t4rmak ve onlar4n mevzuattan do-an haklar4n4 ödememek bir hak imi# gibi telakki edilmeye ba#lam4#t4r. Asl4nda # Mahkemelerinde biriken dava dosyalar4n4n da, daha çok bu tür i#yerlerinden ç4kar4lan i#çilerin ihbar ve k4dem tazminatlar4 yan4nda, SSK primleri ile fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil günü ücretlerinin ödenmesi gibi hak taleplerini içeren dilekçelerle dolu oldu-u iyi bilinmektedir. Kald4 ki, bugüne kadar i# güvencesini savunan yazarlar4n ba#l4ca amac4n4n, ülkemizde hüküm süren bu haks4z rekabetin önlenmesi oldu-u iyi bilinmektedir. Bu nedenle, 30 ve daha fazla say4da i#çi çal4#t4ran i#yerleriyle s4n4rland4r4lan i# güvencesi hükümlerinin bu haliyle beklenen amaca hizmet etmekten uzak kalaca-4; ülkemizde özellikle sigortal4 veya sendikal4 i#çi çal4#t4ran i#veren kesimlerince s4k s4k #ikayet konusu yap4lan kay4t d4#4 i#çili-i ve yasalara sayg4l4 bu i#yerlerine kar#4 sürdürülen korkunç derecedeki haks4z rekabeti önlemekte yetersiz kalaca-4 a#ikard4r. Sorunun, 30 ve daha fazla i#çi çal4#t4ran i#yerleriyle ilgili s4n4rland4rmaya mevzuattan do-an haklar (özellikle de Sosyal Sigortalar Kanunundan yararlanmak istedi-i için i#ten ç4kart4lan sigortas4zlar) bak4m4ndan bir istisna hükmünün getirilmesiyle çözümlenebilece-i mümkün görülmektedir Güvencesi Hükümlerinin Ki8i Bak?m?ndan S?n?rland?r?lmas? Yeni # Kanununun i# güvencesi sa-layan yasa hükümlerine getirdi-i di-er bir s4n4rlama, i#çilerin sahip olduklar4 niteliklerle ilgilidir.bunlardan ilki, i#çilerin en az alt4 ayl4k k4demi olmas4d4r. Gerçekten alt4 aydan az k4demi olan i#çiler i# güvencesi hükümlerinden yararlanamamaktad4rlar.gerçekten, i#yerinde otuz veya daha fazla i#çi çal4#t4r4l4yor olsa bile, bu i#yerlerinde çal4#an en az alt4 ay k4demi olan i#çiler bu yasadan yararlanmaktad4rlar. Bu nedenle, k4demi henüz alt4 ay4 bulmam4# i#çilerin hizmet sözle#mesi, sadece ihbar önellerine uymak suretiyle veya iki haftal4k ihbar önellerine tekabül eden ücreti (ihbar tazminat4) pe#in ödenmek suretiyle herhangi bir sebep göstermeksizin derhal feshedilebilmektedir. Ekleyelim ki, iki ayl4k veya toplu i# sözle#mesiyle dört aya kadar uzat4labilen deneme süreleri içinde (# K. md.15) i#verenin ve i#çinin ihbar önelsiz ve tazminats4z fesih haklar4 devam etmektedir. Bunun gibi, i# güvencesiyle ilgili yukar4dan beri aç4klanan hükümlerden yararlanabilmenin ön ko#ulu, i#çilerin belirsiz süreli i# sözle#mesiyle çal4#mas4d4r. Belirli süreli i# sözle#meleri, kural olarak belirlenen tarihte herhangi bir ihbar (bildirim) öneline 5)Geni# bilgi için bkz. Fevzi DEMR, Aç4klamal4 ve Uygulamal4 # Güvencesi Yasas4, GÖZLEM Gazetesi, Mart 3003; # Güvencesi Hukuku, Fakülteler Kitabevi, zmir, 1998; Kay4t D4#4 #çili-in Önlenmesine li#kin Hukuki Öneriler, Tekstil #veren Dergisi, Nisan 2000; # Güvencesi ve Bakanl4k Tasar4s4, TES- Dergisi, Ocak 2001

17 17 ve sebep belirtilmesine gerek kalmadan kendili-inden sona erdi-inden, bunlar hakk4nda i# güvencesi hükümlerinin uygulanmas4na imkan bulunmamaktad4r. Bununla birlikte, uygulamada s4kça kar#4la#4lan ve ard4 ard4na yap4lan belirli süreli hizmet sözle#meleri (zincirleme hizmet sözle#meleri) Yarg4tay taraf4ndan sözle#me hakk4n4n kötüye kullan4lmas4 say4ld4-4ndan (MK. Md. 2), bu gibi durumlarda belirli süreli hizmet sözle#melerinin belirsiz süreli hizmet sözle#melerine dönü#ece-i kabul edilmektedir 6. Üstelik, yeni # Kanunu da bu konuda özel bir düzenleme getirerek Yarg4tay 4n görü#ünü yasa hükmü haline getirmi#tir: Belirli süreli i sözlemesi esasl bir neden olmadkça birden fazla üst üste (zincirleme) yaplamaz. Aksi halde i sözlemesi balangçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir (md.11/2). Bu nedenle, ard4 ard4na yap4lan belirli süreli (zincirleme) hizmet sözle#melerinin sona erdirilmelerinde de i# güvencesiyle ilgili hükümlerin uygulanmas4; fesih bildirimlerinin yaz4l4 ve geçerli bir sebebe dayand4r4lmas4 yan4nda, buna uygun yap4lmayan geçersiz fesihler nedeniyle de i#çinin yeniden i#e ba#lat4lmas4n4n söz konusu olmas4 ve i#e ba#lat4lmayan i#çinin de yasada öngörülen bir tazminata hak kazanmas4 gerekir. Nihayet, 4857 say4l4 yeni # Kanununun 4773 say4l4 # Güvencesi Kanununa getirdi-i önemli bir de-i#iklik; en az alt4 ay k4demi olsalar ve belirsiz süreli i# sözle#mesiyle çal4#salar bile, sadece iletmenin de-il ayn4 zamanda iyerinin de bütününü sevk ve idare eden iveren vekilleri (genel müdür ve müdürler) ile imza yetkisi olup olmad4-4na bak4lmaks4z4n (genel müdür) yardmclarnn ve içiyi ie alma ve iten çkarma yetkisi bulunan iveren vekillerinin de i# güvencesi hükümlerinin kapsam4 d4#4na ç4kar4lm4# olmas4d4r. Burada özellikle tart4#ma yaratacak ve uygulamada Yarg4tay kararlar4 ile istikrar kazanmas4 beklenecek ki#iler, hiç ku#kusuz içiyi ie alma ve iten çkarma yetkisi bulunan iveren vekilleridir. Bununla insan kaynaklar4 veya personel müdürlerinin kastedildi-ine ku#ku yoktur. Ancak, bunlar4n yard4mc4lar4 ile i#çi ihtiyac4n4 belirleyerek i#e al4nacak ve i#ten ç4kar4lacak i#çileri ve say4s4n4 insan kaynaklar4 departman4na bildiren usta veya usta ba#lar4 bu ki#iler aras4nda yer alacak m4? Çünkü, Kanun bu ki#ilerden bahsederken tekil kullanarak i#veren vekili demi# olsayd4, kan4m4zca bundan insan kaynaklar4 veya personel müdürünün kastedildi-ini anlamak kolayla#acakt4. Buna kar#4l4k, Kanunun ço-ul kullanarak i#veren vekillerinden söz etmesi, kavrama insan kaynaklar4 veya personel müdür yard4mc4lar4ndan usta ba#lara ve hatta ustalara kadar uzanan bir i#veren vekilleri zincirini dahil edip etmedi-i sorusunu akla getirmektedir. Kan4m4zca, her olay4n özelli-ine göre i# güvencesi hükümlerinden yararlanacak ki#ilerin i#e alma ve i#ten ç4karma yetkisinin incelenerek bir karara var4lmas4 gerekir. Öyleyse, i#letmenin bütününü sevk ve idare eden d4#4nda, daha önce 4773 say4l4 yasayla i# güvencesi kapsam4 içine al4nan bu ki#iler, art4k i# güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaklard4r. Bunun tek istisnas4, # Kanununun i# güvencesiyle ilgili fesih bildirimine itiraz ve usulü hakk4ndaki 20. madde hükmüdür: #letmenin veya i#yerinin bütününü sevk ve idare eden ve i#çiyi i#e alma ve i#ten ç4karma yetkisi bulunan i#veren vekilleri, i# güvencesinden yararlanan di-er i#çiler gibi, i#verenin geçerli bir sebep belirtmeden i# sözle#mesini feshetti-i hallerde bir ay içinde i# mahkemesinde dava açarak veya özel hakeme ba#vurarak ispat yükü i#verene ait olmak üzere seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde davan4n sonuçlanmas4n4 ve Yarg4tay 4n da bir ay içinde kesin karar4n4 vermesini isteyebileceklerdir (md.20/1,2,3). Ancak bunun d4#4nda, örne-in feshin geçersiz say4lmas4na (md.18,19) ve i#veren taraf4ndan i#e ba#lat4lmayan i#çinin tazminat haklarna (md.21) ili#kin i# güvencesi hükümleri bu ki#ilere uygulanmaz.öyleyse yeni # Kanunu, i# güvencesi hükümlerinin ki#i bak4m4ndan uygulama alan4n4 da daraltm4# olmaktad4r. 6 Yarg. 9 HD, , 4514/5792, Tekstil #v. D. Ekim 1989, s. 16; 9. HD, , 4182/12212, YKD, Nisan 1993, s.535; 9. HD, , 12848/12920, Çimento #v. D. Kas4m 1993, s.29; 9.HD, , 9537/14061, Çimento #v. Kas4m 1999, s.23.

18 18 II- ALT VEREN (TAERON) SÖZLEMES HÜKÜMLER A- ASIL VEREN-ALT VEREN (TAERON) LKSNN TANIMI 4857 say4l4 yeni # Kanununun yukar4da belirtilen 4773 say4l4 # Güvencesi Kanununa getirdi-i yumu#atmalar d4#4nda, eski # Kanununun kat4 hükümlerine getirdi-i esneklikler ile de önemli yenilikler getirmi#tir. Özellikle küreselle#me olgusunun getirdi-i ac4mas4z rekabet ko#ullar4, ister istemez bütün dünyada # Hukukunda esneklik ihtiyac4n4 hissettirmekte gecikmemi#tir. Bu anlamda, temelde Yarg4tay kararlar4n4n esas al4nd4-4 örnek say4labilecek yeniliklerden biri, as4l i#veren-alt i#veren ili#kisini düzenleyen hükümlerdir. Yeni # Kanunu, bu ili#kiyi tan4mlad4ktan sonra muvazaal4 ili#kilere hukuki hüküm ve sonuçlar ba-layarak kötüye kullanmalar4 önlemek istemi#tir. Buna göre, bir iverenden, iyerinde yürüttü.ü mal veya hizmet üretimine ilikin yardmc ilerinde veya asl iin bir bölümünde iletmenin ve iin gere.i ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde i alan ve bu i için görevlendirdi.i içilerini sadece bu iyerinde ald. ite çaltran di.er iveren ile i ald. iveren arasnda kurulan ilikiye asl iveren-alt iveren ilikisi denir. Bu ilikide asl iveren, alt iverenin içilerine kar o iyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, i sözlemesinden veya alt iverenin taraf oldu.u toplu i sözlemesinden do.an yükümlülüklerinden alt iveren ile birlikte sorumludur. Asl iverenin içilerinin alt iveren tarafndan ie alnarak çaltrlmaya devam ettirilmesi suretiyle haklar kstlanamaz veya daha önce o iyerinde çaltrlan kimse ile alt iveren ilikisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asl iveren alt iveren ilikisinin muvazaal ileme dayand. kabul edilerek alt iverenin içileri balangçtan itibaren asl iverenin içisi saylarak ilem görürler. )letmenin ve iin gere.i ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler dnda asl i bölünerek alt iverenlere verilemez (md.2/6,7). imdi, Kanunda getirilen bu yeni tan4m çerçevesinde önce birlikte sorumlulu-un niteli-ini, daha sonra birlikte sorumlulu-un ko#ullar4n4 inceleyelim. B- ASIL VEREN - ALT VEREN (TAERON) BRLKTE SORUMLULUGUNUN NTELG lk bak4#ta anla#4lmas4 zor olan maddede iki i#verenden bahsedilmekte; bunlardan biri di.er iveren, ötekisi asl iveren olarak adland4r4lmaktad4r. Burada di-er i#veren olarak adland4r4lan ki#i, daha önce ö-retide, #imdi yeni Kanunda alt iveren, i# hayat4ndaki uygulamada ise ta#eron (müteahhit) olarak adland4r4lan ki#idir. Kanunun amac4, özellikle az sermayeli alt i#verenlerin (ta#eronlar4n) yanlar4nda çal4#t4rd4klar4 i#çilerin ücret ve di-er haklar4n4 ödemekte güçlük çekmeleri halinde, bunlar4n i#inde çal4#t4klar4 as4l i#vereni de birlikte sorumlu tutarak i#çilerin haklar4n4n korunmas4n4 sa-lamakt4r 7. Üstelik yeni # Kanunu bu sorumlulu-u eskiden oldu-u gibi sadece bu Kanundan ve i sözlemesinden do-an haklarla s4n4rland4rmam4#; ayn4 zamanda alt iverenin taraf oldu.u toplu i sözlemesinden do.an yükümlülüklere kadar yayg4nla#t4rm4#t4r (md.2/6). Ancak, as4l veya alt i#verenin kamu ivereni olmas4 halinde, uygulamada isabetsiz olarak sadece ücretlerden (o da üç aya kadar) sorumlu tutulmakta (# K. md.36); ihbar, k4dem tazminat4 ve di-er i#çilik haklar4ndan sorumlu tutulmamaktad4r 8. 7) N.ÇELK,# Hukuku Dersleri, stanbul,2000, s.48; M.AYDEMR, Türk Hukukunda #veren,#veren Vekili ve Alt #veren Kavramlar4, MESS, stanbul,1993, s ; T.CANBOLAT, Türk # Hukukunda As4l #veren-alt #veren li#kileri, istanbul,1992, s.70 vd.;ü. NARMANLIOELU,# Hukuku, I, Ferdi # li#kileri, zmir,1998,s.116 8) F. DEMR, # Hukuku ve Uygulamas4, zmir, 2003, s.14; 9.HD, , 8607/11121, #veren D., Temmuz 2000, s.15

19 19 Hemen belirtelim ki burada söz konusu olan birlikte sorumluluk (müteselsil mesuliyet), cezai sorumlulu-u kapsamaz; aksi halde bu tür bir uygulama ceza hukukunun cezalar4n ki#iselli-i (#ahsili-i) ilkesine ayk4r4 olurdu. Burada söz konusu olan birlikte sorumluluk, hukuki sorumluluktur. Bu tür sorumlulukta bir borçtan sorumlu olan birden fazla ki#i, borcun tamam4ndan ve ayn4 derecede sorumludur. Bir ba#ka deyi#le, as4l i#veren kendisinden alaca-4n4 talep eden i#çinin kendi i#çisi olmad4-4n4, ta#eron (alt i#veren) i#çisi oldu-unu, bu nedenle öncelikle ta#eronun sorumlu tutulmas4 gerekti-ini ileri süremez. Üstelik as4l i#veren, ta#erona (alt i#verene) olan bütün borçlar4n4 ödedi-ini, yapt4-4 ödemelerden alt i#verenin i#çisine ücret ve di-er haklar4n4 ödemesi gerekti-ini ileri sürerek de sorumluluktan kurtulamaz. Gerçi as4l i#veren alt i#verenden (ta#erondan) fazladan yapt4-4 ödemeleri rücu davas4 açarak her zaman geri isteyebilir. Ama i#çilik haklar4ndan alt i#verenle birlikte borcun tamam4ndan ve ayn4 derecede sorumlu oldu-undan; i#çi, bu haklar4n4 kendi alt i#vereninden isteyebilece-i gibi, do-rudan as4l i#verene kar#4 açaca-4 bir alacak davas4yla da isteyebilir. As4l i#verenin bu sorumlulu-u, i#in alt i#verene verildi-i tarihten itibaren ba#lar 9. Bu nedenle, as4l i#verenin verdi-i i# kar#4l4-4 alt i#verene ödeme yapmadan önce i#çilerin ücret, sigorta primi ve di-er haklar4n4 ödeyip ödemedi-ini kontrol etmesinde yarar vard4r. Aksi halde alt i#verenin (ta#eronun) ödemedi-i tüm i#çilik haklar4ndan as4l i#verenin tek ba#4na sorumlu tutulabilece-i ak4ldan ç4kar4lmamak gerekir 10. Öte yandan, as4l i#veren ile alt i#veren aras4nda yap4lacak sözle#me türünün de birlikte sorumlulu-un niteli-i bak4m4ndan herhangi bir önemi yoktur. As4l i#veren ile alt i#veren aras4ndaki sözle#me ihtiyaca göre istisna (eser), vekalet, kira, ta#4ma veya son zamanlarda s4kça görülen i#letme veya temizlik sözle#melerinden biri olabilir. Hizmet sözle#mesi d4#4nda hangi tür bir sözle#me yap4l4rsa yap4ls4n, taraflar kanunda i#çiler için öngörülen korumay4 bertaraf eden bir sözle#me hükmü kabul edemezler. Bir ba#ka deyi#le, as4l i#veren ile alt i#verenin aralar4nda yapt4klar4 sözle#me türünde, kendilerini i#çi haklar4n4 ödemekten kurtaracak veya taraflardan sadece birini sorumlu k4lacak sözle#me hükümleri, # Kanununa (md.2/6) ayk4r4 olaca-4ndan geçersiz olacakt4r. Özellikle, asl iverenin içilerinin alt iveren tarafndan ie alnarak çaltrlmaya devam ettirilmesi suretiyle haklar kstlanamaz diyen yeni # Kanunu, daha önce o iyerinde çaltrlan kimse ile alt iveren ilikisi kurulamayaca.n hükme ba-lamaktad4r. Aksi halde, bu gibi asl iveren alt iveren ilikisinin muvazaal ileme dayand. kabul edilerek alt iverenin içileri balangçtan itibaren asl iverenin içisi saylarak ilem görürler. Ayr4ca, iletmenin ve iin gere.i ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler dnda asl i bölünerek alt iverenlere verilemez (md.2/7). Hemen ekleyelim ki, bu tür ta#eron (eser, ta#4ma, kira) sözle#melerinin Borçlar Kanununa göre do-uraca-4 hüküm ve sonuçlar bak4m4ndan hukuken geçerli olaca-4 ku#kusuzdur. Geçersizlik, # Kanunu bak4m4ndan do-uraca-4 hüküm ve sonuçlar bak4m4ndand4r. Bu anlamda, as4l i#in bir bölümünün ta#erona devredildi-i hallerde i#çilerin örne-in y4ll4k izin, ihbar ve k4dem tazminatlar4na ili#kin k4dem sürelerinde herhangi bir k4s4tlama (s4n4rlama, yanma) hükmüne sözle#melerde yer verilemeyece-i gibi, sözle#melerde yer alan bu tür hükümler de geçerli olmayacakt4r. Bunun gibi, bundan böyle daha önce i#yerinde i#çilik yapan ki#iler ile ta#eron sözle#mesi yap4lmas4 Borçlar Kanunu bak4m4ndan geçerli say4lacak; fakat # Kanunu bak4m4ndan i#çi aleyhine do-uraca-4 hüküm ve sonuçlar geçersiz say4lacakt4r. Örne-in, bu gibi hallerde eser (ta#eron) sözle#mesi taraflar4n4n birbirlerine kar#4 haks4z fiil veya ay4pl4 mal veya hizmet üretimi nedeniyle u-rad4klar4 zararlar4 birbirlerine kar#4 tazmin ettirmesi mümkün olacak; fakat, i#çi haklar4 bak4m4ndan as4l i#veren-alt i#veren ili#kisi muvazaal4 say4larak, i#çiler ba#lang4çtan itibaren as4l i#verenin i#çileri say4larak i#çilik haklar4 bak4m4ndan hiçbir kayba 9) F. DEMR, # Hukuku ve Uygulamas4, s.15; 9.HD, , 19790/3151, #veren D., May4s-2001, s.16 10) S. SÜZEK, # Hukuku, stanbul,2002,s ; M.AKAR, # Hukuku Uygulamas4, stanbul,1998,s.58; ÇELK, s.48

20 20 u-ramayacaklard4r. Aksi halde, daha önce i#yerinde i#çilik yapan ki#iler ile hiçbir #ekilde ta#eron sözle#mesi yap4lamayaca-4n4 iddia etmek, onlar4n çal4#ma ve sözle#me özgürlü-ü (özel te#ebbüs özgürlü-ü) (Any. md.48) ile bu özgürlü-ün özüne, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine ayk4r4 (Any. md.13) olurdu. Uygulamada da zaten Yarg4tay birçok karar4nda sadece i#çilik haklar4 bak4m4ndan bu hususa dikkat çekmekte; birçok olayda as4l i#vereni alt i#veren (ta#eron) ile birlikte i#çilerin # Kanunundan ve i# sözle#mesinden do-an haklar4ndan sorumlu tutmaktad4r. Gerçekten, as4l i#veren ile alt i#veren aras4nda imzalanm4# bulunan teknik #artnamede her türlü sorumlulu-un i#i yapan ta#eron (alt i#veren) firmaya ait olaca-4 kararla#t4r4lm4# olmas4na ra-men; bu hükmün i#çiyi ba-lamayaca-4, Kanun hükmünün kamu düzenine ili#kin oldu-u ve i#çinin aleyhine de-i#tirilmesinin de mümkün olmad4-4 gerekçesiyle, alt i#verenin i#çisinin u-rad4-4 i# kazas4 nedeniyle as4l i#verenin de söz konusu kazadan birlikte sorumlu tutulaca-4 hükme ba-lanm4#t4r. 11 Bunun gibi,, as4l i#verene ba-l4 olan i#çinin asgari ücretle çal4#t4r4labilmek için i#yerinde ta#eron olarak görülen ve de-i#en ki#ilerin i#çisi olarak i#ini sürdürmesi 12, #eklen ihale yoluyla üçüncü ki#iler yan4nda çal4#t4r4lan i#çilerin ayn4 i#yerinde çal4#malar4nda bir kesintinin olmamas4 ve as4l i#veren (daval4) ile ta#eron aras4nda yap4lan k4sa süreli sözle#melerde kaç i#çinin i#e al4naca-4n4n, niteliklerinin ve ö-le yemeklerinin as4l i#veren taraf4ndan verilece-inin yer almas4 13, as4l i#in grev uygulamas4ndan önce ta#erona verilip sendikas4z i#çi çal4#t4r4lmak istenmesi 14, toplu i# sözle#mesinin yürürlü-e girece-i tarihten k4sa bir süre önce i#ten ç4kar4lan i#çilerin 15 gün sonra ta#eronlar yan4nda çal4#t4r4lmaya ba#lanmas4 15, as4l i#in bölümlere ayr4larak alt i#verenlere verilmesi 16 ve ayn4 #ekilde müteahhide verilen i#te çal4#an i#çilerin müteahhit de-i#ti-i halde çal4#malar4na devam etmesi, i#çilerin i#e al4nmalar4 ve ç4kar4lmalar4 konusunda esas yetkinin ve denetimin as4l i#verende olmas4 ve her türlü araç ve gerecin onun taraf4ndan sa-lanmas4 17, hep muvazaal4 veya kanuna kar#4 hileli i#lem kabul edilmi#, bu nedenle do-an i#çilik haklar4ndan ve sendikal alacaklardan Yarg4tay as4l i#vereni de alt i#veren ile birlikte sorumlu tutmu#tur 18. Bu uygulaman4n ve uygulamaya uygun son # Kanunu düzenlemelerinin klasik hukukun sözle#me taraflar4n4 e#it kabul eden anlay4#4ndan uzakla#arak, i#çi taraf4n4 daha çok korunmaya lay4k gören i# hukukunun ça-da# geli#mesine de uygun dü#tü-üne ku#ku yoktur. Yarg4tay 4m4z bu geli#meyi bir ara isabetli olarak toplu i# hukuku alan4na da ta#4m4#, ta#eronun (alt i#verenin) i#çisinin, as4l i#verenin i#yerinde yürürlükte bulunan toplu i# sözle#mesinden de yararlanmas4 gerekti-ini kararla#t4rm4#t4. Bunun için i#çinin çal4#t4-4 as4l i#verene ait i#yerinin toplu i# sözle#mesinin kapsam4 içinde olmas4 ve toplu i# sözle#mesinin taraf4 i#çi sendikas4 üyesi olmas4 yeterlidir... Toplu i# sözle#mesinden yararlanman4n üyelikle gerçekle#en ba-l4l4k ilkesine dayand4r4ld4-4n4, i#verenin de-i#mesinin toplu i# sözle#mesinden yararlanmay4 engellemedi-ini, yasalarda yer alan bütün objektif hukuk kurallar4 d4#4nda, # Kanununun 1.maddesinin son f4kras4ndaki (#imdiki 2. maddenin 6. f4kras4ndaki) hükmün de ayn4 do-rultudaki görü#ü peki#tirecek nitelikte oldu-unu belirten 11) 9.HD, , 517/3080, Tekstil #v.d., Eylül 1988, s.20; F.DEMR, Yarg4tay 4n 1988 Y4l4 Kararlar4n4n De-erlendirilmesi, stanbul, 1990, s.24; T.CANBOLAT, s.166, H.H.SÜMER, # Hukuku Uygulamalar4,Konya,1993,s.9 12) 9.HD, , 18799/20485 ÇELK, s.462, dn.2i; F.DEMR, s ) 9.HD, , 324/2818, GÜNAY, TSGLH, s.335; F.DEMR,s ) 9.HD, , 7302/7518 ÇELK, s.463, dn.2 ;F.DEMR,s ) 9.HD, , 12301/14511 GÜNAY, Sendikalar, s.884; F.DEMR,s.277; 16) N.ÇELK, s.463;f.demr,s ) 9.HD, , 16673/19164, TÜHS, Kas4m 1997 ubat 1998, s.69; Ayn4 yönde, HGK, , E.998/9-402, K.998/462 ÇELK, s.463, dn.2 ; F.DEMR, s ) Yarg4tay bu konudaki görü#ünü sürdürmektedir 9.HD, , 17926/1750, GÜNAY, Sendikalar, s.610; 9.HD, , 9353/11027, Tekstil #v.d., Eylül 1999, s.15; Selüloz-#, Nisan 2000, s.17; 9.HD, , 18178/1719, Madenci, Nisan-May4s 2001, s.38; 9.HD, , 4435/8667, Kamu-# Bilgi Bülteni, Haziran 2002, s.11;f.demr,s.277