Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi (İkinci Öğretim) Bireysel İş Hukuku 2006/07 ders notlarıdır. Dersin Hocası: Prof. Dr.

Transkript

1 Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi (İkinci Öğretim) Bireysel İş Hukuku 2006/07 ders notlarıdır. Dersin Hocası: Prof. Dr. Haluk Hâdi SÜMER İŞ HUKUKUNUN KONU ve KAPSAMI İş hukuku, iş ilişkilerini düzenler. Konusu, bireyler arasındaki iş ilişkileridir. Bağımlılık kriterinin iş hukukunda önemli bir yeri vardır. İşi veren ile işi yapan arasında bağımlı bir hukuki ilişki varsa bu, iş hukukunun kapsamına girer. Arada bağımlı bir ilişki yoksa, iş hukukun kapsamına girmez. İşçi işverenin emir ve talimatlarına uymak zorunda olduğu için bağımlı bir ilişki vardır. İşi gören kişinin bu işi başkasına bağımlı olarak ve ücret karşılığında yapıyor olması gerekir. Mesela, doktor ile hasta; terzi ile müşteri; avukat ile müvekkil arasında bağımlı bir ilişki yoktur. Ancak, bir fabrikada revirde çalışan bir doktor ile işveren arasındaki ilişkisi ya da bir şirkette hukuk müşaviri olarak çalışan avukat ile şirket arasındaki ilişki bir iş hukuku ilişkisidir. Zira, burada bağımlılık kriteri gerçekleşmektedir. Bu yüzden iş hukukunun kapsamına girmez. Devlet memuru ile devlet arasında bir atama ilişkisi vardır. Bu, kamu hukukuna ilişkin bağımlı bir ilişkidir ancak iş hukukunun kapsamına girmez. Devlet ile memur arasındaki ilişki idare hukukunun kapsamındadır. İşçi, iş hukukunda korunması gereken taraftır. Devlet de burada işçiyi korur ve bu nedenle devletin buradaki konumu da iş hukukunun kapsamına dahildir. İşçilerin örgütlenerek kurdukları işçi sendikaları, işverenlerin örgütlenerek oluşturdukları işveren sendikaları, grev, lokavt gibi hususlar da iş hukukunun kapsamına girer. Bir kimsenin işçi sayılabilmesi için, bedenen ya da fikri olarak çalışması, vasıflı ya da vasıfsız işçi olması fark etmez. İŞ HUKUKUNUN BÖLÜMLERİ Bireysel İş Hukuku Bir işçiyle bir işveren arasındaki hukuki ilişkiyi ele alır ve düzenler. Aralarındaki sözleşme de iş sözleşmesidir. İş sözleşmesinden kaynaklanan hak ve borçların yerine getirilmesi, çalışma şartları, dinlenme süreleri, işçi sağlığı ve güvenliği, iş sözleşmesinin sona ermesi ve sonuçları gibi kavramlar bireysel iş hukukunun kapsamına dahildir. işçi iş sözleşmesi işveren Toplu İş Hukuku Burada, bireysel iş hukukundaki gibi bireyler değildir. İş ilişkileri bireysel düzeyden kollektif düzeye gelmiştir. Taraflardan en az birisi sendika türü bir mesleki kuruluştur. işçi sendikaları toplu iş sözleşmesi işveren sendikaları İŞ HUKUKUNUN DOĞUMU İş hukuku, yeni bir hukuk dalıdır. İş hukukunun bağımsız bir hukuk dalı olarak ortaya çıkması 18. yy sonlarında, sanayi devriminin etkisiyle olmuştur. Sanayi devrimi ile seri üretim yapan fabrikalar ortaya çıkmış, bu da işçi sınıfının ortaya çıkmasına neden olmuştur. O dönemde devletin ekonomiye herhangi bir müdahalesinin olmadığı bir sistem mevcuttur (iktisadi liberalizm). O dönemde işçi ücretleri, taraflar arasında serbest piyasa şartlarına göre belirlenirdi. Devletin herhangi bir müdahalesi yoktu. Ancak uygulama işverenin çalışma koşullarını tek taraflı olarak belirlemesine yol açmıştır. işverenler birbirleriyle rekabet ederken maliyeti düşürmüşler, yani işçi ücretlerini azaltmışlardır. O dönem en çok kadın ve çocukların ücretleri düşürülmüştür. Ayrıca o 1

2 dönemde işçi güvenliği ve sağlığı da söz konusu değildir. Bazı fabrikalar işçilere ücret ödemek yerine, üretimini yaptıkları mallardan verme yoluna gitmişlerdir. Tüm bu uygulamaların ortadan kaldırılmasına yönelik faaliyetler ise, iş hukukunun temelini oluşturmuştur. Bu da üç adımda gerçekleşmiştir. 1. Adım (devletten) : Bunlara karşı alınan tedbirler, iş hukukunun temeli olmuş, sosyal devlet anlayışı ön plana çıkmıştır. Sosyal devlet anlayışı; zayıf olan tarafın yanında yer almakta, yani işçiyi korumayı amaçlamaktadır. Bu doğrultuda, asgari ücret, asgari çalışma yaşı, çalışma süreleri kanunlarla düzenleme altına alınmıştır. 2. Adım (işçilerden) : İşçiler, örgütlenmeye başlamış ve sendikalar kurmuşlardır. Birlikte hareket ederek işverenle pazarlığa girmişlerdir. Buna karşılık işverenler de sendika kurmuşlardır. Böylece toplu iş sözleşmesi, grev ve lokavt gibi kavramlar oluşmuştur. 3. Adım (anlaşmalar) : Versay Barış Anlaşması ile Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) kurulmuştur. Bu örgüt, çalışma şartları için asgari bir norm koymayı amaçlamaktadır. Birleşmiş Milletler bünyesindeki Ekonomik ve Sosyal Konsey de ülkeler arasında işbirliğini sağlamayı amaçlamıştır. Ayrıca Mecelle içinde de çalışma hayatına ilişkin kurallar yer almıştır. TÜRKİYE DE İŞ HUKUKUNUN GELİŞİMİ Türkiye de iş hukukunun gelişimi, cumhuriyetten sonra olmuştur. Bu konuda yapılan düzenlemeler özetle şöyledir: Hafta tatili kanunu çıkarılmıştır (1 gün tatil) BK m hizmet sözleşmesi 1936 yılında çıkarılan 3008 s. İş Kanunu, 1961 anayasasına kadar uygulanmış, 1961 de de bazı değişikliklere uğramıştır anayasasından sonra ilk defa toplu iş sözleşme yapma hakkı serbest bırakılmıştır. Bu döneme kadara grev yapılması suç iken, 1961 anayasasıyla grev, anayasal düzeyde kabul edilmiştir. 1964yılında 275 s. Grev ve Lokavt Kanunu çıkarılmıştır. 506 s. Sosyal Sigortalar Kanunu kabul edilmiştir (1 Ocak 2007 e değişecektir) 1970 yılında 3008 s. İş Kanunu kaldırılmış, yerine 931 sayılı kanun kabul edilmiş. Ancak bu iptal edilmiş ve 1475 s. kanun kabul edilmiştir anayasasıyla, 1961 anayasasına göre sınırlama yapılmıştır yılında yeni Sendikalar Kanunu ve Grev ve Lokavt kanunu çıkarılmıştır. 10 Haziran 2003 tarihinde yeni İş Kanunu yürürlüğe girmiştir. 14. madde dışında tümüyle yenilenmiştir. AB mevzuatına uyum amacını taşır. İŞ HUKUKUNA HAKİM OLAN ESASLAR İşçilerin Korunması İlkesi İş hukukunun ortaya çıkmasındaki temel durum, işçilerin korunmasıdır. İşçiyi koruyarak sosyal adalet ve toplumdaki dengenin sağlanması da amaçlanır. İşçi, bağımlı olarak çalışır, işverenin emir ve talimatlarına uyar. Bu da kimi zaman işverenin ona vereceği cezayı kabul etmesi anlamına gelir. Bu nedenle de iş sözleşmesi, taraflar arasında kişisel ilişki kuran bir sözleşmedir. Ancak bu koruma ne pahasına olursa olsun yerine getirilmek zorunda da değildir. Anayasa m.65 e göre, devlet, sosyal ve ekonomik alanda anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına öncelikleri gözeterek mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getirir. Devlet işçilerin korunmasını, emredici hukuk kuralları koymak suretiyle sağlar. İş kanununda emredici kurallar mutlak ve nisbi olarak ikiye ayrılır. Mutlak emredici kurallar, aksi hiçbir şekilde kararlaştırılamayan kurallardır. Örneğin, grev ve lokavtta geçen süre işçinin kıdeminden sayılamaz ve bunun aksi bir hüküm de sözleşmeye konulamaz. Konulursa batıl olur. Bu mutlak emredici bir hükümdür. Nisbi emredici kurallar ise, aksi işçi yararına olmak üzere değiştirilebilirler. Örneğin, haftalık çalışma süresi en çok 45 saattir. Ancak, bunun 40 saat olduğuna dair bir hüküm sözleşmeye konulursa, geçerlidir. Ancak 45 saatin üzerine çıkılamaz. Nisbi emredici kurallara, sosyal kamu düzenine ilişkin kurallar da denir. İşçi Yararına Yorum İlkesi 2

3 Bir hukuk kuralı yeterince açık değilse, yorum yoluna başvurulur. İş hukukunda açık olmayan hususların yorumlanması durumunda işçi yararına yorum yapılır. Bununla işçinin olduğu kadar toplum yararı da gözetilir. Yapılacak yorumlarda işçi yararının gözetilmesi gerekmektedir. İŞ HUKUKUNUN HUKUK SİSTEMİ İÇERİSİNDEKİ YERİ İş hukuku, özel bir hukuk dalı gibi görünmesine rağmen tam olarak böyle bir nitelikte değildir. İş hukukunda özel hukukta olduğu gibi kişi iradeleri önemlidir. Bu husus, iş hukukunda da böyle olmakla beraber, bu hukuk dalında devletin ağırlığı, müdahalesi de oldukça fazladır. Bu yön ise iş hukukunu, kamu hukuku alanına yaklaştırmaktadır. Tüm bu nedenlerle iş hukuku, her iki hukuk dalının da özelliklerin taşıyan karma nitelikli bir hukuk dalıdır. İŞ HUKUKUNUN KAYNAKLARI Genel Kaynaklar Ulusal Kaynaklar Anayasa : Emredicidir, üstündür. temel hukuk kuralarıdır, devleti ve kişileri bağlar (m.11). Madde 2, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sosyal hukuk devleti olmasını da sayar. Sosyal hukuk devleti ilkesi ise kendisini en fazla iş hukukunda gösterir. Ayrıca anayasanın sosyal ve ekonomik hakları düzenleyen bölümünde de iş hukukunu ilgilendiren hükümler vardır (m.48, 49, 50, 54, 60, 62, 65). Kanunlar : İş K., Sendikalar K., Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt K., Basın İş K., Deniz İş K., BK daki hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler hep iş hukukuna ilişkindir. Tüzükler Yönetmelikler Bakanlar Kurulu Kararları Genelgeler Resmi Emirler Örf ve Adet Uluslararası Kaynaklar İkili Anlaşmalar : Burada, iki devletin imzaladığı bir anlaşma söz konusudur. Mesela, Türkiye ile Almanya arasında imzalanan, Almanya daki işçilerimizin korunmasına ilişkin anlaşma. Çok Taraflı Anlaşmalar : Uluslararası çalışma örgütünün yaptığı sözleşmeler bu gruba girer. Bu örgütün amacı, işçilerin uluslararası alanda korunmasıdır. Avrupa Birliği düzenlemeleri de önem kazanmıştır. Özel Kaynaklar Sadece iş hukukuna özgü olan kaynaklardır. İş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesi : İş sözleşmesi ile işi işverene bağımlı olarak onun emir ve talimatlarıyla çalışma borcu altına girer. İşveren de ona ücret ödeme borcu altına girer. Toplu iş sözleşmesinde taraflardan biri işçi sendikası, diğer taraf işveren sendikasıdır. Toplu iş sözleşmesi normatiftir. Genel ve objektif nitelikte hükümler içerir. Toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesinin üzerinde ve ona emredici bir niteliğe sahiptir. Herhangi bir konu hem iş sözleşmesi hem de toplu iş sözleşmesinde düzenlenmiş ve iş sözleşmesindeki işçinin daha yararına ise, o hüküm geçerliliğini korur. İşyeri iç yönetmelikleri : İşveren tarafından belirli bir işyerinde çalışma şartlarını belirlemek için tek taraflı olarak hazırlanan objektif ve genel nitelikte düzenlemelerdir. İşverenlerin işyeri iç yönetmelikleri çıkarma zorunlulukları yoktur. İşyeri iç yönetmeliğinin hukuki niteliği; işçiler tarafından biliniyor olmak kaydıyla işçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesi gibi bir tesire sahiptir. İşyeri iç yönetmeliği, iş sözleşmesinin eki niteliğindedir. İşçiler bu yönetmeliği bilmiyorsa, bu yönetmelikten kaynaklanan birtakım yükümlülükler işçiye yüklenemez. Bu yönetmelikteki hükümlerle işveren, tek taraflı olarak işçinin aleyhine değişiklik yapamaz. İşçinin onayının olması gerekir. Ancak, işçinin lehine değişiklik için onaya gerek yoktur. Yönetmelik hükümleri kanunlara ve kanuna, iş ve toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı olamaz. 3

4 İşyeri uygulamaları : Belirli bir işyerine özgü, örf ve adet gibi uygulamalardır örneğin; işveren, her sene yılbaşında işçilere sözleşmede olmamasına rağmen, kendi iradesiyle ikramiye veriyorsa, 2007 yılı için vermeyeceğini söyleyemez. Çünkü, düzenli olarak yapılan uygulamalar da iş sözleşmesinde yazılıymış gibi kabul edilir. İşveren bunu tek taraflı olarak değiştiremez. Bir eylemin işyeri uygulaması olarak kabul edilebilmesinin süre açısından bir ölçüsü yoktur. İşverenin talimatları : İşçinin göreceği iş, genel olarak iş sözleşmesiyle bellidir. Ancak ayrıntıları belli değildir. Bu işçi, iş sözleşmesi devam ettiği sürece işverenin vereceği talimatlara uymakla yükümlüdür ama bu emir ve talimatlar ahlak ve adaba uygun olmak zorundadır. İŞ HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARI İŞÇİ İşçi, iş hukukunun temel kavramıdır (İş K. m.2). Buna göre, işçi bir iş sözleşmesine bağlı olarak çalışan gerçek kişidir. Niteliği itibariyle tüzel kişilik işçi olmaya elverişli değildir. İş sözleşmesi üç unsurdan oluşur. İş, ücret ve bağımlılık. Nakliye sözleşmesi, kişinin işçi olarak kabul edilmesine yetmez. Sözleşme, serbest iradeyle kurulmuş bir hukuki ilişkidir. Serbest iradeyle kurulmuş bir iş sözleşmesi yoksa, işçi kavramından söz edilemez. Çıraklar ve stajerler işçi olarak kabul edilemez. İş sözleşmesinin belirli ya da belirsiz süreli olmasının ya da tam veya kısmi süreli olmasının bir önemi yoktur. Önemli olan, hukuki ilişkinin kaynağının iş sözleşmesi olmasıdır. İŞVEREN İş sözleşmesinin taraflarından bir diğeridir. İşçi çalıştıran gerçek ve tüzel kişilere yahut işçi çalıştıran tüzel kişiliği olmayan kamu kurum ve kuruluşlarına işveren denir. Örneğin, üniversite de bir işverendir. Memurluk sözleşmesi dışında olarak, iş sözleşmesiyle çalıştırdığı kişiler de vardır. İşveren, işçiden iş görme, sadakat, emir ve talimatlara uyma borcunu yerine getirmesini talep etme yetkisine sahip kişidir. İşveren yönetim hakkına sahiptir. Soyut işveren, işin görülmesini isteyen işyerinin maliki olan kimsedir. Somut işveren ise, emir ve talimat verme yetkisi olan ve işyerini yöneten kişidir. Mesela, işyerin sahibinin fiil ehliyetinin bulunmaması halinde kanuni temsilcisi somut işverendir. Ya da iflas halinde iflas idaresi somut işverendir. Bir kişinin işçi çalıştırabilmesi için o işyerinin kendi mülkiyetinde olması gerekmez. Örneğin, alt işverenin durumu böyledir. ALT İŞVEREN Bir iş sahibinin her konuda tecrübeye sahip olması mümkün değildir. Örneğin bir müteahhit, su tesisatını bir şirkete, elektrik tesisatını bir başka şirkete yaptırabilir. Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran kimseye, diğer işverene alt işveren denir (İş K. m.2/7). ÖRN : (İ) (işveren) (A) (müteahhit = alt işveren) B C D E F G (İ), işçi çalıştırmıyorsa, asıl işveren olamaz. Asıl işveren yoksa, alt işveren de olamaz. (İ) ile (A) arasındaki sözleşme, iş sözleşmesi haricinde başka bir sözleşme (eser, nakliye, kira) olabilir. Çünkü iş sözleşmesi olması durumunda (A), alt işveren değil, işçi olur. Asıl işveren (İ) nin alt işverenin işçileri olan (E), (F), (G) üzerinde doğrudan hukuki bir etkisi yoktur. Bu işçiler, (A) ya bağlıdır. Alt işveren, asıl işverenden daha zayıf bir durumdadır. Ancak asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı hukuki 4

5 sorumluluğu vardır. Ancak, cezai sorumluluğu yoktur. Mesela, (A) dan ücretini alamayan (E), asıl işverene başvurabilir. Alt işverenliğin kurulabilmesi için iki unsur vardır: İşletmenin ve işin gereği; Teknoloji ve uzmanlık gerektirme. Doktrinde bu iki unsurun birlikte ele alınması gerektiği kabul edilmiştir. Ancak kimi yazarlara göre de ayrı ayrı ele alınması gerekir. Alt işverenden söz edebilmek için, alt işverenin asıl işverenden iş almış ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini aldığı işte çalıştırıyor olması gerekir. Bir işin bütününü alan veya aynı işçilerini aynı zaman diliminde farklı işyerlerinde çalıştıran kişi alt işveren değildir. Bir işverenden aldığı işi kendisi yapan kimse de alt işveren olamaz. Yani, alt işveren de işçi çalıştırmak zorundadır. Mesela, bir temizlik şirketi aynı işçileri çalıştırarak farklı bankaların temizlik işini alırsa, burada da alt işveren ilişkisi kurulamaz. Ayrıca, alt işverenin işçilerinin, asıl işverenin işyerinde çalışıyor olması da gerekir. Asıl işe yardımcı nitelikte olan yemekhane, güvenlik, bahçe bakımı, temizlik gibi işler alt işverene verilebilir. Alt İşveren Kurumuna Getirilen Kısıtlamalar Asıl işin bir bölümünde veya doğrudan üretime yardımcı işlerde uzmanlık gerektiren işler, alt işverene verilebilir. Mesela, bir fabrikanın bilgi işlem ünitesi alt işverene verilebilir. Ancak, bir çatının onarım işi alt işverene verilemez. Zira, bunun doğrudan üretimle bir ilgisi yoktur. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. Asıl işverenin, işi alt işverene vermesinden sonra, işverenin aynı işi kendi işçilerine vermesi mümkün değildir. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınması durumunda hakları kısıtlanamaz, Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimseyle alt işveren ilişkisi kurulamaz. İŞVEREN VEKİLİ İşveren adına hareket eden ve işletmede, yönetiminde görev alan kişilere denir. Örneğin, genel müdür, genel müdür yardımcıları, personel müdürü, şefler İş K. açısından işveren vekili sayılır. İşveren kendisine ait yetkilerini parçalayarak dağıtır. Amacı, işlerinin daha sağlıklı yürütülmesidir. İşletmede bir kişinin işveren adına hareket edip onun yetkilerini kullanabilmesi için, işverenin vekalet vermesi gerekir. İşveren vekili de bir işçidir. Ancak işveren vekilini diğer işçilerden ayıran husus, işvereni temsil yetkisine sahip olmasıdır. Bağımlılık unsuru ve emir ve talimatlara uyma borcu söz konusudur. İşveren vekilinin kendisine verilen yetki sınırları içinde yaptığı işlemlerden işveren sorumludur. Ancak bu sorumluluk hukukidir. Cezai sorumluluk şahsidir. İdari para cezası kesilmesi halinde bunu işveren vekili öder. Temsil yetkisinin kapsamı ya tek taraflı olarak işveren tarafından ya da tarafların ortak kararıyla iş sözleşmesine konmak suretiyle belirlenir. İşveren vekilinin işçi alıp-çıkarma yetkisi ya tek taraflı olarak işveren tarafından ya da iş sözleşmesine hüküm koymak suretiyle verilebilir. İşveren vekili, işletmenin bütününden ya da bir kısmından sorumlu olabilir. İşveren vekili sayılabilmek için şu unsurların bir arada bulunması gerekmektedir: İşveren adına hareket etme, İş, işyeri veya işletmenin yönetiminde görev alma. İŞYERİ Eski kanuna göre işyeri, işin görüldüğü yere denir. Yeni kanuna göre ise, işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlarıyla işçinin birlikte örgütlendiği yere işyeri denir. Bir işyerinde bir tek işçi çalışıyor olsa bile orası, işyeri olur. Bunun için bir alt sınır öngörülmemiştir. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Asıl işyeri : İşyerinde mal ve hizmet üretilen yerdir. İşyerine bağlı yerler : Üretilen mal ve hizmet ile nitelik yönünden bağlı bulunan ve aynı yönetim altında bulunan yerlerdir. Yani amaçta ve yönetimde birlik olmalıdır. Örneğin, bir yerde peynir, başka bir yerde teneke kutu üretilmektedir. Amaç, o peynirin tüketiciye ulaşmasıdır, öyleyse amaçta birlik 5

6 sağlanmıştır. Bu işyerleri aynı kişiye ait ise, yönetimsel bağlılık sağlanmıştır, tek işyeri sayılır. Ancak peynir üretilen yer (A) ya, teneke üretilen yer (B) ye aitse yönetimde birlik olmaz. Eklentiler : Eklentiler, işyerinin bütünü içerisinde sayılır ve işyeri sayılır. Mesela, burada meydana gelen kazalar, işyerinde olmuş sayılır. Avlu, çocuk emzirme alanı, dinlenme alanı, yemekhane, otopark ve benzeri yerler eklentidir. Araçlar : Araçlar da işyeri sayılır. Mülkiyetinin işverene ait olması gerekmez, kiralanmış olsa da olur. Araçların, işin yapılaması ve görülmesi için kullanılıyor olması gerekir. İşyerini Bildirme Bir işyerini kuran, devralan, çalışma konusunu değiştiren, faaliyetine son veren kişi çalışma konusunu, işçi sayısını ve benzeri durumları bölge çalışma müdürlüğüne bildirmekle yükümlüdür (İş K. m.3).. Bu bildirim kurucu değil, açıklayıcıdır. Alt işverenler de bir işverenden iş aldıklarında, bu işi bölge çalışma müdürlüğüne bildirmek zorundadır. Bu bildirim 1 ay içinde yapılmalıdır. İşyeri ya da Bir Bölümünün Devri Bir işyerinin satış, miras, devletleştirme, özelleştirme gibi durumlarla el değiştirmesidir s. İş Kanunu, devir halinde işçilerin durumunun ne olacağı yönünde doğrudan bir hüküm koymamıştır. İşçilerin kıdem tazminatından yeni işveren sorumludur. Yeni işverenin sorumluluğu için, işletmenin devri sırasında iş sözleşmesinin devam ediyor olması gerekir. Devir iş sözleşmesini sona erdirmez, yeni işveren, iş sözleşmesinin tarafı haline gelir. Mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile yeni devralana geçer (İş K. m.6). Devralan işveren sadece devir tarihinden sonrasını esas alma hakkına sahip değildir. İşçinin devreden işverenle çalıştığı kısım da devre esas alınır. Devir tarihinden önce doğan ve devir tarihinde muaccel olmuş borçlardan devreden ve devralan müteselsilen sorumludur. Bu sorumluluğun süresi, devreden açısından devir tarihinden itibaren iki yıldır. Bu sürenin sonunda devralan sorumlu olmaya devam eder. Tüzel kişiliğin birleşme, katılma, sona erme hallerinde müteselsilen sorumluluk olmaz. Devreden veya devralan işveren ya da işçi, bu devirden dolayı iş sözleşmesini feshedemez. İşyerinin devri, iş sözleşmesinin feshi için haklı sebep oluşturmaz. Ancak devralan işveren, mesela fabrikadaki teknolojiyi yenilerken daha az sayıda işçinin yeterli olması durumu ortaya çıkıyor. Bu durumda işveren işçi çıkartabilir. İşçi açısından ise, devralan işveren, işçinin şeref ve haysiyetini zedeleyebilecek davranışlarda bulunursa, işçinin de fesih hakkı doğar. İŞLETME İşletme, ticaret hukukuna ilişkin bir kavramdır. İşletme, bir gerçek veya tüzel kişiye ait bir veya birden fazla işyerinden oluşmaktadır. İşletme, işyeri kavramından daha geniştir. Mesela, lokanta, bakkal, dükkan işyeri ve işletmedir. Bir banka işletme, bunun şubeleri ise birer işyeridir. BİREYSEL İŞ HUKUKU İş hukuku, m.4 te sayılan istisnalar dışında kalan tüm işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekilleri ve işçilerine, faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır (İş K. m.1/2). İş Kanunu nun uygulanmayacağı istisnalar şöyle sayılabilir: Çırak ve Stajerler : Çırak, çıraklık sözleşmesine göre iş görerek işi öğrenen kimsedir. Çırak, daha önce bununla ilgili bir teknik bilgi almamıştır. İşçi, işverene ekonomik bir değer arz eder. Çırak ise, işi öğrenmek amacıyla çalışır. Bu nedenle işçi olarak kabul edilmez. Çıraklık, Mesleki Eğitim Kanunu nda düzenlenmiştir. Stajerler ise, ya bir mesleğin teorik eğitimini almış ya da almaktadır. Stajer, aldığı eğitimi pratiğe geçirmektedir. Amaç, iş deneyiminin arttırılmasıdır. Bu kişiler de işçi olarak kabul edilmezler. Zira, işverene bağlı değildirler. Stajın bitmesinden sonra çalışılmaya devam edilirse artık bu kimse işçi sıfatını kazanmıştır. Kıdem için esas alınacak tarih ise, stajın bitmesinden sonra işçi olarak çalışılmaya başlandığı tarihtir. Çırak ve stajerler her ne kadar işçi değillerse de, İş K. m.77/4 e göre, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tüzük ve yönetmelik hükümleri, bunlar hakkında da uygulanır. Mesela, işin niteliği gereği işçilere belli kıyafetler veriliyorsa, bunlar çırak ve stajerlere de verilir. 6

7 Sporcular : Sporcular hakkında da İş Kanunu hükümleri uygulanmaz. Amatör sporcular işçi sıfatına sahip değildir. Profesyonel sporcular ise, işçi sıfatını haizdir. Mesela, Delgado için Beşiktaş J.K. da futbol oynamak bir iştir. Ancak, İş Kanunu, işin gereği olarak profesyonel sporcuları düzenleme altına almamıştır. Bunlara, kendi spor dallarına ilişkin mesleki kurallar ve BK nın genel hükümleri uygulanacaktır. Rehabilitasyon : Rehabilitasyon, bir işçinin yeniden iş hayatına kazandırılmasıdır. Mesela, bir işçinin kolunu kaybetmesi sonucu yapılan tıbbi yardımlar, rehabilitasyondur. Rehabilite edilen kişiler bu süre boyunca kendilerine uygun olan bir işte çalıştırılabilirler. Ancak bu kimselere, rehabilitasyon süresince boyunca İş K. hükümleri uygulanmaz. Diğerleri : Deniz ya da Basın İş Kanunundan birine dahil olan kişi, İş K. hükümlerinden yararlanamaz. Doktrindeki baskın görüşe göre; Deniz İş K, Basın İş K. ve İş K. arasında genel kanun / özel kanun ilişkisi yoktur. Deniz İş ya da Basın İş Kanununda bir boşluk olduğunda İş Kanunu değil, Borçlar Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacaktır. İş Kanunu nun Faaliyet Türü İtibariyle Uygulama Alanı Kural olarak İş K., her türlü faaliyet konusu hakkında uygulama alanı bulur. Bunun istisnaları ise m.4 te düzenlenmiştir. Buna göre; istisnaları Hiçbir şekilde İş K. hükümlerinin uygulanmayacağı haller, Kısmen kapsam dışında kalan işler olarak ikiye ayırabiliriz. İş Kanunu Hükümlerinin Hiç Uygulanmayacağı Haller Tarım İşleri : Elli veya daha az işçi çalıştırılan tarım ve orman işlerinin yapıldığı işletmelerde, İş K. hükümleri uygulanmaz. Ancak kanun, bu istisnaya da istisnalar getirmiştir. Buna göre bazı hallerin varlığı halinde, tarım ve orman işlerinin yapıldığı işletmelerde de İş K. hükümleri uygulanır. Buna göre: Tarım ürünlerinin işletilmesi faaliyeti (endüstriyel faaliyetler); tarım aletleri, makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler; tarım işlerinde yapılan yapı işleri (aile ekonomisinin sınırlarını aşan boyutta kalan yapı işleri) ve halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumunda olan park ve bahçe işleri hakkında da İş K. hükümleri uygulanır. Hava Taşıma İşleri : Kural olarak hava taşıma işlerinde İş K. hükümleri uygulanmaz. Ancak m.4/2- b de buna da bir istisna öngörülmüştür. Buna göre, havacılığın yer tesislerindeki işler hakkında İş K. hükümleri uygulanacaktır. Buna göre, mesela, hostes, pilot hakkında İş K. uygulanmazken, uçağın bakımını yapan kimseler, bilet görevlileri vs hakkında uygulanacaktır. Deniz Taşıma İşleri : Kural olarak denizlerde her türlü araçlarla yapılan taşıma işlerinde İş K. hükümleri uygulanmaz. Bunun istisnası ise, m.4/2-a,f dir. Buna göre, kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemiden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işlerinde İş K. hükümleri uygulanır. El Sanatı İşleri : Bir ailenin üyeleri ve üçüncü dereceye kadar hısımları arasında dışarıdan biri katılmayarak evlerde el sanatı işlerinin yapılmasında İş K. hükümleri uygulanmaz. Ev Hizmetleri : Ev hizmetlerinde İş K. hükümleri uygulanmaz. Ev hizmetleri ise, bir evin ihtiyaçlarını karşılamak üzere yapılan ütü, temizlik, yemek gibi faaliyetlerdir. Kısmen Kapsam Dışında Kalan İşler İş K. m.10/2 de sayılan süreksiz işlere İş K. uygulanmaz. Süreksiz iş belirlenirken süreye değil, işin niteliğine bakılır. Mesela, iki günde yapılacak bir boyama işinin, boyacının savsaklaması nedeniyle, 35 günde bitmiş olması, işin süreksiz olma niteliğini değiştirmez. İş Kanunu nun Yer İtibariyle Uygulama Alanı İş K., m.4 teki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerinde uygulanır. Ancak, üç kişinin çalıştığı esnaf ve küçük sanatkar işyerleri, İş K. nın kapsamı dışında bırakılmıştır (İş K. m.4/1-ı). Ancak bir kimse tacir olarak nitelendiriliyorsa, bu kimsenin işyerinde bir tek kişi bile çalışıyor olsa, İş K. uygulama alanı bulur. Ayrıca, esnaf ve sanatkar işyerlerinde üçten fazla kişi çalıştığı takdirde, bu işyerin, işverene ve işçilerine İş K. hükümleri uygulanacaktır. Bu üç kişinin belirlenmesinde, sadece işçi sıfatıyla çalışanlar değil, işveren ve çırak gibi farklı sıfatlarla çalışanlar da dikkate alınır. 7

8 İş Kanunu nun Zaman İtibariyle Uygulama Alanı İşyerleri, işverenler, işveren vekilleri ve işçiler m.3 teki bildirim tarihine bakımlıksızın İş K. hükümlerine tâbidirler. İşyeri ve işletmeden başka, fabrika binası ya da mağaza gibi mekânlarda da işçi çalıştırılmaya başlanmasından itibaren, İş K. hükümleri uygulama alanı bulur. İşyerleri, işverenler, işveren vekilleri ve işçiler, İş K. m.2 de düzenlenmiş olan niteliklerini yitirdikleri anda, İş K. hükümlerinin uygulama alanı da sona erer. İŞ SÖZLEŞMESİ İş hukukunun varlık nedeni, işçi kavramıdır. Bir işçinin, işçi niteliğini kazanabilmesi için de bir iş sözleşmesinin bulunması gerekir s. kanun yürürlüğe girene kadar iş sözleşmesinin tanıma yalnızca BK m.313 te yer almaktaydı. Bu tanım ise, iş sözleşmesinin en önemli unsuru olan bağımlılık unsurunu içermemekteydi yılında yürürlüğe giren kanunun 8. maddesinde ise iş sözleşmesi tanımlanmıştır. Buna göre; İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Buna göre, iş sözleşmesinin üç unsuru vardır: * iş, * ücret ve * bağımlılık. İş unsurunun herhangi bir sınırı yoktur. Önemli olan, yapılan işin karşı taraf için ekonomik bir değer arz etmesidir. Ama işin kanuna, ahlâk ve adaba aykırı olmaması gerekir. Genellikle iş, olumlu bir insan davranışıdır. Ancak olumsuz olarak da kararlaştırılabilir. Mesela, yapılmakta olan bir işi gözlemek de bir iştir. İş sözleşmesinin konusu olan işin mutlaka işverene ait işyerinde yapılması da gerekmez. Mesela, muhabir, pazarlama elemanı gibi. Ücret ise, hem iş sözleşmesinin bir unsuru hem de işverenin işçiye karşı olan önemli bir yükümlülüğüdür. Ücret, işçinin gördüğü işin bir karşılığıdır. Ücret ayni veya nakdi olabilir. Ama iş karşılığında ücretin mutlaka nakdi olması gerekir. Ücretin önceden kararlaştırılmış olması gerekmez. Önemli olan sözleşmeyle karalaştırılan işin ücret karşılığında yapıldığının anlaşılmasıdır. Böyle bir durumda ücret, asgari ücretin altında olmamak kaydıyla o yer örf ve adetlerine göre belirlenecektir. Bağımlılık unsuru ise, iş sözleşmesini diğer sözleşme türlerinden ayıran ve iş sözleşmesinin en önemli unsurudur. Bağımlılık, işçinin, işverenin emir ve talimatlarına uyarak, denetim ve gözetimi altında olması ve kimi zaman vereceği cezayı kabul etmesidir. İşçi, işverenin emir ve talimatlarına uyma yükümlülüğü altındadır. Mesela, eser sözleşmesinde bağımlılık unsuru yoktur. Bu nedenle bir disiplin yaptırımı da yoktur. Ama iş sözleşmesinde işçinin görevini yerine getirmemesi dolayısıyla işveren, disiplin yaptırımı uygulayabilme hakkına sahiptir. İş sözleşmesinde, işin niteliği arttıkça, bağımlılık unsuru da gevşer. Ayrıca bağımlılık unsuru, çalışmakta olan her işçi açısından da aynı yoğunlukta değildir. İş Sözleşmesinin Özellikleri 1. İş Sözleşmesi, Bir Özel Hukuk Sözleşmesidir. İş sözleşmesi, esas olarak bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Bu nedenle diğer sözleşmeler için uygulanacak esaslar, iş sözleşmesi için de geçerlidir. 2. İş Sözleşmesi, Kişisel İlişki Kuran Bir Sözleşmedir. İşçi, hem sözleşmenin tarafı, hem de konusudur. İş sözleşmesinin konusu ayrıca, aynı zamanda sözleşmesin konusu olan işçinin emeğidir. İşçi, sadakat yükümlüğünü; işveren de işçiyi korum ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirir. 3. İş Sözleşmesi İki Tarafa Da Borç Yükleyen Bir Sözleşmedir. İş sözleşmesi ile işçi, iş görme; işveren de ücret ödeme borcu altına girer. 4. İş Sözleşmesi Devamlı Bir Sözleşmedir. İşin ifası devamlılık gösterir. İşçinin edimi süreklilik arz eder. İş sözleşmesinin belirli süreli olmasa ya da görülen işin süreksiz bir iş olması, ifa ediminin devamlı olma niteliğini ortadan kaldırmaz. 5. İş Sözleşmesi Bağımlılık Kuran Bir Sözleşmedir. İş sözleşmesi, taraflar arasında bağımlı bir ilişki kurar. İşçi, işverenin emir ve talimatlarına uymak zorundadır. İş görme borcunu da yine işverene bağımlı olarak yerine getirir. 8

9 İş Sözleşmesinin Türleri İş sözleşmesinin tarafları, iş sözleşmesini kanunun çizdiği sınırlar içinde, diledikleri gibi düzenleyebilirler. Sürekli / Süreksiz İş Sözleşmeleri Niteliği itibariyle 30 iş gününden daha fazla olan işler, sürekli, yine nitelikleri itibariyle 30 günden daha az süren işler için yapılan sözleşmeler süreksiz iş sözleşmesidir. İş sözleşmelerini sürekli/süreksiz diye ayırmanın sebebi, süreksiz iş sözleşmelerine İş K. nın bazı hükümlerinin uygulanmamasıdır. Bunların yerine aynı konuları düzenleyen BK hükümleri uygulanır (İş K. m.10/2). Belirli Süreli / Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri İş ilişkisinin belirlenmiş bir süreye bağlı olarak yapılmadığı sözleşmeler belirsiz süreli iş sözleşmesidir. Buna karşılık, belirli süreli işlerde veya belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmeleri, belirli süreli iş sözleşmeleridir. Belirsiz süreli iş sözleşmeleri hiçbir şekle tâbi değilken, belirli süreli iş sözleşmeleri yazılı yapılmak zorundadır. Belirsiz süreli iş sözleşmeleri, işçiyi daha fazla korumaktadır. Şöyle ki; mesela, işveren, belirli süreli iş sözleşmesiyle kıdem tazminatı ödemeden işçi çalıştırabilir sayılı İş K. döneminde işverenler kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünden kurtulmak için birbiri ardına belirli süreli sözleşme yapmaktaydılar. Yargıtay bunu, mağduriyetlerin önüne geçmek için başlangıçtan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi yapılmış olarak kabul etmekteydi. Belirli süreli iş sözleşmesi açısından çok fazla sınırlama yoktu. 3 yıllık bir sözleşme dahi belirli süreli olarak kabul edilmekteydi. Yeni kanuna göre ise, bir kez için yapılan sözleşmelerde bile belirli süre konmasını gerektirecek objektif bir sebep olup-olmadığına bakılır. Objektif sebepler yoksa belirli süreli sözleşme yapılamaz. İş K. m.11/2 ye göre; belirli süreli iş sözleşmesi esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde başlangıçtan itibaren belirsiz süreli sayılır. m.11/3 e göre, esaslı neden varsa zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korur. Belirli süreli sözleşme yapma yükümlülüğü kanundan kaynaklanıyorsa, kanuna uyulmak zorundadır. Mesela, anonim şirket genel müdürü belirli süreyle atanır. Süresi bittiğinde yeniden atanabilir. Yani, burada, belirli iş sözleşmesi yapma kötüniyetle kullanılıyor değildir. Zira, kanundan kaynaklanmaktadır. İş K. m.12, belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının sınırını düzenler. Bu hükme göre, belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiye göre farklı bir muameleye tâbi tutulamaz. Mesela, haklı bir neden olmadıkça, ağır işler belirli süreli çalışan işçiye yaptırılamaz. İş K. m.12/2 ye göre; işçiye ödenecek ücrete ilişkin bölünebilecek çıkarlar, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Mesela, toplu iş sözleşmesine 6 aylık çalışma sonunda ikramiye verilmesine ilişkin bir hüküm konulmuş ve belirli süreli çalışan işçinin süresi 4 ayda dolarsa, çalıştığı bu 4 ay için 6 aylık ikramiyeye oranla bir miktar ikramiyeye hak kazanır. İşverenin, belirli süreli çalışan işçi ile belirsiz süreli çalışan işçi arasında ayrım yaparsa, m.5 te öngörülen ayrımcılık tazminatı ve ödenmeyen ikramiyeyle sorumlu tutulur. Ancak, herhangi bir çalışma koşulundan yararlanmak için haklı bir neden olmadıkça belirli süreli işçinin kıdem uygulaması için belirsiz süreli işçinin kıdem uygulamasının esas alınması, m.5 e aykırılık teşkil etmez. Tam / Kısmi Süreli İş Sözleşmeleri İş sözleşmeleri genellikle, kanunda belirtilen haftalık ve günlük çalışma sürelerinin tamamını bir işverene bağımlı olarak geçirmek üzere yapılır. Buna tam süreli iş sözleşmesi denir. Bir işyerinde çalışan tam süreli işçinin çalıştığı iş sözleşmesine oranla daha az çalışılan iş sözleşmesine ise kısmi süreli iş sözleşmesi denir. Mesela, bir işçi, haftanın sadece üç günü gelip çalışıyorsa ya da her gün gelmekle birlikte, kısa bir süre çalışıp gidiyorsa, kısmi süreli çalışıyor demektir. İş Kanunu ndaki çalışma sürelerine ilişkin yönetmeliğe göre, işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın 2/3 ü oranına kadar yapılan çalışma, kısmi süreli çalışmadır. Buna göre, 45 saat çalışma süresinin uygulandığı bir işyerinde 30 saat ve daha az yapılan çalışma, kısmi çalışmadır. İş K. m.13 e göre, işveren haklı neden olmadıkça, tam süreli ve kısmi süreli işçiler arasında ayrım yapamaz. Kısmi süreli çalışan işçi de, tam süreli çalışan işçinin aldığı ikramiye, gıda yardımı gibi haklardan, çalışma süresiyle orantılı olarak yararlanır. İş Kanunumuza göre, bir işçi asgari ücretin altında ücretle çalışamaz. Ancak bu, tam süreli çalışan işçi için geçerlidir. Bu nedenli kısmi süreli çalışan bir işçi, çalışma süresinin asgari ücrete oranlanmasıyla bulunacak miktarda bir ücret alabilir. 9

10 Çağrı Üzerine Çalışmaya Dayalı İş Sözleşmeleri Bu tür iş sözleşmesi, iş hukukumuza ilk kez 4857 s. İş Kanunu ile girmiştir. M.14 e göre çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi, işçinin iş görme ediminin, yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisidir. Bu sözleşme yazılı yapılmak zorundadır. Çağrı üzerine dayalı iş sözleşmesi, niteliği itibariyle bir kısmi süreli iş sözleşmesidir. Burada işçi ancak çağrıldıkça iş görür ve çalışma koşullarını işveren belirler. İş K. m.14/2 ye göre, işçinin, hafta, ay veya yıl gibi zaman diliminde ne kadar çalışacağını taraflar belirlememişlerse haftalık çalışma süresi, 20 saat kararlaştırılmış sayılır. Hoca ya göre; kanun koyucu 20 saatlik süreyi alt sınır olarak görmemiştir. Görseydi, 20 saatten az olmamak üzere ifade edilirdi. Dolayısıyla bu bir tamamlayıcı hükümdür, yani, taraflar çalışma süresini 20 saatin altında veya üstünde belirleyebilirler. Nisbi emredici hükümdür. İş K. m.14/3 e göre işveren, bu çağrıyı işçinin çalışacağı zamandan en az dört gün önce yapmak zorundadır. Aksi kararlaştırılabilir. Sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamışsa, işveren, her çağrıda işçiyi günde en az dört saat üst üste çalıştırmak zorundadır. Deneme Süreli İş Sözleşmeleri Deneme süresi, tarafların sözleşmeyi devam ettirip-ettirmeme kararını saklı tuttukları süredir. İşveren işçiyi iş ortamında tanımak, işe yatkınlığını, becerilerini görmek ister. İşçi de işçilere sağlanan hakları görmek ister. Bunları öğrenebilmek için de iş sözleşmesine deneme süresi konur. İş K. m.15 e göre, deneme süresi koymak, tarafların iradesine bağlıdır. Ama deneme süresi konmuşsa, süresini belirlemek tarafların iradesi dışındadır. Kanuna göre, deneme süresi en çok iki aydır. Toplu iş sözleşmelerine konulan deneme süresi ise, dört aya çıkartılabilir. Örneğin, yıllardır temizlik elemanı olarak çalışmış ve sonra ayrılmış olan kimse, aynı işyerine şoför olarak girmişse, burada deneme süresi konması iyiniyete aykırı değildir. Çünkü o kişi, her ne kadar temizlik işinde iyi çalışıyorsa da şoförlük işinde iyi olmayabilir. İki aylık deneme süresinden sonra işçi işe alınırsa, sözleşme, başlangıçtan itibaren geçerli olur. Bu iki aylık süredeki hakları saklıdır. Takım Sözleşmesi İle Oluşturulan İş Sözleşmeleri Birden çok işçinin bir araya getirdiği bir takımı temsilen, bu işçilerden birinin takım kılavuzu sıfatıyla işverenle yaptığı sözleşmedir (İş K. m.16). Örneğin; A, B, C, D, E işçidir. Bunlar C ye temsil yetkisi vermişlerdir. C nin işveren İ ile A, B, D, E yi temsilen yaptığı iş sözleşmesinde C, takım kılavuzudur. Sözleşmede bu işçilerin alacakları ücret ayrı ayrı gösterilir. İşverenle her bir işçi arasında ayrı ayrı sözleşme olmaz. Bu sözleşme, hem İ ve C arasındaki hizmet sözleşmesi, hem de A, B, D, E nin işe girip çalışacaklarını taahhüdünü içeren bir sözleşmedir. Bu işçilerin işe başlamasıyla o işçiyle işveren arasında takım sözleşmesinde belirlenen koşullarla bir iş sözleşmesi kurulmuş olur. Takım sözleşmesindeki işçilerin işe başlamamalarından dolayı takım kılavuzu, BK m.110 hükmü gereği sorumludur. Takım kılavuzunun, diğer işçilerden bir komisyon türü bir ücret alamaz. Takım kılavuzuna ödenmek üzere diğer işçilerin ücretlerinden kesinti yapılamaz. NOT : İş sözleşmeleri bunlarla sınırlı değildir. Taraflar, kanunun emredici hükümlerine aykırı olmamak şartıyla, ihtiyaçlarına göre başka türlü iş sözleşmeleri de yapabilirler. İş Sözleşmesinin Yapılması İş sözleşmesi Yapma Ehliyeti Geçerli bir sözleşmenin ilk koşuludur. İş sözleşmesi bir özel hukuk sözleşmesi olduğu için diğer sözleşmelere uygulanan hükümler burada da uygulanır (reşit, mümeyyiz, kısıtlı olmamak). Temyiz gücüne sahip olmayanların kanuni temsilcilerinin onayı da yeterli olmaz. Sınırlı ehliyetsiz küçükler, veli veya vasilerinin izniyle iş sözleşmesinin tarafı olabilirler. Kısıtlıların ise vasilerini izni gerekir. Meslek ve iş seçiminde evlilik birliğinin huzur ve yararı göz önünde tutulur (MK m.192). Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça eşlerden biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapabilir (MK m.193). İş Sözleşmesi Serbestisi ve Sınırları İş sözleşmesi serbestisi anayasa m.48 ile güvence altına alınmıştır. Özel hukuk sözleşmeleri için geçerli olan sözleşme serbestisi iş sözleşmesi için de geçerlidir. İş sözleşmesi serbestisi, kişilerin sözleşme yapıp-yapmama, istedikleri kişiyle yapma, içeriğini ve şeklini belirleme, sona erdirme gibi hususları da kapsar. 10

11 İş sözleşmesi yapma serbestisinin sınırlarına gelince, iş hukuku, işçiyi korumak sebebiyle sözleşme yapma serbestisini önemli ölçüde sınırlandırmaktadır. Bazı hallerde sözleşme yapmak belirli şekillere bağlanmıştır. Bu sınırlamalar bazen tarafların iradesinden de kaynaklanabilir. Mesela, toplu iş sözleşmesiyle askerliğini yapmamış olanların işe alınmayacağının belirlenmesi hali böyledir. İş Sözleşmesi Yapma Yasakları Anayasa m.50 de dört grup halinde ele alınmıştır: Küçük işçiler ile iş sözleşmesi yapma yasakları. Küçük işçileri hem fiziksel hem de ahlâki olarak korumak gerekliliğinden doğmuştur. Belirli bir asgari yaş öngörülmüştür. 15 yaşını tamamlamış ancak 18 yaşını tamamlamamış işçiye genç işçi denir. 14 yaşını bitirmiş, 15 yaşını doldurmamış ve ilköğretimini tamamlamış işçiye ise çocuk işçi denir. İş K. m.71/1 e göre, 15 yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılmaları yasaktır. Yani, Türk hukukunda asgari çalışma yaşı onbeştir. Ama istisnai durumlarda ondört yaşına çekilebilir. Bu istisnai duruma göre, ondört yaşını doldurmuş ve ilköğretimini tamamlamış olan çocuklar, bedensel, zihinsel ve ahlâki gelişmelerini ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler (m.71/2). Onsekiz yaşından küçük çocuklar bar, kabare, dans salonları, kahve, gazino ve hamamlarda çalıştırılamaz. Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer veya su altında çalışılacak işlerde onsekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır (m.72). Onaltı yaşını doldurmamış genç işçiler ve çocuklar ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılamaz. Ağır ve tehlikeli işler yönetmeliğine göre, bir işin yanında ç harfi varsa, onaltı yaşını doldurmuş fakat onsekiz yaşını doldurmamış genç işçiler çalıştırılabilir anlamındadır. Eğer, k harfi varsa, kadınların çalışabileceği anlamına gelir. Bu iki harf de yoksa, hem kadınların hem de genç işçilerin bu işte çalıştırılamayacağı anlamına gelmektedir. Ayrıca, sanayiye ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır. Kadınlar ile iş sözleşmesi yapma yasakları. Sebebi, kadın işçileri ağır işlerde çalışmaktan korumaktır. İş Kanunu m.72 burada da geçerlidir. Ağır ve tehlikeli işler yönetmeliğinde kadınların çalışmasıyla ilgili hükümler mevcuttur. Ayrıca, İş K. m.73/2 de onsekiz yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmalarına ilişkin usul ve esaslar, postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde çalışanlara ilişkin özel usul ve esaslar hakkında yönetmelikte düzenlenmiştir. Sağlık durumu elverişli olmayan işçiler ile iş sözleşmesi yapma yasakları. İş K. m.86/1 ve 87/1 de bu konudaki yasaklamalar düzenlenmiştir. Çalışacağı işin niteliği ağır ve tehlikeli bir işse, iş sözleşmesi yapmadan önce mutlaka sağlık raporu alınması gerekir. Burada yaş sınırı yoktur, işin niteliği önemlidir. Ondört yaşından onsekiz yaşına kadar olanlarda çalışmak için sağlık raporu almak şarttır. Yabancı işçiler ile iş sözleşmesi yapma yasakları. Temel hak ve hürriyetler yabancılar için uluslararası hukuka uygun olarak kanunla sınırlandırılabilir (anayasa m.16) de yabancılar iş sözleşmesi yapmaları sınırlandırılmıştı. Amaç, milli iş gücünü korumak ve yabancıları her yere sokmamaktır s. Yabancılar Çalışma İzinleri Hakkında Kanuna göre, artık yabancılar hangi iş olursa olsun, izin şartına bağlı olarak çalışabilirler. Bu izin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ndan alınır. Bu kanunda, yabancıların çalışma izinleri İş Sözleşmesi Yapma Zorunluluğu Bununla, işverenin dilediği kişi ile iş sözleşmesi yapma hakkına müdahale edilmektedir. Kişi işyerinde özürlü, eski hükümlü vs çalıştırmak zorundadır. Ancak buna uymaması durumunda bir yaptırımın olup-olmadığı hususu tartışmalıdır. Doktrinde genellikle kabul edilen görüşe göre; işverenin iş sözleşmesi yapmak zorunda olduğu bir işçiyi işe almaması durumunda, bu işçi dava açar ve mahkemenin vereceği kararla iş sözleşmesi kurulmuş olur. Ancak Yargıtay bu görüşü kabul etmemekte, işverene karşı böyle bir hukuki yaptırımın olmayacağını savunmaktadır. İşverenin şu kişilerle iş sözleşmesi yapma zorunluluğu vardır: Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu : Normal şartlarda, özürlülerin iş bulmaları zordur. Zira, hiçbir işveren özürlü çalıştırmak istemez. Eski hükümlüler için de böyledir. Bunların da çalıştırılarak topluma kazandırılması önemlidir. İş K. m.30 a göre, bir işyerinde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçi sayısı, toplam istihdamın %6 sıdır. Ancak 11

12 özürlü işçiler bunun yarısından az olamaz, yani özürlü işçi oranı en az %3 olmak zorundadır tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile kamuda özürlü oranı %4, eski hükümlü %2; özel sektörde ise özürlü %3, eski hükümlü %1, terör mağduru %2 olarak belirlenmiştir. Bu işçilerin çalıştırılmalarında belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi sayısı dikkate alınır. Kısmi süreli çalışanlar ise, çalışma sürelerine göre, tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Mesela, 15 saat çalışan üç işçi varsa, bunlar bir tek işçi sayılır. Özürlü, bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerindeki engelleri nedeniyle çalışma gücünün en az %40 ından yoksun olduğu sağlık raporuyla belgelenenlerdir. Eski Hükümlü, altı aydan daha fazla uzun süreli hürriyeti bağlayıcı bir suçtan veya ceza süresine bakılmaksızın devlet memuru olmaya engel bir suçtan hüküm giymiş ve cezalarını infaz kurumlarında tamamlamış veya cezası tescil edilmiş yahut şartlı salıverme yoluyla tahliye edilmiş olanlar ile özel kanunlarında belirtilen şartlardan dolayı istihdam edilme imkânı bulunmayanlar veya ömür boyu kamu hizmetinden yasaklı bulunanlardır. Terör Mağduru ise, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu na göre terör eylemleri nedeniyle şehit olan kamu görevlileri ile er ve erbaşların daha sonra evlenmemiş eşlerini veya çocuklarından birisini, yoksa kardeşlerinden birisini, çalışamayacak derecede malûl olan kamu görevlileri ile er ve erbaşların varsa eşlerini veya çocuklarından birisini, yoksa kardeşlerinden birisini, malûl olup da çalışabilir durumda olanları ifade eder. İş K. m.30/7 ye göre; yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işerinde çalışanlar hesaba katılmaz. Bakanlar Kurulunca belirlenen oranların üstünde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran işverenlerin kontenjan fazlası işçiler için; özürlü ve eski hükümlü çalıştırmakla yükümlü olmadıkları halde çalıştıran veya çalışma gücünün %80 inden fazlasını kaybetmiş olanları istihdam eden işveren, her özürlü için Sosyal Sigortalar Kanunu na göre, ödemeleri gereken işveren sigorta prim hisselerinin %50 sini hazine karşılar. Son olarak, işyerinde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdam etmeyen işverene idari para cezası uygulanır. Bu ise, her bir işçi için, 750 YTL dir. Sakatlanmak Suretiyle İşten Ayrılmış Olan İşçilerle Yeniden İş Sözleşmesi Yapma Zorunluluğu: İş K. m.30/8 e göre, bir işçi, işyerinde çalışmakta iken sakatlanmış ve kendisi veya işverenin iş sözleşmesini sonra erdirmesiyle işten ayrılması durumunda bu işçi, belli şartların varlığı halinde yeniden işe dönebilir. Bunu şartları: o İşçi, işyerinden bir sakatlık sonucu ayrılmış olmalıdır. Bu sakatlığın işle ilgili olması zorunlu değildir. o İşçinin sakatlığının ortadan kalkmış olması gerekir. o İşyerinde boş kadro bulunması gerekir. Toplu İşten Çıkarılmış Olan İşçilerle Yeniden İş Sözleşmesi Yapma Zorunluluğu : İşveren, ekonomik, teknolojik sebeplerle toplu işçi çıkarabilir. Ancak bunu, m.29 daki usûle uygun olarak yapmak durumundadır. Böyle bir durumda, toplu işçi çıkaran işveren, çıkarma tarihinden itibaren 6 ay içinde aynı nitelikteki iş için işçi almak istiyorsa, önceden işten çıkarmış olduklarını çağırmak zorundadır. İşçi Kuruluşu Yöneticiliği Nedeniyle İşten Ayrılan İşçilerle Yeniden İş Sözleşmesi Yapma Zorunluluğu : İşçi sendikaları yöneticiliği iki türlü olur: Amatör sendika yöneticiliği ve profesyonel sendika yöneticiliği. Bir yöneticinin amatör ya da profesyonel oluşunu sendika belirler. Askerlik veya Kanuni Bir Ödev Nedeniyle İşten Ayrılan İşçilerle İş Sözleşmesi Yapma Zorunluluğu : Bunun şartları: o İşçi, herhangi bir askeri veya diğer kanuni ödevi dolayısıyla işten ayrılmış olmalıdır. Muvazzaf askerlik dışında silah altına alınan işçinin iş sözleşmesi, işten ayrıldığı günden başlayarak 2 ay sonra feshedilmiş sayılır. İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için en az bir yıl çalışmış olması gerekir. 1 yıldan fazla çalışmışsa, her yıl için bu süreye 2 gün eklenir ve sürenin tamamı 90 günü geçemez. Beklenen süre içinde sözleşmenin feshedilebilmesi askıdadır. Ancak ortada belirli süreli bir iş sözleşmesi var ve süre de bu bekleme müddeti içinde bitiyorsa, sözleşme bu tarihte fesholur. o İşçi, ödevin sona ermesinden başlayarak 2 ay içinde eski işyerine başvurmuş olmalıdır. o İşyerinde boş yer bulunmalıdır. 12

13 İş K. m.31/son a göre; işveren, yeterli koşullar bulunduğu halde iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, iş alınma isteğinde bulunan eski işçiye 3 aylık maaşı tutarında tazminat öder. İş Sözleşmesinin İçeriğini Belirleme Serbestisinin Sınırları İş sözleşmesinin tarafları, sözleşmenin içeriğini diledikleri gibi belirleyebilirler. Ama buna sınırlamalar getirilmiştir. Buna göre iş sözleşmesinin içeriği, emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, kişi haklarına, ahlâk ve adaba aykırı olmamalıdır (BK m.19, 319). Ayrıca, sözleşmenin içeriğini belirleme serbestisi, sözleşmenin türünü belirleme serbestisini de kapsar. Mutlak emredici hükümler hiçbir şekilde değiştirilemezken, nisbi emredici hükümler, işçi lehine değiştirilebilirler. Ayrıca, iş sözleşmesi hükümleri, aksi belirtilmedikçe, toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş Sözleşmesinin Şeklini Belirleme Serbestisinin Sınırları Kural, serbestliktir. Ama bazen kanundan veya tarafların iradelerinden kaynaklanan şekil şartları olabilir. Aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri hiçbir şekle bağlı değildir. Ancak bunun da bazı istisnaları mevcuttur. Şöyle ki: Süresi 1 yıl ve daha uzun süreli iş sözleşmelerinin yazılı yapılması gerekir. Hocaya göre, belirli süreli iş sözleşmeleri için de yazılı şekil zorunluluğu getirilmiştir. Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmeleri yazılı yapılmalıdır. Takım sözleşmesi ile oluşturulacak iş sözleşmeleri yazılı yapılmalıdır. Şekil şartının arandığı durumlarda, şekil bir geçerlilik (sıhhat) şartıdır. Yani, öngörülen şekilde yapılmayan sözleşme batıl olur. Ayrıca taraflar sözleşmeye iradi şekil şartı koyabilirler. Mesela, hiçbir şekle bağlı olmayan toplu iş sözleşmesine konulacak bir hükümle, iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılacağı karalaştırılabilir. Ya da mesela, sözleşmenin noter huzurunda düzenleneceği kararlaştırılabilir. İş Sözleşmesini Sona Erdirme Serbestisinin Sınırları Burada da, iş güvencesi hükümleri, işverenin, iş sözleşmesine keyfi olarak son vermesine engel olur. Bu, işçiyi koruma ilkesinin bir gereğidir. İŞ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BORÇLAR İş sözleşmesi iki tarafa da borç yükleyen bir sözleşmedir. İş sözleşmesiyle taraflardan biri iş görme borcu altına girer. Bunu, diğer tarafa bağımlı ve onun emir ve talimatlarına uymak zorunda olarak yapar. İşçinin Borçları İş Görme Borcu İş görme borcu, iş sözleşmesinin asli unsurudur. İşçi iş görme borcunu yerine getirirken fiilen işyerinde çalışıyor olması gerekir. Ancak mesela, görevi çuval taşımak olan bir işçi o gün görev düşmediği için işyerinde bulunmamışsa, iş görme burcunu yerine getirmediği söylenemez. Bu borç da kendi içinde ikiye ayrılır: İşçinin işi bizzat yapma borcu ve işi özenle yapma borcu. İşçinin İşi Bizzat Yapma Borcu : İşçi, kural olarak işi kendisi yapmak zorundadır, başkasına devredemez, kendisine yardımcı getiremez (BK m.320). Bu, mutlak bir borç değildir, aksi kararlaştırılabilir. İşçinin yaptığı işin işveren tarafından kabulü gerekmektedir. Kural olarak, işveren bunu bizzat kullanır. Bunun da aksi karalaştırılabilir. Ancak bunun işverenin kişiliğine bağlı olduğu durumlarda işveren değişikliği sözleşmeyi sona erdirir. Ancak sözleşmenin yapılması esnasında işverenin kişiliği değil, işyeri ve iş esas alınmışsa, işyerinin devri gibi durumlar iş sözleşmesini sona erdirmez. Ödünç iş ilişkisi : İşverenin, kendi işçisini bir süreliğine, işçinin de rızasıyla, geçici bir süreliğine bir başka işverenin işyerinde çalıştırmasıdır (m.7/1). Böyle bir durumda iş sözleşmesi sona ermemekte, yalnızca işçiden işin görülmesini isteme hakkı geçici olarak farklı bir işverene devredilmektedir. Bu iş 13

14 ilişkisinin üç tarafı vardır: Ödünç veren (işveren), ödünç işçi ve ödünç alan. İşçinin rızasının yazılı olması gerekir. İşçi, yalnızca yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılmak koşuluyla ödünç verilebilir. Bunun holding içindeki farklı şirketlerde olması halinde de böyledir. Yani işçi, farklı bir iş kolunda çalıştırılmak üzere ödünç verilemez. İşçi, ödünç iş ilişkisinin kurulmasından sonra, işi, ödünç alan işverenin talimatlarına uygun olarak yerine getirilir. İş K. m.2 ye göre, ödünç iş sözleşmesi 6 ayı geçmemek şartıyla ve yazılı olarak yapılabilir. Gerektiğinde en çok iki defa yenilenebilir. Ücret ödeme borcu ödünç veren işverende olmakla birlikte, ödünç alan işveren de işçinin kendisinde çalıştığı süre boyunca ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sigorta primlerinden, ödünç veren ile birlikte sorumludur (m.7/3). Ödünç iş ilişkisi, süre sonunda ya da tarafların anlaşmasıyla sona erer. Altı ayın sonunda tarafların susmasıyla sözleşme yenilenmiş olur. Bundan sonra bir defa daha yenilendikten sonra işçi, sözleşmenin bitiminde ödünç verenin yanına dönmez ve ödünç alan da bunu onaylarsa, yeni bir iş ilişkisi kurulmuş olur. İşçinin ifa edeceği iş somut olarak ya da bir meslek türü olarak belirlenebilir. Muhasebecilik, tornacılık gibi. İşçi, kural olarak iş sözleşmesiyle belirlenen işi yerine getirir. Ama bazı yan işleri de görebilir. Mesela, işyerini su basması durumunda işçi de yardım edebilir. İş K. m.22 ye göre, çalışma koşullarında yapılan değişiklikler işçiye yazılı olarak bildirilmek suretiyle olur. Bu şekli uygun olarak yapılmayan ve 6 gün içinde işçi tarafından kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşveren, bu değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını ileri sürerek iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi de buna karşı m.17 veya 21 e göre dava açabilir. Bununla ilgili olarak bir tartışma konusu vardır. Buna göre; önceki kanun döneminde toplu iş sözleşmesi ile işverene tek taraflı değişiklik yapma yetkisi tanınmıştı. Bu husus, yeni kanuna alınmamıştır. Bir görüşe göre; bu nedenle işveren, tek taraflı değişiklik yapamaz. Diğer bir görüşe göre ise, m.22 deki prosedüre uygun olarak değişiklik yapılmış ve işçide süresi içinde yazılı olarak kabul etmişse, yapılabilir. İşçinin işi ifa edeceği yer sözleşmeyle belirlenmemişse, işveren tarafından yönetim hakkına göre belirlenir veya değiştirilebilir. Ancak bu değişikliğin işçinin ücretinde azalmaya sebebiyet vermemesi gerekir. İşverenin birden çok işyeri varsa, işçinin rızası olmadan başka bir işyerine nakledilemez. İşçinin işi ifa edeceği zaman, sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesiyle kararlaştırılabilir. İşveren, bununla ilgili olarak yönetim hakkına dayanarak birtakım değişiklikler yapabilir. İşçinin İşi Özenle Yapma Borcu : İşçi, taahhüt ettiği işi özenle yapmak zorundadır (BK m.321). Bu ise, iş sözleşmesine göre belirlenir. İşçi, özen borcunun yerine getirmesine rağmen zarar ortaya çıkmışsa, işçi sorumlu olmaz. Ancak işin gereği gibi yerine getirilmesinde işçinin kusuru varsa, yani işçinin kusuru özen borcuna aykırılık teşkil ediyorsa, işveren zararı işçiye tazmin ettirir. Eğer zarar işçinin 30 günlük çalışma ücretinden fazla ise, işveren, haklı nedenden dolayı sözleşmeyi feshedebilir. Sadakat Borcu Sadakat borcu, iş sözleşmesinin tanımında yer almaz. İş sözleşmesinin taraflar arasında kişisel ilişki kurmasından doğan bir borçtur. İşçinin işverenin yararına olan davranışları yapması, zararına olan davranışları yapmamasıdır. Mesela, işçi, fabrikada çıkan bir arızayı işverene bildirmelidir. Bu borcun sınırlarını belirlemek mümkün değildir. Yapma ve yapmama borcu şeklinde olabilir. Örneğin, işçinin işyerinde hırsızlık yapan kişiyi işverene bildirmesi, yapma borcudur. Buna karşılık işverenin sırlarını açıklamaması, işverenle rekabet etmemesi, yapmama borcudur. İşçinin Rekabet Etmeme Borcu : İşçinin rekabet etmeme yasağı, iş sözleşmesinin sona ermesine kadar devam eder. İşveren, rekabet yasağının iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra da devam etmesini istiyorsa, rekabet yasağı sözleşmesi yapılmalıdır. BK m.348 vd. düzenlenmiştir. M.348 e göre; İş sahibinin müşterilerini tanımak veya işlerinin esrarına nüfuz etmek hususlarında işçiye müsait olan bir hizmet akdinde her iki taraf, akdin hitamından sonra, işçinin kendi namına iş sahibiyle rekabet edecek bir iş yapmamasını ve rakip müessesede çalışmamasını ve böyle bir müessesede sair sıfatla alakadar olmamasını şart edebilirler Bu hükme göre, rekabet yasağı belli işçilerle sınırlandırılmıştır. Bu konumdaki bir işçi için bu yasağın geçerli olabilmesinin şartı, işçinin müşterileri tanıması ve bilgilere ulaşmasıyla işverene zarar verebilecek durumda olması gerekir. BK m.349 da sınırları belirtilmiştir. Bu yasak ile işçinin ekonomik geleceğinin iyiniyet kurallarına aykırı olarak tehlikeye sokulmaması gerekir. Rekabet yasağı sözleşmesi yazılı olmalıdır. BK m.351 e göre, bu yasağa aykırı hareket edilmişse, zarar tazmin edilir. Süre öngörülebilir. BK m.352 ye göre süre yoksa, iş sahibinin gerçek bir menfaatinin olup-olmadığı mahkeme kararıyla belirlenir. Yoksa, bu sözleşme kaldırılır. Mesela, bisküvi fabrikasında çalışan bir işçinin, bu bisküvinin formülünü başkasına söylemesi iyiniyet kurallarıyla 14

15 bağdaşmaz, işçinin sadakat borcuna aykırı davranışı söz konusudur. İşçi sadakat borcuna aykırı hareket etmişse, işveren, iş sözleşmesini feshedebilir ve uğradığı zararların tazminini isteyebilir. Emir ve Talimatlara Uyma Borcu İşverenin yönetim yetkisi vardır. İşçiye işyerinin ihtiyacına göre birtakım emir ve talimatlar verebilir. Bunların önceden sözleşme ile belirlenmesi mümkün değildir. İşçinin de bunlara itaat borcu vardır. Bu emir ve talimatların kanunun emredici hükümlerine, işçinin kişilik haklarına, kamu düzenine aykırı olmaması; suç teşkil etmemesi gerekir. Bunlara aykırı emir ve talimatlara işçinin uyma zorunluluğu yoktur. Uygun emir ve talimatlara ise, işçi, uymak zorundadır. Uymaması durumunda işveren, iş sözleşmesin feshedebilir. İşverenin Borçları Ücret Ödeme Borcu İş görme borcunun karşılığıdır. İş sözleşmesinin asli unsurudur, işverenin temel borcudur. İş K. m.32 ye göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır. Ücretin Unsurları İş karşılığında ödenme. İşçinin çalışmasının karşılığı olarak yerine getirilmesi gerekir. İşçiyi koruma amacı ve sosyal düşüncelerle verilen ödemeler de vardır. Bunlara sosyal ücret denir. Örneğin, yıllık izin, giyim yardımı, çocuk yardımı, aile yardımı, aile yardımı, gıda ve yakacak yardımı vs. İşveren ya da üçüncü kişiler tarafından ödenme. Aslında işveren ödemelidir. Ama, otel, lokanta gibi yerlerde %10 garsoniye ücreti toplanır ve ücret olarak ödenir. Bu, üçüncü kişi olan müşteriler tarafından ödenmiş olur. Para ile ödenme. Kural olarak para ile ödeme yapılır. Asıl ücret, yani iş karşılığında yapılan ödemenin mutlaka para ile nakden yapılması gerekir. Ama ücret ekleri, yani sosyal yardım para dışında bir şekilde de yapılabilir. Mesela, yakacak yardımında 2 ton kömür veya 2 ton kömürün bedeli verilebilir. Giyim yardımında da yine para ya da kıyafet verilebilir. Ücret Türleri Asıl ücret. İş karşılığında yapılan nakit ödemeye denir. Örneğin, bir işçinin günlüğü 30 YTL olarak belirlenebilir. Ücret ekleri. Asıl ücret dışında kalan ücretlerdir. Giydirilmiş ücret = asıl ücret + ekleri Kanunda giydirilmiş ücret olduğu ayrıca belirtilmemişse, anlaşılması gereken asıl ücrettir. Örneğin, kıdem tazminatı giydirilmiş ücrettir. Ücret eklerinin bazıları şunlardır: o İkramiye. Belirli dönemlerde veya bazı özel durumlara bağlı olarak verilebilir. İşçinin iyi ve disiplinli çalışmasını ödüllendirmek ve gelecekte daha iyi çalışmasını teşvik etmek amacıyla verilebilir. Örneğin, işçinin evlenmesi, çocuk sahibi olması hallerinde, ramazan bayramı ya da yılbaşı gibi özel durumlarda verilmesi iş, toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılabilir ya da işyeri uygulaması olabilir. Kamu kesiminde çalışanlara kanunla getirilen bir ikramiye vardır. 52 günlük ücretlerine tekabül eden bir ikramiye verilir. o Prim. Amaç işçiyi üstün başarısından dolayı ödüllendirmektir. İkramiyeden farklıdır. İşçinin ikramiyeye hak kazanması için herhangi bir şekilde davranması gerekliliği yokken, burada işçinin bir iş başarması beklenmektedir. Örneğin, satış reklamlarının bir önceki aya göre %10 oranında arttırılması halinde işçiye %10 fazla maaş verilebilir. o Komisyon (provizyon). İşçinin yaptığı iş ile işverene sağladığı fayda üzerinden belirli bir yüzde ve sayı ile belirlenen bir karşılık almasını ifade eder. Örneğin, pazarlamacının pazarladığı ürünün %10 unu ücret olarak alması komisyondur. o Kârdan pay alma. Ücret olarak kararlaştırılamaz. Kârdan pay alan işçi, işletmenin ortağı haline gelmez. İş sözleşmesinin taraflarınca kararlaştırılmış olması gerekir. Ücret Belirleme Yöntemleri Zamana göre ücret. Ücretin saat, gün, hafta, ay gibi zamanlara göre belirlenmesidir. Mesela, işçinin haftalığı 200 YTL olarak belirlenebilir. Aylık ücretin belirlenmesinde bir ayın kaç gün olduğu önemli değildir. İşçi hastalık sebebiyle çalışamamış olsa bile ücrete hak kazanır. Verime göre ücret. Mesela, bir konfeksiyon işçisi diktiği her pantolon için 10 YTL alıyorsa, ücret, verime göredir. İşçi ne kadar çalışırsa, geliri de o kadar artmaktadır. Böyle bir ücret uygulamasının 15

16 söz konusu olduğu halde, İş K. m.24/2-f ye göre; işveren, işçiye yapabileceğinden daha az iş verip, işçinin ücretinin azalmasına yol açarsa, aradaki ücret farkı, zaman esasına göre ödenir. Ayrıca, eksik ücret ödenmezse işçi, sözleşmeyi feshedebilir. Yüzde usûlü ücret. Her türlü işyerinde yüzde usûlü ücretin uygulanması mümkün değildir. İş K. m.51 e göre, otel, lokanta, eğlence yerleri ve benzeri yerlerde bu ücret uygulamasına gidilebilir. Mesela, bir mekânda, masada oturan herkesten 1 YTL servis ücreti alınması ve bunun işçilere ödenmesi halinde bu ücret türü uygulanmaktadır. Ücretin Miktarı Ücret, iş sözleşmesinin bir unsurudur. Ücretin, iş sözleşmesinin kurulması sırasında belirlenmesi gerekir. Taraflar, ücretin miktarını karalaştırmamışlarsa, iş özleşmesinin geçersiz olduğu söylenemez. Ücret, o yerin adetlerine göre de belirlenebilir. İşçinin kişisel özellikleri, kıdemi vb durumlar da ücretin belirlenmesinde etkilidir. İş K. m.5/4,5 e göre, aynı veya eşit değerdeki bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük bir ücret kararlaştırılamaz. Cinsiyet nedeniyle koruyucu tedbirlerin uygulanması, daha düşük bir ücret ödenmesini haklı kılmaz. Asgari Ücret Kural olarak, ücreti taraflar serbestçe belirler. Ama belirlenen bu ücretin, asgari ücretin altında olmaması gerekir. Asgari ücret, mutlak emredici bir hükümdür. Buna göre, asgari ücreti tanımlayacak olursak; asgari ücret, normal bir çalışma günü karşılığı olarak ödenen ve işçinin gıda, konut, giyim, sağlık, ulaşım ve lüktür gibi zorunlu ihtiyaçlarını günün fiyatları üzerinden asgari düzeyde karşılamasına yetecek olan ücrettir. Asgari ücret, iş sözleşmesiyle çalışan herkesi kapsar ve en geç iki yılda bir yeniden belirlenir. Anayasa m.55/3 e göre, asgari ücretin tespitinde çalışanların geçimi şartları ile ülkenin ekonomik durumu da göz önünde bulundurulur. Asgari ücreti belirleyen komisyonda, işçi konfederasyonu, işveren sendikaları ve devlet yer alır. Asgari ücret, tam süreli çalışan işçiler için belirlenir ve kısmi süreli işçi çalıştıranlar, işçilerine ödeyecekleri ücreti, çalışma saatini asgari ücrete oranlayarak belirlerler. Asgari ücret 450 YTL ise, haftada 15 saat çalışan bir işçi 150 YTL ücret alacaktır. Asgari ücret, ücret ekleri olmadan, asıl ücrete ilişkin bir rakamdır. İşveren, belirlenmiş olan asgari ücretin altında ödeme yaparsa, idari para cezası ile karşılaşır. Ücretin Ödenmesi İş K. m.32/2 ye göre ücret, kural olarak Türk parası ile ödenir. Eski kanun döneminde ücretin yabancı para olarak belirlenmesi durumunda ödemenin nasıl yapılacağı ile ilgili bir hüküm yoktu. Bu nedenle doktrinde bir tartışma vardı s. kanun getirdiği düzenleme ile bu sorunu çözümlemiştir. Buna göre, ücretin yabancı para olarak belirlenmesi durumunda, ücret, yabancı paranın ödeme günündeki rayicine göre ya da sadece yabancı para olarak ödenebilir. Emre muharrer senet, kupon ya da yurtta geçerli olan parayı temsil ettiği iddia olunan bir senet veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz (İş K. m.32/3). Ancak, çek ile tahsilat, işçi açısından bir zorluk oluşturmuyorsa, çek ile ücret ödemesi yapılabilir. Asıl ücretin dışında kalan ücret eklerinin nakden ödenmesi hususunda ise bir zorunluluk yoktur. Ücret, işyerinde veya bunun için özel olarak açılan bir banka hesabına yatırılarak ödenebilir. Kamu kuruluşları açısından, banka hesabına ödeme zorunluluğu vardır. Bugün ücret ödemelerini %70 i banka yoluyla yapılmaktadır. Meyhane ve benzeri eğlence yererli ve perakende mal satan dükkân ve mağazalarda, buralarda çalışanların haricindekilere ücret ödemesi yapılacağı sözleşmeler ile öngörülemez (İş K. m.32/6). Ücret, dönemsel bir ödemedir, en geç ayda bir kez ödenir ve ayrıca ücret ödemesi, bir haftadan kısa ve bir aydan uzun olarak belirlenemez (m.32/4). Ücretin gününde ödenmemesi halinde işveren için bir yaptırım öngörülmemiştir. Ancak, m.34 e göre, bir işçinin ücreti, mücbir sebep olmaksızın 20 gün içinde ödenmezse, işçi, iş görme borcunu ödemekten kaçınabilir. Bu kanunun tanıdığı bir hakkın kullanılması olduğundan, işçilerin bu nedenle işi bırakmaları ve bunun sonucunda işyerindeki faaliyetin durması grev olarak nitelendirilemez. Bu işçilerin iş sözleşmeleri, çalışmadıkları gerekçesiyle feshedilemez. İşçilerin alamadıkları ücretleri için ayrıca, mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, derhal ücrete hak kazanır. Mesela, ayın onbeşinde maaş alan bir işçinin sözleşmesi ayın yirmisinde feshedilmişse, işçi bu beş günlük fark için diğer ayın onbeşini beklemeyecek, derhal beş günlük ücretini talep edebilecektir. BK m.327, işverene, belli şartlar çerçevesinde avans verme zorunluluğu yüklemiştir. Buna göre, * işçinin ihtiyacı olması, * avans ödemesi yapmasının işvereni sıkıntıya sokmayacak olması ve * işçinin hak ettiği miktarda verilmek şartlarıyla, işçiye avans ödemesi yapılmalıdır. İşverenin avans 16

17 vermesi durumunda bir yaptırım öngörülmemiştir ancak bir zarar ortaya çıkmışsa, genel hükümleri göre çözümlenir. İş K. m.37/1 e göre, işveren, işçiye ücret hesabını gösteren onaylı veya imzalı bir pusula vermek zorundadır. Bunun dışında, m.52 de yüzde usûlü ücret ödemesi yapılan yerlerde ücretin belgelendirilmesi düzenlenmiştir. Ücret, 5 yılda zamanaşımına uğrar. Bu süre, ücret ekleri için de geçerlidir. Bu sürenin bir zamanaşımı süresi olmasının sonucu, hakim bunu re sen dikkate alamaz. Ücretin Korunması İşçilerin ücretlerinin dörtte birinden fazlası haczedilemez, başkasına devir ve temlik olunamaz (m.35) geriye kalan ¾ lük kısmın işçiye ve ailesine yetmeyeceği kanıtlanırsa, ¼ lük oran daha da daraltılabilir. Haciz ve devre ilişkin bu sınırlamalar nafaka borcu için uygulanmaz. Kamu alacaklarında haczedilecek tutar 1/3 ten çok, 1/4'ten az olamaz. Ayrıca, asgari ücreti aşmayan aylık gelirlerin 1/10 undan fazlası da haczedilemez. İşveren, işçinin ücretini kural olarak işçinin onayı olmaksızın takas ve mahsup edemez (BK m.123/2-b, BK m.333). İşçinin kasten verdiği zararlar nedeniyle yapılacak mahsup işlemlerinde ise, işçinin rızası aranmaz (BK m.333/2). Örneğin, ücreti 1000 YTL olan işçi, bir şeye sinirlenerek işyerinin 300 YTL değerindeki camını kırmıştır. Burada mahsup yapılabilmelidir. Ancak Yargıtay a göre burada bir boşluk vardır. Haciz ve temlik yasağındaki ¼ lük oran burada kıyasen uygulanmamalıdır. Yani işveren,işçinin kasten verdiği zararları takas edebilmelidir ancak bu da maaşının ¼ lük oranını geçmemelidir. İş Kanunu m.36 da alt işverenin ücret borcunun ödenmemesi durumunu düzenlenmektedir. Buna göre; genel ve katma bütçeli dairelerle yerel yönetimler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden, kendi işverenlerince ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine ücretleri ödenmeyen varsa, müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hak edişlerinden öder. İşverenin iflası halinde, işçilerin, iflasın açılmasından önceki bir yıl içinde işleyen ücret ve para alacakları ile ihbar ve kıdem tazminatı alacakları, iflas masasında öncelikli alacaklardandır. Yine, işverenin haczinden sonra, haczedilen mal varlığı borçları karşılamaya yetmezse, yapılacak sıra cetvelinde işçi alacakları birinci sırada yer alır. Örneğin, bir işveren YTL borçlanmış ve bunun sonucunda işyerindeki makine, hammadde ve mamûl maddeye haciz konmuştur. Bu haciz işlemi, işçilerin icra kararının alındığı tarihten önceki 3 aylık dönem içerisindeki ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra kalan miktar üzerinde hüküm ifade eder (İş K. m.36/4). Yine, işverenin ödemede acze düşmesi durumunda da işçinin ücretini alabilmesi için belirli ölçülerde garantiler getirilmiştir. Yeni iş kanunuyla getirilen bir yenilik olarak, ücret garanti fonu oluşturulmuştur. Buna göre, işverenin konkordato ilan etmesi ya da işveren için aciz vesikası alınması veya işverenin iflası nedenleriyle acze düşmesi halinde, işçilerin son 3 aylık ücret alacaklarını karışlamak üzere işsizlik sigortası fonu kapsamında ayrı bir ücret garanti fonu oluşturulur (İş K. m33, Yön. m.8). Buradaki sorumluluk, fondaki para miktarıyla sınırlıdır. Yani, fondaki paranın tükenmesi durumunda yapılacak bir şey de yoktur. Ayrıca işçiler ücret garanti fonundan yalnızca bir kez yararlanabilirler. Ücretle ilgili bir husus olarak; işveren işçiye bazı durumlarda ücretten kesme cezası verebilecektir. Ancak buna sınırlamalar getirilmiştir. İş K. m.38 e göre, işveren, hangi sebeplerle ücret kesintisi cezası verileceğini toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmelerinde göstermiş olmalıdır. Yine, kesinti miktarı da önceden belirtilmiş olmalıdır. Kesinti yapılması durumunda, kesilen ücret, bir fona gider ve bir kurul tarafından nasıl harcanacağı belirlenir. Bu nedenle işveren, bu parayı kullanamaz, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı nın hesabına yatırmak zorundadır. Bunu yapmaması halinde sorumluluğu doğar. Çalışma sürelerinin azaltılması gibi hallerde işçinin ücretinde indirim yapılamaz. Mesela, yeni bir kanunun haftalık çalışma süresini 40 saate indirmesi durumunda, işveren, işçi ücretlerini azaltamaz (İş K. m.62). MK m.893 e göre, gayrimenkul inşaatında çalışan işçilerin ücret alacağı ile ilgilidir. Bu işçilerin çalıştıkları gayrimenkul üzerinde ipotek hakları vardır. İşçiler bu haklarından feragat etmeleri geçersizdir. İşçiyi Gözetme Borcu İşçi, işverene karşı sadakat; işveren de işçiye karşı gözetme (koruma) borcu altındadır. İşçiyi gözetme borcunun kapsamı oldukça geniştir. İşveren, işçinin sağlığı ve vücut bütünlüğü konusunda gerekli her türlü tedbiri almalı ve bunun için gerekli olan araçları noksansız olarak bulundurmalıdır. 17

18 İşçilerin buna uymaması halinde, gerekli denetimleri gerçekleştirir. Yine, işin riskleri konusunda işçiler bilgilendirilmeli, alınması gereken önlemler anlatılmalıdır (İş K. m.77). İş K. m.81/1 e göre, daimi olarak en az 50 işçi çalıştıran işverenler, işçi sayısına göre hekim çalıştırmak zorundadırlar. Buradaki hekimler, tedavi hizmeti dışında görev alırlar. Klasik poliklinik hizmetleri, işçinin bağlı olduğu kurumda verilir. Ayrıca sanayiden sayılan, en az 50 işçi çalıştırılan ve 6 aydan fazla sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde işveren, işçi sağlığı ve güvenliği için teknik eleman çalıştırmak ve işçi sağlığı ve güvenliği kurulu oluşturmalıdır. İşverenlerin hamile işçilerin çalıştırılmalarında da bazı hususlara uymaları zorunluluğu vardır. Mesela, hamile kadın daha hafif işlerde çalıştırılmalıdır. Bunun için hamile kadının ücretinden kesinti yapılamaz (İş K.m.74/3). İşveren, gece çalışması nedeniyle sağlığının bozulduğunu doktor raporuyla belgeleyen işçiye, mümkünse, gündüz postasından bir iş verir (İş K. m.69). İş Kanunu nda bununla ilgili başka hükümler de bulunmaktadır. İşveren, bu borcuna aykırı hareket etmiş ve işçi, bunun sonucunda iş kazasına uğramışsa, SSK nın karşılamadığı zararı işverenden talep edebilir. İşçinin ölümü halinde, yakınlarının destekten yoksun kalma ve manevi tazminat isteme hakkı vardır. İşçi, sağlığını ve güvenliğini tehlikeye sokan durumlarda çalışmaktan kaçınma ve iş sözleşmesini feshetme hakkına sahiptir (m.83). Böyle bir durumun varlığı halinde, işçinin işveren ya da işveren vekiline yaptığı başvuru üzerine, derhal kurul toplanır. Kurulun işçi lehine karar vermesi halinde söz konusu risk önleninceye kadar işçi, çalışmaktan kaçınabilir. Ayrıca işçinin, çalışmadığı dönem içinde ücret ve diğer hakları da saklıdır. Gerekli tedbirlerin alınmamasından sonradır ki, işçi, 6 gün içinde iş sözleşmesini feshedebilir. Bu, işçiye tanınmış bir seçimlik haktır. İşçi isterse çalışmaya devam edebilir. Bu hususlara ilgili olarak işverene, işyerinin kapatılması, işin durdurulması ve işçilerin çalışmaktan alıkonulması gibi yaptırımlar uygulanabilir (m.79). Eşit Davranma Borcu İşverenin, aynı işyeri veya işletmede çalışan işçilere, objektif ve haklı olmayan sebeplerle farklı şekilde davranması yasaktır. İşveren, işçilerine eşit davranma borcu altındadır. Ancak bu, mutlak bir eşitlik de değildir. Mesela, bir genel müdür ile şoföre aynı maaş verilemez. Buradaki eşitlik, eşitler arasındaki eşitliktir. Aynı konumda olanlara aynı; farklı konumda olanlara farklı muamelede bulunmak gereklidir. Ancak, farklı işyerlerindeki işçilerin de karşılaştırılması eşitlik değildir. İş K. m.5 e göre; işçiler arasında dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. Esaslı sebepler olmadıkça, tam süreli çalışan işçi karşısında, kısmi süreli çalışan işçiye; belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapılamaz (m.5/2). Cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayrım yapılamaz (m.5/3). Aynı veya eşit değerdeki bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret karalaştırılamaz (m.5/4). Cinsiyet nedeniyle özel koruyucu hükümler konması, daha düşük bir ücret uygulamasını haklı kılmaz (m.5/5). Eşit davranma borcuna aykırılık halinde işveren, işçinin 4 aya kadar ücreti tutarında ayrımcılık tazminatına ve işçinin yoksun bırakıldığı hakların tazminine mahkûm edilebilir. Ayrımcılık tazminatı, 10 yıllık zamanaşımı süresine tâbidir. Bunun belirlenmesinde çıplak ücret esas alınır. Eşit işlem yapma borcu şu hallerde mutlaktır, hiçbir şekilde buna aykırı davranılamaz: Sosyal yardımların verilmesinde (gıda, erzak yardımı vs.) ve yönetim hakkının kullanılmasında. Şu hallerde ise, eşit işlem yapma borcu mutlak değildir: Ücretlerin belirlenmesinde ve işçilerin iş sözleşmelerinin feshinde. Örneğin, işçilerden birinin işten çıkarılması, onunla aynı anda işe alınan diğerinin de çıkarılacağı anlamına gelmez, sözleşmenin feshinde sendikal nedenlerle ayrım yapılamaz. İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ ve SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI tarafların anlaşması SÖZLEŞMENİN Fesih Dışında Kalan Sebepler sürenin dolması SONA ölüm ERMESİ Fesih sözleşmenin geçersizliği bildirimli fesih bildirimsiz fesih 18

19 İş Sözleşmesinin Fesih Olmaksızın Sona Ermesi Tarafların Anlaşması İş sözleşmesini tarafları, anlaşmak suretiyle iş sözleşmesini her zaman sona erdirebilirler. Belirli süreli iş sözleşmelerinde taraflar, sözleşmeyi sürenin dolmasını beklemeden anlaşarak sona erdirebilirler. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde ise, taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, sözleşmeyi anlaşarak sona erdirmeleri halinde ayrıca bildirim sürelerinin geçmesini beklemeye gerek yoktur. Sözleşme Süresinin Dolması Belirli süreli iş sözleşmesinde sürenin dolması halinde iş sözleşmesi herhangi bir ihbar ve fesih bildirimine gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erer. Taraflar, sözleşmenin sona erme tarihinden belli bir süre önce sözleşmeyi yenilemek istemeyen tarafın karşı tarafa bildirimde bulunmasını kararlaştırabilirler. Örneğin, bir binayı boyama işi için yapılan iş sözleşmesinde, boyama işleminin bitmesiyle birlikte, iş sözleşmesi de ortadan kalkar. Öngörülen sürenin dolmasına rağmen, tarafların, sözleşmeden kaynaklanan borçlarını yerine getirmeye devam etmeleri ve sözleşmenin yenilenmesini gerektiren esaslı nedenleri bulunması durumunda, iş sözleşmesi aynı süre için yenilenmiş sayılır, ancak bu süre 1 seneyi geçemez (BK m.339/1). İş sözleşmeleri, esaslı neden olmadıkça, birden fazla üst üste yapılamaz. Belirli süreli iş sözleşmelerinin yenilenmesinde esaslı nedenin hâlâ varlığını devam ettiriyor olması gerekir. Eğer, esaslı neden ortadan kalkmışsa, iş sözleşmesi baştan itibaren belirsiz süreli sayılır (İş K. m.11/2,3). Taraflardan Birinin Ölümü İş sözleşmesinin kişisel ilişki kuran bir sözleşme niteliğinde olması hasebiyle, işçinin ölümü halinde, kendiliğinden sona erer (BK m.347). Örneğin, hasta birine bakan bir hastabakıcı ile 1 yıllık sözleşme yapılmış olsun. Altıncı ayda hastanın ölmesi halinde sözleşme sona erer, mirasçılara geçmez. İşverenin ölümü halinde ise; eğer iş sözleşmesi, işverenin şahsı nazara alınarak yapılmışsa sona erer. Ancak böyle bir niteliğe sahip değilse, sözleşme devam eder. Örneğin; işyerinin el değiştirmesi halinde, işçilerin iş sözleşmesi sona ermez, yeni işverenle devam eder. İş Sözleşmesinin Geçersizliği Diğer sözleşme türlerini geçersiz kılan haller, iş sözleşmesini de sona erdirir. Sözleşmenin geçersiz olduğu beyanı, fesih beyanı değildir. Geçersizlik, kendi arasında ikiye ayrılır: İş Sözleşmesinin Kesin Hükümsüzlüğü : Yazılı yapılması gereken bir sözleşme yazılı yapılmamışsa, kanuna, ahlâk ve adaba aykırı bir sözleşmeyse veya sözleşmenin konusu başlangıçta imkânsızsa, bu sözleşme hükümsüzdür. Sözleşme batıl olması durumunda, baştan itibaren ortadan kalkar, hükümsüzdür. Batıl olan bir sözleşme, baştan itibaren geçersiz sayılacağından, mesela işçinin o döneme ait alacağı varsa, bu da geçersiz sayılır, sosyal sigortaya ödenen primler ortadan kalkar. bunun önüne geçebilmek, yani işçinin mağduriyetini önleyebilmek için iş hukukunda, sözleşmenin baştan itibaren geçersiz olacağı kuralı geçerli değildir. Doktrin de bu yönde düşünmektedir. Sözleşmeye şekil kuralları getirmekle korunmak istenen yine işçinin kendisidir. Yargıtay ın 1958 tarihli bir içtihadına göre, iş sözleşmesinin batıl olduğu ileri sürüldüğünde geçmişe değil, geleceğe yönelik olarak ortadan kalkar. Amaç, işçiyi korumaktır. Ancak sözleşme yapıldıktan sonra sözleşmeden doğan ifaların yerine getirilmesine başlanmamışsa, sözleşme, baştan itibaren geçersiz olur. İş Sözleşmesinin İptali : İradeyi sakatlayan hallerin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin iptali mümkündür. İş hukukunda sözleşmenin iptali de, borçlar hukukundan farklı olarak geçmişe değil, geleceğe yönelik olarak ortadan kalkar. Kesin hükümsüzlük halinde bunu herkes ileri sürebileceği gibi, hakim de bu durumu re sen dikkate alır. İptal halinde ise, hakim re sen dikkate alamaz, sadece ilgili kişi tarafından ileri sürülebilir. İş Sözleşmesinin Fesih İle Sona Ermesi Fesih, sözleşmenin taraflarından birinin sözleşmeyi sona erdirmeye yönelik irade açıklamasıdır. Fesih de geleceğe yönelik olarak sonuç doğurur. Fesih beyanının karşı tarafa ulaşması 19

20 gerekir. Fesih beyanının karşı tarafa ulaşmasından sonra ise, bu beyandan dönülemez. Bunun için karşı tarafın muvafakati gerekir. Bildirimin yazılı ve imza karşılığında yapılması gerekir (İş K. m.109). buradaki şekil koşulu bir ispat aracıdır. İşçinin, işten çıkarıldığını ispatlaması halinde, feshin yazılı yapılmış olup-olmamasının bir önemi yoktur. Sözleşmeyi fesih yetkisi, sözleşmenin tarafları, kanuni temsilcileri ve buna yönelik yetkileri varsa, işveren vekiline aittir. Bildirimli Fesih Bildirimsiz Fesih Farkları Bildirimli fesihte, sözleşme fesih beyanının yapıldığı değil, bildirim süresinin sonunda ortadan kalkar. Bildirimsiz fesihte ise böyle bir süre yoktur. Sözleşme, fesih beyanının yapılmasıyla ortadan kalkar. Bildirimli fesih, yalnızca belirsiz süreli iş sözleşmelerinde geçerli iken; bildirimsiz fesih, hem belirsiz hem de belirli süreli iş sözleşmelerinde uygulanabilir. Bildirimsiz fesihte mutlaka kanunun aradığı haklı sebeplerden birinin mevcut olması gerekir. Oysa bildirimli fesihte kural olarak sözleşmeyi fesheden tarafın herhangi bir gerekçe göstermesine, haklı bir sebebe dayanmasına gerek yoktur. İstisnai olarak ise, iş güvencesinin kapsamına giren işçiler açısından işverenin iş sözleşmesini feshederken geçerli bir nedene dayanması gerekir. Bildirimli Fesih Belirsiz süreli ve sürekli iş sözleşmelerinde geçerlidir. Burada, sözleşmeyi bir süre sonra ortadan kaldıran fesih beyanı vardır. BK m.343 ise bunun istisnasını oluşturur. Buna göre; ömür boyu ve 10 yıldan uzun süreli iş sözleşmeleri, işçi tarafından 10 yıldan sonra her zaman 1 aylık süre vermek koşuluyla feshedilebilir. Fesih süreleri, işçinin kıdemine göre belirlenir. İş K. m.17 de işçinin kıdemine göre 2, 4, 6 ve 8 haftalık süreler öngörülmüştür. Bu süreler asgaridir, arttırılabilir. Yani bu hüküm, nisbi emredici bir hükümdür. Bu sürelerin daha kısaltılması ise kararlaştırılamaz. Bildirim süresi kural olarak, fesih beyanının karşı tarafa yapılmasıyla işlemeye başlar. İş sözleşmesinin askıda olduğu hallerde karşı tarafa fesih beyanı yapılsa dahi, süre, askıda olmanın sona ermesinden itibaren işlemeye başlar. Mesela, askerlik, hastalık, doğum gibi durumlarda böyledir. Feshin Hukuki Sonuçları Fesih beyanının yapılmasıyla sözleşme derhal ortadan kalkmaz. İş ilişkisi bildirim süresinin sonuna kadar devam eder. Yani iş sözleşmesi, bu süre içinde tüm hüküm ve sonuçlarını doğurmaya devam eder. Ancak işçi, bu süre içinde iki gün arka arkaya işe gelmezse, bu, bildirimsiz fesih nedenidir. Bildirim süresinde, fesih beyanında bulunan, bu beyanını tek taraflı olarak geri alamaz. Anlaşmaları gerekir. Bildirim süresinin bitmesinden sonra işçi çalışmaya devam ediyor, işveren de bununla ilgili bir beyanda bulunmuyorsa, yeni bir iş ilişkisi kurulmuştur. Zira, bildirim süresinin bitmesiyle, önceki iş sözleşmesi sona ermiştir. Yeni İş Arama İzni İşveren, işçiye yeni iş arama izni vermekle yükümlüdür. Bu izin, bildirim süresi içinde kullanılabilir ve iş saatleri içinde, herhangi bir ücret kesintisi yapmadan verilir. İşçiye verilecek izin, günde 2 saatten az olamaz. İşçi isterse bu saatleri iş sözleşmesinin sona ermesine yakın bir tarihte toplu olarak kullanabilir. Bu durumda bunu işverene bildirmek zorundadır (İş K. m.27/1). İşveren, yeni iş arama iznini vermez ya da eksik kullandırırsa, o süreye ilişkin ücreti işçiye öder (m.27/2). İşveren, iş arama izni esansında işçiyi çalıştırırsa, işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini %100 zamlı olarak öder (m.27/3). Bildirim Önellerine İlişkin Ücretin Peşin Ödenmesi İşveren, fesih beyanından sonra işçinin bildirim süresinin sonuna kadar çalışmasını istemiyorsa, işçinin bu süre içindeki ücretini peşin ödeyerek sözleşmeyi feshedebilir. İşçinin böyle bir talepte bulunma hakkı yoktur. Doktrindeki hakim görüşe göre; böyle bir durumda sözleşme bildirim süresinin sonunda ortadan kalkar. bu, kıdem tazminatı, yıllık izin gibi hususlar açısından önemlidir. Ancak Yargıtay, sözleşmenin, ücretin peşin verilmesiyle derhal ortadan kalkacağı görüşündedir. Bildirimli Feshin Türleri a) Geçerli Sebebe Bağlı Fesih : İş güvencesinin kapsamına giren işçiler açısından bildirimli feshin yapılabilmesi için, geçerli bir sebep gerekir. Bunların dışında kalan işçiler için ise, geçerli bir sebep gösterilmesine lüzum yoktur. Bu 20