mutünm Ol&ûtfİ CİLT: 28 MAYIS SAYI: 5

Transkript

1 mutünm Ol&ûtfİ CİLT: 28 MAYIS SAYI: 5

2 Sahibi Yayın Müdürü : Yargıtay Adına, Birinci Başkan Sami SELÇUK : Yargıtay Yayın İşleri Müdürü H. Bayram USLU TASNİF KURULU Başkan ; Hakkı DİNÇ (2. Hııkuk Dairesi Üyesi) Üyeler : Mehmet ÜNSOY (Tetkik Hâkimi) Nafiye ŞENYOLCU Yüksel PERKGÖZ Türkân ASLAN Aksel ŞENGÜN Şâdiye ARGUN Fadime BİNBOĞA N Figen CENGİZ (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü nce ayda bir kez yayımlanır. Yönetim ve yazışma adresi: Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay Ek Binası, Vekaletler Caddesi, No: 3) Ankara. Telefon: (0-312) ; Abone servisi: (0-312) /3505, 3506 Faks: (0-312) Santral: (Ek Bina): (0-312) (20 hat); (5 hat) %1 oranındaki katma değer vergisi içinde, 2002 yılı Yargıtay Kararları Dergisi abone bedeli liradır. Dergi bedeli Ziraat Bankası Kızılay Şubesi ndeki sayılı veya Posta Çekleri Merkezi ndeki numaralı hesaplarımızdan birine aktarılarak yada PTT. kanalıyla gönderilerek veya Müdürlüğümüz Veznesine yatırılarak abone olunur. Abone işleri için Müdürlüğümüze başvurulmalıdır. Yıllık abone olmaları koşuluyla, Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları ile Hukuk Fakültesi öğrencilerine %30 indirim uygulanır. Ödemeli gönderilmez, temsilcimiz voktur. ISSN

3 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ Başkanlar Kurulu, Genel Kurul ve Daire Kararları

4 Dairesi İÇİNDEKİLER Yayınlanan Karar Sayısı Sayfa HUKUK BÖLÜMÜ Hukuk Genel Kumlu Birinci Hukuk Dairesi İkinci Hukuk Dairesi Üçüncü Hukuk Dairesi Dördüncü Hukuk Dairesi Beşinci Hukuk Dairesi Altıncı Hukuk Dairesi Yedinci Hukuk Dairesi Sekizinci Hukuk Dairesi Dokuzuncu Hukuk Dairesi Onuncu Hukuk Dairesi Onbirinci Hukuk Dairesi Oııikinci Hukuk Dairesi Onüçüncii Hukuk Dairesi Ondördüncii Hukuk Dairesi Onbeşinci Hukuk Dairesi Onaltıncı Hukuk Dairesi Onyedinci Hukuk Dairesi Onsekizinci Hukuk Dairesi Ondokuzuncu Hukuk Dairesi Yirminci Hukuk Dairesi Yirmibiıinci Hukuk Dairesi CEZA BÖLÜMÜ Ceza Genel Kurulu Birinci Ceza Dairesi İkinci Ceza Dairesi Üçüncü Ceza Dairesi Dördüncü Ceza Dairesi Beşinci Ceza Dairesi Altıncı Ceza Dairesi Yedinci Ceza Dairesi Sekizinci Ceza Dairesi Dokuzuncu Ceza Dairesi Onuncu Ceza Dairesi Onbirinci Ceza Dairesi Endeksler Maddelere Göre Arama Dizini Kavramlara Göre Arama Dizini I

5 CİLT:28, SAYI: 5, MAYIS T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu E: 2002/9-4 K: 2002/29 T: İTİRAZIN İPTALİ İCRA İNKAR TAZMİNATI ÖZET: İtirazın iptali davasının yargılaması sonucunda; takip talepnamesinde belirtilen, ihtarlardan farklı rakamlar tespit edilmiş olması alacakların likit olmadığını gösterdiğine göre; icra inkar tazminatı isteğinin reddine karar verilmesi gerekir. (2004 S.İİK.m.67) (1475 s.iş.k.m.17/111) Taraflar arasındaki itirazın iptali, takibin devamı, icra inkar tazminatı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Bornova iş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen gün ve sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin gün ve sayılı ilamı ile; (...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanunu gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davalı işveren icra takibine karşı somut itirazlarda bulunmuştur. Davacının açmış olduğu itirazın iptali ve icranın devamı isteğini içeren bu davanın yargılaması sonucunda takip talepnamesinde belirtilen, ihtarlardan daha az ve farklı rakamlar tespit edilmiş olması alacakların likit olmadığını bir başka anlatımla yargılamayı gerektirdiğini göstermektedir. Bu itibarla icra inkar tazminatı isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulu hatalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Temyiz eden: Davalı vekili Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü:

6 678 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY YAZISI Dava, İİK.nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali isteğine ilişkindir. Davacı alacaklı işçi; Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden kaynaklanan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, ücret farkı, bayram ve tatil alacaklarının tahsili için borçlu-davalı işveren aleyhine icra takibine girişerek, ilamsız takip talebinde bulunmuştur. Borçlu işveren kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve diğer alacaklarından kaynaklanan borcun işyeri kayıtlarından tesbit edilen büyük bir bölümünü kabul edip, taksitle ödeme taahhüdünde bulunmuş, ancak geri kalan alacak miktarına ise, karşı çıkarak itiraz etmiş, takip itiraz edilen kısımlar yönünden durmuştur. Eldeki dava, alacaklı işçi tarafından itiraz iptali ve icra tazminatının tahsili istemiyle açılmıştır. Davalı işveren, iş aktinin 1475 sayılı Yasa nın 17/111. maddesi gereğince haklı olarak feshedildiğini, fesihten önce işverenin Toplu İş Sözleşmesi tarafı olan işveren sendikası üyeliğinden ayrıldığını, bu nedenle alacak hesaplarında toplu iş sözleşmesi hükümlerinin uygulanamıyacağını, iş yeri kayıtlarına göre alacak miktarının tesbit edilip ödendiğini, davacının isteminin haksız olduğunu, icra inkar tazminatı istenemiyeceğini beyanla davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, dava kabul edilmiş kıdem ve ihbar tazminatı faizi dışındaki alacakların iş yeri kayıtlarından tesbit edilebileceği, alacak likit ve itirazın haksız olması nedeniyle itirazın iptaline, %40 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmiştir. Davalı-borçlunun temyizi üzerine alacağın likit olmadığı, hesaplamayı gerektirdiği gerekçesiyle icra inkar tazminatı noktasından karar Özel Daire ce bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Yerel mahkemenin direnme kararının, Hukuk Genel Kurulu nca Özel Daire bozma kararı aynen benimsenerek oyçokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir.

7 CÎLT: 28, SAYI: 5, MAYIS Uyuşmazlık; alacak miktarlarının tesbitinin yargılamayı gerektirip gerektirmediği, takibe konu alacağın likit sayılıp sayılamıyacağı, borçlunun bir kısım alacaklara yaptığı itirazında haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için 2004 sayılı İcra İflas Kanunu nun 67. maddesinin 2. fıkrası uyarınca borçlunun ilamsız takipte kendisine tebliğ olunan ödeme emrine itiraz etmiş olması ve alacaklınında itirazın kaldırılması için icra tetkik merciine başvurmadan mahkemede itirazın iptalini dava etmesi, bu davadan da haklı çıkması yasal şartının gerçekleşmesi gerekir. Bu tazminatın kanuna konulmasının ve daha sonra yapılan değişiklikle de arttırılmasının amacı borçlunun borcun miktarını bilebilecek veya bu miktarı tayin edebilecek durumda iken icrada ödeme emrindeki borcunu inkar etmesini önlemektedir. Kanunun lafzı (sözü) ve ruhu birlikte gözönüne alındığında, icra inkar tazminatına hükmedilmesi için takip konusu alacağın mutlaka bir senede veya yazılı bir belgeye dayanmasında da zorunluluk bulunmamaktadır. Böylece, mahkemeye başvuran ve itirazın haksızlığını ileri süren alacaklının bu talebinde haklı olduğuna, itirazın haksızlığına mahkemece karar verilmiş olması yeterli bir şarttır. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise ayrıca kötüniyeti aranacaktır. Takip konusu alacağın belirli, sabit olması, borçlu tarafından bilinmesi veya bilinebilir olması, hakimin takdirine bağlı olmaması da diğer bir koşul olarak karşımıza çıkmaktadır. Borçlunun böyle bir alacağa itirazı haksız sayılır. Alacağın miktarı ancak mahkemece takdir edilebilecek ise itiraz eden borçluya icra inkar tazminatı yüklenemez. Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulu nun gün, 1966/ Esas, 1967/615 Karar sayılı ve gün, 1979/9-82 Esas, 1980/2073 Karar sayılı, gün E.2001/10-915, K.2001/739, gün ve 2001/ E. 766 sayılı kararlarında da açıkça vurgulanmıştır. Tüm açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; davacı alacaklı işçinin iş aktinin haksız feshi nedeniyle fesih tarihinden önce imzalanan ve fesih tarihinde yürürlükte olan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre hesapladığı alacak isteminde haklı olduğu, işveren Toplu İş Sözleşmesi tarafı olan işveren sendikası üyeliğinden Toplu İş Sözleşmesinin imza tarihinden sonra ayrıldığı, olgusu karşısında borçlunun bu yöndeki itirazında haksız olduğu mahkemenin dairece de kabul edilen kararı ile kesinleşmiştir. Bu durumda borçlunun alacakların hesabında Toplu İş Sözteşmesi hükümlerinin uygulanamıyacağı yönündeki itirazını kabulünü de olanak bulunmamaktadır. Zira, bu konu yoruma ve hakimin takdirine açık olmadığı gibi, hakimin takdiri ile belirlenebilecek bir husus ta değildir. Takibe konu alacaklardan kıdem ve ihbar tazminatları ala

8 680 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ caklarının borçlu tarafından bilindiği ve belirlenebilir olduğunda da kuşku bulunmamaktadır. Sonuç olarak takibe ve itiraza konu alacaklardan ihbar ve kıdem tazminatı ala cakları belirlenebilir bir alacak olup, borçlu itirazında haksız olduğundan buna dayanarak davacı işçi yararına bu alacaklar yönünden icra inkar tazminatına hükmeden yerel mahkemenin direnme kararı yerinde olup onanması gerekir. Aksi düşünce iıe bozma yönünde oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Ihsan DEMİRKAN Birinci Başkanvekili KARŞI OY YAZISI İtirazın iptali davasının dayanağını teşkil eden ve icra takibinde yer alan talepi ;ı. kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, bayram ve resmi tatil ücreti alacağı kalemlerinden oluşmaktadır. Davacı işçinin yukarda sayılan mali hakları davalı işveren ile davacının üyesi olduğu sendika arasında düzenlenmiş bulunan Toplu İş Sözleşmesi ile düzenlendiğine göre, davalı işverenin davacının kendi iş yerindeki hizmet süresini dikkate alarak davacının ne miktar alacak talep edebileceğini bilmesi veya gün ve sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararında açıklandığı gibi kendisi tarafından tayin ve tahkik edilebilmesi mümkün bulunduğundan, likit (ligvide) alacak niteliğinde bulunan bu alacak için borçlunun haksız çıktığı miktar bakımından davacı işçi yararına İİK.nun 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle bunun aksine oluşan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz. Yurdaer ÖZDİLEK 11. Hukuk Dairesi Üyesi Ahmet ÖZGAN 11. Hukuk Dairesi Üyesi

9 CİLT: 28: SAYI: 5, MAYIS T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu E: 2002/10-21 K: 2002/70 T: TÜRK UYRUKLU SİGORTALI SİGORTALILIK BAŞLANGICI HİZMETLERİN TASFİYESİ ÖZET: Tiirk uyruklu olan sigortalının Almanya daki sigortalı hizmetleri tasfiye edildiğine göre nazara alınabilecek sigortalılık siiresi kalmadığından anılan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin bu davada uygulanma yeri yoktur. (506 s. SSK. m. 108, Ek. m. 14) (2829 s. HBK. m. 5) Taraflar arasındaki tesbit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Bursa ikinci İş Mahkemesince davanın Kabulüne dair verilen gün ve 2000/370 E, 2001/311 K. sayılı kararın incelenmesi davalı kurum vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesinin gün ve 2001/4695 E. 2001/5184 K. sayılı ilamı ile; ( maddeye göre Türkiye deki ilk çalışma tarihi sigortalılık başlangıcını teşkil eder Federal Almanya ile Türkiye arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmiş ise de davacı sözleşmenin bir bütün olarak uygulanmasını istemediğinden Federal Almanya daki ilk defa çalışma tarihi sigortalılık başlangıcının o tarihe götürmesini gerektirmez. Açıklanan bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Temyiz eden: Davalı Kurum vekili Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra geregi görüşüldü: Davacının Almanya Federal Cumhuriyeti nde ile tarihleri arasında çalıştıktan sonra yurda kesin dönüş yaptığı, tari-

10 682 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ hinde, Alman sosyal güvenlik kuruluşuna ödemiş olduğu, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerini geri aldığı, Türkiye ye dönüşünden sonra tarihinde zorunlu Sosyal Sigortalar Kurumu sigortalılığı nedeniyle Kuruma tesçil edildiği, tarihli talebi üzerine Sosyal Sigortalar Kanununun 85. maddesine göre tarihi itibariyle isteğe bağlı sigortaya tescilinin yapıldığı, 1990 yılında 90 gün, 1991 yılında 30 gün zorunlu sigorta primi ödediği, Türkiye deki sigortalılık süresi ile prim ödeme gün sayısının yaşlılık aylığı bağlanmasına yetmediği, Federal Almanya da ilk defa çalışmaya başladığı gününün sigortalılık başlangıcı olarak tespitine karar verilmesini istediği, dava dilekçesine göre, aylık bağlama isteminin bulunmadığı dosyadaki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılmaktadır. Yerel mahkeme ile özel daire arasındaki uyuşmazlık, Türk uyruklu sigortalının, Almanya'daki çalışma, Türkiye deki ilk sigortalılık tarihinden önceye isabet ediyorsa ve sigortalı, sözü edilen ülkedeki çalışmalarına ait primleri geri almak suretiyle oradaki hizmetlerini tasfiye etmişse Sosyal Sigortalar Kanunu nun 108. ve Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29. maddesinin 4. bendine göre, Almanya Federal Cumhuriyetindeki ilk defa çalışmaya başladığı günün sigortalılık başlangıcı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktası üzerinde toplanmaktadır. Alman Sigorta kurumu, LANDESVER SIHERUNGSANSTALT OBER- FRANKEN UND MİTTELFRANKEN in prim iadesine ilişkin kararında şöyle denmektedir tarihli müracaat üzerine Sigorta Kanununun (RVO) maddesi 1. fıkrası gereğince doğumlu Ayşe nin sigortasından primler ödenmiştir. RVO maddesi uyarınca mecburi ve isteğe bağlı olarak ödenen primlerin yarısı iade edilir. Bahsi geçen primler tarihinden sonra Buudesgebiet te, tarihinden sonra Berlin Eyaletinde veya tarihinden sonra Saarland Bölgesinde ödenen (=yatırılan) primlerdir... Bu prim iadesi işlemi ile şu ana kadar olan sigortalılık durumu sona ermiş oluyor. Prim iadesi talebi yalnızca bir kısım süreler veya bölümler ile sınırlı tutulabilir." Anılan karar, Türkçeye tercüme edilmiş davacının Almanya da geçen çalışmalarına ilişkin hizmet cetveli kararın altında gösterilmiş, gerek sözü edilen karara, gerekse hizmet cetveline karşı taraflarca herhangi bir itiraz öne sürülmemiştir. Böylece davacının, tüm hizmetlerine ait primleri aldığı, Almanya Federal Cumhuriyetinde primlerini almadığı hizmetinin kalmadığı açık - seçik ortaya çıkmış olmaktadır.

11 CİLT: 28, SAYI: 5, MAYIS Almanya Federal Cumhuriyetindeki, geçmiş hizmetlerine ait primleri geri alan Türk uyruklu sigortalının oradaki hizmetlerinin tasfiyeye uğramış olup olmadığı, sosyal sigorta hukuku açısından tasfiyeye uğramış hizmetlere ait primler faizi ile birlikte iade edilmedikçe gerek sigortalılık başlangıcı gerekse sigortalılık süresi bakımından yaşlılık aylığı bağlama evresinde değerlendirmeye alınıp alınamayacağı öncelikle çözümlenmesi gereken hukuksal bir sorundur. Bu konuda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için meselenin iç hukukumuz açısından irdelenmesi gerekmektedir. Sosyal Sigortalar Kanunumuzun 64. maddesine göre, çalıştığı işten ayrılan, malüllük ve yaşlılık aylığına hak kazanamayan sigortalıya, maddede gösterilen yaş haddini doldurduğu taktirde, yazılı talebi halinde kendisinin ve işverenin ödemiş olduğu primler toptan ödeme olarak iade edilebilmektedir. Sigortalı, tekrar sigortalı bir işte çalışmaya başladığı taktirde toptan aldığı primleri yasal faiziyle birlikte Kuruma öderse tasfiye edilen hizmetlere itibar edilir. Başka bir anlatımla, tasfiye edilen hizmetler canlandırılmış olur. Dosyanın Hukuk Genel Kurulundaki görüşülmesi esnasında Türk sosyal sigorta hukukunda hizmet tasfiyesi ve hizmet ihyası diye bir hukuki müessesenin bulunmadığı öne sürülmüş ise de Sosyal Sigortalar Kanunu nun Ek 14. maddesiyle, 2829 sayılı Hizmetlerin Birleştirilmesine Dair Kanunun 5. maddesinde açıkça tasfiye edilen hizmetlerin ne şekilde ihya edilebileceğine ilişkin hükümler getirilmiş olduğundan bu konudaki karşı görüşe itibar edilmesi mümkün değildir. Öyle ki, Ek 14. maddenin başlığı Tasfiye edilen hizmetlerin ihyası sözcüklerini içermekte olup, anılan maddenin 3. fıkrasında, tasfiye edilen hizmetlere ait primler kanuni faiziyle birlikte ödenmedikçe o hizmetlerin nazara alınamayacağı hükmü yer almaktadır. Keza 2829 sayılı Kanunun 5. maddesinin başlığı da hizmetlerin ihyası deyimini içermekte ve bu maddeyle de, Ek madde 14 e paralel bir hüküm getirdiği görülmektedir. Almanya Federal Cumhuriyeti Sigorta Kurumunun prim iadesiyle ilgili tarihli kararında yer alan ve kısaca RVO Yasası olarak adlandırılan Kanunun maddesi hükmünün, Sosyal Sigortalar Kanunu nun Ek.14. maddesi ile 2829 sayılı Yasasının 5. maddesine koşut bir hüküm niteliğini taşıdığı sonucuna varılmıştır. Zira, Alman Sigorta Kurumunun prim iadesiyle ilgili kararında çok açık bir biçimde Bu prim iadesi ile şu ana kadar olan sigortalılık durumu sona ermiş oluyor denmektedir. Bu kararın anlamı, iç hukukumuzdaki hizmet tasfiyesi müessesiyle eş

12 684 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ değerdedir. Davacı, Almanya Federal Cumhuriyetinde geçen ilk çalışma gününe ait primi de geri aldığı için sigortalılığın başlangıcı da tıpkı diğer çalışma süreleri gibi tasfiye edilmiş olmaktadır. Tasfiyeye uğramış hizmetler sosyal sigorta hukuku açısından geçerliliğini yitirmiş sayılır. Davacının, kendisi için yatırılan primlerin yarısının iade edilmiş olması, Almanya daki hizmetlerinin diğer yarısının tasfiye edilmediğini göstermez. Zira, gerek RVO Yasasının maddesine gerekse Alman Federal Cumhuriyeti Rant Reform Yasasfnın 168,172 ve 210. maddelerine göre, davacıya iade edilmeyen primler işveren hissesidir. Alman Sigorta Kurumunun işveren hissesini sigortalıya ödememiş olması işin doğası gereğidir. Nitekim Türkiye'de çalışan Alman uyruklu sigortalıya da Sosyal Sigortalar Kurumu işveren hissesini mütekabiliyet esasına göre ödememektedir. Esasen Alman Sigorta Kurumu, işveren hissesinin ödenmediğini bile bile, davacının sigortalılık durumunun sona erdiğine karar vermiştir. Nitekim iç hukukumuza göre de Sosyal Sigortalar Kanununun 64. maddesi gereğince sigortalıya sadece malullük ve yaşlılık sigortası primleri iade edilmekte, iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık ve analık sigortası primleri iade edilmemektedir. Bu primlerin iade edilmemesi hizmetlerin tasfiye edilmiş olmasına engel teşkil etmemektedir. Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29. maddesinin 4. bendine göre, davacının Almanya da ilk defa çalışmaya başladığı tarihinin Sosyal Sigortalar Kanununun 108. maddesi gereğince sigortalılık başlangıcına esas alınıp alınamayacağı konusuna gelince, sözü edilen sözleşmenin birinci bölümü genel hükümleri, ikinci bölümü, hastalık ve analık sigortalarını, üçüncü bölümü, ölüm sigortasını, dördüncü bölümü iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortasını, beşinci bölümü ise malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarını düzenlemiştir. Davacı, yaşlılık aylığına esas alınmak üzere sigortalılık başlangıcının Almanya Federal Cumhuriyetinde ilk defa çalışmaya başladığı tarihi olduğunun tespitine karar verilmesini istediğine göre sorunun anılan sözleşmenin beşinci bölümünde yer alan hükümler uyarınca çözümlenmesi gerekmektedir. Sözleşmenin 27. maddesi, 28 ve 29. maddelere nazaran genel hüküm niteliğindedir. Nitekim 28. maddede, Alman Sosyal Sigorta Mercii için aşağıdaki hususlar geçerlidir hükmüne yer verilmiş iken 29. maddede, Türk Sosyal Sigorta Mercii için aşağıdaki hususlar geçerlidir

13 ClLT: 28, SAYI: 5, MAYIS hükmü öngörülmüştür. Her iki ülkenin sosyal sigorta mercilerinin uygulayacakları kuralların saptanmasında, başka bir deyişle 28 ve 29. maddede belirtilen hükümlerin uygulanmasından önce 27. maddeyle getirilen koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılıp incelenecektir. 27. madde, Her iki akit taraf mevzuatına göre nazara alınabilecek sigortalılık süresinin mevcudiyeti halinde, uygulanacak mevzuata göre yardım hakkının doğmasında, diğer akit taraf mevzuatına göre geçen ve aynı zamana rastlamayan, hesaba dahil edilebilir nitelikteki sigortalılık süreleri de nazara alınır. Sigortalılık sürelerinin ne ölçüde hesaba dahil edilebileceği bunların hesaba dahil edilebilirliğini tayin eden mevzuata göre tespit edilir hükmünün yer aldığı görülmektedir. Somut olayda, Türk uyruklu sigortalının Almanya daki sigortalı hizmetleri tasfiye edildiği için artık her iki ülke mevzuatına göre nazara alınabilecek sigortalılık süresi kalmadığından, anılan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin bu davada uygulanma yeri bulunmamaktadır. Nitekim uygulamada, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları açısından, sigortalının her iki ülkede Sosyal Sigorta Hukuku çerçevesinde değer verilebilecek çalışmaları bulunmuyorsa anılan Sosyal Güvenlik Sözleşmesi uygulanamamaktadır. Zira 27. maddeyle getirilen hüküm, başka bir şekilde yorumlanamayacak açıklıktadır. Gerçekten, Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29. maddesinin 4. bendinde, Bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi, Türk Sigortasına giriş olarak kabul edilir. Hükmüne yer verilmiş ise de bu hüküm, 27. ve 29. madde ile bir bütün olarak yorumlanmadıkça tek başına uygulanamaz. Nitekim 29. maddenin 3. bendinde, 27. maddeye yollamada bulunularak,...ancak, sözleşmenin 27. maddesine göre bir aylık veya gelir talep etme hakkının mevcut olması halinde, aşağıdaki hükümler uygulanır. denmektedir. Bu durumda, Türk uyruklu sigortalıya anılan 29. maddenin 4. bendinin uygulanabilmesi için Almanya daki hizmetlerinin tasfiye edilmemiş olması, başka bir deyişle hukuken geçerliliğini koruyan hizmetinin bulunması gerekir. Davacı, Almanya daki hizmetlerini tasfiye ettiğine göre sözü edilen maddenin 4. beni gereğince Almanya'da ilk defa çalışmaya başladığı gününün sigortalılık başlangıcına esas alınmasını isteyemez. Öbür yandan, sözleşmenin 29. maddesi bir bütün olarak uygulandığı taktirde, (b) bendine göre, davacıya kısmi aylık bağlanması gerekecektir. Zira anılan (b) bendinde,...kendi mevzuatına göre geçen prim ödeme sürelerinin toplamına olan

14 686 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ oranına uyan kısmını hesaplar, bu şekilde hesaplanan aylık veya gelir meblağı, gereği halinde, Türk mevzuatında öngörülen en düşük aylık veya gelir düzeyine çıkartılır hükmünü taşımaktadır. Davacı, 29. maddenin uygulanması suretiyle kendisine kısmi aylık bağlama talebinde bulunacağını iddia etmemektedir. Davacı, sözleşmenin 27 ve 29. maddelerinde yer alan diğer hükümleri göz ardı ederek sadece lehine olan sigortalılık başlangıcıyla ilgili 4. bendin uygulanmasını istemektedir. Oysa sözleşme hukukunda, sözleşme bir bütün olarak yorumlanıp aleyhe ve lehe olan hükümler birlikte uygulanır. Bu ilke, özel hukuk sözleşmelerinde olduğu gibi Sosyal Güvenlik Sözleşmeleri bakımından da geçerlidir. Mahkemece, Hukuk Genel Kurulu nun tarih, 232 Esas 272 sayılı Kararının bu davaya emsal teşkil ettiği öne sürülmüşse de, anılan kararın incelenmesinde, maddi olguların farklı olduğu sonucuna varılmıştır. Emsal gösterilen kararda, sigortalının, yurtdışında geçen hizmetlerini 3201 sayılı Yasaya göre borçlandığı, oysa bu davada yurtdışında geçen hizmetlere ait primlerin geri alındığı ve oradaki hizmetlerin tasfiye edildiği anlaşıldığından, sözü edilen Hukuk Genel Kurulu Kararı bu davada emsal gösterilemez. Kaldı ki anılan kararda, sözleşmenin 29. maddesine göre, yaşlılık aylığının, her iki ülkede geçen hizmetlerin birleştirilmesi sonucunda oranlama yapılıp kısmi olarak bağlanması gerektiği ifade edilmek suretiyle 29. maddenin bütünüyle uygulanabileceği görüşüne yer verilmiştir. Gerek bozma kararında gerekse yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının bozulması gerekir. Sonuç: Davalı kurum vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), gününde, yapılan 3. görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

15 CfLT: 28, SAYI: 5, MAYIS T.C. YARGITAY Birinci Hukuk Dairesi E: 2001/10446 K: 2001/10974 T: ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA AKDİ BAKİM BORÇLUSUNUN EDİMİNİ YERİNE GETİRMEMESİ SÖZLEŞMENİN FESHİ ÖZET: Bakım alacaklısı, yükümlülüklerini yerine getirmeyen bakım borçlusuna karşı lıer zaman fesih hakkını kullanabilir ve fesih, sözleşmeyi makable şamil olmak iizere sona erdirdiğinden verdiği şeyi de geri isteyebilir. (818 s. BK. m. 511,517) Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davada, mahkemece verilen karar süresinde temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Davacı, davaya konu taşınmazını ölünceye kadar bakma akdi ile davalı oğluna verdiğini, davalının edimini yerine getirmediğini ileri sürüp iptal, tescil isteğinde bulunmuştur. Mahkemece, bu tür davalarda ispat külfetinin davalıya düşeceği; davalının davacıya baktığını kanıtlayamadığı; duruşma sırasında saygı unsurunun zedelendiğinin gözlemlendiği; davalının tutum ve davranışlarının iyi olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Nevarki kabul gerekçesinin hükme yeterli bir soruşturmaya dayalı ve hukuki olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. Ölünceye kadar bakıp gözetmek sözleşmesi basitçe taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükleyen, bazı yönleri itibarıyla talih ve tesadüfe, ayrıca şekle bağlı bir sözleşme şeklinde tanımlanabilir. Nitekim, söz konusu sözleşme B.K.'nun 511 maddesinde kaydı hayat ile bakma mukavelesi, akitlerden birinin diğerine ölünceye kadar bakmak ve onu görüp gözetmek şartıyla bir mamelek yahut bazı malların temlikini iltizam etmesinden ibaret olan bir akit olarak tarif edilmiştir. Anılan yasanın bu ve devamı maddelerinin açık hükümlerinde belirtildiği

16 688 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ gibi ölünceye kadar bakım sözleşmesi ile, bakım alacaklısı sözleşmeye konu olan mamelek veya bazı mallarının mülkiyetini bakım borçlusuna geçirme, bakım borçlusu da kural olarak bakım alacaklısını kendi ailesi içerisine alıp, ona özenle ölünceye kadar bakıp gözetmek yükümlülüğü altına girer. Hemen belirtmek gerekir ki, bakım borçlusunun bakıp gözetmek yükümlülüğü, aksi kararlaştırılmadığı sürece bakım alacaklısını ailesi içerisine alıp, ikametini temin etme yanında, besleme giydirme hastalığında hekime götürüp, gerekli ihtimamı gösterme, manevi yönden her türlü yardım ve desteği sağlama gibi ödevleride içerisine alır. Kuşkusuz bakım borçlusu yükümlülüklerini yerine getirirken, aldığı malların kıymetine, bakım alacaklısının önceden sahip olduğu içtimai mevkiine ve hakkaniyet kurallarına göre hareket etmek zorundadır. Öte yandan, yükümlülüklerin yerine getirilmemesinin sonuçlan B.K.'nun 517. maddesinde açıklanmış sözleşmeden doğan ödevlere aykırılık yüzünden ilişki çekilmez olmuşsa, yada başka bir önemli nedenlerle ilişkinin sürdürülmesi aşırı ölçüde güçleşmiş veya olanaksız hale gelmişse taraflardan herbirinin tek yanlı olarak sözleşmeyi fesh etme, verdiği şeyi geri alma hatta karşı tarafın kusurlu olması halinde tazminat isteme hakkı tanınmıştır. O halde yükümlülüklerini yerine getirmeyen bakım borçlusuna karşı bakım alacaklısı her zaman fesih hakkını kullanabilmekte, fesih geçmişse etkili (makable şamil) olmak üzere sözleşmeyi sona erdirdiğinden verdiği şeyide geri isteyebilmektedir. Hal böyle olunca, taraflardan delillerinin sorulması yukarıdaki ilkeler gözetilerek soruşturmanın tamamlanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428.maddesi uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine, tarihinde oybirliği ile karar verildi.

17 CİLT: 28, SAYI: 5, MAYIS T.C. YARGITAY Birinci Hukuk Dairesi E: 2001/11908 K: 2001/12360 T: VAKIF ŞERHİNİN KALDIRILMASI. TAVİZ BEDELİ ÖZET: Vakıf şerhi, şerh sahibi yararına M K mııı 764. maddesi anlamında gayrimenkul mükellefiyeti" niteliği taşır ve bıı niteliği nedeniyle kadastro tesbiti sırasında sicile işlenen şerhin ifraz kayıtlarına yansıtılmamış olması vakıflar idaresinin bu mükellefiyetten doğan haklarını ortadan kaldırmaz. Bu nedenle, kayıtlardaki vakıf şerhine dayanan davalı idarenin taviz bedeli isteyerek satışa engel olduğu iddiasıyla açılan vakıf şerhinin terkini davasında, şerhin kadastro tesbiti sırasında konduğu da gözömine alınarak, öncelikle vakfın tiirii ve tavize tabi olup olmadığı araştırılmalı, belirlenen vakıf tiiriine göre; nizalı taşınmazda vakfın bir hakkının kalıp kalmadığı, vakıf şerhinin kaldırılmasına gerek olup olmadığı, taviz bedeli ödenip ödenmeyeceği hususları kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. (743 s. MK. m. 764) (3402 s. Kadastro K.m.14) (2762 s. VAK. m. 27,29,30) Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davada, mahkemece verilen karar süresinde temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı, dava konusu taşınmazın kayıtlarındaki vakıf şerhi nedeniyle davalının taviz bedeli isteyerek satışa engel olduğunu ileri sürerek vakıf şerhinin silinmesini istemiştir. Davalı idare, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, tapu kayıtlarında ve akit tablosunda vakıf şerhinin bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Dosya içeriğine,

18 690 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ toplanan delillere, özellikle tapu kaydına göre, dava konusu taşınmazın geldisi olan 31 kadastro parselin tarihinde kadastro tesbiti sırasında sicil kaydına Şehzade Sultan Mehmet Vakfı şerhinin yazıldığı bilahare tarihinde yapılan ifraz sırasında bu şerhin ifraz kayıtlarıyla oluşan yeni parsellere yansıtılmadığı anlaşılmaktadır. Hemen belirtilmelidir ki, vakıf şerhinin şerh sahibi yararına Medeni Kanunun 764. maddesi anlamında gayrimenkul mükellefiyeti niteliği taşıdığı gerek uygulama, gerekse öğretide benimsenen bir olgu olduğu sabittir. Değinilen niteliği gereği kadastro tesbitiyle sicile işlenen şerhin ifraz kayıtlarına yansıtılmaması, bu mükellefiyetten doğan idarenin haklarını ortadan kaldırmaz. Öte yandan, ifraz kayıtlarında bulunmasa dahi, kök kayıtta bulunan şerhin, her an ifraz kayıtlarına yansıtılması olasılığı dikkate alındığında davacının eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunduğunda kuşku yoktur. Bunun yanısıra, idarenin kendisinden taviz bedeli istediği yolundaki davacı iddiası da değerlendirildiğinde, yaratılan muaraza bakımında da böyle bir hukuki yararın varlığının kabulü zorunludur. Bilindiği üzere, bir taşınmazın vakıf malı olup olmadığı, tapu kaydı, evkaf idereleri, şeriye mahkemeleri ve mütevellilerce tutulup daha sonra tapu idarelerine aktarılan defter kayıtları, vakıf defterlerine işlenen vakıfnamelerle saptanabileceği gibi; 766 sayılı Tapulama Kanunun 33/1. bu Yasayı yürürlükten kaldıran 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesinde belirtilen belgelerden olduğu uygulamada ve doktirinde kabul edilen deftere işlenmemiş vakıfnameler, muteber mütevelli ve temessük senetleri, evkaf idarelerince tutulan sair defterler kısaca belirtmek gerekirse her türlü delil ile kanıtlanabilir. Hemen belirtmek gerekir ki, bir malın vakıf olduğunun isbatı onu iddia edene düşer. Öte yandan, Medeni Yasanın kabulünden sonra yasada yer alan vakıf (tesis) ile eski vakıflar arasında bir ikilem meydana gelmiş; anılan durumun ve ayrıca amaca aykırı uygulamaların giderilmesi için eski vakıfların günün koşullarına uydurulması zorunluluğu doğmuştur. Bu nedenle, 2762 sayılı Vakıflar Yasası yürürlüğe konulmuş; eki mülhak ve mazbut vakıflar yeni bir statüye alınarak, icareteynli ve mukataalı vakıfların tasfiyesi yoluna gidilmiştir. Şöyle ki; 2762 sayılı Vakıflar Yasasının yürürlüğe girdiği günden itibaren, vakfa ait taşınmaz malların icareteyne veya mukataaya bağlanması

19 CtLT: 28, SAYI: 5, MAYIS yasaklanmış ve eskiden konulmuş olanlarında tasfiyesi için hükümler getirilmiştir. Bu hükümlerin somut olay yönünden önem arzedenleri Yasanın 27, 29 ve 30. maddelerinde ifade edilenleridir. Gerçekten, anılan yasa maddelerinde özetle (..mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazların mülkiyetlerinin, 20 misli bir taviz karşılığında mutasarrıflarına geçirileceği, 10 yıl içinde taviz verilmek yoluyla icareteyn ve mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanlarının mülkiyetinin ise, 10 yıl sonunda ki bu 10 yıllık süre 1945 tarihli 4755 sayılı Yasa ile 10 yıl daha uzatılmıştır.. kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği, vakfın hakkının ivaza dönüşerek taşınmazın tamamının ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılacağı, ayrıca tavizler tamamen ödenmedikçe o mallar üzerindeki temliki tasarrufların tapu dairelerince tescil olunamıyacağı..) öngörülmüştür. Ayrıca, vakıf malın mülke dönüşümü ve mutasarrıfına intikali için alınan taviz bedeli icare ve mukataa karşılığı olup, bedel ödenmedikçe o mal üzerinde temliki tasarruf tapu idaresince tescil olunamıyacağından, bunu (taviz bedelini) gayrimenkul mükellefiyeti olarak anlamak ve nitelendirmek gerekir. 12 Haziran 1940 günlü tefsir kararındaki nitelendirme bu şekildedir. Esasen öğretide ve yargısal uygulamada da değinilen nitelendirmeye yer verilmiştir. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesinin tarih, 5/15 ve tarih, 13/22 sayılı kararlarında, taviz bedeli için gayrimenkul mükellefiyetidir denilmiş; Dairenin 13 Nisan 1939 gün ve sayılı kararında ise, ( numaralı Vakıflar Kanununun hükümlerine göre, taviz bedeli bir gayrimenkul mükellefiyeti mahiyetini almış olup, Kanunu Medeninin 764. maddesi mücibince bu mükellefiyet satışlarda yeni malike intikal edeceğine ve meskür Vakıflar Kanununda taviz bedelinin evvelemirde satıcıdan alınacağının yazılı bulunması bu hükmü tağyir etmeyip tahsil hususunda taraflar pazarlık edebileceklerine, hadisede taviz bedelinin bayiine ait olacağı hakkında bir şart dermeyan olunmadığına..) şeklindeki gerekçelere ve görüşlere değinilmek suretiyle gayrimenkul mükellefiyeti" niteliğini alan taviz bedelinden, aksine bir sözleşme düzenlenmemişse alıcının (yeni malikin) sorumlu tutulacağı vurgulanmıştır. Böylece, önceki kayıt ve belgelerde aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması üzerine, vakıf şerhinin intikal (gitti) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş bulunmamasının yeni maliki, Medeni Kanunun 764. maddesinden doğan mükellefiyetten kurtaramayacağı sonucuda ortaya çıkmaktadır. Ancak, vakıf şerhini taşıyan tapu kayıtlarının kapsamındaki tüm taşın

20 692 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ mazlar için taviz bedeline tabidir denebilecek midir? Elbette, buna mutlak biçimde olumlu yanıt verebilme olanağı yoktur. Zira, rakabe (çıplak) mülkiyeti vakfa ait ve Vakıflar Yasasının 27. maddesi gereği tavize tabi sahih vakıflar yanında devlete ait (miri) arazi üzerinde padişah yada onun izin verdiği kişi tarafından kurulmuş gayri sahih vakıflarda bulunmaktadır. Sahih olmayan (tahsisat kabilinden) vakıflar; 1- Yalnızca aşar ve rusumatı (resimleri ve vergileri) 2- Yalnız hukuku tasarrufiyesi (tasarruf hakkı) 3- Hem hukuku tasurrufiyesi (tasarruf hakkı) hemde aşar ve rusumatı (vergi ve resimleri) vakıf ve tahsis edilmiş olarak üç türde oluşturulmuşlardır. (1274 tarihli Arazi Kanunnamesi Md.4/2) Arazi-i emireyye-i mevkutenin (tahsis ve irşat kabilinden gayr-i sahih vakıfların) çoğunun yalnızca aşar gibi vergi ve resimlerin bir hayır cihetine tahsisi sonucu oluşturulduğu da bilinmektedir. İşte; gerek sahih (mülk araziden oluşan vakıf), gerekse sahih olmayan türde olupta uzun süre topluma ve insanlığa büyük yararlar sağlayan vakıf malların önceleri vakfı tarafından tamiri veya yeniden yaptırılması olanağı yaratılabilmiş; Nevarki, yangınlar ve depremler gibi afetler dolay isiyle buna vakfın gücü yetmez hale gelince, sosyal ve ekonomik zorunlulukların ürünü olarak mukataa ve icareteyn usulü doğmuştur. Mukataada; vakıf taşınmaz, kendi olanakları ile vakıf tarafından inşa ve onarılmasının mümkün olmaması sebebiyle bina yapmak; ağaç, bağ kütüğü veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında vakfa her sene maktu bir zemin kirası ödenmek suretiyle kiralanmış; bu suretle yapılan bina ve dikilen ağaçlar yapanın veya dikenin malı sayılmış ve ölümü ile de bunların varislerine geçeceği mukataanın yani kira karşılığının verildiği sürece mukavelenin fesh edilemiyeceği ve arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamıyacağı kabul edilmiştir. İcareteynde ise, vakıf binaların yanması, yıkılması ve vakıf tarafından tekrar inşa için ekonomik gücün yaratılamaması veya kısa süre ile kiralanmasının da mümkün olmaması (kısa süreli kiralamaya talip çıkmaması) nedeniyle bir tür süresiz kiraya benzeyen usule gidilmiş; kiracısından kıymetine eşit müeccele denilen peşin bir bedel alınıp yanan bina, vakıf tarafından yeniden inşa ve tamir ettirilerek, her sene muaccele denilen küçük bir bedel karşılığında süresiz olarak onlara (kiracılara) bırakılmıştır. Kira parasını ödeyerek hak kazanan kimseyede mutasarrıf denilmiştir. Tasarruf hakkının ölümle mirasçılara intikal edeceğide öngörülmüştür.