Türk Ceza Adalet Sisteminin Değerlendirilmesi 1

Transkript

1 Türk Ceza Adalet Sisteminin Değerlendirilmesi 1 Bilindiği üzere, Türk Ceza Adalet Sisteminde (CAS) 1 Haziran 2005 tarihi milat kabul edilmek suretiyle esaslı değişiklikler meydana getirilmiş ve Türkiye, daha adil bir yargılama yapmak, insan hak ve özgürlüklerini esaslı korumak ve daha çağdaş bir ceza adaletine sahip olmak iddiasıyla 2 yeni bir Ceza Adalet Sistemi gerçekleştirmiş bulunmaktadır 3. Bugün gelinen nokta, aslında 1985 yılında değerli hocamız Ord.Prof.Dr. Sulhi Dönmezer in 4 başkanlığında oluşturulan komisyon tarafından yeni bir ceza kanunu tasarısı hazırlanması ile başlayan ve 2001 yılında dört temel Ceza Kanunu Tasarısı nın Meclis e sevk edilmesi ile devam eden bir serüvenin sonucudur. İşte, 1985 yılında başlayıp günümüze kadar süren bu gelişmeler, bugün Türk hukuk mevzuatına 5237 s. Türk Ceza Kanununu, 5271 s. Ceza Muhakemesi Kanununu, 5275 s. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunu, 5235 s. Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunu, 5326 s. Kabahatler Kanununu, 5395 s. Çocuk Koruma 1 "Yeni Ceza Adalet Sisteminin Genel Değerlendirilmesi" başlıklı bu yazıyı, biz, 2005 yılında Ceza Kanunları isimli mevzuat derlememizin ilk basısında kaleme almış ve 2007 tarihli ikinci basısı sırasında da ülkemizdeki durum hiç değişmediğinden, mevcut metine bir iki ilâve yapmak suretiyle yeniden yayınlamış idik. O tarihten bu yana ülkemizdeki durumun hiç değişmemesi bir yana, ceza adalet sistemimiz gerek uygulama, gerek mevzuat boyutunda daha da kötüye gitmektedir yılında yaptığımız tespitler bugün de aynen geçerliliğini korumaktadır yılından günümüze kadar geçen süreçte Türk Ceza Adalet Sisteminde çoğunlukla kötü uygulama konusundaki tespitlerimiz ile görüşlerimizin haklılığını ortaya koyan gelişmeler cereyan etmiş bulunmaktadır; bu sebeple de fırsat oldukça bunların bir kısmını metne eklemeye devam etmekle yetinmekteyiz. Görünen o dur ki, toplumumuz hala ceza adaletinde sanığın cezalandırılması dönemini yaşamaktadır. Ancak biz inanıyoruz ki, özellikle başta hukukçuları olmak üzere Türk halkı bir gün silkinecek ve "adil yargılanma hakkının gereği" için sonuna kadar mücadele etmeye başlayacaktır. 2 Bkz. Ceza Muhakemesi Kanunu Genel Gerekçesi, Ceza Muhakemesi Kanunu, Derleyen ÜLGEN Celal, İstanbul, 2005, s. 43 vd.. 3 Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza yargılamasının amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda somut gerçeğin her türlü kuşkudan uzak biçimde kesin olarak saptanmasıdır. Gerek 1412 sayılı, gerekse 5271 sayılı Usul Yasalarımız adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaçlamaktadır (YCGK., t. ve 2008/8-33 E., 2008/83 K.; YKD., C.35, S.6, Haziran 2009, s.1165). Eğer Yargıtay da, aslında hepimizin koruyucusu olan Ceza Muhakemesi Kanununa Usul Yasası ismini verip bir de böyle kabul ederse, uygulamacılar tarafından bu Kanuna aykırılıklar da bugün Türkiye de olduğu üzere usulü hatalar olarak kabul oluna gelir. Hâlbuki ceza muhakemesi ve Kanunu hepimizin hak ve özgürlüklerini koruyan ve yargı, iddia ve müdafaa olmak üzere üç sacayağından oluşan bir muhakeme faaliyeti olarak kabul olunursa, bu Kanuna aykırılıklar usulü hatalar olarak değil ve fakat insanların hak ve özgürlüklerini sınırlayan uygulamalar olarak kabul olunma yı gerektirir; kaldı ki 5271 sayılı Kanunun adı Ceza Usulü değil Ceza Muhakemesi Kanunudur (aynı yönde bkz. KUNTER Nurullah YENİSEY Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, s. 6 ayrıca bkz. s.7 dn.9). 4 Adalet Bakanlığı nın tarihli Mucipnamesi ile teşkil edilen Komisyon ve katılan üyeler için bkz. Türk Ceza Kanunu Öntasarısı, İkinci Komisyon Tarafından Yapılan Değerlendirme Sonunda Hazırlanan Metin, Ankara, 1989, s.iii.

2 Kanununu, 5352 s. Adlî Sicil Kanununu ve yine bunlara bağlı Yakalama, İfade Alma ve Gözaltına Alma Yönetmeliğini, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğini, Ceza muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Yönetmeliğini, Suç Eşyası Yönetmeliğini, Ceza Muhakemesinde Kalem Yönetmeliğini, Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Yönetmeliği ile daha birçok yeni yönetmelikleri de kazandırmış bulunmaktadır. Kamuoyunda, ilk başlarda belki de halen Avrupa Birliği nin tazyiki sonucu bu hızlı değişimin gerçekleştiği izlenimi oluşmuşsa da, az evvel de belirtildiği üzere, Türkiye bugün yürürlükte bulunan 5237 s. Türk Ceza Kanunu nu hazırlamaya 1985 yılında başlamış ve bu tarihten günümüze kadar sadece Ceza Kanunu konusunda üç ayrı Komisyon tarafından birbirinin devamı üç Ceza Kanunu Tasarısı hazırlamış ve bunlardan sonuncusunu 2001 yılında Meclis e sevk etmiş bulunmaktadır 5. Bu komisyonlar, adil bir yargılama yapabilmek ve ceza adalet sistemini çağdaşlaştırmak düşüncesiyle sadece yeni bir ceza kanunu hazırlanması ile yetinmemişler, bu sistemin sacayaklarını oluşturan yeni bir Ceza Muhakemesi Kanunu, İnfaz Kanunu ve temeli istinaf mahkemeleri olan Bölge Üst Mahkemeleri Kanunu Tasarılarını da hazırlayarak Meclis e sevk edilmesini sağlamışlardır. Ancak, Türkiye nin 1926 yılından 2000 li yıllara kadar 765 sayılı Türk Ceza Kanunu nun uygulanması sırasında kazanılan deneyim, yerleşmiş uygulama ve uygulamadaki yanlışların da gözönüne alınarak özellikle Fransız ceza adalet sistemi etkisinde hazırlanan ve Türk Ceza Adalet Sistemini oluşturması amaçlanan söz konusu tasarılar 6, biraz da dışarıdan gelen siyasi baskı sonucu, mevcut Hükümet tarafından Alman ekolüne sahip, o gün için meslekleri açısından genç sayılabilecek akademisyenlerin etkisindeki Meclis Alt Komisyonu nun insafında yeniden ele alınmış ve İtalyanların hazırlamaya çalıştıkları yeni İtalyan Ceza Kanunu nun sadece Kanunda bulunması gereken suç siyasetini belirlemek hususunda yıllarca süren hazırlık çalışmalarına nispet edercesine 6 ay gibi kısa bir sürede yeniden hazırlanmıştır. Bu yeni yapılanlar, kamuoyu ve hukukçular tarafından ağır eleştirilmiş olmasına ve geçen zamanda da belirtilen eleştirilerin ne kadar haklı olduklarının anlaşılmasına rağmen, özellikle o gün Türkiye yi idare eden mevcut Hükümet ve Meclis tarafından bu atılıma sıkı sıkıya sahip çıkılmak suretiyle kanunlaşması sağlanarak bugünkü Yeni Türk Ceza Adalet Sistemi" meydana getirilmiş bulunulmaktadır Türk Ceza Kanunu Tasarısını hazırlayan ve 14/1/1985 tarihinde kurulan Komisyon, 1997 Türk Ceza Kanunu Tasarısını hazırlayan ve 6/6/1996 tarihinde kurulan Komisyon ve 2001 Türk Ceza Kanunu Tasarısı nı hazırlayan ve 21/12/1999 tarihinde kurulan Komisyon olmak üzere üç komisyon temeli 1987 Ceza Kanunu Öntasarısı olan çalışmaya şekil vermiş bulunmaktadır. 6 Özellikle TCKT hazırlanmasında 1994 tarihli Fransız Ceza Kanununun etkileri çok fazla olmuştur (bkz. DÖNMEZER).

3 Öncelikle belirtmek isteriz ki, burada biz, ne bir yandan üç komisyon tarafından hazırlanan ve çeşitli şekillerde eleştirilen ve Fransız ceza sisteminden esinlenen Ceza Kanunu Tasarısı üzerinde sadece altı aylık bir çalışma ile Alman sistemi ve Alman mahkeme içtihatlarının etkisinde bambaşka yeni bir ceza kanunu oluşturma gayretini, ne daha yürürlüğe girmeden yeni Kanunu değiştiren Kanunu değiştiren Kanunlar ile yürürlüğe girdikten sonra da dikiş tutmayan ve sürekli değişiklik yapılması zaruretini doğuran 7 yapısı ile Türk Hukukuna yamalı bohça bir Kanun sunulmasını, ne çeşitli hükümleri ve düzenlemeleri itibarıyla dili, sistematiği, içeriği ve kabul ettiği suç siyaseti itibarıyla ciddi eleştirileri hak ettiğini düşündüğümüz Yeni Ceza Kanunu eleştirmeyi, ne de kolluğun hegemonyasında gelişen soruşturma evresi yerine, daha fazla hak ve özgürlükleri korumak ve adil bir yargılama sağlamak amacıyla plânlanıp hazırlanan, hakkıyla gerçekleştirilecek bir soruşturma evresinden sonra hukuka uygun delillere dayanılarak açılacak kamu davasının tek celsede bitirilmesi esası ilkesi üzerine kurgulanmış ceza muhakemesinin bu özelliklerinden vazgeçebilmek ve eski kötü alışkanlıklara sahip çıkmak adına sürekli yapısı üzerinde hak ve özgürlüklerden fedakârlık edilerek bozulan Ceza Muhakemesi Kanunu nu yermeyi değil, bunun yerine Türk Ceza Adalet Sisteminin işleyişi konusundaki bazı tespitlerimizi açıklamak istiyoruz. Her ceza adalet sisteminde olduğu üzere Türk Ceza Adalet Sistemi de üç temel ayak üzerine kurulmaktadır: bunlardan birincisini, normlar, ikincisini, bu sistemde yer alan maddi unsurlar (araçlar, adlî binalar, kriminal laboratuarlar, ceza evleri vs..) ve en nihayet üçüncüsünü de, insan faktörü oluşturmaktadır. Ceza adalet sisteminin işleyişi bakımından bu üç ana unsur bir birine sıkı sıkıya bağlı olduğu gibi, bunlardan bir tanesinin yeterli niteliklere haiz olmaması aynı zamanda doğrudan ceza adalet sisteminin sağlıklı işlememesine ve dolayısıyla da bireylerin adil yargılanma haklarının tehlikeye girmesine sebebiyet verici bir mesele teşkil etmektedir. Üzülerek söylemek gerekir ki, ülkemizin ceza adalet sisteminin sağlıklı çalışmasında normlardan çok, maddi unsurlardaki eksiklikler ile insan faktörü büyük sorun yaratmaktadır. Örneğin, yakın geçmişe kadar pul yokluğu sebebiyle ilgililerin mahkemelere ihzaren celp edildikleri (haklarında zorla getirme kurumuna başvurulduğu) acı bir gerçektir. Hâlbuki hukuk devletinde kişi özgürlüğünün devlet tarafından karşılanması gereken ödenek yokluğuna dayanılarak kısıtlanabilmesi söz konusu olamayacağı gibi, gerek İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (md.5) gerekse AY. (md.19) uyarınca böyle bir tasarruf tartışmasız hukuka aykırıdır. Adil yargılama hakkının sağlaması beklenen duruşma /5377 s. K / 5349 s.k /5328 s.lı K.la /5560

4 salonlarının durumu, bilirkişi ücretleri, bu sistemde görev alanların çalışma koşulları vs. gibi birçok olgu da kabul edilemez niteliktedir. Ancak, ceza adalet sistemi içindeki maddi unsurlar çeşitli sorunlar ihtiva etse de, ülkemiz bakımından ceza adalet sisteminin yerine getirilmesinde belirleyici rol oynayan temel etmen insan faktörüdür. Geçmişteki tecrübeler göstermiştir ki, normlardan veya maddi unsurlardan çok uygulayıcıların tutumları doğrudan adil yargılanma hakkını belirlemektedir. Ceza Adalet Sistemimizin işleyişinde insan faktörü o derece belirleyicidir ki, bu sektörde yer alan süjeler, kanunen yükümlü oldukları görevleri dahi kendileri için ciddi bir zorunluluk arz etmedikçe yerine getirmemektedirler. Örneğin, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği nin 7/son maddesi gereği 8 arama kararı vermek üzere C.Başsavcılıklarınca nöbetçi savcı bulundurulacağı Kanun hükmü olmasına rağmen, geceleri, savcıları makamlarında nöbetçi olarak bulabilmek imkânsızdır (bu hüküm eski tarihli Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği nin 7/3 üncü maddesinde de aynen yer almakta idi) 9. Yine AY. 19/7 inci maddesi ve bu doğrultuda düzenlenen ilga 1412 s. CMUK un 128/4 üncü maddesi ile yürürlükteki 5271 s. CMK. nın 91/4 üncü maddesi yakalanan şahıslar ile ilgililerinin yakalamanın haksızlığına karşı itiraz etme ve serbest kalmayı sağlamak üzere hemen sulh ceza hâkimine müracaat etme hakkını ve sulh ceza hâkiminin de derhal inceleme yapma yükümünü hükme bağlanmış bulunmaktadır. İşte, Kanunun verdiği bu hemen itiraz olanağını sağlamak için gerektiğinde günün hangi zaman diliminde olursa olsun nöbetçi hâkime ulaşabilmek gerekmektedir; yani mesai saatinin bitiminde, bir veya yeteri kadar hâkimin nöbetçi olması gerekmektedir. Bilinen bir diğer gerçek de, sadece savcılarımızın değil, aynı zamanda hâkimlerimizin de nöbet saatlerinde nöbet yerleri olan adliyelerde bulunmadıklarıdır. Ayrıca, bizim sistemimizde hâkimlere değil hâkimlik makamına müracaat etmek gerektiğinden nöbetçi hâkimlik kaleminin de açık bulunması gerekmektedir. Diğer taraftan ifadesine başvurmak için haklarında zorla getirme kararı bulunan (CMK. md.146/1) kimselerin Kanunda düzenlendiği şekliyle haklı görülecek bir zamanda başlar (CMK. md.146/5) hükmü inatla ve kasten hep gece sekizden sonra başlamakta ve tabii malum nöbetçilerin yerlerinde olmamaları sebebiyle de kullanılamayan itirazlar neticesi ertesi gün hâkim önüne çıkarılıncaya kadar devam etmektedir. Daha vahim olanı ise bunu denetlemekle göreli olan makamların bu duruma kayıtsız kalmaları veya yanlış yorumlamalarıdır. 8 (Bkz. RG t. RG.S ): C.Başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmidört saat süreyle nöbetçi C. Savcısı görevlendirilir. 9 Nöbet tutacak kimsenin nöbet yerinin görev yeri olduğu, savcıların görev yerlerinin ise, yapmakta oldukları adlî veya idarî işe göre belirleneceği hususunda şüphe yoktur; ancak, ister adlî isterse idarî görev icra ediyor olsunlar, görev yerleri hiçbir zaman için, özel olarak görevlendirilmedikleri müddetçe o da hukuka uygun olmak kaydı şartıyla, evleri olamaz.

5 Diğer taraftan, mahkemelerce verilen suçun niteliği ve dosya münderecatı gibi anlamsız ve hukuk dışı sebeplere dayalı otomatik tutuklama kararlarının önüne geçilebilmesi için, 1992 yılında 1412 s. CMUK. un 104. maddesi değiştirilerek hâkimin fiili olgulara dayanan kaçma şüphesi veya delil karartma şüphesi ne dayalı tutuklama kararı verebilme şartı getirilmiş olmasına rağmen, 1992 yılından günümüze (bugünkü 5271 s. CMK. nın 100 üncü maddesi otomatik tutuklamayı önlemek için bunu daha ağır şartlara bağlamasına rağmen) tutuklama kararlarının % 90 ı hala açıkça «suçsuzluk karinesini» ihlâl eden ve Türkiye yi sırf bu sebeple mahkûm eden AİHM. kararlarına aykırı olarak suçun niteliği ve dosya münderecatı gibi kabul edilemez bir sebebe dayandırılmaktadır. Bugün için cezaevlerinin % 60 ını tutuklular işgal etmektedir. Daha da kötüsü CMK. 100 üncü maddede yer alan katalog suçları hâkimlerin büyük bir çoğunluğu mutlaka tutukla emri olarak algılamaktadır 10. Keza, 1412 s. CMUK. da duruşmanın bir oturumda bitirilmesini amaçlayan ve ancak zaruret halinde sekiz günden fazla ara verme imkânı tanıyan 222 nci maddenin uygulamasında içine düşülen durum veya hani gecikmesinde sakınca olan halde kolluğun arama yapabilmesi gibi 11. Bugün, bir oturumda veya onu hemen takip eden birkaç oturumda yargılamayı bitirebilmek sözkonusu olmadığı gibi, özellikle İstanbul Adliyesi ndeki birçok mahkemede bir yıl içinde ancak iki duruşma yapılabildiği de acı bir gerçektir. Bu husus öyle bir noktaya gelmiştir ki, yeni mevzuatı hazırlayanlar, Bakanlıkları yönetmelik çıkarmaya mecbur etmek için, diğer bir ifade ile Bakanlıkların yönetmelik çıkarmasını sağlamaktan çok, yönetmelik çıkarmak zorunda bırakmak için, 5271 s. CMK. nın birçok maddesinde ilgili Bakanlığın yönetmelik çıkaracağı hükme bağlanmış bulunmaktadır (bkz s. CMK. md.64/1, 82, 99, 167, 180/5, 333) 12. Hâlbuki öngörülen yönetmelikler çıktığından söz konusu maddeler hukukî işlevlerini yitirmişlerdir. 10 Tutuklama müessesesi bakımından bugünkü uygulamaya sebebiyet vereceğini bildiğimiz için, her ortamda itiraz ettiğimiz CMK 100 üncü maddede sayılan katalog suçlar, Türkiye gerçeği karşısında Kanun ne kadar tutuklama nedeni var sayılabilir derse desin, uygulamada olduğu üzere, tutuklama nedeni olarak kabul edilmekte ve başkaca bir husus gözetilmeksizin insan özgürlüğü çoğu sefer haksız olarak kısıtlanmaktadır. Zira tutuklama müessesi ülkemizde ceza muhakemesi tedbiri olarak değil ceza amaçlı olarak uygulana gelmektedir. Tabii bu uygulamanın daha en başta AY mızın 38 inci maddesinde yer alan suçsuzluk karinesine aykırı olduğuna şüphe yoktur. 11 Kanunkoyucu 4709 sayılı Kanunla 1982 Anayasa sının özel hayatın gizliliğini düzenleyen 19 uncu maddesini değiştirirken kolluğun her zaman gecikmesinde sakınca var istisnasının arkasına sığındığını ve binde bir arama kararı için müracaat ettiğini dile getirmektedir (bkz s. Kanun gerekçesi). 12 Yönetmelik çıkarma gereğini Kanuna ilâve edilecek geçici veya ek maddelerle karşılama imkânı var iken, maddelerde öngörülen yönetmelikler çıktıktan sonra içerikleri anlamsız kalacak bu maddelere kanunda yer verilmesinin kabul edilir bir yanı bulunmamaktadır.

6 Öte yandan (özellikle mesleği icra eden avukatlardan), hâkimlerin eski alışkanlıklarını devam ettirdikleri, duruşma zabıtlarını istedikleri gibi tutturdukları, ne çapraz soru sormaya (CMK. md ), ne de doğrudan soru sormaya (CMK. md.201) izin vermedikleri, müzakereye çekildiklerinde kendileri ile beraber savcıların yanlarında kalmaya devam ettikleri (CMK. md.227), hüküm fıkrası okunurken savcıların ayağa kalkmadıkları (CMK. md.231/4), Kanunda açıkça avukatların herkesle beraber sadece yemin verilirken (CMK. md.55/2) ve hüküm fıkrası okunurken (CMK. md.231/4) ayağa kalkmak zorunda olduğu yazılmasına rağmen, mahkeme önünde hazır ol vaziyetinde durmaları için hâkimler tarafından yoğun olarak taciz edildikleri, duruşmada savcı veya hâkimlerin cep telefonları ile konuştukları veya sigara içtikleri, delillerin ikamesi veya hemen sonrasında hâkim ve savcının aralarında konuştuğu şikâyetlerinin yoğun olarak dile getirildiği gözlenmektedir. Hâlbuki yeni ceza adalet sistemi bu duruma son verebilmek için hâkimi, savcıyı ve avukatı yargı görevi bakımından eş tutmuş ve bunları yargı görevinin icrasında temel unsurlar olarak kabul etmiş bulunmaktadır (TCK. md.6/1-d). Hatta avukatın ne sebep olursa olsun duruşmadan çıkartılması (CMK. md.203/2) ve disiplin hapsine tabi tutulabilmesi (CMK. md.203/3) imkânını ortadan kaldırmıştır (CMK. md.252/1-f düzenlemesi hariç). Mahkeme başkanına, sanığa, tanığa, katılana, bilirkişiye ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere doğrudan soru sorabilme imkânı dahi verilmemiş, bu olanak sadece C.Savcısına, müdafi ve vekil olarak duruşmaya katılan avukata tanınmış bulunmaktadır (CMK. md. 201/1). Başkan; eski düzenlemeden farklı olarak artık ancak ve sadece sanığı sorguya çekebilecek, duruşmayı yönetecek ve delillerin ikamesini sağlayacaktır (CMK. md. 192/1). Artık duruşma zaptını özetleyerek ve anladığı doğrultuda tutturma olanağı da kalmamış bulunmaktadır. Zabıt kâtibi, sanık açıklamalarının, tanık ifadelerinin, bilirkişi ve teknik danışman açıklamalarının, okunan veya okunmasından vazgeçilen belge ve yazıların, istemlerin, reddi halinde gerekçelerinin tamamını yazmak zorundadır (CMK. md.221). Eğer, Kanunun emrettiği şekilde yazmayıp, sadece hâkimin dediklerini yazıyorsa, tarafsızlığını şüpheye düşürdüğünden dolayı ret edilmesi imkânı bulunmaktadır (CMK. md.32). Yeni Ceza Adalet Sistemi işleyişinin sağlıklı olmasını, Türk avukatlarının gayret ve denetimine bırakmış gözükmektedir. Bunun temellerini, özellikle 2001 yılında 4709 s. Kanun ile Anayasa nın 36 ncı maddesine ilâve edilen adil yargılanma hakkı ve yine Anayasa nın 38/5 inci maddesine ilâve edilen kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez yani Türk hukukuna zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur ilkesini getirmekle atmış bulunmaktadır.

7 Yeni sistem bunu sağlamak için ikili bir denetim mekanizması öngörmektedir: buna göre, bir yandan soruşturma işlemlerinde kurallara uyulmamasına karşı çok çeşitli delil yasakları düzenlenmekte (örn. vücudun muayenesi CMK. md.75-76, genetik inceleme CMK. md.79, yer gösterme CMK. md.85, yakalama CMK. md.90/4, arama CMK. md.119/1, elkoyma CMK. md.127/1, Av. Bürolarının araması CMK. md.130, iletişimin dinlenmesi CMK. md.135, ifadede avukatın bulunmaması CMK. md.148/4, kolluğun tekrardan ifade alamaması CMK. md.148/5, teşhis PVSK md.ek-6 gibi), bu nevi delillerin duruşmada ikame edilmesini engellemekte (CMK. md.206/2-a) ama buna rağmen ikame olunmuşsa, CMK. 217/2 inci madde uyarınca hukuka aykırı delilleri ispatta kullanılması yasaklanmaktadır. Hatta bununla da yetinilmemekte hukuka aykırı delilin kullanılmasını mutlak bozma sebebi kabul etmektedir (CMK. md. 289/i). Kanun, mahkeme tarafından hazırlanan hüküm fıkrasında hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesini (CMK. md.230/1-b son cümle) de düzenlediği gibi diğer taraftan da, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu nun 141 ve devamı maddeleri uyarınca, soruşturma organlarının Kanun tarafından öngörülen şekil ve şartlara uymadan işlem yapmaları halinde Devletin tazminat ödemesini ve (m.143/2) buna sebep olan görevliden bu tazminatın alınmasını düzenlemektedir. Özellikle adil yargılanma hakkı ve delil yasakları kavramı, artık içtihat boyutuna ulaşmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu soruşturma evresinde hukuka aykırı olarak elde edilen bir delilin kovuşturma aşamasında kullanılmasının imkânsız olduğunu karar altına almış bulunmaktadır (YCGK., t. ve E.2005/7-144, K.2005/150- bkz. YKD., C.32, S.3, Mart 2006, s ). Yine Yargıtay, delil yasakları bağlamında, ülkemizi çok meşgul eden ve anayasal haklarımızı gasp eden hukuk dışı dinlemelerin de delil olamayacağını bir kez daha içtihat haline getirmiş bulunmaktadır (Yarg. 1.CD., t. Ve 2009/1721 E., 2009/5855 K. bkz. YKD., C.35, S.11, Kasım 2009, s ) 13. Ancak bununla beraber hukuk düzenimizin kabul ettiği sistemin aksine (AY. md.38/5), Yargıtay çok tehlikeli olarak hukuka aykırı delillerin uzak etkisinin kabulü yolunu açabilecek bir karara da imza atmış bulunmaktadır (YCGK., t. ve 2007/7-147 E., 2007/159 K.- bkz. Yargıtay bu kararı ile, bir yandan gerek Anayasa da düzenlenen gerek uluslararası sözleşmeler uyarınca kabul olunan hakların özüne ilişkin düzenlemelere aykırı yollarla elde edilen delillerin yargılamada mutlak olarak kullanılamayacağını kabul etmekle beraber, bir yandan da şekli hukuka aykırılıklar yolu ile elde edilen delillerin hükümde kullanılabilmesi yolunu açmaktadır. Yaşanan tecrübeler göstermiştir ki, bu kabulün devamı hukuka aykırı delillerin uzak etkisinin Türk hukukunda kabul edilmemesini yani zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur ilkesinin bertaraf edilmesini sonuçlama tehlikesini içermektedir. Aslında 13 Sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulurken delil olarak kabul edilen «telefon dinleme kayıtları» dosya içindeki nüfus kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, sanık İlhan ile 5271 s. CMK nın 45. m. uyarınca «tanıklıktan çekinme hakkı bulunan» kardeşleri sanık Mükerrem, tanık Emrah ve babası sanık Karabey arasında yapılan görüşmelere ilişkin kayıtlar olup, kanun dışı elde edilmiş delil niteliğindedir.

8 kişilerin gerek adil yargılanma hakları, gerekse temel hakları 14, hep o küçük şekli gözüken hukuka aykırılıklar yolu ile gasp edilmektedir 15. Avukatlar, özellikle hukuka aykırı deliller yaptırımını ve adil yargılanma hakkını sıkı sıkıya uygulayarak sistemin sağlıklı işlemesinin sağlayacaklardır. Hatta, o kadar ki, her nevi işlemi kontrol edeceklerdir; örneğin, savcının yazılı emir vermesi gereken bir durumda sözlü emir vermesi dahi kanunun öngördüğü şeklin dışında hukuka aykırı olarak verilmiş bulunan emir durumu oluşturmakta olup, bu emir neticesi yapılan işlemler sakatlanacağından, bu emrin yazılı olup olmaması arasındaki hukukî süreci ve gerekçelerini takip etmeleri gerekmektedir. Zira 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu adlî araştırmaya ilişkin işlemlerde (m.161/1), 161/3 üncü maddesi gereği C.Savcısının emrindeki adlî kolluk görevlilerine emirleri (mutlaka) yazılı vereceğini, (ancak) acele hallerde sözlü olarak verebileceği ni düzenlemektedir. Kanun ve 163 üncü maddelerinde olduğu üzere, hep «gecikmesinde sakınca olan haller»den bahsetmekte iken, bir tek «acele halde» C.Savcısının sözlü emir vermesini kabul etmektedir. Kanun, 161/3 den başka bir de 169 uncu maddede zabıt kâtibi bulunmadığı zaman acele halde yemin vermek koşulu ile bir başkasının yazman olarak görevlendirilebileceğini söylemektedir (bu iki halin dışında Kanun acele halden bahsetmemektedir). Dikkat edilecek olunursa Kanun, «gecikmesinde sakınca olan halden» değil ve fakat «acele bir halden» bahsetmektedir yani işlemin yapılmasında gecikme bir 14 Uygulamada özellikle kişilerin suçsuzluk karinesi ihlâl edilmekte ve yargısız infaz gerçekleştirilmektedir. Örneğin yer gösterme (CMK. md.85) adı altında yapılan ve bize göre ifade vermenin başka bir şekli olan ve AY.nın 36 ncı ve CMK.nın 147 nci maddesi uyarınca müdafii bulunmaksızın gerçekleştirilemeyecek ceza muhakemesi işlemi, müdafiin yokluğunda yapılabilirken basın ise genelde orada bulunabilmektedir veya gizli olan soruşturma aşamasında arama sonucu elde edilen bazı belgeler medyada yayınlanabilmektedir. Gerçekte Kanun, bir yandan soruşturmanın selameti amacıyla bir yandan da suçsuzluk karinesini ve bu suretle de kişilerin lekelenmeme haklarını koruyabilmek adına, soruşturma evresini gizli olarak düzenlemekte (CMK. md.157) ve hatta ne adliye binası içinde ne de adlî işlemlerin icrası sırasında ses ve görüntü alıcı aletlerin kullanılmasını dahi yasaklanmaktadır; bu kurala uyulmamasını da TCK.nın 285 inci maddesinde düzenlenen gizliliğin ihlâli suçu ile yaptırım altına alarak sağlamak istemektedir. Ancak, belki basın yayın organları bakımından AY. 26 (düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti) -28 (basın hürriyeti) ve TCK.nın 26 ncı (hakkın kullanılması) maddesi hukuka uygunluk sebebi oluşturabilir; ancak, bu kurala riayet etmeyen kamu görevlilerinin hiçbiri bakımından hukukî bir mazeret üretebilmek mümkün değildir ve her biri en azından görevi kötüye kullanma (TCK. md.257/1) veya görevi ihmal (TCK. md.257/2) suçları uyarınca sorumludur. 15 örneğin aramada müşteki vekilinin ne işi bulunmaktadır? Kanun aramada kimlerin bulunacağını belirtmesine rağmen (CMK. md. 120/1 ve 120/3), özellikle fikrî mülkiyete konu aramalarda müşteki avukatları aranacak yerde bulunmakta ve açıkça konut dokunulmazlığını ihlâl (TCK. md.116) ve görevi kötüye kullanma (TCK. md. 257/1) suçlarını işlemektedirler. Daha da vahimi arama neticesi elkonulan eşya, suçtan meydana gelen eşya olduğundan müsaderesi (TCK. md.54) ve imhası gerekirken, uygulamada avukat stajyerleri yediemin olarak eşyayı almakta ve yargılamanın sonunda iade de edememektedir.

9 sakınca doğurmamaktadır, sadece işlemin yapılması bakımından bir aciliyet söz konusu olmaktadır. İşte bütün mesele savcının vereceği emir, ne zaman bir «aciliyet» doğurur da, savcı kolluğa yazılı değil de sözlü emir verebilir?; Kanımızca, savcının işinin gereği olarak yazılı emir veremeyeceği durumlarda bu hâl söz konusu olabilir; bir diğer ifade ile işi gereği, yapmakta olduğu bir ceza muhakemesi veya idari bir işinden kaynaklanan sebep gereği derhal yazılı emir vermesinin mümkün olmadığı durumlarda acele halden bahsedilebilir. Eğer, savcı otopside, keşifte, yer göstermede, ifade almada, aramada, yakalamada vs. bir işlemde ise, sözlü emir vermek bakımından acele hal söz konusu olabilir, yoksa görevinin başında bulunmayan, nöbette olması gerekirken evinde olan savcı bakımından sözlü emir verebilme hakkı bakımından acele halin şartları oluşmaz. Eğer savcı, görevinin başında bulunması gerekirken bulunmadığı ve başka bir görevi de icra etmediği bir durumda yazılı vermesi gereken emri sözlü verecek olursa, vermiş olduğu emir hukuka aykırılık taşıdığından, bu hukuka aykırı işlemi Anayasamızın mutlak delil yasağı ilkesini kabul etmesi gereği, kanımızca hukuka aykırı deliller teorisine yakalanmalıdır (hatalı olarak aksi kanaat YCGK., t. ve 2007/7-147 E., 2007/159 K.; haklılığımız bakımından bkz. anılan karardaki karşı görüşler). Kaldı ki, savcının görevini icra etmiyor olmasındaki hukukî ve cezaî sonuçlar ayrı olmak üzere, bu sebeple evlerden fakslarla gönderilen emirler hukuken geçerlilik de taşımamaktadır. Diğer taraftan ancak belge altına atılacak imza, bir belgeyi yazılı hale getireceğinden ve imza da isim ve soyadının el yazısı ile yazılması olduğundan fakslar bu anlamı taşımayacaklardır. İşte görüldüğü gibi, Türk Ceza Adalet Sisteminde insan faktörü gerçekten adil yargılama kavramında etkin rol oynamaktadır ve yeni sistemin başarısı hukukçuların göstereceği önemli fedakârlık ve çalışmalara bağlıdır / Kadıköy-İstanbul Yrd.Doç.Dr. Yılmaz Yazıcıoğlu