Noterlik Yasası Değişiklik Teklifi Üzerine Değerlendirme. Atim*

Transkript

1 Noterlik Yasası Değişiklik Teklifi Üzerine Değerlendirme Atim* Çeşitli kanunlarda deşişiklik yapılmasına dair d kanun teklifi ile, 1512 sayılı Noterlik Kanunu nu nda nda yapılması planlanan deşişiklere ilişkin Ankara Barosu Avukat Hakları ve Toplumla şlişkiler Mer- kezinin görüşü aşaşıda sunulmuştur. * GENEL GEREKÇEYE şlş KşN DEİERLENDşR DşR- ME Giderek küçülmekte olan devlet yapımızda, adaletin yerine getirilmesini ve ülke savunmasını saşlamak gibi birkaç görev dışında, pek fazla görev alanı kalmamıştır. Yargı sistemine getirilmek istenen bu teklif ile devletin asli görevi olan konularda, yetki devri yapmak niyetinde olduşunu düşündürmektedir. DeŞişiklik teklifinin genel gerekçesinde belirtilen mahkemeler üzerindeki aşır iş yükü kavramı tarafımızca bilinmektedir. Ancak bu aşır iş yükünün çözüm yolu, mahkemelerin asli görev alanına giren hususlarda özel metotlar getirmek, adalet sisteminin özünden kaynaklanan işlerde yetki devri yoluna gitmek olmamalıdır. Bu konu hakkında yapılacak iyileştirmelerin sistemin kendisinin revize edilmesiyle düzeleceşi inancındayız sayılı Kanun un 1. maddesi Noterlik bir kamu hizmetidir. Noterler, hukukî güvenlişi saşlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen başka görevleri yaparlar. demektedir. Yani noterin asli görevi belgelendirmek tir. Bu nedenle bu meslek mensupları, gerek meslek tanımları, gerekse hukuki eşitimleri itibarıyla, yargı faaliyetinin her hangi bir unsuru olamazlar. şdari nitelikte bir takım hukuki işlemlerin, doşrudan yargılama faaliyetinden olduşu, deşişiklik teklifinde göz ardı edilmiştir. Hukuk fakültesi mezunu noter görevlisi zorunlu- * Ankara Barosu Avukat Hakları ve Toplumla şlişkiler Merkezi. luşu getirilmesi, noterlik mesleşinin kalitesinin arttırılmasına fayda saşlayacaşı muhakkaktır. Ancak bu şahıslar (hukuk fakültesi mezunu noter görevlisi veya noter stajyeri) ne olursa olsun, noter ile istihdam ilişkisi içinde olan şahıslar olacaktır. Bu durumun yaratacaşı sorunlar aşikardır. Noterler 1512 sayılı Kanun un 121. madde uyarınca, Adalet BakanlıŞı ve Noterler BirliŞinin gözetim ve denetimi altındadır. Delil tespiti gibi yargı faaliyetine dahil olan hukuki işlemlerin sırf bu sebeple bile noterlere bırakılması hukuka aykırı olacaktır. Noterler hukuken Adalet BakanlıŞına başılı olarak kurulmaktadır. Aynı durum mahkeme teşkilatı için de geçerlidir. Ülkemizde mahkeme teşkilatı olmayan yerlerde noter var gerekçesi bu nedenle kabul edilmez. Noterler mahkeme teşkilatına dahil deşildir. Gerekçeye konu iş yoşunlu- Şunu çözmek konusunda Adalet BakanlıŞının kolay çözüm yollarına başvurmaktansa, adalet sisteminin esas yollarla çözümünü saşlaması gerekmektedir. Hakimlerin başımsızlışının saşlanması ve hakim/savcıların maddi koşullarının iyileştirilmesi ve mesleşe özendirilmesi, adalet teşkilatının güçlendirilmesi ve yargı faaliyetinin bir parçası olan avukatların sistem içinde etkin hale getirilmesi yolunda yapılacak düzenlemeler ile adalet sisteminin yükünü kaldırabilecektir. MADDE 1-1 Meslek içi eşitime yönelik olup, tarafımızca yerinde bir düzenlemedir. MADDE sayılı Yasa nın 61. maddesine aşaşıdaki ek hüküm getirilmek istenmektedir. Bir dava açılmadan önce delil tespiti noterler ta- t rafından an da yapılabilir. Bu tespit sırasında, 71/B maddesi desi hükmü ile tarihli ve 1086 sayılı HUMK hükümleri kıyasen uygulanır Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar

2 HUMK 81. ve 176. maddeleri delil tespitini öncelikle işlemlerden sayarak, adli tatilde dahi talep halinde yapılabileceşini düzenler. Delil tespiti hususu ivedilikle yerine getirilmesi için gerekli hukuki alt yapıya sahip bir sistemdir. Delil tespiti bir dava olmayıp, ihtiyati bir tedbirdir ve ilişkin olduşu/ olacaşı davaya başlı bir hukuki işlemdir. Bu aşamada tanık dinlenebilir, bilirkişi marifetiyle rapor alınabilir. Hakim tanık dinlerken, kamu gücüne dayalı takdir yetkisini kullanmaktadır. Takdir yetkisinin kullanımı sırasında hakimlik mesleşinin özünden gelen vicdani kanaatiyle hareket etmektedir. Hakim tanışın bilgi ve görgüsünü zabıt altına alır fakat hükme esas olarak alıp almama konusunda takdir yetkisine sahiptir. Bunun dışında konu ile ilgili olarak hakimin, uygulamadan da bildişimiz üzere tabiri yerindeyse tanışı örseleme durumu söz konusudur. Yargı psikolojisi denilen olay a- payrıdır. Tamamiyle yalan söylemeye konsantre olmuş tanıklar bile hakim karşısına çıktışında hakimin birkaç çapraz sorusu ve sert üslubu karşısında yalan beyan yerine dili çözülerek doşruları ifade edebilmektedir. Bu başlamda aynı etkiyi noterlerin saşlayamayacaşı aşikardır. Bu bakımdan tanık dinleme hususu kesinlikle noterlere devredilebilecek bir yetki deşildir. Ayrıca 1512 sayılı Noterlik Kanunu 78/3. maddesi uyarınca noterler Hukuk Yargılama Usulü Kanunu na göre andlı tanık olarak dinlenmeleri mümkün olmayanlar ı tanık olarak dinleyemezler. Mahkemelerde böyle bir sınırlamanın olmaması aradaki farkın nitelişini ortaya koymaktadır. Dolayısıyla delil tespiti yargısal bir faaliyettir. Meslek tanımında asli görevi belgelendirmek olan bir meslek grubunca ifa edilemez. Bir davanın en önemli ve ilk aşaması olan delil tespitinde, hakim olmayan kişilerin gözetimine, denetimine veya yetkisine dahil edilmesi, tamamen hukuka aykırı olacaktır. Dava açılması durumunda dava esas alınıp itibar edilecek belgelerin (delillerin) yarı resmi bir kuruluş olan noterler tarafından yapılması ve bu bilgi ve belgeler üzerinden yargılamanın yapılması yargılamanın da nitelişini yarı resmi bir hale büründürecektir. Ayrıca göz ardı edilmemesi gereken bir başka husus ise; noterler ile noterde işlem yaptıracak o- lanlar arasındaki parasal hukuki durumdur. Noterler yaptıkları işlerden ücret almakta ve dolayısı ile işlem yaptıran kişiye maddi olarak başlı olmaktadırlar. Oysaki mahkemelerde böyle bir başlılık söz konusu deşildir. Hakimler ücretlerini ilgililerden almazlar ve dolayısı ile onlara karşı bir başlılık durumları da söz konusu deşildir. Ücret konusuna deşinmişken, bir ihtar çekmenin bile 100,00 YTL gibi miktarlarla ücretlendirildişi düşünülürse noterlere devredilmek istenen yetkilerin parasal olarak hangi meblaşlarda olacaşı tahmin edilmekte ve hak arama özgürlüşü ve kişilerin maddi durumlarının elvelirlişi konusunda kaygılar duyulmaktadır. DeŞişiklik teklifi (madde 71/C ek fıkra), noterlerce yapılacak delil tespitinde sulh hukuk mahkemesine itiraz yolunu da kapatmaktadır. Bu durum uygulamada büyük sorunlara yol açacaktır. Aynı konu hakkında, birden fazla noter tarafından, farklı içeriklerde düzenlenmesi muhtemel delil tespitlerinden doşacak uyuşmazlıklarda konunun nasıl sonuca ulaşacaşı bu teklif metninden anlaşılamamaktadır. Bilirkişilik müessesesi hakkında günümüzde ciddi sorunlar yaşanmaktayken, noterlerin atayacaşı bilirkişilerin delil tespitinde aracı olması da tarafımızca tamamen hukuka aykırı görülmüştür. Madde gerekçesinde noterlere kamu gücünü kullanma yetkisi verilmiştir. Bu durum kanımızca noterlerin bir kamu nitelikli görev ifa etmelerinin ötesinde özel bir meslek gurubu olduşu gerçeşi göz ardı edilmektedir. Kamu gücü kullanma veya kolluk gücünden yardım alma yetkisi son derece sınırlı bir alanda düzenlemiştir. En yakın örnek icra memurları dır. Bu kamu gücünü kullanan tüm meslek gurupları devletin memuru o- lup, devlet ile hukuki ve hiyerarşik başı bulunmaktadır. Ayrıca icra daireleri devletin resmi icra kurumudur. Devlet, devlet olma özellişini icra daireleri vasıtası ile yürütür. Adli yargı kararlarının uygulanmasında devlet gücünün hissedilmesi elbette ki icra mercileri tarafından yapılmaktadır ve elbette ki icra dairelerinin kolluk gücünden faydalanmaları gerekir. şcra memurları- 50 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

3 nın hukuk fakültesi mezunu olup olmamalarının aldıkları yetki ile bir başlantısı yoktur. Benzer şekilde kolluk teşkilatında da hukuk mezunları bulunmamakta fakat devlet otoritesinin mevcudiyeti gereşi kendilerine güç verilmiştir, verilmek zorunluluşundadır. Adalet mekanizmasında, yargı faaliyeti yapmak hususunda hiçbir yetkisi olmayan ve serbest bir örgütlenme içerisinde bulunan noterlere, bu teklifle yargılama yapmak görevi verilmektedir. Sonuç olarak noterlere özellikle delil tespiti yapmak hususunda tam yetki verilmesini hukuka aykırı görmekteyiz. MADDE sayılı Kanun un 71. maddesine aşaşıdaki maddelerin eklenmesi teklif edilmiştir. Noterlerin Yapacakları işlemler MADDE 71/A-AşaŞıda AşaŞıda belirtilen işlemler noterler tarafından yapılır: a) Terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi : Bu husus Medeni Kanun un 164. maddesinde düzenlenen, terk sebebine dayalı boşanma davasındaki usulle açıkça çelişmektedir. Madde metninden de anlaşılacaşı gibi hakim terk eden eşin terk edip etmedişi hususunda takdir ve vicdani kanaatini kullandıktan sonra, terk eden eşi ortak konuta davet etmektedir. Kanımızca MK 164. madde bu haliyle, hakimin kamu gücüne dayalı takdir hakkını kullandışı bir müessese olması sebebiyle, yargı faaliyetindendir. Ve madde metnine hakim yerine noter kelimesinin yazılması hukuka aykırı olacaktır. Ancak terk sebebiyle boşanmayı düzenleyen 164. madde metninde teklifte belirtilen dışında daha kapsamlı bir deşişiklik yapılacak olursa, bu davet yargılama faaliyetinin dışına çıkarılacaktır. b) Vasiyeti yerine getirme görevlisine görevinin bildirilmesi Vasiyeti yerine getirme görevlisi Medeni Kanunumuzun 550 vd. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. MK maddede bu şahsın sulh hakimi tarafından atanacaşı açıkça düzenlenmiştir. 550/son fıkrada vasiyeti yerine getirme görevlisinin ücret isteyebileceşi düzenlenmiştir. Ücret belirleme yetkisi yargı yetkisi kapsamındadır. Vasiyeti yerine getirme görevlisine görevini bildiren mercii ile ücretini takdir eden merciinin ayrılmasında hukuki menfaat olmadışı aksine hukuka aykırı olduşu kanaatindeyiz. Yine açıkça hakim yetkisinde olan bir husus hakkında hakim sıfatı olmayan noterlere yetki verilmektedir. Bu durum kanımızca sakıncalıdır. Konu ihtilafa açık bir konu olup, noterlerin bu konuda yetki alması uygun deşildir. c) Nüfus kayıtları esas alınarak mirasçılık belgesi verilmesi Açıkça mahkemelerin yetkisinde ve yargılama faaliyeti ile hukuki uzmanlık gerektiren bir konu hakkında yapılmak istenen bir düzenleme olup, yargılama faaliyetine dahildir. Bahsi geçen veraset belgesi icrai nitelişi olan bir belgedir. şlgili bu belge ile tapu dairesi gibi mameleki ilgilendiren bazı durumlarda müddeabbihi çok çok yüksek işlemleri yapabilecektir. şcrai nitelişe sahip bir belgenin, tespit görevini yapmakta olan noterler tarafından yapılması, ileride telafisi imkansız zararların doşmasına sebebiyet verebilecektir. Mahkemelerin, bu belgeyi verirken nüfus müdürlüklerinden belge isteme yetkisi vardır ki bu yetki TCK ile de yaptırım altına alınmıştır. Noterlerin benzer şekilde kurumlardan belge isteme yetkisi olmadışı gibi kendisine ibraz edilen belgelerle sınırlı olmasının yanında ilgililerin baskı altında beyan verebileceşi göz ardı edilmemelidir. ç) Mirasın reddi beyanının tespiti ve tescili Türkiye de miras hukukundan kaynaklanan sorunlar oldukça fazladır. Bu sorunlar arasında en başta gelenleri: Muris muvazaasına dayalı olarak yapılmış satışların iptali için açılan davalar ile kız çocuklarının miras hakkının hakkaniyete aykırı olarak ellerinden alınması ve çoşu zaman açılan Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar

4 davaların olumsuz sonuçlanması sayılabilir. Mirasın reddi yargılaması duruşmalı olarak yerine getirilmekte ve gerektişinde tanık deliline başvurma yoluna gidilmekte ve hakim haklı sebebin varlışını aramak suretiyle muhakeme işlemi yapmaktadır. Mirasın reddi müessesi toplumsal barışın saşlanmasında önem taşımaktadır. Noterlere bu yetkinin verilmesi ile toplumsal barışın bozulacaşı açıktır. Bir üst bend için verilen görüşün bir benzeri bu bend içinde geçerlidir. Zira mirasın deşerinin trilyonlarla ifade edilebildişini düşünürsek, mirasçılardan bir kısmına pay vermek istemeyen di- Şer mirasçıların, baskı kurması ve bu baskı altında beyan verdirmesi olasıdır. Bu durumun mahkemelerde de olabileceşi düşünülse bile mahkemeler noterlere göre başımsız ve güvenilirlişi yüksek birimlerdir. d) Terekenin yazımı işleminin sona erdişinin mirasçılara bildirilmesi e) Mirasın reddinin, mirası reddeden kişiden sonra gelen mirasçılara bildirilmesi Ç bendinde belirtilen nedenlere dayalı olarak bu madde de hukuka aykırılık bulunmakta olup, tarafımızca kabul edilemez görülmüştür. f) Mirasın reddi r süresinin uzatılması Mirasın reddi süresi hak düşürücü süre olarak kanunda öngörülmüştür. Süresi içerisinde mirasın reddi hususunda dava yoluna gidildişinde, süre kesilmektedir. Bu yetkinin kesinlikle noterlere devredilmesi düşünülemez. Kira akitlerinde bile yaşanan sorunlarda kira süresinin birkaç gün uzatılmasının (ya da mahkeme esnasında davanın sürüncemede bırakılmasının) maddi olarak büyük menfaatler saşladışı düşünülürse miras reddi süresinin uzatılmasının noter eliyle yapılması kesinlikle mümkün olmamalıdır. Bu işlem tespit faaliyeti içerisinde kesinlikle deşildir. şdari işlem olmayan ve mahkemeler eliyle yürütülmesinde hukuki menfaat yanında toplumsal menfaatin de açıkça görüldüşü ve muhakeme faaliyetinin yürütüldüşü, bu müessesede noterlere yetki verilmesini tamamen hukuka aykırı bulduşumuzu yineliyoruz. g) Terekenin resmi defterlerinin tutulması Medeni Kanun 621. maddesinde hakim ilan yoluyla çaşrı yapmaktadır. Bu bir yargılama faaliyeti olup, sonuçları kişilerin hak ve özgürlükleri bakımından sonuçlar doşuracaktır. Yapılan faaliyet bir evrak işlemi olmayıp, yargı faaliyeti ile kişi hak ve özgürlükleri üzerinde sonuçlar doşrudan bir yargı faaliyetidir. Bu bakımdan düzenlemeyi hukuka aykırı buluyoruz. Ş) Yetkisi sona s eren temsilcinin temsil belgesi- nin teslimi h) Borçluya ifa veya teminat gösterilmesi için sü- s re verilmesi Uygulamada bu tür süre verilmesi işlemlerinin alacaklı tarafından avukata verilen yetki ile yapıldışı görülmektedir. Hal böyle olunca alacaklı vekili olmayan noterlerin alacaklının haklarını ilgilendiren bir konuda böyle bir süreyi verebilmesi düşünülemez. Bu yetki, kesinlikle avukatlar tarafından kullanılabilecek bir yetkidir. ı) Borcun tevdii mahallinin belirlenmesi i) Alacaklısı ihtilaflı olan borcun tevdii hukuka aykırılık görülmemiştir 52 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

5 j) Ayıplı hayvanın bilirkişi tarafından muayenesi Bilirkişilik müessesesinde yaşanmakta olan zorluklar nedeniyle mahkemeler dışında bilirkişi müessesesinin kullandırılmasında hukuki menfaat bulunmamakta olduşundan, deşişiklik teklifi tarafımızca kabul edilememektedir. k) Eser sözleşmesinde eserin ayıplı olup olmadı- Şının bilirkişiye tespit ettirilmesi Bilirkişilik müessesinde yaşanmakta olan zorluklar nedeniyle mahkemeler dışında bilirkişi müessesinin kullandırılmasında hukuki menfaat bulunmamakta olduşundan, deşişiklik teklifi tarafımızca kabul edilememektedir. l) Satılmak için komisyoncuya gönderilen eşy e şya- nın hasarının tespiti Tespit işleminin noterler marifetiyle yapılması, yukarıda belirtilen deşerlendirmelerde de belirtildişi üzere, hukuka aykırı olup, kabul edilemez niteliktedir. m) Kooperatiflerde ayni sermayeye deşer biçil- mesi için bilirkişi tayini Bilirkişilik müessesinde yaşanmakta olan zorluklar nedeniyle mahkemeler dışında bilirkişi müessesinin kullandırılmasında hukuki menfaat bulunmamakta olduşundan, deşişiklik teklifi tarafımızca kabul edilememektedir n) Navlun sözleşmesinde, boşaltma limanında malların hal ve vaziyetinin, ölçü, ö sayı ve tartısıı- nın ekspere tespit ettirilmesi Madde ile noterlere bir belgelendirme yetkisi verilmekte olması ve konunun tamamen ölçüm işlemi ile ilgili olması sebebiyle, bu madde düzenlemesinde Uygulanacak ak Usul başlışı altındaki madde 71/B ile Düzeltme ve ştiraz başlışı altındaki madde 71/C maddeleri vd. yukarıda belirtilen deşerlendirmeler doşrultusunda kabul edilemez niteliktedir. Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar