A Proposal for Turkish Courts Approach to European Union Law in the Framework of European Union and Turkey Relations:

Transkript

1 AVRUPA BİRLİĞİ İLE TÜRKİYE İLİŞKİLERİ ÇERÇEVESİNDE TÜRK MAHKEMELERİNİN AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU KARŞISINDAKİ TUTUMUNA YÖNELİK BİR ÖNERİ: AB-DOSTU YORUM YÖNTEMİ A Proposal for Turkish Courts Approach to European Union Law in the Framework of European Union and Turkey Relations: ÖZET The Method of EU-Friendly Interpretation İlke GÖÇMEN Türkiye, Avrupa Birliği ( AB ) ile ilişkileri çerçevesinde, AB müktesebatını üstlenme yükümlülüğü nedeniyle, iç hukukunu AB hukuku ile uyumlu hâle getirmektedir. Bu yönden, Türkiye, şu an için, Türk hukukunu AB hukuku ile uyumlaştırmak adına pek çok düzenlemeyi kabul etmekte veya değiştirmektedir. Peki, Türk mahkemeleri, bu mevzuat uyumu karşısında AB hukuku ile ilgili nasıl bir tutum takınmaktadır veya takınmalıdır? Bir yandan, Türkiye, AB üyesi olmadıkça; Türk mahkemeleri de, AB hukukunun bağlayıcı etkisini hissetmeyecektir. Öte yandan, Türkiye ile AB ilişkileri, Türk mahkemelerinin de AB hukuku ile yakın ilişki kurmasına zemin hazırlamaktadır. Bu çalışma, Türk üst mahkemelerinin Türk hukuku ile AB hukuku arasındaki yolu AB-dostu yorum yöntemi olarak adlandırılabilecek bir yöntem ile birleştirmek yönünden bir ilkesel karar alabileceği savını ileri sürmektedir. Bu yöntem uyarınca da Türk mahkemeleri, özellikle uyumlaştırılmış kural veya mevzuat söz konusu ise, ilgili Türk hukukunu mümkün olduğu ölçüde kaynak AB hukukuna uygun yorumlamalıdır. Yrd. Doç. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı. Yorumları ile bu çalışmaya katkı veren Hocam Prof. Dr. Sanem BAYKAL a teşekkürlerimi sunarım. Çalışmadaki her türlü eksiklik veya görüş ise, tabiî ki, yazara aittir.

2 Avrupa Birliği ile Türkiye İlişkileri... AÜHFD, 63 (1) 2014: Anahtar Sözcükler: AB-dostu yorum yöntemi, Avrupa Birliği ile Türkiye ilişkileri, müktesebatı üstlenme yükümlülüğü, uyumlaştırma, mahkemeler (Türk üst mahkemeleri). ABSTRACT In the framework of its European Union ( EU ) relations, Turkey aligns its national law with EU law because of the obligation to accept the EU acquis. In this regard, nowadays Turkey has been adopting or amending plenty of its arrangements in order to harmonise Turkish law with EU law. The question, therefore, is that: What is or should be the approach of the Turkish courts as regards to EU law against this harmonisation of rules. On the one hand, without any EU membership, Turkish courts will not be bound by the EU law. On the other hand, Turkey and EU relations pave the way for Turkish courts to engage with EU law. This article argues that Turkish highest courts may take a principled decision on a method of interpretation which may be called as the method of EU-friendly interpretation, thereby linking the route between Turkish law and EU law. According to this method of interpretation, Turkish courts should interpret the relevant Turkish law, especially the harmonised rules or regulations, as long as possible, consistent with the source EU law. Key Words: method of EU-friendly interpretation, European Union and Turkey relations, obligation to accept the EU acquis, harmonisation, courts (Turkish highest courts). Giriş Türkiye, Avrupa Birliği ( AB ) ile yarım asrı aşkın süredir ilişkiler yürütmekte; bu ilişkiler, hem ortaklık hem de üyelik üzerinden, AB ye üyelik amacı ve hedefiyle sürmektedir. Bu meyanda, Türkiye, diğerlerinin yanında, AB müktesebatını üstlenmek yükümlülüğünü yüklenmiştir. Bu yükümlülük, bir yandan, mevzuat uyumunu, yani Türk hukukunun AB müktesebatı ile uyumlu hâle getirilmesini; diğer yandan, ilgili mevzuatın etkili olarak uygulanmasını gerektirir. İşte Türkiye, şu an için, Türk hukukunu AB hukuku ile uyumlaştırmak adına pek çok düzenlemeyi kabul etmekte veya değiştirmektedir. Peki, Türk mahkemeleri, Türkiye ile AB ilişkileri resmi açıdan üyelik yolunda ilerlerken, bu mevzuat uyumu karşısında AB hukuku ile ilgili nasıl 132

3 AÜHFD, 63 (1) 2014: Göçmen bir tutum takınmaktadır veya takınmalıdır? Bir yandan, Türkiye, AB üyesi olmadıkça; Türk mahkemeleri de, AB hukukunun bağlayıcı etkisini hissetmeyecektir. Öte yandan, Türkiye ile AB ilişkileri, özellikle de buradan kaynaklı mevzuat uyumu, Türk mahkemelerinin de AB hukuku ile temasına zemin hazırlamaktadır. Nitekim Türk üst mahkemeleri de, nadiren bile olsa, karar verirken AB hukukunu dikkate alabilmektedir. İşte bu çalışma, Türk üst mahkemelerinin bir adım öteye geçerek, Türk hukuku ile AB hukuku arasındaki yolu AB-dostu yorum yöntemi olarak adlandırılabilecek bir yöntem ile birleştirmek yönünden bir ilkesel karar alabileceği savını ileri sürmektedir. Bu yöntem uyarınca da, Türk mahkemeleri, özellikle uyumlaştırılmış kural veya mevzuat söz konusu ise, ilgili Türk hukukunu mümkün olduğu ölçüde kaynak AB hukukuna uygun yorumlamalıdır. Bu çalışma, bu savı ileri sürebilmek adına, üç bölüm üzerinden kurgulanmıştır. İlk olarak, Türk hukuku, AB hukuku ile neden uyumlu hâle getiriliyor sorusu, Türkiye ile AB arasındaki ortaklık ve üyelik ilişkisi üzerinden yanıtlanacaktır. İkinci olarak, genel olarak aday devlet mahkemeleri ve özel olarak da Türk mahkemeleri, mevzuat uyumu çerçevesinde, AB hukuku karşısında nasıl bir tutum takınmış veya takınıyor sorusu, Türkiye AB üyesi olsaydı yaşanacakları da işin içine katarak, incelenecektir. Üçüncü olarak, Türk mahkemeleri, mevzuat uyumu sürerken, AB hukukunu nasıl ele almalı veya değerlendirmeli sorusu, AB-dostu yorum yöntemi üstünde bir ilkesel karar alınabileceği belirtilerek cevaplanırken; bu tür bir yorum, dayanakları ve kapsamı yönünden netleştirilmektedir. I. Ana Hatlarıyla Türkiye ile Avrupa Birliği İlişkileri ve Mevzuat Uyumu Türkiye ile AB, 1963 yılında ortaklık ile başlattıkları ilişkilerine, 1987 yılından itibaren yanına üyelik sürecini de katarak devam etmektedir. 1 Her iki ilişki türü de, doğası gereği, mevzuat uyumu ile 1 Türkiye ile Avrupa Birliği ilişkileri ile ilgili genel olarak bkz. Belgin Akçay & Sinem Akgül Açıkmeşe, eds, Yarım Asrın Ardından Türkiye - Avrupa Birliği İlişkileri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2013; Tuğrul Arat & Çağrı Erhan, AET yle İlişkiler, Baskın Oran, ed, Türk Dış Politikası: Cilt I: , 12th ed, İletişim Yayınları, İstanbul, 2006, s ; Tuğrul Arat & Çağrı Erhan, AT yle İlişkiler, Baskın Oran, ed, Türk Dış Politikası: Cilt II: , 9th ed, İletişim Yayınları, İstanbul, 2006, s ; Tuğrul Arat & Sanem Baykal, 133

4 Avrupa Birliği ile Türkiye İlişkileri... AÜHFD, 63 (1) 2014: ilgilenmektedir. Bu ilişki türleri, yer yer birbiri ile iç içe geçse de; yapıları ve mevzuat uyumu yönünden farklılıkları nedeniyle ayrı ayrı ele alınmaktadır. 1. Türkiye ile Avrupa Birliği Ortaklık İlişkisi ve Mevzuat Uyumu Mevzuat uyumu, Türkiye ile AB arasındaki ortaklık ilişkisinin bir parçasıdır; çünkü Ankara Anlaşması nın ( AA ) (1964) 2 seçtiği araç ve güttüğü amaç bakımından içkin bir unsur niteliği taşımaktadır. AA, üyelik hedefiyle, taraflar arasında gümrük birliği ve hatta kişilerin (işçilerin ve serbest çalışanların), hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımını içerebilecek bir ekonomik bütünleşme aşamasının tesisi üzerinden ortaklığı kurgulamıştır. 3 AA, bu yönüyle, tedrici entegrasyon modeli üzerinden Türkiye nin AB ye katılımını amaçlamaktadır. 4 Nitekim AA ya göre: anlaşmanın işleyişi, [kurucu antlaşma] dan 5 doğan yükümlerin tümünün Türkiye ce üstlenebileceğini gösterdiğinde, âkit taraflar, Türkiye nin Topluluğa katılması olanağını inceler. 6 Bir başka ifadeyle, AB ile Türkiye AB yle İlişkiler, Baskın Oran, ed, Türk Dış Politikası: Cilt II: , 9th ed, İletişim Yayınları, İstanbul, 2006, s ; Tuğrul Arat & Sanem Baykal, AB yle İlişkiler, Baskın Oran, ed, Türk Dış Politikası: Cilt III: , 1st ed, İletişim Yayınları, İstanbul, 2013, s AA, 12 Eylül 1963 te imzalanıp, 1 Aralık 1964 te yürürlüğe girmiştir. Türkiye yönünden bkz sayılı ve 17 Kasım 1964 tarihli Resmi Gazete. AET yönünden bkz. The Agreement establishing an Association between the European Economic Community and Turkey, signed in Ankara on 12 September 1963 by the Republic of Turkey and by the Member States of the EEC and the Community, and concluded, approved and confirmed on behalf of the Community by Council Decision 64/732/EEC of 23 December 1963 [1973] OJ C 113, 1. 3 Genel olarak bkz. AA md Tuğrul Arat, Sonuç: Türkiye - AB İlişkilerinin Gelişmesinde Bazı Saptamalar ve Genel Bir Değerlendirme, Belgin Akçay & Sinem Akgül Açıkmeşe, eds, Yarım Asrın Ardından Türkiye - Avrupa Birliği İlişkileri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2013, s Bundan başka, söz gelimi Hoffmeister, Türkiye nin Ortaklık Anlaşması nın üç hedefi olarak, ticari, mali ve siyasi hedeflerden bahsetmektedir. F Hoffmeister, General Principles of the Europe Agreements and the Association Agreements with Cyprus, Malta and Turkey, Andrea Ott & Kirstyn Inglis, eds, Handbook on European Enlargement: A Commentary on the Enlargement Process, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2002, s O zaman için, bu, Avrupa Ekonomik Topluluğu Anlaşması ( AETA ) idi. Şu an içinse, Lizbon Antlaşması ile değişik AB Antlaşması ve AB nin İşleyişi Hakkında Antlaşma olarak gözükmektedir. 6 Nitekim pek çok yazara göre de AA nın amacı, üyeliğe erişmektir. Elspeth Guild, Immigration Law in the European Community, Kluwer Law International, the Netherlands, 2001, s. 95; SC Blommendal, HJ Sepers & GAM Strijards, Turkey, the Union and the Netherlands, Wolf Legal Publishers, Brussels, 2004, s. 28; Rass Holdgaard, External 134

5 AÜHFD, 63 (1) 2014: Göçmen arasındaki ortaklık süreci, aslında, kendi başına AB ye katılım stratejisini de öngörmektedir. 7 İşte mevzuat uyumu da, bu tedrici entegrasyon modelinde veya katılım stratejisi nde içkindir. AA, tedrici entegrasyona yönelik belirli bir çerçeve çizerken; 8 müteakip önlemler, mevzuat uyumu da dâhil olmak üzere, bu çerçevenin içini belirli bir ölçüde doldurmuştur. Bu yönden, AA, ilk olarak, bir Katma Protokol ( KP ) (1973) 9 ile takip edilmiş; bu Protokol, asıl olarak, malların serbest dolaşımının (gümrük birliğinin) gerçekleşmesi; tamamlayıcı olarak da, kişilerin ve hizmetlerin serbest dolaşımı ile (mevzuatın yaklaştırılması da dâhil) ekonomi politikalarının yaklaştırılması ile ilgili kimi konuları düzenlemiştir. 10 Bundan başka, AA, ortaklık rejiminin uygulanmasını ve gittikçe gelişmesini sağlamak için Ortaklık Konseyi ( OK ) adı altında bir organ oluşturarak, bu organa ortaklık yönünden diğer yetkilerin yanı sıra karar alma yetkisi vermiştir. 11 1/95 sayılı OK kararı ( OKK ), 12 bu meyanda, Relations Law of the European Community: Legal Reasoning and Legal Discourses, Kluwer Law International, the Netherlands, 2008, s. 290; Robin CA White, Workers, Establishment, and Services in the European Union, Oxford University Press, Great Britain, 2004, s Bununla birlikte, kimilerine göre AA, gelecekteki bir AB üyeliği yönünden herhangi bir açık beklenti vaat etmemektedir. Koen Lenaerts & Eddy De Smijter, The European Community s Treaty-Making Competence, Yearbook of European Law, Cilt: 16, 1996, s Arat, dn. 5, s AA, bir çerçeve anlaşmadır. Tuğrul Arat, Avrupa Birliği ile Türkiye Arasındaki İlişkiler ve Gümrük Birliğinin Yeri, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 44, 1995, s KP, 23 Kasım 1970 te imzalanıp, 1 Ocak 1973 te yürürlüğe girmiştir. Türkiye yönünden bkz sayılı ve 22 Kasım 1970 tarihli Resmi Gazete. AET yönünden bkz. Additional Protocol signed on 23 November 1970, annexed to the Agreement establishing an association between the European Economic Community and Turkey, concluded by Regulation (EEC) No 2760/72 of the Council of 19 December 1972 [1972] OJ L 293, Sırasıyla bkz. KP md. 2 vd, 36 vd; 43 vd. 11 AA md. 6, 22, Ortaklık Konseyi ile ilgili detaylı bilgi için bkz. Hacı Can & Çınar Özen, Türkiye-Avrupa Topluluğu Ortaklık Hukuku, Gazi Kitabevi, Ankara, 2005, s ; Haluk Günuğur, Türkiye-Avrupa Birliği İlişkileri, Avrupa Ekonomik Danışma Merkezi, Ankara, 2008, s /95 sayılı OKK, 6 Mart 1995 imza ve 31 Aralık 1995 yürürlük tarihlidir. AB yönünden bkz. Decision No 1/95 of the EC-Turkey Association Council of 22 December 1995 on implementing the final phase of the Customs Union [1996] OJ L 35, 1. Gümrük birliği ile ilgili olarak hukuki açıdan bkz. Arat, dn. 9, s Uluslararası ilişkiler açısından bkz. Çınar Özen, Türkiye-Avrupa Topluluğu Gümrük Birliği ve Tam Üyelik Süreci Üzerine Etkileri, Ceylan Kitabevi, İzmir, Ekonomik açıdan bkz. Sait M Akman, Türkiye - Avrupa Birliği Gümrük Birliği İlişkisi ve Ortak Dış Ticaret Politikası, Belgin Akçay & 135

6 Avrupa Birliği ile Türkiye İlişkileri... AÜHFD, 63 (1) 2014: özel önem taşır; çünkü gümrük birliğinin tesisi ile birlikte ortaklık ilişkisinin son döneminin uygulanmasına ilişkin kurallar getirmektedir. 1/95 sayılı OKK, ortaklık ilişkisi yönünden, mevzuat uyumuna değinen en detaylı düzenleme olmuştur. İlk olarak, mevzuat yaklaştırması, ayrı bir bölüm olarak açılarak, fikri, sınaî ve ticari mülkiyetin korunması, rekabet, ticari koruma araçları, kamu ihaleleri, doğrudan ve dolaylı vergilendirme konuları bu bölüm altında düzenlenmiştir. 13 Örneğin, rekabet ile ilgili olarak: Türkiye, gümrük birliği ile hedeflenen ekonomik bütünleşmeye ulaşmak amacıyla, rekabet kurallarıyla ilgili mevzuatının [AB] mevzuatıyla uyumlu hale gelmesini ve etkin biçimde uygulanmasını temin edecektir. 14 İkinci olarak, bu OKK, genel bir yükümlülük öngörmektedir; buna göre: Gümrük birliğinin işleyişiyle doğrudan ilgili alanlarda Türk mevzuatı, [AB] mevzuatı ile mümkün olduğu kadar uyumlu hâle getirilir. 15 Son olarak, bu OKK, yorum ile ilgili de bir kayıt düşmektedir: Bu Karar hükümleri; [ABİHA] daki hükümlerle esas itibarıyla aynı oldukları ölçüde, icrası ve gümrük birliğinin kapsadığı ürünlere uygulanmaları bakımından, [ABAD] ın konuyla ilgili kararlarına uygun olarak yorumlanır. 16 Türkiye ile AB ortaklık ilişkisi, gümrük birliğinin tamamlanmasının ardından son dönemine girerken; 17 hem Türkiye hem de AB, özellikle 1990 ların ikinci yarısı ile birlikte odak noktasını ortaklık ilişkisinden üyelik ilişkisine kaydırmıştır. 2. Türkiye ile Avrupa Birliği Üyelik İlişkisi ve Mevzuat Uyumu Mevzuat uyumu, Türkiye ile AB arasındaki üyelik ilişkisinin bir parçasıdır; çünkü AB ye üye olabilmek, diğerlerinin yanında, aday devletçe AB müktesebatının üstlenilmesini gerektirir. Sinem Akgül Açıkmeşe, eds, Yarım Asrın Ardından Türkiye - Avrupa Birliği İlişkileri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2013, s Sırasıyla bkz. 1/95 sayılı OKK md. 31; 32 vd; 44 vd; 48; 49; 50 vd. 14 1/95 sayılı OKK md. 39(1). 15 1/95 sayılı OKK md. 54(1). Vurgu eklenmiştir. Gümrük birliğinin işleyişiyle doğrudan ilgili alanlar; ticaret politikası ve üçüncü ülkelerle akdedilen ve sanayi mallarını ilgilendiren ticari boyutlu anlaşmalar, sanayi malları ticaretindeki teknik engellerin kaldırılması ile ilgili mevzuat, rekabet ve fikri ve sınaî mülkiyet mevzuatı ile gümrük mevzuatıdır. Ortaklık Konseyi, ortaklığın gelişimini dikkate alarak, uyumlaştırmanın gerçekleştirileceği alanların listesini genişletmeye karar verebilir. 1/95 sayılı OKK md 54(2). 16 1/95 sayılı OKK md AA md

7 AÜHFD, 63 (1) 2014: Göçmen Türkiye, AB nin genişleme politikası çerçevesinde AB ye üyelik hedefiyle yol alırken; 18 mevzuat uyumu da, AB müktesebatı altında bunun en önemli ayaklarından birini oluşturur. Türkiye, 1987 yılındaki üyelik başvurusundan sonra, yılında aday devlet statüsü elde etmiş; 20 3 Ekim 2005 ile birlikte de üyelik müzakerelerine başlamıştır. 21 Üyelik için, her aday devlet, Kopenhag kriterlerini (siyasi, ekonomik ve AB müktesebatı kriteri) yerine getirmeli; 22 AB müktesebatını benimsemenin yanı sıra etkili biçimde uygulayacak idari ve kurumsal kapasiteye sahip olmalı 23 ve AB nin değerlerine saygı göstererek, bu değerleri desteklemeyi taahhüt etmelidir. 24 Türkiye, AB ile üyelik müzakerelerini Konseyin kabul ettiği Müzakere Çerçeve Belgesi ( MÇB ) 25 üzerinden yürütmekte olup; 26 MÇB, mevzuat 18 Türkiye bakımından AB nin yeni genişleme stratejisi ile ilgili olarak bkz. Sanem Baykal, AB Hukukunun Temel İlkeleri Çerçevesinde AB ye Katılım ve Türkiye nin Müzakere Çerçeve Belgesinde Yer Alan Esaslar, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, Cilt: 12, Sayı: 1, 2013, s. 9 vd. 19 Bu başvuru, AKÇTA md. 98; AETA md. 237; AAETA md. 205 uygun olarak gerçekleştirilmiştir. 20 Conclusions of the Presidency, European Council, Helsinki, December , pt Conclusions of the Presidency, European Council, Copenhagen, December , pt. 19 ve Conclusions of the Presidency, European Council, Brussels, December , pt Conclusions of the Presidency, European Council, Copenhagen, June , pt. 7/A/iii. Siyasi kriter, demokrasi, hukukun üstünlüğü, insan haklarına ve azınlık haklarına saygıyı teminat altına alan istikrarlı kurumların varlığını ; ekonomik kriter, işleyen bir pazar ekonomisinin varlığının yanı sıra Birlik içindeki piyasa güçleri ve rekabet baskısına karşı koyma kapasitesini ve AB müktesebatı kriteri, öz olarak, AB müktesebatına uyum kapasitesini gerektirir. Bundan başka, AB de, Avrupa bütünleşmesinin hızı korunurken, yeni üyeleri hazmetme kapasitesine sahip olmalıdır. Kopenhag kriterlerinin tarihsel kökenleri için bkz. Christophe Hillion, The Copenhagen Criteria and their Progency, Christophe Hillion, ed, EU Enlargement: A Legal Approach, Hart Publishing, Portland, 2004, s Conclusions of the Presidency, European Council, Madrid, December , pt. III/A; Conclusions of the Presidency, European Council, Luxembourg, December , pt Lizbon Antlaşması ile değişik ABA md. 49, 2. AB nin değerleri, insan onuruna saygı, özgürlük, demokrasi, eşitlik, hukukun üstünlüğü ve azınlıklara mensup kişilerin hakları da dâhil olmak üzere insan haklarına saygı dır. Lizbon Antlaşması ile değişik ABA md Council, Negotiating Framework, Luxembourg, 3 October Şu an için, müzakereler, siyasi birtakım tıkanıklıklar nedeniyle oldukça ağır ilerlemektedir. Konsey, 11 Aralık 2006 tarihli kararı ile Türkiye nin AA nın Tamamlayıcı Protokolü nü ayrımcı olmayan biçimde uygulamaması nedeniyle sekiz faslı müzakereye açmama ve hiçbir faslı da geçici olarak kapatmama kararı almış; Aralık 2006 tarihli Brüksel Zirvesi de, bunu onaylamıştır. Council of the European Union, General Affairs and 137

8 Avrupa Birliği ile Türkiye İlişkileri... AÜHFD, 63 (1) 2014: uyumu ile ilgili detaylı bilgiler vermektedir. MÇB ye göre: 27 Katılım, Birlik müktesebatı olarak bilinen, Birlik sistemine ve Birliğin kurumsal çerçevesine bağlanan hak ve yükümlülüklerin kabulünü gerektirir. Türkiye bu müktesebatı, katılım tarihindeki haliyle uygulamak zorundadır. Ayrıca, katılım, mevzuat uyumuna ilaveten, müktesebatın zamanında ve etkili olarak uygulanmasını da gerektirir. Dahası: 28 Müktesebatın tüm alanlarında, Türkiye, müktesebatı etkili bir şekilde uygulamak amacıyla, yargısal sistemlerini, Birlik standartlarına yükseltmelidir. Daha genel anlamda, bu, bağımsız ve etkin bir yargı sistemini gerektirmektedir. AB müktesebatı ise, sürekli olarak gelişmekte olup, şunları içerir: 29 -(AAET ile) ABA ve ABİHA nın içeriği, ilkeleri ve siyasi hedefleri; - Antlaşmalar uyarınca kabul edilen tasarruflar ve ABAD kararları; -AB çerçevesinde kabul edilen, hukuken bağlayıcı olan veya olmayan diğer işlemler (örneğin, kurumlar arası anlaşmalar, ilke kararları, bildirimler, tavsiyeler, kılavuzlar); -AB nin üç sütunlu yapısı kaynaklı olup; henüz kaldırılmamış ve değiştirilmemiş olması nedeniyle hâlen yürürlükteki eski ikinci ve üçüncü sütun önlemleri; -Salt AB veya AB ve üye devletler tarafından birlikte akdedilen uluslararası anlaşmalar ve üye devletlerin AB faaliyetlerine ilişkin olarak aralarında akdettikleri uluslararası anlaşmalar. Öyleyse, Türkiye, AB ye üye olabilmek için diğerlerinin yanında AB müktesebatını üstlenmek; yani bu müktesebat ile kendi mevzuatını External Relations, 2770th Council Meeting, 16289/06 (Presse 352), Brussels, 11 December Conclusions of the Presidency, European Council, Brussels, December , pt. 10. Daha sonra, Fransa, Nicolas Sarkozy iktidara gelince, Nisan 2007 de üyelikle ilgili olarak görülen beş faslı müzakereye açmayı veto etmeye karar vermiştir. Fransa, Hollande iktidara gelince de, bir fasıldaki vetosunu kaldırmıştır. Kıbrıs da, 2009 yılı sonunda altı faslı müzakereye açmayı veto edeceğini duyurmuştur. Şu an için, on sekiz fasıl müzakereye açılamazken; on dört fasıl müzakereye açılmış; yalnızca bir tanesi geçici olarak kapatılabilmiştir. Konuyla ilgili olarak AB Bakanlığı nın internet sitesine bakılabilir. < [Erişim Tarihi: 1 Şubat 2014.] 27 MÇB md. 10. Vurgu eklenmiştir. 28 MÇB md. 17. Vurgu eklenmiştir. 29 MÇB md. 10. Lizbon Antlaşması sonrasındaki terminolojiye göre güncellenmiştir. 138

9 AÜHFD, 63 (1) 2014: Göçmen uyumlaştırmak ve bu müktesebatı etkili uygulamakla yükümlü iken; müktesebatı etkili bir şekilde uygulamak, yargısal sistem ile de alakalıdır. Peki, Türk mahkemeleri, hem ortaklık hem de üyelik ilişkisi nedeniyle Türk hukuku AB hukukuna uyumlu hâle getirilirken; nasıl bir tutum takınmaktadır? II. Türkiye ile Avrupa Birliği İlişkileri Çerçevesinde Türk Mahkemeleri ve Avrupa Birliği Hukuku Türk mahkemeleri, nadiren bile olsa, AB hukukuna az ya da çok temas eden kararlara imza atmıştır. Bu kararlar ele alınmadan önce ise, bir karşılaştırma yapabilmek adına, AB içindeki durum ve önceki aday devletlerdeki durum incelenecektir Türkiye, Avrupa Birliği Üyesi Olsa İdi Türkiye, AB üyesi olsa idi; AB hukuku ile üye devlet hukukları arasındaki ilişkiler, Türkiye bakımından da söz konusu olacaktı. AB perspektifinden konuya yaklaşılırsa, birbirini tamamlayan mekanizmalar, AB hukuku ile üye devlet hukukları arasındaki (açık veya olası) ihtilafları gidermektedir. Öncelik ilkesi gereği, AB hukuku, ister önceki ister sonraki tarihli olsun, tüm ulusal hukuk karşısında öncelikle uygulanır ve kendisi ile çatışan ulusal hukuk kuralı bir kenara bırakılır, yani o olay yönünden uygulanmaz. 31 Uygun yorum ilkesi gereği, öz olarak, ulusal hukuk, mümkün olduğu ölçüde Birlik hukukuna uyumlu bir biçimde yorumlanır. 32 Doğrudan etki ilkesi gereği, bir Birlik kuralı; yeterince açık olma, koşulsuz olma ve takdir yetkisi bırakmama koşullarını sağlıyorsa, bireylere ulusal mahkemeler önünde ileri sürülebilecek haklar tanır. 33 Devlet sorumluluğu 30 Buradakiler dışında, Avrupa Serbest Ticaret Alanı Mahkemesi, Schengen müktesebatının Avrupa Serbest Ticaret Alanı devletlerine genişletilmesi, Enerji Topluluğu Antlaşması ve Avrupa Ortak Havacılık Alanı Anlaşması ile ilgili karşılaştırmalar için bkz. Allan F Tatham, Ensuring Compliance? Enhancing Judicial Application of the Aquis Communautaire before Accession, TMC Asser Institute CLEER Working Papers, Sayı: 2009/5, 2009, s. 15 vd. 31 Örnek olarak bkz. Case 106/77 (Court of Justice) Amministrazione delle Finanze dello Stato v Simmenthal SpA [1978] ECR 629, para Örnek olarak bkz. Case 157/86 (Court of Justice) Mary Murphy and Others v An Bord Telecom Eireann [1988] ECR 673, para Örnek olarak sırasıyla bkz. Joined Cases C 468/10 and C 469/10 (Court of Justice) Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF) (C 468/10), 139

10 Avrupa Birliği ile Türkiye İlişkileri... AÜHFD, 63 (1) 2014: ilkesi gereği de, öz olarak, AB hukukunun ihlali nedeniyle zarara uğrayan bireyler, bu zararlarının karşılanmasına yönelik AB hukuku kaynaklı tazminat hakkına sahiptir. 34 Dolayısıyla, Türkiye, AB üyesi olsa idi; AB hukuku, buradaki mekanizmalar çerçevesinde etkili olarak uygulama alanı bulacaktı. Buradaki uygun yorum ilkesi de, bu çalışmadaki AB-dostu yorum yöntemi ile karşılaştırılabilir bir nitelik taşıması nedeniyle, biraz daha açıklanmayı hak etmektedir. Öncelikle, bu ilke, iki temele dayanır. İlgili AB hukukunun bağlayıcılığı 35 ile birlikte dürüst işbirliği ilkesi 36 gereği, üye devletler, AB hukuku kaynaklı yükümlülüklerinin yerine getirilmesini sağlamak üzere her türlü uygun tedbiri alırken; mahkemeler de, ulusal hukukunu AB hukuku ışığında yorumlamalıdır. 37 Yine, bu ilke, kurucu antlaşmanın sisteminde içkin olan AB hukukunun tam etkililiğini sağlamak için gereklidir. 38 Uygun yorum ilkesi, aslında, güçlü bir yorum yükümlülüğü taşımaktadır. 39 Buna göre, ulusal mahkeme, (tabii ki ilgili oldukça) her ulusal hukuku, 40 her AB hukuku ışığında, 41 yetkisi Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEMD) (C 469/10) v Administración del Estado [2011] ECR I-12181, paras Case 74/76 (Court of Justice) Iannelli & Volpi SpA v Ditta Paolo Meroni [1977] ECR 557, para Örnek olarak bkz. Joined cases C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 and C-190/94 (Court of Justice) Erich Dillenkofer, Christian Erdmann, Hans-Jürgen Schulte, Anke Heuer, Werner, Ursula and Trosten Knor v Bundesrepublik Deutschland [1996] ECR I- 4845, para Örnek olarak bkz. ABİHA md Lizbon Antlaşması ile değişik AB Antlaşması md. 4(3): Birlik ve üye devletler, dürüst işbirliği ilkesi gereğince, Antlaşmalar dan kaynaklanan görevlerin yerine getirilmesinde birbirlerine saygı gösterir ve yardımcı olur. Üye devletler, Antlaşmalar dan veya Birlik kurumlarının tasarruflarından kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlamak üzere, genel veya özel her türlü uygun tedbiri alır. Üye devletler, Birliğin görevlerinin yerine getirilmesini kolaylaştırır ve Birliğin hedeflerinin gerçekleştirilmesini tehlikeye düşürebilecek her türlü tedbirden kaçınır. 37 Örnek olarak bkz. Case 14/83 (Court of Justice) Sabine von Colson and Elisabeth Kamann v Land Nordrhein-Westfalen [1984] ECR 1891, para Örnek olarak bkz. Joined cases C-397/01 to C-403/01 (Court of Justice) Bernhard Pfeiffer and Others v Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut ev [2004] ECR I-8835, para Paul Craig & Grainne De Burca, Eu Law: Text, Cases, and Materials, 5th ed, Oxford University Press, Oxford, 2011, s Pfeiffer and Others, dn. 39, para Örnek olarak bkz. Murphy and Others, dn. 33, para

11 AÜHFD, 63 (1) 2014: Göçmen içerisinde her ne kalıyorsa yaparak, 42 ama en nihayetinde mümkün olduğu ölçüde 43 AB hukukuna uygun yorumlayacaktır. Bundan başka, bu ilke, ana hatlarıyla, contra legem (hukuka veya kanuna aykırı) yorum, 44 hukukun genel ilkeleri ve temel haklar 45 ile de sınırlandırılmıştır. Türkiye, henüz AB üyesi olmamışken; AB hukuku da, yukarıdaki mekanizmalar aracılığıyla, Türk mahkemeleri önünde kullanılamayacaktır. Peki, AB nin önceki aday devletlerindeki mahkemeler, AB hukukuna nasıl yaklaşmıştır? 2. Üyelik Öncesi Merkezi ve Doğu Avrupa Ülkeleri ile Balkan Devletleri Mahkemelerinin Kararlarından Örnekler Türkiye, AB ile ortaklık ve üyelik süreçleri yönünden kimi devletler ile benzerlikler taşımaktadır. 46 Bu devletler arasından bazıları yönünden, o devlet mahkemesinin AB hukuku karşısında üyelik öncesindeki tutumu hakkında bilgi vermek mümkündür. İşte bu devletler; Polonya, Macaristan, Çek Cumhuriyeti, Slovakya, Litvanya, Letonya, Estonya, Romanya, Bulgaristan ve Hırvatistan dır Pfeiffer and Others, dn. 39, para Örnek olarak bkz. Case C-106/89 (Court of Justice) Marleasing SA v La Comercial Internacional de Alimentacion SA [1990] ECR I-4135, para Case C-334/92 (Court of Justice) Teodoro Wagner Miret v Fondo de Garantía Salarial [1993] ECR I-6911, para Joined cases C 411/10 and C 493/10 (Court of Justice) N. S. (C 411/10) v Secretary of State for the Home Department and M. E. (C 493/10), A. S. M., M. T., K. P., E. H. [2011], para yılında AB ye üye olan devletler: Polonya, Macaristan, Çek Cumhuriyeti, Slovakya, Slovenya, Litvanya, Letonya, Estonya, Malta ve Kıbrıs (GKRY) yılında AB ye üye olan devletler: Bulgaristan ve Romanya yılında AB ye üye olan devlet: Hırvatistan. AB ile katılım müzakereleri yürüten devletler: Türkiye, İzlanda ve Karadağ. AB üyeliğine aday devletler: Makedonya ve Sırbistan. AB üyeliği için potansiyel aday devletler: Arnavutluk, Bosna Hersek ve Kosova. Bu bilgiler, Komisyonun internet sitesinden alınmıştır. < [Erişim Tarihi: 4 Şubat 2014.] 47 Bundan başka, İsviçre, AB ile ikili anlaşmalar üzerinden ilişkiler yürütmektedir. İsviçre mahkemelerinin AB hukuku karşısındaki tutumu da, ilginç bir karşılaştırma noktası olabilir. Konuyla ilgili örnek olarak bkz. Peter V Kunz, Dealing with International Law and European Law: Overview of the «Swiss Approach», Jusletter, 2012, s Bundan başka, üyelik perspektifi olmamakla birlikte, AB ile ikili ilişkiler olan devletlerden Rusya ve Ukrayna ile ilgili olarak bkz. Roman Petrov & Paul Kalinichenko, The Europanization of Third Country Judiciaries Through the Application of the EU Acquis: The Cases of Russia 141

12 Avrupa Birliği ile Türkiye İlişkileri... AÜHFD, 63 (1) 2014: AB, her bir aday devlet yönünden, bir yandan AB nin genişleme politikası üzerinden siyasi nitelikli katılım sürecini yürütürken; diğer yandan birer ortaklık anlaşması ile bu sürece yönelik hukuki altyapıyı sunmuştur. İşte bu altyapı, Merkezi ve Doğu Avrupa Ülkeleri ( MDAÜ ) bakımından Avrupa Anlaşması adı ile anılırken; Balkan Devletleri yönünden İstikrar ve Ortaklık Anlaşması adını almıştır. Bu araçlar, diğerlerinin yanında, mevzuat yaklaştırması (uyumu) ile ilgili de hükümler getirmiştir. 48 Tarihsel bir sıralama ile kimi örnekler verilebilir. Söz gelimi, AB ile Polonya arasındaki anlaşma (1993) uyarınca: Âkit taraflar, Polonya nın Topluluk ile ekonomik bütünleşmesinin ana ön koşulunun bu ülkenin mevcut ve gelecekteki düzenlemelerinin Topluluğunkiler ile yakınlaştırılması olduğunu kabul eder. Polonya, gelecekteki düzenlemelerinin Topluluk düzenlemeleri ile uyumluluğunu sağlamak için en iyi çabayı gösterir. 49 Aynı hüküm, AB ile Macaristan arasındaki anlaşma (1993) için de söz konusu iken; 50 diğer MDAÜ ile olan anlaşmalar, kısmen farklı biçimde kaleme alınmıştır. 51 Söz gelimi, AB ile Çek Cumhuriyeti arasındaki and Ukraine, International & Comparative Law Quarterly, Cilt: 60, Sayı: 2, 2011, s ve Krş. Avrupa Ekonomik Alanı Anlaşması md /1/EC, ECSC: Decision of the Council and the Commission of 13 December 1993 on the conclusion of the Agreement on the European Economic Area between the European Communities, their Member States and the Republic of Austria, the Republic of Finland, the Republic of Iceland, the Principality of Liechtenstein, the Kingdom of Norway, the Kingdom of Sweden and the Swiss Confederation [1994] OJ L 1/1. 49 Avrupa Anlaşması (Polonya ile) md. 68. Vurgu eklenmiştir. 93/743/Euratom, ECSC, EC: Decision of the Council and the Commission of 13 December 1993 on the conclusion of the Europe Agreement between the European Communities and their Member States, of the one part, and the Republic of Poland, of the other part [1993] OJ L 348/1. 50 Avrupa Anlaşması (Macaristan ile) md /742/Euratom, ECSC, EC: Decision of the Council and the Commission of 13 December 1993 on the conclusion of the Europe Agreement between the European Communities and their Member States, of the one part, and the Republic of Hungary, of the other part [1993] OJ L 347/1. 51 Avrupa Anlaşması (Romanya ile) md /907/ECSC, EC, Euratom: Council and Commission Decision of 19 December 1994 on the conclusion of the Europe Agreement between the European Communities and their Member States, of the one part, and Romania, of the other part [1994] OJ L 357/1. Avrupa Anlaşması (Bulgaristan ile) md /908/ECSC, EC, Euratom: Decision of the Council and the Commission of 19 December 1994 on the conclusion of the Europe Agreement between the European Communities and their Member States, of the one part, and the Republic of Bulgaria, of the other part [1994] 142

13 AÜHFD, 63 (1) 2014: Göçmen anlaşmaya (1994) göre: Âkit taraflar, Çek Cumhuriyeti nin Topluluk ile ekonomik bütünleşmesinin ana ön koşulunun bu ülkenin mevcut ve gelecekteki düzenlemelerinin Topluluğunkiler ile yakınlaştırılması olduğunu kabul eder. Çek Cumhuriyeti, düzenlemelerinin Topluluğunkiler ile tedricen uyumluluğunu sağlamak için çaba gösterir. 52 Keza, Balkan Devletleri ile yapılan anlaşmalarda da, mevzuat uyumu, söz gelimi AB ile Hırvatistan arasındaki anlaşma (2005) ile şu şekilde kaleme alınmıştır: Âkit taraflar, Hırvatistan ın mevcut düzenlemelerinin Topluluğunkiler ile yakınlaştırılmasının önemi kabul eder. Hırvatistan, mevcut hukuku ile gelecekteki düzenlemelerinin Topluluk müktesebatı ile tedricen uygun hâle gelmesini sağlamak için çaba gösterir. 53 OJ L 358/1. Avrupa Anlaşması (Slovakya ile) md /909/ECSC, EEC, Euratom: Decision of the Council and the Commission of 19 December 1994 concerning the conclusion of a Europe Agreement establishing an association between the European Communities and their Member States, of the one part, and the Slovak Republic, of the other part [1994] OJ L 359/1. Avrupa Anlaşması (Letonya ile) md /98/EC, ECSC, Euratom: Decision of the Council and the Commission of 19 December 1997 on the conclusion of the Europe Agreement establishing an association between the European Communities and their Member States, of the one part, and the Republic of Latvia, of the other part [1998] OJ L 26/1. Avrupa Anlaşması (Litvanya ile) md /150/EC, ECSC, Euratom: Decision of the Council and the Commission of 19 December 1997 on the conclusion of the Europe Agreement establishing an association between the European Communities and their Member States, of the one part, and the Republic of Lithuania,of the other part [1998] OJ L 51/1. Avrupa Anlaşması (Estonya ile) md /180/EC, ECSC, Euratom: Decision of the Council and the Commission of 19 December 1997 on the conclusion of the Europe Agreement establishing an association between the European Communties and their Member States, of the one part, and the Republic of Estonia, of the other part [1998] OJ L 68/1. 52 Avrupa Anlaşması (Çek Cumhuriyeti ile) md. 69. Vurgu eklenmiştir. 94/910/ECSC, EC, Euratom: Decision of the Council and the Commission of 19 December 1994 concerning the conclusion of a Europe Agreement establishing an association between the European Communities and their Member States, of the one part, and the Czech Republic, of the other part [1994] OJ L 360/1. 53 İstikrar ve Ortaklık Anlaşması (Hırvatistan ile) md. 69(1). Vurgu eklenmiştir. 2005/40/EC, Euratom: Council and Commission Decision of 13 December 2004 concerning the conclusion of the Stabilisation and Association Agreement between the European Communities and their Member States, of the one part, and the Republic of Croatia, of the other part [2005] OJ L 26/1. 143

14 Avrupa Birliği ile Türkiye İlişkileri... AÜHFD, 63 (1) 2014: Nihayet, AB ile Karadağ arasındaki anlaşma (2010) çerçevesinde ise: Âkit taraflar, Karadağ ın mevcut düzenlemelerinin Topluluğunkiler ile yakınlaştırılmasının ve etkili uygulanmasının önemi kabul eder. Karadağ, mevcut hukuku ile gelecekteki düzenlemelerinin Topluluk müktesebatı ile tedricen uygun hâle gelmesini sağlamak için çaba gösterir. Karadağ, mevcut ve gelecekteki düzenlemelerinin düzgün bir biçimde uygulanmasını ve icra edilmesini sağlar. 54 Öyleyse, AB, üyelik sürecindeki devletler ile yaptığı ortaklık anlaşmaları ile mevzuat uyumu konusuna verilen önemi vurgulayarak; mevzuat uyumu ile ilgili yükümlülüğü gittikçe arttırmıştır. Bu arka plan çerçevesinde, yukarıda inceleme konusu yapılacağı bahsedilen devlet mahkemeleri, AB hukuku ile temasları yönünden dört kategoriye ayrılabilir. İlk kategorideki devlet mahkemeleri, ilgili her konu yönünden, yorum yaparken AB hukukunu dikkate almak gerektiğine karar vermiştir. Polonya, bu konudaki en çarpıcı örnektir. 55 Nitekim Polonya Anayasa Mahkemesi, şöyle demiştir: 56 Tabii ki, AB hukukunun Polonya da bağlayıcı gücü yoktur. Anayasa Mahkemesi, yine de, [Polonya Ortaklık Anlaşması] md. 68 ve 69 hükümlerini vurgulamaktan yanadır. Böylelikle, Polonya, gelecekteki düzenlemelerinin Topluluk düzenlemeleri ile uyumluluğunu sağlamak için en iyi çabayı göstermekle yükümlü tutulmuştur. Anayasa Mahkemesi ne göre, (her şeyden önce parlamento ve hükümetçe üstlenilen) düzenlemelerin uyumluluğunu sağlama yükümlülüğü, mevcut düzenlemeleri, bu tür bir uyumluluğu mümkün olan en iyi derecede sağlayabilecek biçimde yorumlamak yükümlülüğünü de doğurur. 54 İstikrar ve Ortaklık Anlaşması (Karadağ ile) md. 72(1). Vurgu eklenmiştir. 2010/224/EU, Euratom: Council and Commission Decision of 29 March 2010 on the conclusion of the Stabilisation and Association Agreement between the European Communities and their Member States, of the one part, and the Republic of Montenegro, of the other part [2010] OJ L 108/1. 55 Polonya ile ilgili olarak ayrıca bkz. Anneli Albi, EU Enlargement and the Constitutions of Central and Eastern Europe, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, s , (1998) 5 East European Case Reporter of Constitutional Law 284 ten aktaran Zidenek Kuhn, Application of European Law in Central European Candidate Countries, European Law Review, Cilt: 28, Sayı: 4, 2003, s Polonyaca aslıyla K. 15/97, OTK (Orzecznictwo Trybunalu Konstytucyjnego) nr. 19/1997, s

15 AÜHFD, 63 (1) 2014: Göçmen Anayasa Mahkemesi, böylelikle, Polonya nın uluslararası hukuk kaynaklı yükümlülüklerine dayanarak, buradan bir yorum yükümlülüğü yaratmıştır. 57 Bundan başka, Bulgaristan da, bu kategoriye en azından Yüksek İdare Mahkemesi aracılığıyla örnek teşkil etmektedir. Buna göre, her ne kadar her mahkeme aynı yaklaşımı sergilemese bile, Yüksek İdare Mahkemesi ne göre AB hukuku, uyumlaştırılmış düzenleme hükümlerinin yorumu ve uygulanmasında rehber kabul edilmektedir. 58 Son olarak, Hırvatistan Anayasa Mahkemesi de, rekabet hukuku alanı ile ilgili bir kararında, bu alanın da ötesine geçerek, genel olarak, özellikle uyumlaştırılmış ulusal hukuk yönünden AB hukukunun destek yorum aracı niteliğine vurgu yapmıştır. 59 İkinci kategorideki devlet mahkemeleri, sadece belirli konular yönünden, yorum yaparken AB hukukunu dikkate almak gerektiğine karar vermiştir. Söz gelimi, Macaristan ve Çek Cumhuriyeti mahkemeleri, sadece rekabet hukuku ile ilgili olarak AB hukukunu dikkate almaktadır. Nitekim Macaristan Anayasa Mahkemesi, rekabet hukuku ile ilgili bir davada, Avrupa Anlaşması ile buna ilişkin Uygulama Kuralları ndan hareket ederek, AB hukukunun ulusal mahkemelerce yorum için bir araç olabileceğini belirtmiştir. 60 Çek Cumhuriyeti mahkemeleri de, rekabet hukukunu hariç tutarak, yerel hukukun AB boyutuna girmemeyi tercih etmiştir Bununla birlikte, bu yükümlülük, iki ön koşula tâbi tutulmuştur: (1) İlgili Polonya hukuku, katılım sürecindeki siyasi ve yasamaya ait seçimlerin bir sonucu olarak AB kuralı ile açıkça çelişki içinde olmamalı; (2) yorumsal esnekliğe imkân tanıyan kimi boşluklar mevcut olmalıdır. Bu bilgi, Tatham dan alınmıştır. Tatham, dn. 31, s Evgeni Tanchev & Jenia Peteva, Bulgaria, Alfred Kellermann et al, eds, The Impact of EU Accession on the Legal Orders of New EU Member States and (Pre-)Candidate Countries: Hopes and Fears, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2006, s. 55, 56. Karar ile ilgili bilgiler: 4420 sayılı ve 30 Temmuz 1999 tarihli Karar, no. 1257/ Bu bilgi, Piqani den alınmıştır. Darinka Piqani, The Role of National Constitutional Courts in Issues of Compliance, Marise Cremona, ed, Compliance and the Enforcement of EU Law, Oxford University Press, Oxford, 2012, s Karar bilgileri, Decision U- III/1410/2007, Croatian Constitutional Court (2008) olarak verilmiştir yılındaki bir çalışmaya göre Hırvatistan mahkemeleri, AB hukukunu (henüz) hiçbir biçimde dikkate almamıştır. Tamara Ćapeta, Dario Mihelin & Šinisa Rodin, Croatia, Alfred Kellermann et al, eds, The Impact of EU Accession on the Legal Orders of New EU Member States and (Pre-)Candidate Countries: Hopes and Fears, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2006, s Bu bilgi, Tatham dan alınmıştır. Allan F Tatham, Enlargement of the European Union, Kluwer Law International, the Netherlands, 2009, s Karar bilgileri, Karar 30/1998 (VI.25) AB olarak verilmiştir. 61 Kuhn, dn. 57, s Benzer bir tespit için bkz. Albi, dn. 56, s. 54; Tatham, dn. 61, s

16 Avrupa Birliği ile Türkiye İlişkileri... AÜHFD, 63 (1) 2014: Üçüncü ve dördüncü kategorideki devlet mahkemeleri, sırasıyla, ya AB hukukuna sadece yer yer değinmekle yetinmiş ya da AB hukuku ile temas içine girmekten imtina etmiştir. Litvanya, Letonya ve Estonya mahkemeleri, üçüncü kategoriye örnek olarak gösterilebilir; zira bu mahkemeler, AB hukukundan kimi zaman bahsetmekle yetinmiştir. 62 Slovakya 63 ve Romanya 64 mahkemeleri de, dördüncü kategoriye örnek olarak gösterilebilir; çünkü bu mahkemeler, AB hukukunu hiçbir biçimde dikkate almamıştır. Türkiye ile AB ilişkileri yönünden oldukça benzer nitelik taşıyan bu devletlerdeki mahkemeler, yukarıdaki kararları veya tercihleri ile ortaya neleri koymuştur? Öncelikle, toptan söylenirse, aday devletler mahkemeleri, AB ye katılım öncesi karar alırken; AB hukuku, okyanustaki bir damla kadar ya da marjinal etki doğurmuştur. 65 Bu ön tespitin ardından, yine, AB ile ilişkileri açısından siyasi ve hukuki bakımdan birbiri ile hemen hemen aynı olan bu devletlerdeki mahkemeler, mümkün olduğu müddetçe AB hukukuna uygun yorum yapma yükümlülüğünden, AB hukukunu dikkate almamaya varana kadar geniş bir yelpaze içinde davranış sergilemiştir. 66 Öyleyse, her bir mahkeme, kendi devletindeki hukuk kültürünün etkisi altında kalarak, hemen hemen aynı siyasi (AB ye üyelik süreci) ve hukuki (ortaklık anlaşmaları) zeminden farklı sonuçlar türetmiştir. 67 İşte Türk mahkemeleri de, tıpkı AB üyesi adayı devletlerdeki mahkemeler gibi, söz konusu yelpazenin içinde hareket etmektedir. Bu yönden, Türk mahkemeleri, her ne kadar bir ilkesel karar ile tam netlik kazandırmasalar da; bugüne kadarki kararları ile AB hukuku ile kimi zaman temas içinde olmuştur. 62 Bkz. Albi, dn. 56, s Kuhn, dn. 57, s Victor Duculescu & Ruxandra Adam, Romania, Alfred Kellermann et al, eds, The Impact of EU Accession on the Legal Orders of New EU Member States and (Pre-)Candidate Countries: Hopes and Fears, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2006, s Tatham, dn. 61, s Söz gelimi, Tatham a göre, MDAÜ ile olan Avrupa Anlaşmaları, aynı veya oldukça benzer hükümlere yer verse bile; her devletteki mahkeme, farklı tutum takınmıştır. Ibid, s Söz konusu hukuk kültürü ile ilgili bir çalışma için bkz. Tamara Ćapeta, Courts, Legal Culture and EU Enlargement, Croatian Yearbook of European Law and Policy, Cilt: 1, 2008, s

17 AÜHFD, 63 (1) 2014: Göçmen 3. Türk Mahkemelerinin Kararlarından Örnekler Buraya kadar, AB üyesi devletler ile adayı devletler açısından mahkemeler ve AB hukuku arasındaki ilişki belirlendikten sonra, şimdi de, Türk mahkemelerinin AB hukuku ile ilişkisi, ortaya konacaktır. Türk mahkemelerinin AB hukukuna yer veren kararları ile ilgili üç ön tespit yapılabilir. 68 İlk olarak, Türk üst mahkemeleri, söz gelimi Polonya Anayasa Mahkemesi nin kararı gibi, 69 yerel hukuk açısından AB hukukunun konumu ile ilgili bir ilkesel kararı bugüne kadar ortaya koymamıştır. 70 İkinci olarak, tıpkı diğer aday devletlerdeki gibi, Türkiye de de, AB hukuku, nadiren mahkeme kararlarında kendisine yer bulabilmiştir. 71 Üçüncü olarak, bütün bu kararlar, ortak bir paydayı paylaşmaktadır: 1/95 sayılı OKK ile; bir başka deyişle de, AB ile Türkiye arasındaki gümrük birliği ile bağlantılı alanlar ile ilişkilidir. 72 Bu ön tespitleri takiben, Türk mahkemelerinin AB hukukuna yer veren kararları, en hafif etkiden en yoğun etkiye doğru olmak üzere, üç farklı kategori altında incelenebilir. En hafif etki, AB hukukunun sonuca etki etmeksizin karar metninde geçiyor olması hâlidir. Ortadaki etki, AB hukuku karar metninde geçerken, bir rehber olarak işaret edilmese bile; ulusal hukukun yorumunun AB hukuku ile uyumlu bir sonuç veriyor olması hâlidir. En yoğun etki de, ortaklık hukuku kaynaklı yükümlülükler ile birlikte AB hukukunun kaynak veya mehaz niteliğinden hareketle ulusal hukukun AB hukukuna uygun biçimde yorumlanıyor olması hâlidir. Bu etki kategorileri, aşağıda, örnekler ile gösterilmektedir. 68 Türk üst mahkeme kararları taranırken, Hukuk Türk ve Kazancı Bilişim veri tabanları kullanılmıştır. Dolayısıyla, bu çalışmadaki Türk üst mahkemelerinin kararları, bu veri tabanlarından ulaşılabilen kararlardır. 69 Bkz. dn Başlar ve İshakoğlu na göre Türkiye ile ilgili olarak, her ne kadar Yargıtay ve Danıştay kararları, kimi kez, AB düzenlemelerini ansa bile; AB hukukunun yorumunun ulusal mahkemeler yönünden otoriter güç veya rehber kaynak teşkil ettiği ile ilişkili herhangi bir karar bulunmamaktadır. Kemal Başlar & Erdoğan İshakoğlu, Turkey, Alfred Kellermann et al, eds, The Impact of EU Accession on the Legal Orders of New EU Member States and (Pre-)Candidate Countries: Hopes and Fears, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2006, s ; Bkz. dn AB ile Türkiye ortaklık ilişkisindeki müktesebat uyumu ile ilgili genel olarak bkz. Ercüment Tezcan, Türkiye nin Avrupa Birliği Müktesebatına Uyumu, Belgin Akçay & Sinem Akgül Açıkmeşe, eds, Yarım Asrın Ardından Türkiye - Avrupa Birliği İlişkileri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2013, s. 308 vd. 147

18 Avrupa Birliği ile Türkiye İlişkileri... AÜHFD, 63 (1) 2014: İlk kategori bakımından Türk mahkemeleri, AB hukukuna karar metni içinde yer vermekte; ancak bu yer vermeyle ilgili olarak herhangi bir detaya girilmemekte; bir başka ifadeyle, AB hukukunun karar metni içinde yer alma nedenleri tam anlaşılamamaktadır. 73 Örneğin, Danıştay 10. Daire, Türk rekabet hukuku ile ilgili bir kararında (2003) ceza takdirinde kullanılan ölçütlerin, [Komisyon] uygulamalarına ve [ABAD] içtihatlarına ve [AB] Rekabet Hukukunda Para Cezalarının Uygulanması Hakkında Rehberle getirilen ölçütlere de uygun olduğu görülmektedir dese de; 74 bu uygulama, içtihat veya ölçütlerden hiç bahsetmemiştir. Yine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, Türk marka hukuku ile ilgili bir kararında (1999) paralel ithalat konusu ile ilgili olarak, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ( KHK ) md. 13(1) in mehazı olarak 89/104 sayılı Direktif md. 7(1) e işaret etmiştir. Daireye göre, Türkiye, 556 sayılı KHK yı 1/95 sayılı OKK gereği yürürlüğe sokmuş ve bu KHK nın 13(1). maddesi uyarınca [AB] deki uygulamaya paralel kendi iç mevzuatını düzenlemiştir. 75 Bununla birlikte, bu tespitler, olsa olsa, AB hukukunun da dikkate alınma ihtimaline örtülü olarak imkân tanır niteliktedir. İkinci kategori bakımından Türk mahkemeleri, bir yandan karar metni içinde AB hukukuna yer verirken; diğer yandan salt ulusal hukuk üzerinden AB hukuku ile uyumlu bir sonuca varabilmektedir. Bu kategori ile ilgili tek kararda Yargıtay Genel Kurulu (2008), Türk marka hukuku ile ilgili olarak hem mehaz AB hukukuna değinmiş hem de ulusal hukuk kuralının yorumu ile bununla uygun düşecek bir sonuca varmıştır; ancak, bu sonuca Medeni Kanun md. 2 üzerinden ulaşmıştır sayılı KHK, markanın 73 Buna benzer bir biçimde, söz gelimi Danıştay Savcıları da, AB hukukundan bahsedebilmektedir. Rekabet hukuku alanı ile ilgili örnek olarak bkz. E. 2001/4801, K. 2004/2386 (Danıştay 10. Daire) [2004]. E. 2005/10139, K. 2007/7327 (Danıştay 13. Daire) [2007]. Enerji hukuku alanı ile ilgili örnek olarak bkz. E. 2005/10007, K. 2008/5262 (Danıştay 13. Daire) [2008]. Bundan başka, bir yerel mahkeme, internet hukuku ile ilgili AB hukukunu emsal alarak bir karar vermiş; bu karar, Yargıtay a ulaşmış; ancak Yargıtay, bu emsallik ile ilgili bir tespit yapmamıştır. E. 2010/11-588, K. 2010/658 (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu) [2010]. 74 E. 2001/1441, K. 2003/4468 (Danıştay 10. Daire) [2003]. 75 E. 1999/2086, K. 1999/4505 (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi) [1999]. Benzer bir karar için bkz. E. 2000/7381, K. 2000/8746 (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi) [2000]. Yargıtay ın marka hukuku alanı ile ilgili AB hukukunu andığı başka bir örnek için bkz. E. 2006/14113, K. 2008/1637 (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi) [2008]. 76 E. 2008/11-501, K. 2008/507 (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu) [2008]. 148

19 AÜHFD, 63 (1) 2014: Göçmen hükümsüzlüğü ile ilgili olarak hükümsüzlük hâllerini sınırlı sayıda belirlerken, 77 tescil başvurusunun kötü niyetle yapılmış olması hâli bunlar arasında yer almamıştır. Buna karşın, mehaz 89/104 sayılı Direktif ve 40/94 sayılı Tüzük, kötü niyetli marka tescil başvurusunu hükümsüzlük nedeni olarak düzenlemiştir. Sonuçta ise, KHK nın hükümsüzlük hâlleri ile ilgili maddesi, Medeni Kanun md. 2 nin özel bir uygulamasından ibarettir ve bu maddenin hükmünün uygulanması suretiyle kötü niyet varsa, marka tescilinin hükümsüzlüğüne karar verilebilmelidir. Dolayısıyla, varılan sonuç, AB hukuku ile uyumlu olmuştur. Üçüncü kategori bakımından Türk mahkemeleri, hem ortaklık hukuku (uluslararası hukuk) kaynaklı yükümlülükler hem de ulusal hukuk düzenlemesinin kaynağı olma niteliği üzerinden ulusal hukuku AB hukukuna uyumlu bir biçimde yorumlayabilmektedir. 78 Bu kategori ile ilgili tek kararda Danıştay 10. Daire (2003), Türk rekabet hukuku ile ilgili olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ( 4054 S.K. ) ile kamu teşebbüsleri arasındaki ilişkiyi ortaya koyarken; 1/95 sayılı OKK md. 41 üzerinden hareket etmiştir. 79 Bu maddeye göre: Türkiye, gümrük birliğinin yürürlüğe girmesini izleyen birinci yılın sonuna kadar, kamu teşebbüsleri ve diğer teşebbüslere verilen özel ve münhasır haklar ile ilgili kurallarının, başta 90 ıncı madde olmak üzere [AETA] hükümlerinin ve bunun yanı sıra ikincil mevzuatın ve bu temel üzerinde geliştirilmiş olan içtihatların içerdiği ilkelere uygun hale getirilmesini sağlar S.K., rekabet kurallarına uyma yükümlülüğü konusunda kamu kurum ve kuruluşlarına ayrıcalık tanımamıştır. Oysaki (AETA md. 90(2) nin o zamanki hâli ile) Amsterdam Antlaşması ile değişik Avrupa Topluluğu Antlaşması ( ATA ) md. 86(2) ye göre: sayılı KHK md Bundan başka, Danıştay 13. Daire, rekabet hukuku ile ilgili kararında (2012) ABAD ın Dyestuffs ve Sugar kararları ile benimsediği uyumlu eylem tanımına ve örneklerine kararında yer açmış ve onları kullanmıştır. Bununla birlikte, mahkeme, bu yönden (ABAD kararları, neden kullanılıyor; nasıl bir etki doğuruyor gibi ortaya çıkabilecek sorular yönünden), herhangi bir gerekçeye yer vermemiştir. Dahası, söz konusu ABAD kararları ile ilgili dava numarası, açık adı, karar tarihi ve raporlama bilgileri gibi bilgiler de, Danıştay kararı içinde yer almamaktadır. E. 2009/3359, K. 2012/4055 (Danıştay 13. Daire) [2012]. 79 E. 2001/4817, K. 2003/4770 (Danıştay 10. Daire) [2003]. 80 1/95 sayılı OKK md Şimdiki ABİHA md. 106(2). 149

20 Avrupa Birliği ile Türkiye İlişkileri... AÜHFD, 63 (1) 2014: Genel ekonomik yarar hizmetlerini yürütmekle görevli veya gelir amaçlı tekel niteliği taşıyan teşebbüsler, kendilerine verilmiş belirli görevlerin ifasını hukuken veya fiilen engellememek kaydıyla, bu Antlaşma nın kurallarına, özellikle rekabete ilişkin olanlara tâbidir. 10. Daireye göre, karar anında, kamu teşebbüsleri ile ilgili alanda, [ATA] nın 86. maddesine tam paralellik gösteren, yasal bir düzenleme yapılamamıştır. Daire, bu noktada, üç gerekçeden hareketle, ATA md. 86(2) deki kuralı, Türk rekabet hukuku yönünden de uygulanabilir bulmuştur: 4054 S.K., kaynak ( mehaz ) olarak ATA yı almıştır; 1/95 sayılı OKK md. 41 ile yükümlülük üstlenilmiştir ve 4054 S.K. da bu tür bir yorumu engelleyecek aksi bir durum yoktur. Daire, kurucu antlaşma kuralını Türk hukukuna yansıtılabilir bulduktan sonra, genel ekonomik yarar hizmetleri kavramı ile ilgili olarak da, (somut herhangi bir karar göstermeksizin) Adalet Divanının içtihadındaki tanımı alarak, kararına devam etmiştir. Türk mahkemelerinin yukarıdaki kararları, AB hukuku ile ilişkileri ile ilgili olarak birtakım çıkarımlar yapmaya müsaittir: İlk olarak, mahkemeler, her ne kadar karar metninde yer alışı ile ilgili net bir açıklama getirmese de; AB hukukundan bahsedebilmektedir. Öyleyse, Türk mahkemeleri, bir nevi, AB hukukuna aşina sayılabilir. İkinci olarak, mahkemeler, ulusal hukukun bütününden hareket ederek, bir ulusal kuralı yorumlarken, AB hukukuna uygun bir sonuç ortaya çıkabilmektedir. Dolayısıyla, AB hukuku, bir araç olarak doğrudan kullanılmıyor olsa da; varılacak sonuç olarak göz önünde bulundurulabilmektedir. Nihayet, mahkemeler, ortaklık hukuku (uluslararası hukuk) kaynaklı yükümlülüklerin yanı sıra ulusal hukuk düzenlemesinin kaynağı (mehazı) olma niteliğinden hareketle ve ulusal hukuk da buna olanak tanıyorsa, AB hukukuna uyumlu yorum yoluna girebilmektedir. Bu, Türk mahkemeleri bakımından AB hukukunun etkisi ile ilgili doruk noktası olarak görülebilirse de; bu gerekçelendirme, sadece rekabet hukuku ile ilgili tek bir kararda yapılmıştır. Son olarak, Türk mahkemeleri, hep gümrük birliği ile ilgili alanlar ile ilgili olarak AB hukukuna temas etmiştir. Dolayısıyla, bu alan dışındaki konular, Türk mahkemeleri nezdinde nasıl bir tepki ile karşılaşacak; bu, şu an için belirsizdir. Buraya kadar, AB üyesi devletler, adayı devletler ve Türkiye açısından mahkemeler ve AB hukuku arasındaki ilişki ortaya koyulmuştur. Şimdi de, 150