İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:14 Güz Sayı: /2 s

Transkript

1 İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:14 Güz Sayı: /2 s SAYILI SUÇ GELİRLERİNİN AKLANMASININ ÖNLENMESİ HAKKINDA KANUNA İLİŞKİN BAZI HUKUKSAL SORUNLAR VE BU BAĞLAMDA KARGO FİRMALARININ ÖZEL DURUMLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ Kayıhan İÇEL ÖZET Makalemizde, 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanuna ilişkin bazı hukuksal sorunlar ve özellikle kargo firmalarının bu alandaki sorumlulukları incelenmiştir. Bu bağlamda, kabahat türünden eylemlerde içtima hükümlerinin uygulanabilirlik sorunu ve yasada yer alan bazı kavramların kargo firmaları açısından ne şekilde değerlendirilmesi gerektiği sorunlarına çözüm önerileri getirilmiştir. Anahtar kelimeler: Maliye Bakanlığı, Malî Suçlarla Mücadele Koordinasyon Kurulu, Yükümlü, Denetim Elemanı, Aklama Suçu, Kimlik Tespiti, Şüpheli İşlem Bildirimi, Kabahatler, İçtima Hükümleri, İdarî Para Cezası, Adlî Para Cezası, Kargo Firmaları SOME LEGAL ISSUES RELATED TO THE LAW NO ON PREVENTION OF MONEY LAUNDERING AND EVALUATION OF SPECIAL CONDITIONS FOR CARGO COMPANIES IN THIS CONTEXT ABSTRACT In this article, some legal problems related to The Law no on Prevention of Money Laundering and especially the arising responsibilities of cargo companies in this area were examined. In this context, the question of applicability of the legal provisions of joinder of offenses for misdemeanors and interpretation of some terms envisaged in the law for cargo companies have been introduced. Keywords: Ministry of Finance, Coordination Board Against Financial Crime, Accountable Person, Audit Staff, Money Laundering, Identification, Suspicious Transaction Report, Misdemeanors, Legal Provisions related to Joinder of Offenses, Administrative Fines, Judicial fines, Cargo Companies Prof. Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi. 21

2 Kayıhan İÇEL I. ÖN AÇIKLAMA 5549 sayılı ve tarihli Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun (RG /26323), suç gelirlerinin aklanmasının önlenmesine ilişkin usûl ve esasları belirlemek amacıyla (md.1) yürürlüğe konulmuştur. Yasada daha sonra bazı değişiklikler yapılmıştır. Bunlardan en önemlisi tarih ve 6545 sayılı kanunla yapılan değişikliktir. Yasada geçen Bakanlık Maliye Bakanlığını, Başkanlık Malî Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığını, Koordinasyon Kurulu Malî Suçlarla Mücadele Koordinasyon Kurulunu, Yükümlü bankacılık, sigortacılık, bireysel emeklilik, sermaye piyasaları, ödünç para verme ve diğer finansal hizmetler ile posta ve taşımacılık, talih ve bahis oyunları alanında faaliyet gösterenler; döviz, taşınmaz, değerli taş ve maden, mücevher, nakil vasıtası, iş makinesi, tarihi eser, sanat eseri ve antika ticareti ile iştigal edenler veya bu faaliyetlere aracılık edenler ile noterler, spor kulüpleri ve Bakanlar Kurulunca belirlenen diğer alanlarda faaliyet gösterenleri, Denetim Elemanı Vergi Müfettişleri, Gümrük ve Ticaret Müfettişleri, Bankalar Yeminli Murakıpları, Hazine Kontrolörleri, Sigorta Denetleme Uzman ve Aktüerleri, Bankacılık Denetleme Kurumu ve Sermaye Piyasası Kurulu Uzmanlarını, Suç Geliri Suçtan kaynaklanan mal varlığı değerini, Aklama Suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 282. Maddesinde düzenlenen suçu, ifade eder. Yasanın ikinci bölümünde düzenlenmiş bulunan yükümlülüklerden ilki kimlik tespiti yükümlülüğüdür (md. 3). Buna göre, yükümlüler, kendileri nezdinde yapılan veya aracılık ettikleri işlemlerde işlem yapılmadan önce, işlem yapanlar ile nam veya hesaplarına işlem yapılanların kimliklerini tespit etmek zorundadır. İkinci yükümlülük şüpheli işlem bildirimi dir. Yasanın 4. maddesi gereğince, yükümlüler nezdinde veya bunlar aracılığıyla yapılan veya yapılmaya teşebbüs edilen işlemlere konu malvarlığının yasa dışı yollardan elde edildiğine veya yasa dışı amaçlarla kullanıldığına dair herhangi bir bilgi, şüphe veya şüpheyi gerektirecek bir hususun bulunması halinde bu işlemlerin yükümlüler tarafından Başkanlığa bildirilmesi zorunludur. Yükümlüler, bu bildirimlerini denetim elemanları ile yargılama sırasında mahkemeler dışında hiç kimseye açıklayamazlar. Yasada öngörülen üçüncü yükümlülük, taraf olunan veya aracılık edilen işlemlerden, Bakanlıkça belirlenecek tutarı aşanları Başkanlığa bildirmek zorunluluğunu ifade eden devamlı bilgi verme yükümlülüğüdür. 22

3 2015/2 Dördüncü yükümlülük ise, belgeleri saklama yükümlülüğü dür. Yasanın 8. maddesi gereğince, yükümlüler, yukarıda belirttiğimiz yükümlülüklere ve işlemlerine ilişkin her türlü belgeyi düzenleme tarihinden, defter ve kayıtları son kayıt tarihinden, kimlik tespitine ilişkin belgeleri ise son işlem tarihinden itibaren sekiz yıl süreyle muhafaza ve istenmesi durumunda yetkililere ibraz etmekle yükümlüdür. Yasa yükümlüleri korumak amacıyla bir hukuka uygunluk nedeni de öngörmüştür. Şöyle ki, bu yasa gereğince yükümlülüklerini yerine getiren gerçek ve tüzel kişilerin bu işlemlerinden dolayı hiçbir şekilde hukuki ve cezai sorumlulukları yoktur (md.10). Böylece, TCK. 24, 26. maddelerinde yer alan kanunun hükmünü yerine getirme ve hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedenleri 5549 sayılı yasa kapsamındaki yükümlüler açısından özel olarak vurgulanmış olmaktadır. II SAYILI YASADA ÖNGÖRÜLEN HUKUKA AYKIRI EYLEMLER VE YAPTIRIM SİSTEMİ 5549 sayılı yasa koyduğu yükümlülüklerin bazılarının ihlâli durumunda idarî para cezası, diğer bazı yükümlülüklerin ihlâlinde ise hapis cezası ve adlî para cezası öngörmüştür. Kimlik tespiti ve şüpheli işlem bildirimi ile devamlı bilgi verme yükümlülüklerine uyulmaması halinde Başkanlıkça beşbin TL. idarî para cezası verilir. Yükümlünün banka, finansman şirketi, faktöring şirketi, ikrazatçı, finansal kiralama şirketi, sigorta ve reasürans şirketi, emeklilik şirketi, sermaye piyasası kurumu veya yetkili müessese olması durumunda idarî para cezası iki kat olarak uygulanır. Yasanın 4/2. maddesinde öngörülen, şüpheli işlem bildiriminde bulunulduğunu denetim elemanları ile yargılama sırasında mahkemeler dışında hiç kimseye açıklamama yükümlülüğü ile 8. maddedeki belgeleri saklama yükümlülüğü nün ihlâli durumunda ise bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası öngörülmüştür. Böylece, 5549 sayılı yasa suç gelirlerinin aklanmasının önlenmesi amacıyla öngördüğü yükümlülüklerin önemli bir kısmına uyulmasını sağlamak için idarî para cezası sistemi kurmak suretiyle bu tür ihlâlleri kabahat türünden eylemlerden saymış, buna karşılık, esas yükümlülüklerin dışında kalan bazı önemli özel yükümlülük ihlâllerinde ise hapis cezası ve adlî para cezası koyarak, bu eylemleri suç olarak kabul edip ceza hukukunun kapsamına almıştır sayılı Türk Ceza Kanunu nun özel kanunlarla ilişkiyi düzenleyen 5. maddesinde yer alan bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve 23

4 Kayıhan İÇEL ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır hükmü uyarınca, 5549 sayılı kanunun öngördüğü suçlar yönünden uygulamada önemli bir sorunla karşılaşılmaz; ceza hukukunun genel hükümlerinin ilke ve kuralları bu özel kanundaki suçlar ve yaptırımları için de uygulanır. Buna karşılık, 5549 sayılı kanundaki kabahat türünden eylemlerde ve özellikle bu eylemlerin yaptırımlarının uygulanışında ortaya çıkabilecek hukuksal sorunların çözümlenmesi için bazı temel ilke ve kuralların oluşturulması gerekir. Aşağıda, bu konuda izlenmesi gereken yöntemler üzerinde durulacaktır. III SAYILI YASA KAPSAMINDAKİ KABAHAT TÜRÜNDEN EYLEMLERDE İÇTİMA (KONKURRENZ) HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLİRLİK SORUNU 1) Bu sorunu çözümlerken, öncelikle 5549 sayılı yasadaki idari para cezasını gerektiren idarî kabahat eylemlerinin temel düzenine ilişkin esasları içeren ve bu konuda genel kanun niteliğinde olan 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun özellikleri ve konuyla ilgili hükümleri hakkında ön bilgi vermemiz gerekir. Her şeyden önce belirtelim ki, 5326 sayılı yasa aynı konuyu düzenleyen Gesetz über Ordnungswidrigkeiten - OWiG adını taşıyan Alman Kabahatler Kanunu esas alınarak hazırlanmış olup, birçok maddesi bu yasadan aynen tercüme edilerek oluşturulmuştur 1. Bu yönden, adı geçen Alman Kanunu 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun mehazı (kaynağı) durumunda olduğu için, yapılacak yorum ve değerlendirmelerde dikkate alınması yorum yöntemlerinin bir gereğidir. 2) 5326 sayılı kanunun içtima ı düzenleyen 15/1. maddesinde Bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi halinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idari para cezası öngörülmüşse, en ağır idari para cezası verilir hükmü bulunmaktadır. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, Aynı kabahatin birden fazla işlenmesi halinde her bir kabahatle ilgili olarak ayrı idari para cezası verilir. Kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idari yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılır. hükmüne yer verilmiştir. Bu maddenin gerekçesi şöyledir : Maddenin birinci fıkrasında, Türk Ceza Kanununun farklı neviden fikri içtimaa ilişkin hükmüne paralel bir düzenleme yapılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, Türk Ceza Kanununun zincirleme suça ilişkin hükümlerinin kabahatler açısından uygulanmayacağı vurgu1 Tarafımızdan Türkçeye çevrilip yayınlanmış bulunan Alman Yasasının metni için bkz. İÜHFM.1971, C.XXXIV. S. 1-4 ; 24

5 2015/2 lanmıştır. Bir kabahatin birden fazla işlenmesi durumunda gerçek içtima hükümlerine göre, her bir fiille ilgili olarak ayrı ayrı idari para cezasına karar verilecektir. Görüleceği üzere, madde gerekçesi fikri içtima durumunda en ağır idari para cezasının uygulanmasını kabul etmiş, buna karşılık zincirleme suç (müteselsil suç) hükümlerinin uygulanmayacağını belirtmiştir. Bu nedenledir ki, Kabahatler Kanunu ndaki bu hükmün anlamını ortaya koymak için, TCK. 43/1. maddesinin zincirleme suçla ilgili tanımının esas alması gerekecektir. TCK.43/1. maddesine göre, zincirleme suç bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesidir. Böylece, yasa aynı kişiye karşı işlenen suçlarda bir suç işleme koşulunun gerçekleşmesi durumunda tek ceza vermekte ve bu cezayı bir miktar artırmaktadır. Konumuzu oluşturan yükümlülüklere aykırılıkta, örneğin kimlik tespiti yükümlülüğünün ihlâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı açıktır. Zira burada, uygun bir şekilde kimliğinin tespit edilmediği iddia edilen şirket veya kişi, TCK. 43/1 anlamında kendisine karşı kabahat eylemlerinin işlendiği kişi olmayıp, sadece kimlik tespit işleminin konusunu oluşturmaktadır. Bu yönden, madde gerekçesindeki zincirleme suçla ilgili açıklama inceleme konumuzla bağlantılı değildir. Bu nedenledir ki, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun içtima ile ilgili 15. maddesinin anlam ve kapsamını doğru olarak saptayabilmek için mehaz (kaynak) Alman Kabahatler Kanununun yeni 19. (eski 15.) maddesinden ve bu konudaki Alman doktrin ve uygulamasından yararlanmak gerekir. Alman Kanununun bu maddesinin başlığı, (Eylem Tekliği-Tateinheit) şeklinde olup, Alman ceza hukuku literatürü ve uygulaması, (hukuksal hareket birliği veya bütünlüğü-rechtliche Handlungseinheit) olarak nitelendirdiği bu hüküm ile doğal anlamda bir çok hareketin hukuksal anlamda birleştirilip tek eylem olarak değerlendirildiğini ve sonuçta doğal anlamda birden fazla hareket olsa dahi tek ceza verilmesi gerektiğini tam bir görüş birliği içinde kabul etmektedirler. Alman öğreti ve uygulamasına egemen olan bu görüşe göre, aynı hukuksal eylem içinde bütünleşen birden çok hareketin yanı sıra sürekli veya kesintisiz suçlar (Dauerdelikte) niteliğindeki suçlar da eylem tekliği kavramı içinde yer alır ve tüm bu durumlarda tek bir idari para cezasının uygulanması ile yetinilir. Buna karşılık zincirleme suçlarda bu tür bir eylem birliği olmadığı için, idari para cezaları her bir eylemle ilgili olarak uygulanır 2. 2 Sackreuter, Beck scher Online - Kommentar OWiG, Hrsg.: Graf, 19, Rn ; Göhler/Gürtler, OWiG, 19, Rn. 17 ve son.; Alman Federal Mahkemesi de aynı görüştedir: BGH, NStZ,1997,79. 25

6 Kayıhan İÇEL Kanımızca, özellikle aynı şirket ile ilgili kimlik tespitlerinde, idari yaptırım kararı verilip, tebliğ edilinceye kadarki dönem içerisinde yanlış olduğu iddia olunan tüm kimlik tespitlerinin aynı hukuksal eylem birliği içinde yer alan hareketler olarak değerlendirilmesi ve sonuçta bu eylem birliği hakkında tek bir idari yaptırımın, yani tek bir idari para cezasının uygulanması gerekir. Burada açıklamamız gerekir ki, eylem birliği kavramı öğretide görünüşte içtima olarak isimlendirilen ceza hukuku kurumu kapsamında ele alınıp incelenen cezalandırılmayan sonraki hareketler in bir tür görünüş şeklidir. Yine, önemle belirtelim ki Alman doktrin ve uygulamasında uzun zamandan beri yer almış bu tür içtima kavramları, bizde de öğretide 3 tanıtıldıktan sonra Yargıtay kararlarında da önemle vurgulanmıştır. Örneğin,Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında şöyle demektedir:.. önceki fiilin işlenmesiyle meydana gelen hukuk aykırılık, bundan sonra gerçekleşen fiilleri de kapsadığı için Cezalandırılmayan Sonraki Fiiller söz konusu olur. Başka bir deyişle, önceki fiil cezalandırılmakla sonraki fiil de cezalandırılmış sayılır 4. Yargıtay ın bu değerlendirmesi, suçların (burada kabahatlerin) içtimaı durumlarının sadece TCK maddelerinde (dolayısıyla Kabahatler Kanununun 15. maddesinde) öngörülenlerden ibaret olmadığını vurgulaması bakımından önem göstermektedir. Bu nedenle, idarenin yaptırım kararının tebliğine kadarki dönem içindeki yanlış olduğu iddia olunan kimlik tespitine ilişkin işlemlerin aynı ve tek eylem birliği içinde değerlendirilmesi gerektiği, görüşündeyiz. Diğer yandan bu değerlendirme, Kabahatler Kanunu nun Kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idari yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılır hükmünü içeren 15/2. maddesine de uygunluk göstermektedir. Zira, yukarıda açıkladığımız eylem birliği (bütünlüğü) adı verilen görünüşte içtima durumu hareket birliğinden başka, sürekli ( kesintisiz ) suçları da kapsamaktadır. Yine yukarıda açıkladığımız üzere, tüm bu hükümler Alman Kabahatler Kanunu ndan alındığı için, kaynak kanununun uygulamasından farklı, değişik, uyarmadan çok kefaret amaçlı cezalandırmaya götürecek yorumlara gitmemek gerekir. 3) Bu bağlamda, kabahat türünden eylemler için öngörülen idari para cezasının hukuksal niteliğini de açıklamakta yarar görüyoruz: 3 Kayıhan İçel: Suçların İçtimaı, İstanbul 1972, sh.167 vd. CGK ,1-176/87; Bu karar için bkz. Kayıhan İçel: Ceza Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2014 sh.554, dipnot

7 2015/2 Mehaz Alman Kanunu, kapsamına giren eylemlerin suç (= Straftat) kavramından farkını göstermek için, ceza kanununda yer alan kabahat (=Übertretung) terimini kullanmaktan özellikle kaçınarak, bu tür eylemlere Ordnungswidrigkeiten- Düzene Aykırılıklar adını vermiştir. Aynı şekilde, kaynak Alman Kanununda para cezası (= Geldstrafe) terimi de kullanılmayarak, onun yerine para yaptırımı olarak Türkçeye çevirebileceğimiz Geldbusse terimine yer verilmiştir. Böylece, düzene aykırılıkların (bizde kabahatlerin) yaptırımı olan Geldbusse (bizde idari para cezası), gerçekte ceza olmayıp, yükümlülüğüne aykırı hareket eden bir kimseye yükümlülüğünün hatırlatılması için verilen bir uyarı (ihtar) niteliğinde olduğu oybirliği ile kabul edilmektedir 5. Uluslararası hukuk da aynı paraleldedir. Örneğin, Viyana 14. Uluslararası Ceza Kongresi kararlarında idari yaptırımlar ve bu alandaki ihlâlleri ifade etmekte kullanılan kavram ve terimlerin suç ve cezalardan ayırt edici olacak şekilde kendine özgü olması gerektiği konusunda kanun koyucularının dikkati çekilmiştir; çünkü, bu kongrede de ceza yaptırımları ile idari yaptırımlar arasında çok önemli farklar olduğu önemle vurgulanmıştır 6. Kabahatler Kanunumuzda terim konusunda uluslararası hukukta ve mehaz kanunda bulunan duyarlık ve özen gösterilmeyerek kabahat ve ceza terimlerinin kullanılmasına devam edilmişse de, bu kavramların ceza hukukunun kapsamındaki suç ve ceza kavramlarından tamamen farklı olduğunu ve idari yaptırım uygulanırken, yükümlüye yükümlülüğü konusunda uyarıda bulunmak amacının izlendiğini, bu nedenle yasanın öngördüğü haller dışında ceza yasasındaki kuralların uygulanamayacağını burada önemle vurgulamalıyız. Özellikle, aynı olay kapsamında bulunan hukuka aykırı olduğu iddia edilen hareketlerin yaptırımlarının ceza hukukunda geçerli cezaların toplanması kuralı çerçevesinde ayrı ayrı hesaplanıp toplanarak uygulanması kabahatler hukukun amacına tamamen aykırıdır. Yine vurgulayacak olursak, kabahatler hukuku yaptırımlarının amacı, faile yanlış olduğu iddia edilen her bir hareketinin kefaretini çektirme olmayıp, ona yükümlülüklerinin, görevinin hatırlatılması suretiyle, bu tür davranışlarının devamını önlemektir. Özellikle, önceden hiçbir uyarıda bulunmadan, adetâ hukuka aykırılığın devamı ve bu tür hareketlerin artması beklenerek, topluca idari para cezası uygulama yoluna gidilmesi, kabahatler hukukunun niteliğine ve amacına her yönüyle aykırılık oluşturur. 5 Gerhold, Beck scher Online-Kommentar OWiG, Hrsg.: Graf, Rn 1-13, Stand: ; Kleinknecht, Starfprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, München 1970, sh Cengiz Otacı: Türk Kabahatler Hukuku, Ankara 2006, sh

8 Kayıhan İÇEL 4) Bilindiği üzere, kabahatler hukukunda kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi, suçlar yönünden katı bir uygulamaya sahip değildir. Buna karşılık, idarî yaptırımların suç karşılığı olan cezalarla aynı düzeyde kanunilik ilkesine bağlı olduklarını 5326 sayılı kanunun madde gerekçesi şöyle açıklamıştır :.suçta kanunilik ilkesine nazaran, kabahatler açısından daha esnek bir sistem kabul edilmiştir. Buna karşılık, ikinci fıkrada, idarî yaptırımlar açısından, cezada kanunilik ilkesine paralel bir hükmüne yer verilmiştir. Durum böyle olunca, yasa tarafından öngörülen idarî para cezasının idare tarafından kanun koyucunun iradesine aykırı olarak genişletilip ağırlaştırılmak suretiyle uygulanması kanunilik ilkesine aykırıdır. Bu nedenledir ki, 5549 sayılı kanunun 13/1. maddesinde yükümlülüklerin ihlâli durumunda yükümlü için öngörülen 5000 TL idari para cezasının her bir işlemle ilgili olarak ayrı ayrı hesaplamalar yapmak suretiyle milyonlarca TL lik meblağ tutarında idari para cezası düzeyine çıkarılması Kanunilik İlkesi ile bağdaştırılamaz. 5) Kendi kapsamlarındaki kabahat eylemlerini düzenleyen ve yaptırım olarak idari para cezası öngören yasalar genellikle her bir işlem ve sözleşme başına ibaresi ile, yaptırımın ne şekilde uygulanacağını açıklamışlardır sayılı yasanın 13, maddesinde ise böyle bir yaptırım uygulama direktifi yoktur. Buna rağmen, ilgilinin aleyhine olarak genişletici ve hatta kıyas niteliğindeki yorum ile örneğin bir kargo şirketinin herbir anlaşmalı müşterisinin gönderisi başına ayrı ayrı idari para cezası uygulanması kanunilik ilkesinin bir gereği olan aleyhe örnekseme (kıyas) yasağına aykırı olduğu gibi, idari para cezası ile izlenen amaca ve dolayısıyla kanununun ruhuna (ratio legis) da ters düşer. 6) 5549 sayılı kanunda değişiklik yapan tarih ve 6545 sayılı kanun, bu konuda oluşabilecek haksızlık ve olumsuzlukları bir dereceye kadar önlemek amacıyla 13. maddenin 5. fıkrasına şu hükmü koymuştur : Maddenin ilk üç fıkrası kapsamında uygulanacak idari para cezasının toplam tutarı; her bir yükümlülük için, ihlalin yapıldığı yıl itibarıyla, birinci fıkra kapsamında iki kat olarak uygulanacak yükümlüler için on milyon Türk Lirasını, bunlar dışında kalan yükümlüler için bir Milyon Türk Lirasını aşamaz. Üst tutardan ceza uygulanan yükümlüler nezdinde takip eden yılda aynı neviden bir yükümlülük ihlali olması durumunda bu hadler iki kat olarak uygulanır. 7 Bkz. Aydın Zevkliler: Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Ankara 2001, sh. 251 vd. 28

9 2015/2 Kanımızca, bu yeni hüküm yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız kabahat türündeki eylemlerde içtima ilkeleri hiçbir şekilde dikkate alınmadan düzenlenmiştir. Bu nedenle, idarî para cezasın sınırlama amacını izleyen bu hükmün uygulanışından önce yukarıda açıkladığımız içtima ilke ve kurallarının uygulanma olanaklarının araştırılıp belirlenmesi zorunludur. IV SAYILI YASAYA DAYANILARAK ÇIKARILAN YÖNETMELİK MADDE 5-1b HÜKMÜNDE YER ALAN İŞLEM TUTARI KARGO FİRMALARI TARAFINDAN DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE; KARGO İÇERİK DEĞERİNİN ESAS ALINMASININ HUKUKA UYGUN OLUP OLMADIĞI SORUNU Bilindiği üzere, karayolu ile taşıma kuralları tarihli ve 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu ile düzen altına alınmıştır. 1. maddesi uyarınca kargo işletmeciliği de bu yasanın kapsamındadır. Yasanın 3. maddesine göre, Kargo: Tek parçada en fazla yüz kilogramı geçmeyen genellikle ambalaj ve kap içerisinde olan küçük boyutlu koli, sandık, paket gibi parça eşyasıdır. Aynı maddeye göre, Kargo işletmecisi: Bağımsız bir işyerinin kullanma hakkına sahip olan ve kargoyu teslim alarak kısa sürede gönderilene ulaştırılmak amacıyla kendi gözetimi ve denetimi altında yükleme, boşaltma, depolama, istifleme, aktarma ve gönderilene teslim gibi hizmetleri yerine getiren, taşımayı yapan veya yaptıran ve bundan doğacak sorumluluğu üstlenen kişidir sayılı yasanın taşımacının yükümlülüğünü düzenleyen 7/5. maddesi, eşya için taşıma senedindeki hükümler uygulanır hükmüne yer vermiştir. Gönderenin sorumluluğunu düzenleyen 8. maddesi ise, Gönderen, eşyanın varış noktası, cinsi, miktarı ve nitelikleri diğer önemli bilgileri tam ve doğru olarak taşımacıya bildirmek zorundadır. Yanlış ve eksik bildirimlerden doğacak her türlü sorumluluk gönderene aittir. Taşımacı, bir ihbar veya şüphe halinde yetkili ve görevlilerin huzurunda eşyayı kontrol ettirebilir. hükmünü içermektedir. Görüleceği üzere, kargo taşımacılığında ana kanun olan 4925 sayılı yasa yanlış bildirimlerden doğacak sorumluluğu gönderene yüklemiştir. Taşımacı, ancak bir ihbar veya şüphe halinde yetkili ve görevlilerin huzurunda eşyayı kontrol ettirebilir. Diğer bütün durumlarda ise, gönderenin beyanı esastır. Diğer bir ifade ile, kargo taşımacılığında beyan sistemi geçerlidir. Esasen, kargo taşımacılığı karşılıklı sözleşmeye dayalı bir özel hukuk ilişkisi olduğu içindir ki, her gönderi işleminde taşımacıya kargo içeriğini denetleme hak ve yetkisini verme ve arama işlemi yapmakla yükümlendirme sürat ilkesine göre çalışan kargo taşımacılığını işlemez hale getirir. Bu düşünce iledir ki, 29

10 Kayıhan İÇEL ihbar veya şüphe hali dışında hiçbir yasada kargo firmaları ayrıca gönderiyi kontrol yükümlülüğü altına sokulmamıştır. Kargo taşımacılığında, taşımacı firmanın kargo değerini fiilen tespit ve kontrol yükümlülüğünün ve yetkisinin bulunmaması karşısında, Yönetmelik 5-1b maddesindeki işlem tutarı ibaresinin kargo içerik kıymeti olarak değerlendirilmesinin, kargo taşımacılığının nitelik ve özelliğine aykırı olacağı görüşündeyiz. Zira, kargo içeriğinin gerçek değerini bilmeyen ve ihbar, şüphe gibi özel durumlar dışında bunu fiilen bilme ve öğrenme yetkisi ve yükümlülüğü de bulunmayan ve sadece göndericinin beyanı ile yetinen taşıyıcı firma açısından, kargo içerik değeri nin esas alınması hukuka uygun değildir. Bizce, bu durumun aksi sabit olmadıkça, yani kargo firmasının kargo içerik değerini bildiği kanıtlanmadıkça işlem tutarı kargo taşıma ücretinden ibaret sayılmalıdır. Diğer yandan, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 7. maddesi uyarınca, ihmali davranışla işlenmiş kabahatin varlığı için kişi açısından belli bir icraî davranışta bulunma hususunda hukukî yükümlülüğün varlığı gereklidir. Oysa ki, kargo firmasının kargonun gerçek değerini fiilen tespit ve kontrol yükümlülüğü olmadığı için, işlem tutarı olarak kargo içerik değerinin esas alınması bu yönden de yasaya aykırıdır. Kanımızca, yurtdışı kargo taşımacılığında da farklı bir sonuca varılamaz. Zira, konşimento veya taşıma senedi üzerindeki değer kargo firmasına beyan edilen bir değer olmayıp, resmi kurum ve kuruluşlar nezdinde beyan edilen değerdir. Bu itibarla, taşımacı kargo firması ile doğrudan ilgisi bulunmayan bir belgedeki beyana dayanılarak, kargo firması aleyhine olabilecek bir sonuç çıkarılması, başkasının eyleminden sorumluluk anlamına gelir ve bu nedenle, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 9. maddesinde öngörülen kast veya taksir derecesinde kusuru olmadan bir kimsenin sorumlu tutulamayacağına dair temel kural ihlâl edilmiş olur. 30