TÜRK BORÇLAR VE TÜRK T CARET KANUNU TASARILARI

Transkript

1 YAZILAR

2 TÜRK BORÇLAR VE TÜRK T CARET KANUNU TASARILARI PROF. DR. ERDO AN MORO LU (*) Türk Borçlar Kanunu Tasar s ndan sonra Türk Ticaret Kanunu Tasar s da Türkiye Büyük Millet Meclisi ne sunulmufl bulunmaktad r. Borçlar ve Ticaret Kanunlar, Medeni Kanun ile birlikte özel hukukun temel kanunlar d rlar. Bunlar n dil, sistematik ve içerik bak mlar ndan birbirleriyle uyum halinde olmalar hukuk güvenli i ve uygulama kolayl bak mlar ndan zorunludur. Hemen belirtelim ki, Borçlar ve Ticaret Kanunu tasar lar bak m ndan bu zorunlulu a uyulmufl oldu unu söyleyebilmek mümkün de ildir. Her iki tasar da dil, sistematik ve içerik bak m ndan mevcut aksakl k ve uyumsuzluklar, bu tasar lar afla yukar ayn zamanlarda haz rlayan Komisyonlar aras nda bir iflbirli i sa lanmam fl oldu unu göstermektedir. Bu ifl art k daha çok TBMM Adalet Komisyonu na ve onun oluflturaca alt komisyona kalm fl görünmektedir. Afla da, TBMM komisyonlar çal flmalar na katk oluflturmak amac yla her iki tasar aras nda mevcut olan baz uyumsuzluklara de inmek istiyorum. 1. Dil ve Kavram Uyumsuzlu u ki tasar aras ndaki uyumsuzluklar n bafl nda dil ve kavram uyumsuzluklar gelmektedir. Hernekadar, yap lan elefltiriler üzerine, Baflbakanl a sunulan Türk Borçlar Kanunu tasar s nda direnim yerine temerrüt, dan fl kl ifllem yerine muvazaa, onama yerine icazet sözcüklerine yer verilerek Türk Ticaret Kanunu tasar s ile uyum sa lanmaya çal fl lm flsa da bu yeterli olmam flt r. Örne in, Türk Ticaret Kanunu tasar s nda kullan lan Trampa (Md. 23), Tellâl (Md. 102), icap (Md. 62/b), tevdi eden (Md. 429), âdi flirket (Md. 126) ve butlan (Md. 447) sözcükleri yerine Türk Borçlar Kanunu tasar s nda s ras yla mal de iflimi (Md. 286 vd.), simsar (Md. 525 vd.), öneri (Md. 3 vd.), saklatan (Md. 561 vd.), âdi ortakl k (Md. 620 vd.), ve kesin hükümsüzlük (Md. 27) sözcükleri kullan lm flt r. Bu örnekleri ço altmak mümkündür. (*).Ü. Hukuk Fakültesi Emekli Ö retim Üyesi

3 4 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l Sistem ve çerik Uyumsuzlu u Türk Borçlar ve Türk Ticaret Kanunu tasar lar sistem ve içerik bak - m ndan da uyumlu de ildirler. Türk Ticaret Kanunu tasar s nda yer almas gereken hükümlere Türk Borçlar Kanunu tasar s nda; Türk Borçlar Kanunu tasar s nda yer almas gereken hükümlere de Türk Ticaret Kanunu tasar s nda yer verilmifltir. Örne in, Ticari flletme Türk Ticaret Kanunu tasar s n n Birinci Kitap n oluflturmas ve ticari iflletme ile ilgili temel hükümlerin ve bu arada ticari iflletmenin devrine, birleflmesine ve flekil de ifltirmesine iliflkin hükümlerin bu tasar n n 11. maddesini takiben yer almas gerekirken bunlara Türk Borçlar Kanunu tasar s n n maddelerinde yer verilmesi do ru olmam flt r. Yine, Türk Borçlar Kanunu tasar s n n üncü maddelerinde yer alan ticari mümessil ve ticari vekile iliflkin hükümlere Türk Ticaret Kanunu tasar s nda Tacir hakk ndaki hükümleri takiben yer verilmesi gerekirdi. Çünkü, ticari mümessil ve ticari vekil tâcirin yard mc s ve onunla birlikte ticari iflletmenin kifli unsurunu oluflturmaktad rlar. Gerçi, yukar da belirtilen sistem hatalar sviçre den iktibas edilen ve hâlen yürürlükte olan Borçlar Kanunu nda da vard r. Ancak, sviçre deki düzenleme, Borçlar Kanunu ndan ayr bir Ticaret Kanunu bulunmamas nedeniyle bir ölçüde kabul edilebilir bir durumdur. Buna ra men, yukar daki hükümlerin Borçlar Kanunu nda yer almas bu ülke ö retisinde de tart flma konusu yap lm flt r. Türk hukukunda, sözkonusu hükümlerin Borçlar Kanunu nda yer almas n gerekli k lacak herhangi bir neden yoktur. Öte yandan, Türk Ticaret Kanunu tasar s n n 23. maddesinde yer alan Ticari sat m ve Trampa ya iliflkin hükümlerin, ticari sat fl ve trampaya iliflkin di er özel düzenlemeler gibi (Bkz. Md.217/II; 235; 238/III; 267/son; 276) Türk Borçlar Kanunu tasar s n n sat m ve trampa sözleflmelerine iliflkin hükümleri aras nda yer almas gerekirdi. 3. Ortak Konular n Düzenlenmesinde Uyumsuzluk Türk Borçlar ve Türk Ticaret Kanunu tasar lar nda ortak konularda da herzaman uyumlu ve yeterli bir düzenleme yap lamam fl oldu u görülmektedir. Örne in, para borçlar nda faiz konusu her iki tasar da da olmas gerekti i flekilde düzenlenmedi i gibi, Türk Borçlar Kanunu tasar s nda yer alan haks z rekabete iliflkin 56. madde hükmü de gereksizdir. a) Faiz Düzenlemesi Aslolan, faize iliflkin temel hükümlerin Borçlar Kanununda, ticari faize iliflkin hükümlerin de Ticaret Kanununda yer almas d r. Ancak, Türk Borçlar Kanunu tasar s nda faize iliflkin temel hükümlerin pek az na yer verilmifl (Bkz. Md. 87; 120/son), di erleri 3095 say l Faiz Kanununda b rak lm flt r (Bkz. Md. 2; 3; 4; 4/A). Ticaret Kanunu nun ve di er mevzuat n faize iliflkin özel hükümlerinin sakl oldu u belirtilmemifltir. Di er mevzuata sadece sözleflmede belirtilmeyen faiz oran için yollama yap lm flt r.

4 Türk Borçlar ve Türk Ticaret Kanunu Tasar lar Erdo an Moro lu 5 Yap lmas gereken düzenleme, 87. maddede - Sözleflmede belirtilmemiflse y ll k anapara ve temerrüt faizi oran n n yüzde oniki oldu u ve Bakanlar Kurulu nun bu oran ayl k olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir kat na kadar art rmaya yetkili oldu u; - Sözleflme ile kararlaflt r lacak y ll k faiz oran n n y ll k kanuni faiz oran n n yüzde elli fazlas n aflamayaca ; - Anapara ve temerrüt faizine faiz yürütülemeyece i; - Sözleflmede daha yüksek anapara veya temerrüt faizi kararlaflt r lmam flsa, yabanc para borcunun faizinde Devlet bankalar n n o yabanc para ile aç lm fl bir y l vadeli mevduat hesab na ödedi i en yüksek faiz oran n n uygulanaca ; - Türk Ticaret Kanunu ve di er mevzuat hükümlerinin sakl oldu u hükümlerine yer verilmesi; gereksiz tekrar n önlenmesi bak m ndan 120. maddenin son f kras hükmünün tasar dan ç kar lmas ve 646. maddeye 3095 say l Faiz Kanununun yürürlükten kald r lm fl oldu u hükmünün eklenmesidir. Buna göre, Türk Borçlar Kanunu tasar s n n 87 ve 647. maddeleri hükümleri flöyle olmal d r: 5. Faiz Madde 87. Anapara ve/veya temerrüt faizi oran sözleflmede veya di- er bir flekilde belirlenmemiflse y ll k yüzdeonikidir. Bakanlar Kurulu bu oran ayl k olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir kat na kadar art rmaya yetkilidir. Sözleflme ile kararlaflt r lacak y ll k faiz oran y ll k kanuni faiz oran - n n yüzde elli fazlas n aflamaz. Anapara ve temerrüt faizine faiz yürütülemez; Türk Ticaret Kanununun 9. maddesi hükmü sakl d r. Sözleflmede daha yüksek anapara ve/veya gecikme faizi belirlenmemiflse yabanc para borcu faizinde Devlet bankalar n n o yabanc para ile aç lm fl bir y l vadeli mevduat hesab na ödedi i en yüksek faiz oran uygulan r. Türk Ticaret Kanunu ile di er mevzuat n faize iliflkin hükümleri sakl d r. Yürürlükten Kald r lan Kanunlar Madde tarihli ve 818 say l Borçlar Kanunu ile (ticari ifllere iliflkin hükümleri sakl olmak kofluluyla) (1) tarihli ve 3095 say l Kanunu Faiz ve Temerrüt Faizine liflkin Kanun yürürlükten kald r lm flt r. (1) Parantez içindeki ibare Borçlar Kanunu tasar s n n Türk Ticaret Kanunu tasar s ndan önce kanunlaflt r laca düflüncesiyle ve kanun bafll na yol aç lmamas amac yla eklenmifltir.

5 6 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 Bu takdirde, Türk Ticaret Kanunu tasar s n n 8. vd. maddelerinin yeniden ele al narak - Ticari ifllerde anapara ve temerrüt faizinin serbestçe belirlenebilece- i ve buna s n rlama getiren di er mevzuat hükümlerinin sakl oldu u; - Sözleflmede belirtilmemiflse y ll k faiz oran ve Bakanlar Kurulu nun bu oran belli ölçülerde azalt p ço altabilece i; - Temerrüt faizinin ifllemeye bafllad tarihte TCMB.n n k sa vadeli avanslar için uygulad faiz oran kanuni temerrüt faizi oran ndan fazla ise temerrüt faizinin bu oran üzerinden istenebilece i; Keza, temerrüt faizi oran n n sözleflmede belirlenmemifl oldu u hallerde kanuni faizin üstünde olan anapara faizinin esas al naca ; - Üç aydan afla olmamak üzere faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi flart n n, yaln z cari hesaplarla borçlu bak - m ndan ticari ifl mahiyetini haiz olan karz akitlerinde geçerli oldu u; yolunda düzenleme yap lmas gerekecektir. Bu aç klamalara göre Türk Ticaret Kanunu Tasar s n n 8 ve 9. maddeleri hükümleri flöyle olmal d r: III. Ticari fllerde Faiz 1. Faiz Oran Madde 8 (1). Ticari ifllerde anapara ve temerrüt faizi oranlar serbestçe belirlenebilir. Buna s n rlama getiren di er mevzuat hükümleri sakl d r. (2) Sözleflmede veya di er bir flekilde belirtilmemiflse y ll k anapara ve temerrüt faizi oran yüzde onikidir. Bakanlar Kurulu bu oran ayl k olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir kat na kadar art rmaya yetkilidir. (3) Temerrüt faizinin ifllemeye bafllad tarihte Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankas n n k sa vadeli avanslar için uygulad faiz oran kanuni temerrüt faizi oran ndan fazla ise, sözleflilmifl olmasa bile, temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir (2). (4) Temerrüt faizi oran n n sözleflmede belirlenmemifl oldu u hallerde, anapara faizi oran kanuni faiz oran n n üstünde ise, temerrüt faizi anapara faizinden az olamaz. 2. Birleflik Faiz Madde 9. Üç aydan afla olmamak üzere faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi flart, yaln z câri hesaplar ile borçlu yönünden ticari ifl niteli indeki ödünç sözleflmelerinde geçerlidir. (2) Yüksek ve h zl enflasyon döneminin geride kald düflüncesiyle 3095 say l Faiz Kanununun 2 nci maddesinin 2 nci f kras hükmü yukar daki flekilde de ifltirilmifltir.

6 Türk Borçlar ve Türk Ticaret Kanunu Tasar lar Erdo an Moro lu 7 b) Haks z rekabet Düzenlemesi Türk Borçlar ve Türk Ticaret Kanunu tasar lar nda ortak konularda herzaman uyumlu düzenleme yap lmam fl oldu u tesbitime ikinci örne i Türk Borçlar Kanunu tasar s n n 56. maddesi hükmüyle Türk Ticaret Kanunu tasar s n n maddelerinin haks z rekabete iliflkin hükümleri oluflturmaktad r. Türk Borçlar Kanunu tasar s n n Adalet Bakanl nca yay mlanan ilk metninde yer almay p tasar y haz rlayan komisyon taraf ndan sonradan eklenen 56. madde hükmüne göre Gerçek olmayan haberlerin yay lmas veya bu tür ilânlar n yap lmas ya da dürüstlük kurallar na ayk r di er davran fllarda bulunulmas yüzünden müflterileri azalan veya onlar kaybetme tehlikesiyle karfl laflan kifli, bu davran fllara son verilmesini ve kusurun a rl halinde zarar n giderilmesini isteyebilir. Ticari ifllere ait haks z rekabet hakk nda Türk Ticaret Kanunu hükümleri sakl d r. Türk Ticaret Kanunu tasar s nda ise, haks z rekabet on maddede genifl bir flekilde düzenlenmifltir. Bu düzenlemelerle, yapay Ticari olan/ticari olmayan haks z rekabet ay r m n n sürdürülmek istendi i anlafl lmaktad r. Bu do ru bir yaklafl m de ildir. Bir kere, haks z rekabet ve onu düzenleyen hukuk kurallar aras nda ticari nitelikte olup olmamalar na göre bir ay r m yapman n hakl bir gerekçesi yoktur. Haks z rekabet ister bir tacir taraf ndan, isterse bir avukat, hekim veya esnaf taraf ndan yap ls n haks z eylem olarak ayn niteliktedir; farkl hükümlere tâbi tutulmas n n bir anlam yoktur. Do ru olan, sviçre de ve Almanya da oldu u gibi, haks z rekabeti genel olarak düzenleyen bir kanunun ç kar lmas d r (3). Ayr ca, Türk Borçlar Kanunu tasar s n n ticari olmayan haks z rekabete uygulanacak olan 56. maddesi hükmü çok eksik ve yetersizdir. Türk Ticaret Kanunu tasar s nda yer alan ticari haks z rekabete iliflkin 55 ilâ 63. maddeler hükümleri, ticari olmayan haks z rekabet içinde geçerli ve gereklidir. Bu aflamada genel bir haks z rekabet kanununun haz rlan p yürürlü e konulmas n n güçlü ü karfl s nda yap lmas gereken düzenleme, 56. maddenin mevcut hükmü yerine, (3) Borçlar Kanunu nun 48 inci ve tasar n n 56 nc maddesine kaynak olan sviçre Borçlar Kanunu nun 48 inci maddesi 30.Eylül.1943 tarihli Haks z Rekabete Dair Federal Kanun ile yürürlükten kald r lm fl ve bu kanunun yerine de, hâlen yürürlükte olan 19.Aral k.1986 tarihli Haks z Rekabete Karfl Federal Kanun yürürlü e konulmufltur. Her iki Federal Kanunda haks z rekabeti genel olarak düzenlemifltir. Hukukumuzda ise, gerek 1926 tarihli mülga Ticaret Kanunu ve gerekse 1956 tarihli yürürlükteki Türk Ticaret Kanunu zaman nda haks z rekabet düzenlemesindeki ikilem sürmüfl ve hatta 6763 say l Türk Ticaret Kanunu nun Mer iyyet ve Tatbik fiekli Hakk nda Kanun un 41/a maddesiyle Borçlar Kanunu nun 48 inci maddesine eklenen Ticari ifllere ait haks z rekabet hakk nda Türk Ticaret Kanunu hükümleri sakl d r hükmüyle sözkonusu ikilem pekifltirilmifltir.

7 8 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 Türk Ticaret Kanunu nun haks z rekabete iliflkin hükümleri, uygun düfltükleri ölçüde, ticari nitelikte olmayan haks z rekabet hakk nda da uygulan r. hükmüne yer verilmesi olmal d r. Böylece, Ticari olan ve olmayan haks z rekabet ikilemi de kolayca afl lm fl olacakt r. 4. Butlan Yerine Kullan lan Kesin Hükümsüzlük Terimi Türk Borçlar Kanunu tasar s n n 27. maddesinde butlan terimi yerine kesin hükümsüzlük terimi kullan lm flt r. Butlan sözcü ü arap kökenli ve günlük dilde anlafl lmas güç bir sözcük olmakla beraber, hukukumuzda ö retide ve uygulamada yayg n olarak kullan lan teknik bir terimdir. Bu terimi hukukla u raflmayanlar n anlamalar da flart de ildir. Bu nedenle, kamuoyunda kabul gören öz-türkçe bir terim ortaya ç kmadan de ifltirilmesi do ru olmam flt r. Ayr ca, hukukta kesin hükümsüzlük sadece butlan dan ibaret de- ildir. keenlemyekün yâni yok olan bir ifllem de kesin hükümsüzdür. Ve bu iki kesin hükümsüzlük hali nitelik ve hükümleri bak m ndan birbirinden farkl d r. Bât l bir ifllem, unsurlar itibariyle meydana gelmifl olmakla beraber içeri i bak m ndan bafllang çtan itibaren hiçbir hüküm do urmayan bir ifllemdir. keenlemyekün yâni yok olan ifllem ise, onu oluflturan unsurlardan birinin noksan olmas nedeniyle meydana gelemeyen bir ifllemdir. Örne in, bir sat m sözleflmesinde icap ve/veya kabul unsuru yoksa, sat m sözleflmesi yoktur. Buna karfl l k, konusu uyuflturucu sat m olan bir sözleflme icap ve kabul unsurlar mevcut ve fleklen kurulmufl ve mevcut olsa bile, konusu bak m ndan ahlâka ve adaba ayk r ve suç oluflturmas bak m ndan kesin olarak hükümsüz, yâni bât ld r. Buna göre, kesin hükümsüzlük terimi yerine (en az ndan flimdilik) butlan sözcü ünün kullan lmas na devam edilmesi isabetli olacakt r. 5. Türk Borçlar Kanunu Tasar s n n 646. Maddesi Hükmü Türk Borçlar ve Türk Ticaret Kanunlar tasar lar yla ilgili olarak üzerinde durmak istedi im son konu, Türk Borçlar Kanunu tasar s n n 646. maddesinin Bu Kanun 4721 say l Türk Medeni Kanunu nun Beflinci Kitab olup onun tamamlay c s d r hükmüdür. Bir kere, bu hüküm Tasar n n metni ve sistemati i ile çeliflmektedir. Gerçekten, tasar Türk Medeni Kanunu nun Beflinci Kitap olarak de il ba ms z bir kanun olarak haz rlanm flt r. Türk Medeni Kanunu nun di- er dört kitab nda oldu unun aksine, madde numaralar teselsül etmemekte birinci maddeden bafllamaktad r. Ayr ca, Türk Medeni Kanunu nun Beflinci Kitap olmak bu kanunun tamamlay c s olmak hükmüne ilâve bir hukuki sonuç getirmemektedir. Üstelik, yürürlükteki Borçlar Kanunu nun 544. maddesinin Kanunu me-

8 Türk Borçlar ve Türk Ticaret Kanunu Tasar lar Erdo an Moro lu 9 deninin mutemmini olan iflbu kanun... hükmü 80 y ll k uygulamada herhangi bir hukuki sorun da ç karm fl de ildir. Görüflümce, 646. madde hükmü Bu Kanun 4721 say l Türk Medeni Kanununun tamamlay c s d r fleklinde düzeltilmelidir. 6. Sonuç Olarak Türk Borçlar ve Türk Ticaret Kanunlar tasar lar n n dil, sistematik ve içerik bak mlar ndan uyumlu hale getirilmesi özellikle hukuk güvenli- i aç s ndan zorunludur. Ayr ca, Borçlar Kanunu nun Türk Ticaret Kanunu na göre daha genel bir kanun oldu u ve Türk Ticaret Kanunu tasar - s nda bu kanunun maddelerine yollamalar yap lm fl olmas gözönünde tutularak, e er her iki tasar komisyonlarda birlikte ele al namayacaksa, önce Türk Borçlar Kanunu tasar s n n ve arkas ndan da Türk Ticaret Kanunu tasar s n n kanunlaflt r lmas daha do ru olacakt r.