MELIKSAH LAW JOURNAL

Transkript

1

2 MELIKSAH LAW JOURNAL MELİKŞAH ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ VOLUME: I ISSUE: 2 YEAR: 2012 CİLT: I SAYI: 2 YIL: 2012 DECEMBER / ARALIK 2012 KAYSERİ

3

4 SAHİBİ Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı adına Prof. Dr. Murat ŞEN (Dekan) OWNER On the Behalf of Meliksah University Faculty of Law Deanship Prof. Dr. Murat ŞEN (Dean) SORUMLU MÜDÜR Doç. Dr. Ahmet BAŞÖZEN (Dekan Yardımcısı) RESPONSIBLE MANAGER Assoc. Prof. Dr. Ahmet BAŞÖZEN (Associate Dean) HABERLEŞME ADRESİ Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Talas/Kayseri COMMUNICATION ADDRESS Meliksah University Law Faculty Talas/Kayseri TEL : FAKS : E-MAİL : hukuk@meliksah.edu.tr WEB : http//:hukuk.meliksah.edu.tr ISSN : PHONE : FAX : hukuk@meliksah.edu.tr WEB : http//:hukuk.meliksah.edu.tr ISSN : Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi hakemli bir dergidir. Meliksah Law Journal is a refereed journal. Haziran ve Aralık aylarında olmak üzere yılda iki kez yayımlanır. Published twice a year in June and December. Dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yazarlara aittir; Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesini, Yayın Kurulu nu ve Danışma Kurulu nu bağlamaz. The views expressed in the Review are those of the individual authors and are not be taken as representing the views of the Meliksah University Faculty of Law, the Boards of Editors and the Boards of Advisors. Yayıncı : Seçkin Yayıncılık Sanayi ve Tic. A.Ş. Sağlık Sok No: 21 Sıhhiye/Ankara Tel: Fax: yayin@seckin.com.tr Baskı : Seçkin Yayıncılık Sanayi ve Tic. A.Ş. Sertifika No: 12416

5 YAYIN İLKELERİ 1. Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi hakemli bir dergidir. Haziran ve Aralık aylarında olmak üzere yılda iki kez yayınlanır. 2. Dergide yayımlanmak üzere gönderilen bilimsel nitelikli çalışmaların hukuk alanına ilişkin olması gerekir. 3. Dergiye gönderilen makaleler Türkçe ve İngilizce başlık ile hem İngilizce hem de Türkçe özet kısmı içermelidir. Word programındaki otomatik başlıklandırmalar kullanılmamalıdır. Yazarlar, unvanlarını, görev yaptıkları kurumları, haberleşme adresleri ile telefon numaralarını ve varsa adreslerini bildirmelidirler. 4. Yayın Komisyonunca ilk değerlendirmesi yapılan çalışmalar hakem ya da hakemlere gönderilir. Çalışmalar, isimleri saklı tutulan hakem heyeti içinden, yazarın akademik unvanına göre daha üst unvanlı bir hakemin görüşü alınarak, aynen veya değiştirilmek suretiyle yayınlanır. Hakem incelemesi sonucunda yayımlanması uygun görülmeyen çalışmalar ise yazarına iade edilir. 5. Dergiye gönderilen makalenin yazarı, yayınlanan sayılarla sınırlı kalmak üzere çoğaltma, yayma, umuma iletim, temsil, işleme ve çeviri konusundaki mali hakları; basılı, görsel, işitsel, sayısal ve benzeri ortamlarda yurt içinde ve yurt dışında kullanılmak üzere inhisari ve süresiz olarak Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığına devretmiş sayılır. Dekanlık bu hakları üçüncü kişilere satış, yeniden üretme, devir, lisanslama ve yeniden yayma şeklinde de kullanabilir. Hakların kullanımı ile ilgili hususlar Fakülte tarafından belirlenir. 6. Dergide yayınlanan yazılardan dolayı Fakültenin herhangi bir hukuki ve cezai sorumluluğu yoktur; sorumluluk yazara aittir.

6 BOARDCAST PRINCIPLES 1. The Meliksah Law Journal is a peer reviewed journal. Published twice a year in June and December. 2. Articles that will be sent to the editor should be related to different areas of law. 3. Each submission should contain a title and an abstract of articles both in English and Turkish. Automatic title should not be used. Formal positions, institutional affiliations, communication address with call number and s of the authors should be clearly within the submission. 4. Articles will initially be examined by the editorial board. After initial evaluation by the editorial board the articles will be sent to peer reviewer or reviewers whose name will not be explained to authors. Then according to the peer reviewers opinion, the submissions will be published or sent back to the authors for changing. As a result of peer review, the articles which is not appropriate to be published will be sent to authors. 5. The author of the article that sent to the journal, is considered to transfer his or her financial rights on print, distribution, public transmission, representation, processing and translation to the Deanship of Faculty of Law of Meliksah University indefinitely and restricted on the use of in printed, visual, digital and kind of other similar conditions in domestic and foreign publishing organs. Dean of the Faculty can exercise of these rights in the form of selling to third parties, reproduce, transfer, licensing and dissemination, too. Conditions with the use of rights considerations are determined by the faculty. 6. The Faculty shall not carry any legal criminal liabilities for the articles published in the Journal. All kinds of liabilities are belonging to the authors.

7 DANIŞMA KURULU Prof. Dr. Veysel BAŞPINAR Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Hakan HAKERİ İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Y. Şevki HAKYEMEZ KTÜ İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Prof. Dr. Cemil KAYA İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. İsmail KAYAR Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES Gediz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Murat DOĞAN Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Osman KAŞIKÇI Fatih Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ali Şafak BALI Afyon Kocatepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Tekin MEMİŞ İstanbul Şehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. M. Akif KÜTÜKÇÜ Zirve Üniversitesi Hukuk Fakültesi BOARD OF ADVISORS Prof. Dr. Veysel BAŞPINAR Ankara University Faculty of Law Prof. Dr. Hakan HAKERİ Istanbul Medeniyet University Faculty of Law Prof. Dr. Y. Şevki HAKYEMEZ KTU Faculty of Economics and Administrative Sciences Prof. Dr. Cemil KAYA İstanbul University Faculty of Law Prof. Dr. İsmail KAYAR Erciyes University Faculty of Law Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU Çankaya University Faculty of Law Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES Gediz University Faculty of Law Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER Selçuk University Faculty of Law Prof. Dr. Murat DOĞAN Erciyes University Faculty of Law Prof. Dr. Osman KAŞIKÇI Fatih University Faculty of Law Prof. Dr. Ali Şafak BALI Afyon Kocatepe University Faculty of Law Prof. Dr. Tekin MEMİŞ İstanbul Şehir University Faculty of Law Prof. Dr. M. Akif KÜTÜKÇÜ Zirve University Faculty of Law

8 YAYIN KOMİSYONU Prof. Dr. Murat ŞEN Doç. Dr. Ahmet BAŞÖZEN Doç. Dr. Hayrettin EREN Doç. Dr. Cengiz GÜL Doç. Dr. Mübariz YOLÇİYEV EDİTÖRLER Prof. Dr. Murat ŞEN Arş. Gör. Melike YAĞOĞLU Arş. Gör. Yusuf GÜLEŞCİ DERGİNİN SÜREKLİ YAZARLARI Prof. Dr. Murat ŞEN Doç. Dr. Ahmet BAŞÖZEN Doç. Dr. Hayrettin EREN Doç. Dr. Cengiz GÜL Doç. Dr. Server SÜLEYMANLI Doç. Dr. Mübariz YOLÇİYEV Doç. Dr. Farhad MEHDİYEV Yrd. Doç. Dr. Sinan OKUR Yrd. Doç. Dr. İsmayıl İSMAYILLI Öğr. Gör. Zairbek MALASHEV Öğr. Gör. Ömer ÇELEN Öğr. Gör. Musa İYİLER Öğr. Gör. Melike YAĞOĞLU Arş. Gör. A. Furkan İLHAN Arş. Gör. Vildan BALCI Arş. Gör. İmran AKTÜRK Arş. Gör. Yusuf GÜLEŞCİ Arş. Gör. Serdar YILDIRIM EDITORIAL BOARD Prof. Dr. Murat ŞEN Assoc. Prof. Dr. Ahmet BAŞÖZEN Assoc. Prof. Dr. Hayrettin EREN Assoc. Prof. Dr. Cengiz GÜL Assoc. Prof. Dr. Mübariz YOLÇİYEV EDITORS Prof. Dr. Murat ŞEN Res. Asst. Melike YAĞOĞLU Res. Asst. Yusuf GÜLEŞCİ PERMANENT AUTHORS OF JOURNAL Prof. Dr. Murat ŞEN Assoc. Prof. Dr. Ahmet BAŞÖZEN Assoc. Prof. Dr. Hayrettin EREN Assoc. Prof. Dr. Cengiz GÜL Assoc. Prof. Dr. Server SÜLEYMANLI Assoc. Prof. Dr. Mübariz YOLÇİYEV Assoc. Prof. Dr. Farhad MEHDİYEV Assist. Prof. Dr. Sinan OKUR Assist. Prof. Dr. İsmayıl İSMAYILLI Lecturer Zairbek MALASHEV Lecturer Ömer ÇELEN Lecturer Musa İYİLER Lecturer Melike YAĞOĞLU Res. Asst. A. Furkan İLHAN Res. Asst. Vildan BALCI Res. Asst. İmran AKTÜRK Res. Asst. Yusuf GÜLEŞCİ Res. Asst. Serdar YILDIRIM

9 İÇİNDEKİLER Makaleler Prof. Dr. R. Cengiz DERDİMAN Yeni Anayasa Yapımı veya Değişikliği Çalışmalarında 1982 Türk Anayasasındaki Devletin Bölünmez Bütünlüğü Üniter ve Ulus - Devlet İlkelerinin Anayasal Değeri Prof. Dr. David PIMENTEL Judicial Independence on Trial: Tensions and Compromises in Pursuit of the Rule of Law Prof. Dr. Brett G. SCHARRFS Secularity or Secularism: Two Competing Visions for the Relationship Between Religion and the State in the New Turkish Constitution Doç. Dr. Cengiz GÜL Türkiye deki 2010 Tarihli Anayasa Değişiklik Paketinin Hukuk Devleti ve Hak Arama Özgürlüğü Açısından Getirdikleri Yrd. Doç. Dr. Fatih ÖZTÜRK Politik Sorun Doktrini Arş. Gör. Yusuf GÜLEŞCİ 551 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Açısından İşçi Buluşları ve İşçi Buluşları Açısından Dikkate Alınacak İlkeler Kitap Tanıtımı Arş. Gör. Yusuf GÜLEŞCİ Kelepçeleme Sözleşmeleri (Yrd. Doç. Dr. Akın ÜNAL) Akademik Etkinlikler İnsan Haklarının Korunması ve Kurumsallaştırılması

10 CONTENTS Articles Prof. Dr. R. Cengiz DERDİMAN The Value of Principles of "Unitary State" and "Nation State" in 1982 Turkish Constitution in the Making of New Constitution and Constitutional Amendment Processes Prof. Dr. David PIMENTEL Judicial Independence on Trial: Tensions and Compromises in Pursuit of the Rule of Law Prof. Dr. Brett G. SCHARRFS Secularity or Secularism: Two Competing Visions for the Relationship between Religion and the State in the New Turkish Constitution Assoc. Prof. Dr. Cengiz GÜL The Turkish Constitutional Amendment Package of 2010 and its Impact on the Right to Legal Remedies Assist. Prof. Dr. Fatih ÖZTÜRK Political Question Doctrine Res. Assist. Yusuf GÜLEŞCİ Employees Inventions Book Review Res. Assist. Yusuf GÜLEŞCİ Oppressive Contracst (Assist. Prof. Akın ÜNAL) Academic Activities İnsan Haklarının Korunması ve Kurumsallaştırılması

11 Kitap Tanıtımı

12 Kelepçeleme Sözleşmeleri (Yrd. Doç. Dr. Akın ÜNAL) Arş. Gör. Yusuf GÜLEŞCİ * Yrd. Doç. Dr. Akın Ünal ın kısa bir süre önce yayınlanan Kelepçeleme Sözleşmeleri isimli kitabı, borçlar hukuku alanında hazırlanmış, Türk hukukunda şimdiye kadar yeterince ilgi görmemiş kelepçeleme sözleşmelerine ilişkindir. Sayın Ünal, bu çalışmasıyla teknik bir kavram olan, kelepçeleme sözleşmeleri adı altında konuyu bir bütün olarak Türk hukukuna kazandırma ve konuyu muhtelif yönleriyle ele almak isteyen daha sonraki araştırmacılara ışık tutmayı hedeflediğini belirtmektedir. Son yıllarda kişilerin ekonomik özgürlüğünü sınırlayan sözleşmelerde ciddi artış olduğunu, özellikle ekonomik olarak zayıf durumda olan sözleşme tarafı kendisinden daha güçlü ve muhtaç durumda diğer tarafın isteklerini genelde kabul ederek daha da zor duruma düşmektedir. İşte, kişinin ekonomik özgürlüğünün kabul edilemez biçimde sınırlandığı ve sözleşmenin diğer tarafına bağımlı hale geldiği durumlarda kelepçeleme sözleşmelerinden bahsedilir. Kelepçeleme Sözleşmeleri nin temeli Alman Hukuku na dayanmaktadır ve bu kavram Alman Hukuku nda Knebelungsvertrag veya Knebelungsverträge olarak belirtilmiştir. Kavramın kökeni knebeln fiili olup sözlük anlamı bağırmasını önlemek için ağzını tıkamak ya da kapamak dır. Almanca Türkçe sözlüklerde ise, fahiş şartlı sözleşme ya da karşı tarafı çaresiz kılan sözleşme, karşı tarafın elini kolunu bağlayan sözleşme olarak tercüme edilmiştir. Kelepçeleme sözleşmeleri, boğazlama sözleşmeleri, köleleştiren sözleşme, boğazlama sözleşmeleri, kördüğüm sözleşmesi, cendere sözleşmeleri, kıskıvrak bağlama sözleşmeleri, kelepçeleme (kıskıvrak bağlama) sözleşmeleri olarak da öğretide kullanılmaktadır. Kelepçeleme sözleşmelerinde kişinin yapmış olduğu sözleşme sebebiyle ekonomik özgürlüğünün aşırı derecede sınırlanması ve ekonomik geleceğinin risk altına girmesi ve diğer tarafa bağımlı hale gelmesi söz konusudur. Bir sözleşmede kelepçeleme halinin varlığının tesbit edilmesinde ilk kriter ekonomik özgürlüğün veya varlığın tehlikeye girmiş olması bir diğeri ise söz- * Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi.

13 180 Kitap Tanıtımı MÜHFD C. I, S. 2 (2012) leşmenin süresidir. Bunlardan başka diğer bazı haller de kelepçeleme halini meydana getirebilir. Kitapta bu konulara ait ayrıntılı açıklamalar mevcuttur. Ancak şunu söyleyebiliriz ki yazar süre ve diğer unsurların tek başına bağlayıcı birer kriter olmadığını bir sözleşmenin kelepçeleme sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için yegane kriterin sonuç itibariyle kişinin ekonomik özgürlük ve varlığının tehlikeye girmiş olması olduğunu söylemektedir. Ayrıca bir sözleşmede yer alan maddelerden hiçbirisi tek başına kelepçelemeyi meydana getirmezken hep birlikte değerlendirildiğinde kişinin ekonomik özgürlük ve varlığını tehlikeye atan bir durum oluşturuyor ise bu sözleşmenin de bir kelepçeleme sözleşmesi olacağını vurgulamaktadır. Kitap esas itibariyle üç kısımdan meydana gelmektedir. Birinci bölümde, kelepçeleme sözleşmeleri için özel anlam ifade eden sözleşme, özgürlük ve sözleşme özgürlüğü kavramları ile sözleşme özgürlüğünün sınırları üzerinde durulmuştur. Ayrıca, kelepçeleme sözleşmelerinin hukuki dayanağı olan genel ahlaka aykırılık konusu da inceleme konusu yapılmıştır. İkinci bölümde, kelepçeleme sözleşmeleri kavramı, muhteva itibariyle farklı hukuk sistemleri de incelenmek suretiyle tespit edilmiş ve kelepçeleme sözleşmelerinin hukuki dayanağı üzerinde durulmuştur. Bu bölümde ayrıca, bir sözleşmede kelepçeleme sözleşmelerinin oluşup oluşmadığını tespite yarayacak olan kriterler belirlenmiştir. Üçüncü bölümde ise, TBK m ve MK m. 23/II hükümleri çerçevesinde kelepçeleme sözleşmelerinin hukuki sonucu, tam, kısmî butlan ve değiştirilmiş kısmî butlan boyutlarıyla açıklanmıştır. Bu bölümde ayrıca kelepçeleme hükümler sebebiyle geçersiz olan bir sözleşmeden doğabilecek talepler üzerinde durulmuştur. Çalışmanın hukuk öğrencileri, akademisyenler ve uygulayıcılar bakımından oldukça faydalı olacağı tartışmasızdır.