ÜNİTE HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI İÇİNDEKİLER HEDEFLER HUKUKUN KAYNAKLARI, HUKUK KURALLARININ UYGULANMASI VE YORUMLANMASI. Doç.Dr.M.

Transkript

1 HEDEFLER İÇİNDEKİLER HUKUKUN KAYNAKLARI, HUKUK KURALLARININ UYGULANMASI VE YORUMLANMASI Pozitif Hukukun Kaynakları Bağlayıcı Asli Hukuk Kaynakları Yazılı kaynaklar Yazılı olmayan hukuk kaynağı Yardımcı Hukuk Kaynakları Bilimsel içtihatlar Yargısal içtihatlar Hukuk Kurallarının Uygulanması Hukuk kurallarının yer bakımından uygulanması Hukuk kurallarının zaman bakımından uygulanması Hukuk kurallarının anlam bakımından uygulanması Hukukta Boşluk Kavramı ve Hâkimin Takdir Yetkisi Hukukta boşluk ve hâkimin kural koyması Hakimin takdir yetkisi HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI Doç.Dr.M.Tevfik Gürsoy Bu üniteyi çalıştıktan sonra, Hukukun kaynaklarını tanımlayıp açıklayabilecek Hukuk kurallarının uygulanmasının önemini kavrayabilecek Pozitif hukukun yorumlanmasına ilişkin bilgi edinecek Hukukta boşluk kavramı ve hâkimin hukuk yaratması kavramları hakkında bilgi sahibi olacaksınız. ÜNİTE 2

2 GİRİŞ İnsan davranışlarını düzenleyen hukuk kuralları kaynağını insan iradesinden alır. İnsan iradesinin belirlediği hukuk kuralları kendi içlerinde bir hiyerarşiye sahiptirler. Bu hiyerarşik düzen anayasa, kanun, kanun gücünde olan düzenlemeler, tüzük ve yönetmelik olarak sayılır. Bu kavramlar aynı zamanda hukuk kurallarının yazılı kaynaklarıdır. Hukuk kaynaklarının yer, zaman ve anlam bakımından uygulanmaları için çeşitli düzenlemeler mevcuttur. Kanun koyucular bazen bilerek bazen de bilmeden çeşitli konularda düzenleme yapmayabilirler. Bu durum uygulayıcılar açsından sorun yaratır. Bu sorunun çözümü için hukuk düzenimiz hâkime kural koyma ve takdir yetkisi tanımıştır. POZİTİF HUKUKUN KAYNAKLARI Günlük dilde bir şeyin çıktığı yeri ifade eden kaynak sözcüğü, hukukta çeşitli anlamlarda kullanılmaktadır. Bunlar; bilgi kaynağı, organik kaynak, sosyolojik kaynak ve şeklî ya da biçimsel kaynak kavramlarıdır. Bilgi kaynağı; hukuk kurallarının bulunacağı yerleri ve kuralların içeriği hakkında bilgi edinilecek belgeleri ifade eder. Bu kaynaklar; Resmî Gazete, Düsturlar, Tutanak Dergileri, Yüksek yargı organlarının kararlarının yayınlandığı kitaplar, dergiler ve benzeri yayınlardır.(bilge, 2003) Ayrıca internette çeşitli resmî ve özel web sayfalarında yazılı hukuk kurallarına yer verilmektedir. Bu anlamda kanunların kaynağı yasama organları, tüzüklerin kaynağı Bakanlar Kurulu ve yönetmeliklerin kaynağı Bakanlıklar ve yetkili idare organlarıdır.( Anayurt, 2010) Hukukun sosyolojik kaynağı; hukuk kuralının doğumuna yol açan ekonomik, sosyal, kültürel ve benzer gereksinimleri ifade eder. Bu gereksinimler yetkili organları hukuk kuralı yaratmaya iter. Hukukun kökenini oluşturan kaynak türüdür. Şeklî ya da biçimsel kaynak kavramı hukuk kurallarının meydana gelirken aldıkları isim ve biçimleri kapsar. İnceleme konumuzu hukukun şeklî kaynakları oluşturmaktadır. Öğretide şeklî kaynaklar çeşitli sınıflandırmalara tabi tutulmuştur. Bu sınıflandırmalardan Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 2

3 ilki yazılı kaynak- yazılı olmayan kaynak sınıflandırmasıdır. Bir diğer sınıflandırma ise; aslî kaynaklar ve yardımcı kaynaklar sınıflandırmasıdır. Bu konudaki bir başka sınıflandırma da gelenekler -yazılı metinler-içtihatlar şeklîndedir. Yürürlükteki hukukun aslî kaynakları, kişileri bağlayıcı niteliktedir ve bunların büyük bir kısmını yazılı kaynaklar oluşturur. Pozitif hukukun kaynaklarının bir kısmını ise ana kaynakların yorumlanmasında ve açıklanmasında başvurulan ve bağlayıcılığı bulunmayan Hukukun organik kaynağı; hukuk kurallarının kim tarafından ortaya çıkarıldığını ifade eden bir kavramdır (yargısal ve bilimsel içtihatlar gibi) yardımcı nitelikteki kaynaklar oluşturur. BAĞLAYICI-ASLÎ HUKUK KAYNAKLARI Aslî kaynaklar hukukun uygulanmasında doğrudan başvurulan, bağlayıcı kaynaklardır. Bu kaynaklar kendi içinde yazılı kaynaklar ve yazısız kaynaklar olmak üzere ikiye ayrılır. Yazılı Kaynaklar Yazılı kaynaklar Anayasanın yetkili kıldığı otoriteler tarafından çıkarılmış olan yazılı metinlerdir. Devletin yetkili organları tarafından çıkarılan ve yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütününe hukuk dilinde pozitif hukuk adı verilmektedir. Pozitif hukuk ise anayasa, kanun, uluslararası andlaşma, tüzükler ve yönetmeliklerden oluşur. Ancak bu kaynaklar hukuk düzeninde yanyana veya rastgele bir şekilde bulunmazlar. Bu kurallar arasında hiyerarşik yani astlık-üstlük ilişkisi bulunmaktadır. Hukuk kuralları arasındaki bu ilişkide kurallardan alt sırada bulunan kendisinden bir üst sırada bulunan kurala aykırı olamaz. Örneğin; kanun geçerliliğini anayasadan alır ve anayasaya aykırı olamaz. Ayrıca her kaynak, kendisinden önceki kaynağa nazaran daha ayrıntılı, dolayısıyla daha uygulanabilir hükümler ihtiva eden bir mahiyet taşır. Hukuk kurallarının etkinliğinde onları çıkaran organların hukuk ve devlet düzenindeki yeri önemli bir role sahiptir. En soyut, en genel, en güçlü hukuk kuralları anayasada görülür (Güriz, 2009). Anayasadan sonra sırasıyla kanun (yasa), kanun gücünde olan diğer kaynaklar, tüzükler ve yönetmelikler yer alır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 3

4 Anayasa Anayasa devletin temel yapısını, organlarını ve bunların birbirleri ile olan ilişkilerini işleyişlerini ve kişilerin temel hak ve hürriyetlerini düzenler. Geniş ve maddi anlamı ile anayasa yazılı olsun olmasın devletin kuruluşunun ve işleyişinin esaslarını belirleyen ilke ve kuralların tümünü ifade eder. Anayasa diğer kanunlardan farklı özellikler içermektedir. Öncelikle anayasa hukukun diğer şeklî kaynaklarının dayanağını oluşturur ve bunların tümünden üstün niteliktedir. Bugün dünya üzerindeki mevcut anayasalarının tamamına yakını yazılıdır. Ancak geleneksel yapının güçlü olduğu ve anayasası teamüllere dayanan İngiltere de yazılı olmayan anayasa söz konusudur. Anayasalar, aslî kurucu iktidar denen yeni bir devlet kurulması, hükûmet darbesi, devrim, savaş gibi olağanüstü durumlarda ortaya çıkan kendisini bağlayan hiçbir hukuki kayıt olmayan sınırsız iktidarlar tarafından yapılabilirler. ( Gözler, 145) Türkiye de 1921 Anayasası Kurtuluş Savaşı döneminde, 1924 Anayasası ise bu savaşın kazanılmasından sonra yeni bir devletin kurulması ile yapılmıştır.1924 Anayasası 27 Mayıs hükûmet Darbesi ile geçerliliğini kaybetmiş ve 1961 Anayasası yapılmıştır Anayasası nın kurduğu düzen ise 12 Eylül Askeri müdahalesi ile son bulmuştur Anayasası nın yerine 1982 Anayasası yapılmıştır. Bunların tümü aslî kurucu iktidara örnektir. Anayasaların değiştirilmesi gerekebilir. Anayasaları kendi belirledikleri usul çerçevesinde değiştiren iktidara ise tali kurucu iktidar adı verilir. Anayasayı yapanlar nasıl değiştirileceğini de düzenlerler. Bazı anayasaların değiştirilmesi daha zor koşullara bağlanmış olabilir. Bunun sebebi toplumun siyasî düzeni bakımından anayasanın bir istikrar unsuru (Bilge, 2009) olarak görülmesidir. Anayasaların değiştirilme şartlarının ve usullerinin diğer kanunlara nazaran zor olması durumunda sert (katı) anayasalar, diğer yasalarla aynı yöntem ve şekilde değiştirilebilen anayasalara yumuşak anayasa denir Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının en az üçte biri tarafından yazı ile teklif edilmesi, değiştirme tekliflerinin de üye tamsayısının en az beşte üçü tarafından gizli oyla kabul edilmesi şartıyla değiştirilebileceği için sert bir anayasadır. Ayrıca anayasa değişikliği kabul sayısı TBMM üye tam sayısının üçte ikisine ulaşmazsa bu durumda referanduma gitme zorunluluğu söz konusudur. TBMM üye tam sayısının üçte ikisine ulaşır veya bunu geçerse referanduma gidilmesi Cumhurbaşkanının Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 4

5 takdirine bağlıdır. Yürürlükte bulunan 1982 anayasası, Cumhuriyetin ve onun temel niteliklerinin, devletin üniter yapısının, bayrağının, ulusal marşının ve başkentinin değiştirilemeyeceğini öngören 4. maddesi ile daha da katı (Özbudun, 1993) bir nitelik arz etmektedir. Çerçeve anayasa adı verilen ve yalnız temel hükümleri düzenlemekle yetinen kısa metinler olarak hazırlanabilen anayasalara karşılık genellikle ayrıntılı düzenlemelere yer veren kazuistik özellikte anayasalar da görülmektedir. Anayasaların, yürürlükteki diğer bütün yazılı hukuk kurallarının dayanağı olmaları ve onlardan üstün bir konumda bulunmaları sebebiyle yapılan tüm yasal düzenlemelerin anayasaya uygun olma zorunluluğu vardır. Anayasanın üstünlüğünü ve bağlayıcılığını güvenceye kavuşturmak üzere Anayasa Mahkemesi kurulmuştur. Kanun (yasa) Anayasa kavramı anlatıldıktan sonra normlar hiyerarşisinde ikinci sırada bulunan kanun kavramına değinmek gerekecektir. Kanun dar ve teknik anlamı ile Anayasanın Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel kurallardır. yetkili kıldığı organ tarafından yapılan ve genel, sürekli ve soyut hukuk kurallarıdır. Kanunların genel, soyut ve sürekli olmaları hukukun güvenliği açısından önemlidir. Kanunlar anayasanın yetkili kıldığı organ tarafından yine anayasada öngörülen usule uygun olarak çıkarılırlar. Türk hukukunda kanun yapma, değiştirme ve kaldırma yetkisi Anayasanın 87. maddesi ile TBMM ye verilmiş bir yetki ve görevdir. Kanunlar Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler. Yürürlük için kanun metninde daha ileri bir tarih belirlenebilir. Eğer yürürlük tarihi belirlenmemişse, Resmî Gazetede yayımını takiben 45 gün sonra yürürlüğe girerler. KANUN GÜCÜNDE OLAN DİĞER KAYNAKLAR Anayasa ve kanun kavramları anlatıldıktan sonra kanun gücünde olan diğer kaynaklar yani kanun hükmünde kararname ve uluslararası andlaşmalara değinmek gerekecektir. Bu kaynakları kanun gücünde olan diğer kaynaklar olarak sınıflandırmanın sebebi ise bu kaynakların kanunları yapan organ tarafından yapılmaları ancak bazı noktalarda kanunlardan ayrılmalarıdır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 5

6 ULUSLARARASI ANDLAŞMALAR Uluslararası andlaşmalar iki veya daha fazla devlet tarafından akdedilen ve Türkiye de TBMM nin uygun bulma yasası ile Cumhurbaşkanın onayına sunulan ve Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konan bağlayıcı hukuk kurallarıdır. Türkiye de uluslararası andlaşmaları akdetme ve imzalama yetkisi Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Dışişleri Bakanına aittir. Ayrıca Bakanlar Kurulu nca yetkilendirilen kişiler de Türkiye adına andlaşma yapma yetkisine sahiptirler. Bu kişilerce yapılan andlaşmanın bağlayıcılık kazanması için onaylanması ve yayımlanması gerekir. Cumhurbaşkanınca onaylanan ve yayımlanan uluslararası andlaşmanın öncelikle TBMM tarafından bir kanunla uygun bulunması gerekir. Andlaşmaların onaylanmasının kanunla nasıl uygun bulunacağı hususu Anayasanın 90. maddesinde düzenlenmiştir. Uluslararası andlaşmaların onaylanması konusunda ikili bir ayırım söz konusudur. a) Onaylanması İçin Kanunla Uygun Bulunması Gereken Andlaşmalar Kural olarak, Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmalar ve Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşma TBMM nin bir kanunla uygun bulması ile geçerlilik kazanır. Bu kural uluslararası andlaşmaların onaylanması konusundaki genel kuraldır. b) Onaylanması İçin Kanunla Uygun Bulunması Gerekmeyen Andlaşmalar Anayasanın 90. maddesindeki düzenlemeye göre; ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, devlet maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hâllerine ve Türk vatandaşlarının yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilirler. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur. Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına göre; usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 6

7 KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER Kanun hükmünde kararnameler, kanun çıkartmanın zaman alması buna karşılık toplumsal hayatın gerekli kıldığı düzenlemelerin zaman geçirilmeksizin yapılıp uygulamaya geçirilmesi zorunluluğu karşısında bakanlar kuruluna tanınmış bir düzenleme yetkisidir. Türk hukuk düzenine 1924 Anayasası nda varolmayan ve 1961 Anayasası nın ilk şeklînde bulunmayan, 1961 Anayasası nda 1971 yılında 1488 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile ilk defa Anayasaya dâhil edilen ve bu Anayasanın 64. maddesinde düzenlenen KHK lar 1982 Anayasası nda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir Anayasası, KHK ları olağan dönem KHK ları ve Olağanüstü dönem KHK ları olarak ikiye ayırmıştır. Olağan dönem KHK lar Anayasanın 91. maddesinde düzenlemiştir. Bu düzenlemeye göre Bakanlar Kurulu kanun hükmünde kararname çıkarmaya yetkilidir. Ancak Bakanlar Kurulunun KHK çıkarmak için öncelikle bir yetki kanunu ile TBMM den yetki alması gerekir. Bu kanunda çıkarılacak kararnamenin amacı, kapsamı ve ilkeleri, yetkinin kullanma süresi ve bu sürede birden fazla KHK çıkarılıp çıkarılamayacağı gösterilir. Anayasanın İkinci Kısmının Üçüncü Bölümünde düzenlenen Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler kısmında yer alanlar (m ) hariç, temel hak ve özgürlükler olağan dönem KHK ları ile düzenlenemezler. KHK lar başbakan ve bütün bakanlar tarafından imzalanır ve Cumhurbaşkanı tarafından Resmî Gazetede yayımlanırlar. KHK lar Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler ve onay için TBMM ye sunulurlar. Meclis bu metni inceler, kabul veya reddeder. KHK red edilirse red kararının Resmî Gazete de yayımlandığı gün yürürlükten kalkmış olur. KHK nın Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunun denetimi Anayasa Mahkemesi tarafından yapılır. Olağanüstü dönem KHK ları Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu çıkarma yetkisine sahiptir. Anayasanın 119. (tabii afet ve ağır ekonomik bunalım sebebiyle olağanüstü hâl ilanı) ve 120. (şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması sebepleriyle olağanüstü hâl ilanı) maddeleri uyarınca TBMM tarafından olağanüstü hâl ilanına karar verilmesi ve Anayasanın 122. maddesi uyarınca sıkıyönetim ilanına karar verilmesi hâllerinde çıkarılırlar. Bu tür KHK lar için yetki kanunu çıkarmaya ihtiyaç yoktur. Olağanüstü dönem KHK ları konu sınırlandırmasına tâbi değildir. Temel hak ve hürriyetler dâhil gerekli olan her konu bu tür kararnamelerle düzenlenebilir. Bu kararnameler de Resmî Gazetede yayımlanırlar ve Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 7

8 onay için TBMM ye sunulurlar. KHK red edilirse red kararının Resmî Gazete de yayımlandığı gün yürürlükten kalkmış olur. Olağanüstü dönem KHK ların yargısal denetimi mümkün değildir. Tüzük (Nizamname) Tüzükler, bir kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek Tüzük, yönetmelik ve yönetmelik benzeri düzenleyici işlemler birer idari işlemdir. üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay ın incelemesinden geçirilmek şartıyla Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Tüzükler, Anayasanın 115. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddedeki düzenlemeye göre; tüzük çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir, bir kanuna dayanmadan tüzük çıkarılamaz. Ayrıca tüzüğün konusu kanunun uygulanmasını göstermek ve emrettiği işleri belirtmektir. Tüzükler Cumhurbaşkanı nca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanırlar. Tüzükler usul bakımından Danıştay tarafından incelenir. Danıştay bu incelemeyi mahkeme sıfatıyla değil tarihi konumundan dolayı bir idari danışma organı sıfatıyla yapar ve inceleme ilgili Daire tarafından yerine getirilir. Danıştay ın görüşü Bakanlar Kurulu nu bağlamaz. Fakat iptali için dava edilmesi hâlinde dava yine Danıştay da görülür. Bu hâlde Danıştay ın dava daireleri mahkeme sıfatıyla davayı görürler. Yönetmelik Yönetmelikler, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Yönetmeliklerin hangilerinin Resmî Gazete de yayımlanacağı kanunla belirlenir. Tüzüklerin aksine yönetmelikler için belli bir şekil şartı getirilmemiştir. Tüzüklerin Danıştay ın incelemesinden geçirilmesi şart olmasına rağmen yönetmelikler için böyle bir şart yoktur. Yönetmelikler de tüzükler gibi bir idari işlemdir. Dolayısıyla idari yargının denetimine tâbidirler. Başka bir ifadeyle, bunların iptali istemleri idari yargıda görülür. Anayasada düzenlenmemiş olmakla birlikte, uygulamada yönetmelik benzeri düzenleyici işlemler e sıklıkla rastlanır. Genelge, yönerge, talimatname, uygulama esasları gibi adlarla karşımıza çıkan bu tip idari işlemler, normlar hiyerarşisinde yönetmeliklerden sonra gelmektedirler. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 8

9 Yazılı Olmayan Hukuk Kaynağı Örf ve âdet hukuku yazısız kaynak olarak sınıflandırılır. Örf ve âdet; belli bir topluluğun üyelerinin belli bir zaman boyunca aynı şekilde tekrarlanan davranışlarıdır. Örf ve âdet hukukunun, hukukun diğer kaynakları gibi yazılı bir metni bulunmamaktadır. Örf ve âdet kurallarının hukuk kuralı olarak kabul edilebilmesi için maddi unsur, manevi unsur ve devlet desteği özelliklerini taşımaları gerekir.( Gözler, 2011) Örf ve âdetin maddi unsurunun oluşması için; uzun bir süreden beri sürekli olarak tekrarlanan bir davranışın varlığı gerekir. Gelip geçici davranışlar örf ve âdet kuralı olamazlar. Manevi Unsurun oluşması için; uzun bir süreden beri sürekli olarak tekrarlanan bir davranışın varlığının yanında o davranışa uyulmasının zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inanç oluşmalıdır. Devlet Desteği; maddi unsur ve manevi unsuru taşıyan örf ve âdet kuralının hukuk kuralı olabilmesi için hukuk düzeni tarafından müeyyidelendirilmiş olması gereklidir. Bu da kanunların örfe ve âdete yaptığı atıflarla mümkün olabilir. Örneğin Medeni Kanunun 1. Maddesinde ve Türk Ticaret Kanununun 1. maddesinde bu tür atıflar mevcuttur. Ancak Ceza hukukumuzda kanunilik ilkesi (bir fiilin cezalandırılabilmesi için kanunda suç olarak tanımlanmış olması) geçerli olduğundan, örf ve âdet kuralları hukuk kuralı hâline dönüşemez. YARDIMCI HUKUK KAYNAKLARI Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi yazılı kaynaklar ve örf ve âdet gibi yazısız kaynaklardan biri mevcut ise hâkim bunlarla bağlıdır. Bu kaynaklar aslî kaynaklardır. Buna karşın hâkimin önündeki meseleyi çözmek için başvurduğu başka kaynaklar da vardır. Yardımcı kaynak olarak adlandırılan bu kaynaklar; bilimsel içtihat (öğreti, doktrin) ve yargısal içtihatlardır. Yardımcı kaynaklara uymak zorunlu değildir. Bilimsel İçtihatlar Belli bir hukuki konuda hukuk bilim adamlarının ileri sürmüş oldukları düşünce ve kanaatlere bilimsel içtihat (öğreti, doktrin) denir. Bilimsel içtihatlar makaleler ya da sistematik eserler şeklînde yayınlanmaktadır. Bunların hukukî bağlayıcılığı söz konusu Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 9

10 Bireysel Etkinlik Hukukun Kaynakları, Hukuk Kurallarının Uygulanması ve Yorumlanması değildir. Hâkimler bu bilimsel görüşlere uymak zorunda değildir. Ancak istiyorlarsa, karışık bir hukuksal sorunun çözümünde bilim adamlarının görüşlerinden yararlanabilirler. Yargısal İçtihatlar İçtihat; mahkemeler tarafından verilen kararlardan çıkan hukuk kurallardır (Gözler, 2011). Bu kararlar benzer sorunlar için de emsal (örnek) teşkil ederler. Genelde kazaî (yargısal) kararlar hâkimleri bağlayıcı değilse de Yargıtay, Danıştay ve Sayıştay İçtihadı Birleştirme Kararlarına ilgili bütün mahkemeler uymak zorundadır. (bk. Yargıtay Kanunu md. 20/4 Danıştay Kanunu m. 40/4 v.s.). Genel, soyut ve objektif kuralların, içerikleriyle ilgili somut olaylara tatbik edilmesi ve bu şekilde o olayın hukuk kuralı çerçevesinde bir sonuca bağlanmasına hukukun uygulanması adı verilir. Hukukun kaynaklarının her birine Türkiye'den ve yabancı bir ülkeden birer örnek bulunuz. HUKUK KURALLARININ UYGULANMASI Hukuk kuralları genel, soyut ve objektif niteliktedir. Bu genel, soyut ve objektif kuralların, içerikleriyle ilgili somut olaylara tatbik edilmesi ve bu şekilde o olayın hukuk kuralı çerçevesinde bir sonuca bağlanmasına hukukun uygulanması adı verilir. Hukuk kurallarının yer, zaman ve anlam gibi çeşitli yönlerden uygulanması söz konusudur. Hukuk Kurallarının Yer Bakımından Uygulanması Bir ülkede var olan hukuk kuralları o ülkenin sınırları içerisinde geçerlidir. Kanunlar o ülkenin sınırları içinde bulunan yerli veya yabancı herkese uygulanır. Mülkilik ilkesi olarak adlandırılan bu ilkeye göre devletin ülkesi içinde bulunan herkes, o devletin hukukuna tabidir. Kamu hukuku alanında kanunların mülkiliği ilkesi geçerlidir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 10

11 Hukuk kurallarının uygulanması bakımından ikinci ilke ise kişisellik (şahsilik) ilkesidir. Bu ilkeye göre; bir devletin vatandaşı yabancı bir ülkede bulunsa bile yine vatandaşı olduğu ülkenin kanunlarına tabidir. Kişisellik ilkesi ise özel hukuk alanında geçerli olan bir ilkedir. Hukuk Kurallarının Zaman Bakımından Uygulanması Hukuk kurallarının, ne zaman yürürlüğe girecekleri, ne zaman yürürlükten kalkacakları o kuralın hangi olay ve ilişkilere uygulanacağının belirlenmesi açısından önem taşır. Hukuk kurallarının yürürlüğe girmesi ve yürürlükten kalkması Hukuk kurallarının yürürlüğe girmesi ve yürürlükten kalkması ile yazılı hukuk kurallarının yürürlük ve uygulanması esasları kastedilir. Yazılı hukuk kuralları için yürürlüğe giriş ve yürürlükten kaldırılmalarında belirli düzenlemelerin varlığı söz konusu iken, yazılı olmayan hukuk kuralları bakımından kesin bir zaman ve yasal düzenleme mevcut olmayıp bunlar hakkında daha ziyade yorum ve takdire dayalı bir uygulama geçerlidir. Hukuk kurallarının yürürlüğe girmesi Hukuk kurallarının uygulanabilmeleri için sadece yetkili organların kabulü yetmez; bunların yürürlüğe girebilmeleri için ilgililere duyurulmaları gerekir. Anayasaya göre kanun, kanun hükmünde kararname ve tüzükler ancak Resmî Gazete de yayımlanmış olmak kaydıyla yürürlüğe girerler. Anayasa, anayasa değişiklikleri ve uluslararası sözleşmeler hakkında da bu hüküm geçerlidir. Yönetmelikler bakımından, tüm yönetmeliklerin kural olarak yayımlanma zorunluluğu yoktur. Hangi yönetmeliklerin yayımlanması gerektiği kanunla belirlenir. Hukuk kurallarının ilgililerce bilinebilir olması için yayımlanmaları en önemli etkendir. Hukuk kurallarının yürürlüğe giriş zamanı hakkında, genellikle o hukuk kuralının metninde açık bir hüküm bulunur. Bu konuda yayım tarihi ya da yayım tarihini takip eden bir süre (üç ay, bir yıl vs.) veya belli bir tarih öngörülmüş olabilir. Bu durumda hukuk kuralının yürürlüğe giriş tarihi bellidir. Ancak yürürlük tarihine ilişkin açık bir düzenlemenin olmadığı durumlarda söz konusu olabilir. Bu gibi durumlarda kanun ve tüzükler Resmî Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 11

12 Gazete de yayımlandıktan kırk beş gün sonra yürürlüğe girerler. Kanun hükmünde kararnameler, metinlerinde aksine hüküm yoksa yayımlandıkları tarihte yürürlüğe girerler. Yönetmelikler hakkında ise açık bir hüküm yoktur. Hukuk kurallarının yürürlükten kalkması Hukuk kuralları yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren yürürlükten kaldırılıncaya kadar düzenledikleri olay, kişi, ilişki ve işlemlere uygulanırlar. Yürürlükten kalkma (ilga) ise çeşitli şekillerde olabilmektedir. Bazı hukuk kurallarının bizzat kendi metninde ne kadar yürürlükte bulunacağını belirten bir ifade bulunur. Bu durumlarda kanunda belirtilen sürenin bitimiyle kendiliğinden yürürlükten kalkarlar. Örneğin bütçe kanunları bir yıllıktır. Tolumda gerçekleşen değişimler ekonomik gelişmeler gibi sebeplerle kanunlarda değişiklik yapmak gerekebilir. Kanunkoyucunun mevcut bir kanunun geçerliliğine son vermek adına yaptığı bir işlem olan ilga, açık ilga ve zımni ilga olarak iki türdür. Açık ilga; mevcut bir hukuk kuralının geçerliliğine son vermek konusunda hukuk kuralını koymaya ve kaldırmaya yetkili makam tarafından açıkça belirtilen kesin iradedir. Zımni ilga; mevcut bir kanunun geçerliliğine son vermek konusunda kanun koyucunun iradesini açıkça dile getirmediği ilgadır. Bazen yeni çkan kanunlar hangi düzenlemeyi açıkça ilga ettiklerini belirtmeyebilirler. Yazılı hukuk kurallarının yürürlükten kalkması konusunda üzerinde durulması gereken bir diğer durum ise Anayasa Mahkemesinin vereceği iptal kararıdır. Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin, meclis İç Tüzüğünün anayasaya aykırılık iddialarını başvuru üzerine inceler ve aykırılığın tespiti hâlinde metnin tümünü veya ilgili kısmını iptal eder. Bu şekilde iptal edilen hükümler de mahkeme kararının Resmî Gazetede yayımlanmasıyla yürürlükten kalkarlar. Ancak bir kanuni düzenlemenin derhal yürürlükten kalkmasının doğuracağı sakıncaları önlemek ve kanun koyucuya yeni bir düzenleme fırsatı vererek yasal boşluğun doğmasını engellemek amacıyla iptal kararının yürürlüğe giriş tarihi bir yılı aşmamak kaydıyla ileri bir tarihe bırakılabilir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 12

13 Metrukiyet adı verilen bir kavram daha vardır ki terk edilmişlik anlamına gelir ve bir hukuk kuralının hukuken yürürlükte olmasına rağmen kişilerin buna uymadığı yetkili mercilerin de bu ihlale bir müeyyide uygulamadığı durumu ifade etmekte kullanılır. Buna klasik bir örnek olarak pazarlıksız satışın yasaklanmasına ilişkin kanun ile basılı kâğıtların kese kâğıdı olarak kullanılmasını yasaklayan kanun gösterilmektedir (Dönmezer, 1985). Hukuk Kuralları Arasında Çatışma Sorunu Aynı konuya ilişkin birçok hukuk kuralı bulunabilir. Bu kurallar arasında genellikle bir uyum vardır. Ancak bazen aynı konuya ilişkin kuralların arasında çatışma olabilir. Bu sorunun çözümü için çeşitli ilkeler kullanılabilir. Bu ilkeler üst kanun (lex superior), sonraki kanun (lex posterior) ve özel kanun (lex specialis) ilkeleridir. Üst kanun ilkesinin (lex superior), temelinde normlar hiyerarşisi teorisi vardır. Bu teori gereğince üst kanunda bulunan düzenleme ile alt sırada buluna düzenleme arasında çatışma varsa üst kanun alt sıradaki kanunu ilga eder. Sonraki kanun ilkesine (lex posterior) göre ise normlar hiyerarşisinde aynı düzeyde bulunan kurallardan sonra çıkan kanun önce çıkan kanunu ilga eder. Özel kanun ilkesine ( lex specialis) göre; aynı düzeyde yer alan ve aynı tarihli olan iki hüküm var ise özel hüküm uygulanmalıdır. Özel kanun önce, genel kanun sonra yürürlüğe konulmuşsa bu kez genel bir formül tayin edilemez, hangisinin uygulanacağı doğrudan söylenemez. Tartışmalı olan bu gibi durumlarda özellikle korunan menfaatler dengesi ve özellikle kanun koyucunun amacı dikkate alınarak yorum yapılır ve bu şekilde bir çözüme ulaşılır. Bütün bunların yanı sıra, kanun koyucunun son iradesinin geçerli olacağı ve genel kanun-özel kanun ilişkisine girmeden, sadece önceki kanun-sonraki kanun ölçütüne göre sonraki kanunun esas alınması gerektiği yaklaşımı da bulunmaktadır. Hukuk kurallarının geçmişe etkisi Hukukun amaçlarından biri de kişilere hukuksal güvence sağlamaktır. Bunun sağlanabilmesi için öncelikle hukuk kurallarının istikrarlı bir şekilde uygulanması gerekir. Yani hukuk kuralları her an değişebilir nitelik taşımamalıdır. Şahıslar yürürlükteki hukuk Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 13

14 kurallarına göre işlem ve eylemlerde bulunurlar. Yürürlükte bulunan kanuna göre yapılan işlemlerin daha sonra çıkarılacak bir kanunla geçersiz kılınması hem kişilerin hukuk düzenine duydukları güveni sarsar, hem de hakkaniyete aykırı bu durum kişilerin adalet duygularını rencide eder. Bireylere hukuksal güvence sağlamanın yollarından biri de hukuk kurallarının geçmişe yürümemesidir. Eski hukuk kuralının yürürlükte olduğu bir zamanda şahısların hukuka uygun olarak ve bütün sonuçlarıyla elde etmiş oldukları hakların yeni çıkan hukuk kuralı zamanında hukukî geçerliliğini korumasına kazanılmış hak (müktesep hak) denir. Eski hukuk kuralının yürürlükte olduğu bir zamanda şahısların hukuka uygun olarak ve bütün sonuçlarıyla elde etmiş oldukları hakların yeni çıkan hukuk kuralı zamanında hukuki geçerliliğini korumasına kazanılmış hak (müktesep hak) denir. Hukuk kurallarının geriye yürümezliği ilkesi, kişilerin kazanılmış haklarının korunması düşüncesine dayanmaktadır. Hukuk düzenimizde kural olarak yürürlükten kaldırılan kanun, yeni konulan kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olay ve ilişkilere tatbik edilmez ve kazanılmış haklara riayet edilir. Ancak henüz müktesep hak niteliğine ulaşmamış, bir başka ifade ile kazanılmış değil, beklenen hak durumunda olanlara ise yeni kanun uygulanır. Örneğin Mecelle nin yürürlükte olduğu dönemde erkek ile kadın mirasçıların payları eşit değildi. Ancak 1926 yılında yürürlüğe giren Türk Kanunu Medenîsi ve 2002 yılından itibaren yürürlüğe giren Türk Medeni Kanunu mirasta cinsiyet ayırımını kaldırmıştır. İşte eski kanun döneminde evlenen kişilerin yeni kanun yürürlüğe girdikten sonra ölmeleri durumunda bunların mirasçıları yeni kanun hükümlerine göre paylarını alacaklardır. Zira bu hak yeni kanun yürürlüğe girdiğinde henüz kazanılmış olmayıp beklenen bir hak niteliğindedir. Belirtilmesi gereken bir başka husus da kazanılmış hakların ve durumların yeni yasa döneminde korunmaya devam etmesi, yeni yasanın kamu düzeni ve genel ahlaka dayanan esasları ile çatışmamasına bağlıdır. Çatışma hâlinde yeni kanun uygulanır (Gözübüyük, 2010). Hukuk kurallarının geriye yürümeme ilkesi, temelde hukukun bütün alanlarında geçerli olan bir prensiptir. Genel kural kanunların geçmişe yürümemesi olmakla birlikte bunun bazı istisnaları da vardır. Özel hukuk alanında kamu düzeni ve genel ahlakla ilgili hukuk kuralları geçmişe yönelik şekilde uygulanır. Kanunların geriye yürümeyeceği esasının kamu hukuku alanındaki istisnalarına bakıldığında ceza hukuku açısından bir özellik dikkati çekmektedir. Kural olarak ceza kanunu geriye yürümez. Ancak failin lehine olan ceza kanununun geçmişe yürümesi esası Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 14

15 kabul görmüştür. Diğer bir ifade ile ceza hukukunda yeni kanun hükmü failin lehine ise veya daha hafif ise geriye yürüyecek, değilse yürümeyecektir. Yargılama (muhakeme) hukukunda geriye yürüme konusundaki düzenlemeye göre; derhal uygulanırlık ilkesi geçerlidir. Bu ilke gereğince usul yasalarındaki herhangi bir değişikliğin, yargılaması tamamlanmış işlemler bakmından etkisi yoktur. Dolayısıyla devam eden bir muhakeme esnasında yeni bir muhakeme kanunu çıkmışsa yargılamanın tamamlanan kısmı yeni kanuna göre tekrarlanmaz. Hukuk Kurallarının Anlam Bakımından Uygulanması Genelde yorum kelimesi bir metnin anlamınının belirlenmesi faaliyetidir. Genel ve soyut düzenlemeler olan hukuk kurallarının özel ve somut olaylara uygulanabilmeleri için hukuk kuralının anlamının belirlenmesi gereklidir. Bu anlamın belirlenmesi işine hukukta yorum adı verilir. Hukuki metinler her zaman anlaşılır bir şekilde kaleme alınmış olmayabilir. Bunun yanında gerçek hayattaki olaylar hukuk kuralının düzenlediği durumla Bir hukuk kuralının makûl anlamını ortaya çıkarmak ve bir ifadeyi açıklığa kavuşturmak için yapılan entelektüel faaliyete yorum adı verilir. tam ve kesin olarak örtüşmeyebilir. Gerek kanun koyucunun normları ifade etmede her zaman yetkin olamaması, gerekse normun her olaya tatbik için yeterli ve tatminkâr olmaması sebebiyle hukuk kurallarının uygulanmasında zorluklarla karşılaşılır. Bu zorlukların aşılması ve normun uygulanabilmesi için kuralın gerçek amacını, objektif anlamını, kapsam ve muhtevasını belirlemek üzere zihnî bir çaba göstermek gerekir. Hukuki yorumda normu koyan ile normun muhatabı arasında iletişim imkânı yoktur. Normun muhatabı, kuralı koyana normun metninde geçen kelimelerin ne anlama geldiğini soramaz. Bunun yanı sıra normun bir diğer muhatabı olan kanunların uygulayıcı makamları da kanun metinlerinde tereddüt ederlerse bu durumu kanun koyucuya soramazlar. Bu noktada anlamı kendilerinin bulmaları gerekir ki işte hukukta yorumun özü buradadır (Gözler, 1998). Yorum çeşitleri Yorum (eski ifade ile tefsir), öğretide özellikle yapan kişi, organ ya da makama göre bir tasnife (sınıflandırmaya) tabi tutulmaktadır. Yasama yorumu, yargısal yorum ve bilimsel yorum olmak üzere üçe ayrılır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 15

16 Yasama yorumu; kanun koyucunun kendisi tarafından yapılan yorumdur. Bu yorum türünde kuralı koyan makam kendi iradesinin ne yönde olduğunu belirtmek suretiyle hukuk kuralının anlamını açıklığa kavuşturmaktadır (Gözler, 2011). Bu tür yorumun yapılabilmesi için ilgili hukuk sisteminin anayasası tarafından yasama organına yorum yapabilme yetkisi tanınmış olmalıdır. Türkiye de 1924 Anayasası TBMM ye yasaları yorumlama yetkisi tanımış ancak 1961 ve 1982 Anayasaları bu yorum türüne yer vermemiştir. Yargısal (kazai) yorum; mahkemelerin bakmakta oldukları hukuki ihtilafları (uyuşmazlıkları) çözerken, diğer bir deyişle soyut kuralları önlerindeki somut olaya uygularken, hukuki metnin anlam, içerik ve kapsamını tespit ederek ve sadece o olayla ilgili olarak bir yorumda bulunmalarına denir. Bilimsel (ilmî) yorum; hukuk kurallarının, hukuk bilimi ile uğraşan bilim adamları tarafından bilimsel makaleler ve sistematik eserlerde teorik biçimde yorumlanmasıdır. Bilimsel yorumların hukuk uygulayıcılarını bağlayıcı bir yönü olmamakla beraber Türk Medeni Kanunu 1. maddesinin son fıkrası hükmünce hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır. Doktrinde yorumu yapan kişi veya makam bakımından yapılan bu genel sınıflandırmanın yanında bir de yorumun muhteva (içerik) ve kapsamı açısından genişletici ve daraltıcı yorum ayırımına rastlanmaktadır. Hukuk kuralının konuluş amacı (ratio legis) göz önünde tutularak kuralın metninin ötesinde daha geniş bir mana verilmek suretiyle normun yürürlük kapsamını genişleten yoruma genişletici (extensiv) yorum denir. Normun konuluş amacı gözetilerek kuralın metnine ifade ettiğinden daha dar bir anlam verilmesi yoluyla kapsamının daraltıldığı yorum çeşidine ise daraltıcı (restriktiv) yorum adı verilir. Yorum yöntemleri (metotları) Yorumlama faaliyetinin yapılmasında çeşitli yöntemlere başvurulur. Esasen bir hukuk kuralının yorumunda tek bir yorum metodu çoğu zaman yetersiz kalabilmekte, yorum yapan kişi bunların birkaçından yararlanabilmektedir. Öğretide yorum metotlarının isimlendirilmesi ve sınıflandırılması konusunda birlik yoktur. Ancak baskın Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 16

17 eğilim yorum yöntemlerinin üç başlık altında incelenmesine yöneliktir. Bu üç metod lafzi yorum, tarihî yorum ve amaçsal yorum yöntemleridir. Lafzi (sözel / deyimsel) yorum metodu Bu yorum yönteminde hukuk kuralının anlamı, öncelikle kuralın metninde geçen kelime ve deyimler dil bilgisi ve mantık kurallarına göre tespit edilmeye çalışılır. Kuralda geçen ifadeler kadar hukukun hangi dalı ile ilgili olduğu da dikkate alınır. Bu metodun en fazla eleştirilen tarafı kanun koyucunun kullandığı kelimelere aşırı bir değer tanınması ve kanundaki bütün kelimelerin titiz bir denetimden geçirildikten sonra kullanıldığının farzedilmesidir (Güriz, 2009). Metin kaleme alınırken titizlik gösterildiği ve o kelimelerin kullanılmasında bilinçli olarak belli bir amaç güdüldüğü düşüncesi her zaman doğru olmayabilir. Hukuk kuralının sözü ile sıkı sıkıya bağlı kalınması ve onun dışına çıkılamaması bazen o normun konuluş amacıyla ve hukuk mantığıyla bağdaşmayan adaletsiz sonuçların doğmasına ya da kanuna karşı hile yapılmasına sebebiyet verebilir. Tarihî yorum metodu Yorum ve muhakeme esnasında yararlanılan başlıca mantık araçları kıyas, evleviyet ve aksi ile ispattır. Tarihî yorum metoduna göre hukuk kuralı yorumlanırken o kuralı koyan organ veya makamın, kuralı koymakla hangi amacı gerçekleştirme iradesinde olduğu araştırılır. Bu nedenle hukuk kuralının metninin ötesinde, o metnin hazırlık aşamaları, proje ve tasarı hâli, görüşme tutanakları ve üzerindeki tartışmalar gibi tarihsel dokümanlar incelenerek kuralı koyanın neyi kastetmek istediği anlaşılmaya çalışılır ve somut olaya bu doğrultuda bir çözüm bulunur. Kuralın metin olarak anlamı değil, kural hâline gelirken dayandığı irade araştırılır. Amaçsal (Gai) yorum metodu Kanunun metni ve hazırlık aşaması kanunun yorumlanmasına yardımcı olur, ama bunlarla yetinmek doğru değildir. Bunların yanında kanunun amacını özellikle uygulama döneminin ihtiyaçlarını dikkate alarak yorumlamak kuralın anlamının açıklığa kavuşturulmasında daha isabetli bir tercih olacaktır. Hukukun yaşayan bir düzen olması ve sosyal ihtiyaçlara cevap verme lüzumu mevcuttur. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 17

18 Bir hukuk kuralı yorumlanırken bir tek yorum yöntemine başvurulması çeşitli sakıncaları beraberinde getirmektedir. İşte hukukun adaleti gerçekleştirme fonksiyonuna en uygun düşecek çözüm tarzına ulaşılabilmesi için muhtelif yorum metotlarından birkaçına müracaat edilir ve normun uygulanmasında başarı sağlanabilir. Gerçekten kuralın sözünün anlamıyla başlanır; gerekliyse kuralı koyanın iradesi araştırılır; normun amacı doğrultusunda bugünün gereklilikleri ve ihtiyaçları çerçevesinde, kuralın yer aldığı hukuk sahasının özellikleri ve sistemi de göz önüne alınarak adalete en uygun uygulama şeklî tespit edilir. Bu hareket tarzını, karma yorum veya modern yorum yöntemi şeklînde isimlendirenler de vardır. Yorum ve muhakemede başvurulan mantık ilkeleri Bir hukuk kuralının yorumlanması için mantık biliminin bazı kural ve kurumlarından yararlanılabilir. Kıyas, evleviyet ve aksi ile kanıt yöntemleri uygulama alanı bulan mantık kurallarıdır. Kıyas (örnekseme, analoji), belirli bir durum veya ilişki için konulan hukuk kuralının, o duruma veya ilişkiye benzeyen fakat hakkında hiç ya da yeterli hüküm bulunmayan başka bir durum veya ilişkiye uygulanmasını ifade eder (Gözler, 1998). Örneğin tren vagonunda sigara içilmesini yasaklayan kural puro veya pipo içilebileceği şeklînde yorumlanamaz. Yasağın konulmasının amacı dumandan rahatsız olan yolcuları korumak olduğuna göre kıyas yoluyla sigaradan başka puro veya piponun da içilemeyeceği sonucuna ulaşılabilir (Güriz, 2009). Hukukun çeşitli alanlarında bazen kıyas yoluna başvurulabileceğine dair kanunda açık hüküm bulunur, bazen de kıyası açıkça yasaklayan düzenlemelere yer verilir. Bir yasaklamanın bulunmadığı durumlarda kıyas yapılabileceği kabul edilmektedir. Buna karşılık örneğin ceza hukukunda ise kıyas yasağı söz konusudur. Zira kanunsuz suç ve ceza olmaz hükmü ceza hukukunun temel ilkelerinden biridir. Evleviyet (öncelik, yeğleme, yeğlik yolu), temelinde çoğun içinde azın da bulunacağı, çoğu yapmaya yetkili olanın azı yapmaya da yetkili olacağı düşüncesini barındıran kıyas benzeri bir ilkedir. Örneğin hafif ihmali bulunan borçluyu tazminat ödemekle yükümlü tutan hükmün, borçlunun ağır ihmalinin söz konusu olduğu durumda ayrı bir düzenleme yoksa öncelikle (evleviyetle) uygulanacağının öngörülmesi, bu kuralın doğal bir sonucudur. Bu ilke kamu hukuku alanında çok dikkatle ve ihtiyatlı bir şekilde başvurulabilecek bir yoldur. (Palamut, 2011). Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 18

19 Tartışma Hukukun Kaynakları, Hukuk Kurallarının Uygulanması ve Yorumlanması Aksi İle Kanıt(mefhum-u muhalif beyyinesi, zıt kavram delili); bir hukuk kuralının bir özel durum için öngördüğü sonucun, o durum dışında kalanlar bakımından o sonucun aksi yönündeki sonuçlara tabi olmasıdr. (Anayurt, 2010). Aksi ile kanıtta, kıyasta olduğu gibi birden fazla hukuki durum veya ilişkiye tek bir hukuk kuralının uygulanması söz konusu olsa da aksi ile kanıt kıyastan farklıdır. Zira kıyasta hukuk kuralı hakkında hüküm bulunmayan olaya benzer doğrultuda kullanılır; aksi ile kanıtta ise tam tersi istikamette uygulanır. Örneğin tapuya kayıtlı gayırımenkullerin satış sözleşmeleri, resmî şekle tabi kılınmıştır. Bu hüküm aksi ile kanıt yolu ile yorumlandığında, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların satış sözleşmelerinin resmî şekilde yapılması zorunluluğunun bulunmadığı sonucuna varılır. Bu yol her zaman kullanılmaya elverişli değildir. Zira hukuk tarafından yasaklanmayan davranışların serbest olduğu sonucu, bazı hukuk dalları bakımından (örneğin ceza hukuku) geçerli olsa da diğer birçoğu bakımından kabul edilemez. Gerçekten zıt anlam yoluyla yapılacak bir yoruma başvurmak için metnin zıt anlamı başka bir kurala, mantığa ya da hayat deneyimlerine aykırı düşmemelidir. Mesela Medeni Kanunun 11. maddesinin son fıkrasına göre evlenme, kişiyi ergin kılar. Bu metnin zıt anlamından, evlenmeyen kimsenin ergin (reşit) olmayacağı gibi yanlış bir sonuca ulaşılması (Tekinay, 1992) ihtimali de söz konusudur. "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir" (Anayasa m. 10/1) hükmünü hukuk kurallarının yorumlanması bakımından tartışınız? Düşüncelerinizi sistemde ilgili ünite başlığı altında yer alan tartışma forumu bölümünde paylaşabilirsiniz. HUKUKTA BOŞLUK KAVRAMI VE HÂKİMİN TAKDİR YETKİSİ Hukukta Boşluk ve Hâkimin Kural Koyması Hukuk düzeni ne kadar ayrıntıya inmiş olursa olsun yaşamın tüm olasılıklarını düzenlemiş olamaz. Pozitif hukuk kuralları, ortaya çıkan sorunun çözümlenmesinde bazen yetersiz kalabilir. Her zaman her olaya uygun düşecek bir kural bulmak mümkün Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 19

20 olmayabilir. Hukuk uygulayıcılarının karşılaşacağı boşluklar çeşitli sınıflandırmalara tabi tutulmuştur. Bu sınıflandırmalardan ilki hukuk boşluğu ve kanun boşluğu ayırımıdır. Yazılı ve yazılı olmayan hukukta bir mesele hakkında hiçbir kuralın getirilmemiş olması hâlinde hukuk boşluğundan söz edilir ( Anayurt, 2011). Kanun boşluğu ise; yazılı hukukta kanun koyucunun bir konuyu hiç ya da yeterince düzenlememiş olması hâlinde söz konusu olur. Bu konuda bir diğer ayırım ise açık boşluk ve örtülü boşluk ayırımıdır. Açık boşluk veya gerçek boşluk; yürürlükteki hukuk kuralları içinde bir konu ile ilgili hiçbir hüküm bulunmuyorsa söz konusudur. Buna karşın bir mesele hakkında hüküm bulunmakla birlikte, bu düzenleme sorunu çözmekte yetersiz kalıyorsa, tatmin edici değilse, ihtiyaca cevap veremiyorsa, kanunun maksadıyla bağdaşmıyorsa ve tutarsızsa örtülü (gerçek olmayan) boşluktan söz edilir. Son sınıflandırma ise kural içi boşluk ve kural dışı boşluk sınıflandırmasıdır. Kural içi boşluk kanun koyucu tarafından bilinçli olarak, isteyerek bırakılmış boşluklardır. Kural dışı boşluk ise kanun koyucunun arzusu ve isteği olmadan meydana gelen boşluklardır. Bazen bilim ve teknikteki gelişmelerin önceden öngörülüp düzenleme yapmanın güçlüğü, bazen kanun koyucunun dikkatsiz ve özensiz davranması, bazen yasal düzenlemelerde yapılan değişikliklerin uyumsuzluk oluşturması gibi çok çeşitli sebeplerle kanunda bir meseleye tatbik edilecek hüküm bulunmayabilir. Hâkim, önüne gelen mesele hakkında hüküm vermekten çekinemez. Türk Medenî Kanunu nun 1. maddesinin 2. fıkrasında kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir denilerek yasal boşluk bulunabileceğini kabul etmiş ve bu durumda nasıl hareket edileceğini de göstermiştir. Şayet somut olayda hâkimin uygulayacağı bir kanun hükmü yoksa bu konuda bir örf ve âdet kuralının bulunup bulunmadığını araştıracak, varsa onu uygulayacak yoksa kendisi yalnız o meseleyi çözmek üzere kural koyacaktır. Buna hâkimin kural koyma yetkisi ya da hâkimin hukuk yaratması denir (Palamut, 2011). Hâkim kendisini kanun koyucu yerine koyup önündeki olaya uygulamak üzere kural vaz ederken, başta anayasa olmak üzere mevzuata ve hukukun genel ilkelerine uygun olacak şekilde hukuki boşluğu dolduracak, bunu yaparken de her türlü bilimsel görüşten ve yargısal içtihatlardan yararlanacaktır (Aslan vd., 2006). Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 20

21 Hâkimin Takdir Yetkisi Kanunlar genellikle hangi olaylara hangi sonuçların bağlanacağını belirlerler (Gözler, 2011). Ancak bazı hukuk kuralları olay veya sonuç unsurunu eksik bırakarak hükmün ne olması gerektiğini hâkime bırakmış olabilir. Bu durumda kanun koyucunun bilerek ve isteyerek bıraktığı kural içi boşluk mevcuttur. Bir kuralın uygulanmasına ilişkin şartları tam olarak belirlememesi ya da hangi hükmün verilmesi gerektiğini tam olarak göstermemesi durumunda hâkime bir değerlendirme yapma yetkisi tanınmaktadır ve bu yetki hâkimin takdir yetkisi olarak adlandırılır. Bu değerlendirme ve tercih yapma yetkisi somut olayın çözümünde hâkime durumun gereklerine göre, haklı sebepler varsa, uygun bir miktar gibi ifadeler kullanarak tanınmaktadır. Nitekim Medeni Kanunun 4. maddesi kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir diyerek bu konuyu düzenlemiştir. Bu maddeye göre öncelikle hâkime takdir yetkisi tanınmış olmalıdır. Hâkim takdir yetkisini kanununun çizdiği sınırlar içinde kullanmalıdır ve hukuka ve hakkaniyete göre takdir etmelidir. Örneğin Medeni Kanun un 27. maddesinde kişinin haklı sebeplere dayanarak adının değiştirilmesini hâkimden isteyebileceği belirtilmiştir. Bu durumda haklı sebeplerin neler olduğunun takdirini hâkim yapacak ve olaya ilişkin olarak hakkaniyete göre bir hüküm verecektir. Ayrıca hâkim takdir yetkisini hangi istikamette kullandıysa bunun gerekçesini de bildirmek zorundadır. Takdir yetkisi sınırsız değildir ve hiçbir şekilde hâkimin keyfî hareket edebileceği anlamına gelmez. Takdir yetkisinin belirtilen esaslar ve sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı hususu, üst yargı denetimine tabidir (Tosun, 1982). Hâkimin takdir yetkisine sadece özel hukuk alanında değil, hukukun her alanında rastlamak mümkündür. Örneğin, verilecek ceza 5-15 yıldır şeklîndeki bir hükümde belirlenmiş aralıklar dahilinde kaç yıl ceza verileceğini hâkim takdir edecektir (Aslan vd., 2006). Hâkimin takdir yetkisi, Medeni Kanun un 1. maddesinde belirtilen hâkimin kural koymasından farklıdır. Hâkimin kural koymasında kural dışı bir boşluk söz konusu iken takdir yetkisinde kural içi bir boşluk mevcuttur. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 21

22 Özet Hukukun Kaynakları, Hukuk Kurallarının Uygulanması ve Yorumlanması Hukuk kurallarının kaynakları asli kaynaklar ve yardımcı kaynaklar olmak üzere ikiye ayrılır. Asli kaynaklar yazılı ve yazısız kaynaklar olarak kendi içinde bir ayırıma tabidir. Örf ve adet hukuku ise hukukun asli kaynaklarının yazısız kaynağını oluşturur. Genel ve soyut olan hukuk kurallarının uygulanması da önem arz etmektedir. Yalnız başına kuralların var olması yetmemekte bu kuralların somut ve özel olaylara uygulanması gerekmektedir. Türk hukuk düzeninin hâkime tanımış olduğu hukuk yaratma ve takdir yetkisi kavramları da hukukun uygulanması konusunda değinilmesi gereken konulardandır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 22

23 DEĞERLENDİRME SORULARI Değerlendirme sorularını sistemde ilgili ünite başlığı altında yer alan bölüm sonu testi bölümünde etkileşimli olarak cevaplayabilirsiniz. 1. Aşağıdakilerden hangisi hukukun şeklî kaynaklarının dayanağını oluşturur ve diğerlerinin tümünden üstün niteliktedir? a) Kanun Hükmünde Kararname b) Anayasa c) Kanun d) Tüzük e) Örf ve âdetler 2. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar için aşağıdakilerden hangisi doğrudur? a) Kanun hükmünde değillerdir. b) Anayasal hüküm ifade ederler. c) Anayasaya aykırılıkları iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. d) Bağlayıcı olmayan hukuk kaynağıdırlar. e) Milletlerarası anlaşmalar hukuk kaynağı değillerdir. 3. Bir ülkede bulunan herkese o devletin hukuk kurallarının uygulanmasını esas alan prensip aşağıdakilerden hangisinde doğru olarak verilmiştir? a) Şahsilik b) Kanunilik c) Belirlilik d) Hukuka uygunluk e) Mülkilik 4. Hukuk kurallarının ancak yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara ve ilişkilere uygulanmasını öngören ilkeye ne ad verilir? a) Geriye yürümeme b) Yersellik c) Mülkilik d) Şahsilik e) Geriye yürüme 5. Belirli bir durum veya ilişki için konulan hukuk kuralının, o duruma veya ilişkiye benzeyen fakat hakkında hiç ya da yeterli hüküm bulunmayan başka bir durum veya ilişkiye uygulanması ne olarak ifade edilmektedir? a) Evleviyet b) Hâkimin takdir yetkisi c) Lafzi yorum metodu d) Amaçsal yorumlama e) Kıyas Cevap Anahtarı: 1-B, 2-C, 3-E, 4-A, 5-E Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 23

24 YARARLANILAN VE BAŞVURULABİLECEK DİĞER KAYNAKLAR Güriz, A., (2009). Hukuk Başlangıcı. Siyasal Kitabevi. Gözübüyük, A. Ş., (2010). Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları. Turhan Kitabevi. Öztan, B., (2005). Medenî Hukuk un Temel Kavramları. Turhan Kitabevi. Özbudun, E., (1993). Türk Anayasa Hukuku. Yetkin Yayınları. Aslan,İ. Y., Şenyüz,D., Taş, M., Kortunay,A., (2006). 2. Baskı, Ekin Yayınevi. Gözler, K., (1998). Hukukun Genel Teorisine Giriş (Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu). US-A Yayıncılık. Gözler, K., ( 2011) Hukuka Giriş, 8. Baskı, Ekin Basın Yayın Dağıtım Palamut, M. E., (2011.) Medenî Hukuk. 2. Baskı. Alfa Aktüel Yayınları. Gezgin, M. F., (2002). Hukuk Başlangıcı. Polis Akademisi Başkanlığı Yayınları. Bilge, N., (2009). Hukuk Başlangıcı. Turhan Kitabevi. Anayurt, Ö., (2010). Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları. Seçkin Yayıncılık. Tosun, Ö., (1982). Suç Hukuku - El Kitabı-, 2. Baskı, AR Basım Yayım ve Dağıtım. Keyman, S., (2007). Hukuka Giriş. Yetkin Yayınevi. Tekinay, S. S., (1992). Medenî Hukukun Genel Esasları ve Gerçek Kişiler Kavramı. Filiz Kitabevi. Dönmezer, S. ve Erman, S., (1985). Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, C.1. Filiz Kitabevi. Aral, V., (1997). Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine. Filiz Kitabevi. Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlük. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 24