YENİ MEDENİ KANUNUN BANKACILIK SEKTÖRÜNE VE SERMAYE PİYASASI YATIRIM ARAÇLARINA BAKIŞI Doç. Dr. Ahmet Battal GİRİŞ Özel hukukun ve medeni hukukun

Transkript

1 YENİ MEDENİ KANUNUN BANKACILIK SEKTÖRÜNE VE SERMAYE PİYASASI YATIRIM ARAÇLARINA BAKIŞI Doç. Dr. Ahmet Battal GİRİŞ Özel hukukun ve medeni hukukun temel kanunu durumundaki Medeni Kanunun yenilenmesi ile birlikte, bu köklü değişikliğin hukuk düzeninde yapacağı doğrudan ya da dolaylı değişimlerin neler olacağı da tartışılmaya başlanmıştır. Medeni Kanun bankacılık sektörünü doğrudan ilgilendirmemektedir. Bununla birlikte, Medeni Kanunda, özellikle çeşitli kişi ya da kurumların, (başkasının parasını yönetenlerin) ellerindeki paraları tevdi etmeleri gereken yerler belirlenirken, bankaların birinci ya da tek adres olarak gösterilmiş olması nedeniyle, öteden beri bankalar bu bakış açısından etkilenmişler ve yararlanmışlardır. Yeni Medeni Kanun bu bakış açısını kısmen değiştirmiş ve geliştirmiştir. Aşağıda önce eski Medeni Kanun döneminde bankalarla ilgili temel yaklaşımlar ve bu yaklaşımlara Medeni Kanunun katkısı ele alınacaktır. Ardından da kanun koyucunun, Yeni Medeni Kanun ile birlikte bankacılık sektörüne nasıl bir bakış açısı ile yaklaştığı sorusu üzerinde durulacak ve bazı tenkit ve teklifler sıralanacaktır. I. BANKACILIK SEKTÖRÜNE İLİŞKİN TEMEL YAKLAŞIMLAR Bankacılık mesleği 1933 tarihli Mevduatı Koruma Kanunundan bu yana, devletin özel bir ilgisine mazhar olmuştur. Bu ilgi, bankaların ekonominin merkezindeki kurumlar olarak görülmelerinden kaynaklanmaktadır. Bu ilgi nedeniyle bankalar, devletin özel kuruluş izni ile kurulmuşlar, sürekli denetim altında ve bir tür imtiyazlı kuruluşlar olarak faaliyetlerini sürdürmüşlerdir. Bankacılık faaliyetlerinin iki önemli ayağından birincisi, ekonominin merkezinde yer almalarından kaynaklanan bir fonksiyon olarak, halktan mevduat toplamak ve bu mevduatı güvenli çalışma ilkelerine uygun biçimde ekonomiye aktararak elde edilen faizi mevduat müşterisi ile paylaşmaktır. İkinci bankacılık faaliyeti ise yurt dışındaki benzerleri arasında akredite edilmiş olmanın ya da çok şubeli olmanın avantajlarından yararlanarak, para ile ilgili (havale-ödeme-tahsil gibi) müşteri işlemlerine aracılık etmektir. Buna son zamanlarda eklenen üçüncü bir fonksiyon ise yine ekonominin merkezinde bulunmanın ve çok şubeye

2 sahip olmanın avantajlarıyla, müşteriler adına portföy yöneticiliği ve ekonomik danışmanlık faaliyetleri yapmaktır. Bankalar ilk iki faaliyet yönünden alternatifsiz kurumlardır. Bu özellik bankaları aynı zamanda vazgeçilmez kurumlar haline getirmektedir. Yine bu durum, bankaların devlet tarafından denetlenmelerini zorunlu hale getirmektedir. Bankaların vazgeçilmez para saklama ve işletme kurumları olmaları öteden beri kanun koyucunun iradesine de yansımaktadır. Bir çok kanunda, çeşitli kişilerin veya kurumların ellerinde bulundurdukları paraları saklamak veya işletmek amacıyla ya da hem saklamak hem de bu arada işletmek amacıyla bankalara tevdi etmeleri emredilmiştir. II. ESKİ MEDENİ KANUNUN BANKALARA YAKLAŞIMI 1926 tarihli eski Medeni Kanunumuz (Türk Kanunu Medenisi - EMK) da diğer bir çok temel kanun gibi, çoğunlukla, saklanması ya da işletilmesi gereken paraların bankalara mevduat olarak tevdi edilmesini emretmekteydi. Bununla birlikte bazı hallerde tasarruf sandıkları da banka benzeri bir tasarruf ve saklama kurumu olarak gösterilmekteydi 1. Bankaların işaret edildiği hükümlerin bazılarında bu kurumlar ismen değil ancak zımnen belirtilmekteydi. Örneğin vasinin vesayet altındaki kişinin nakdini nemalandırması (nukudun tenmiyesi) konusundaki görevlerinin ele alındığı EMK. 385 te Vasinin, vesayeti altındaki kimse için sarfına lüzum görmediği nukut; derhal, sulh mahkemesi veya hükümetçe tayin edilmiş olan mali bir müesseseye faiz mukabilinde ikraz edilir. Vasi, bir aydan fazla nemasız bıraktığı nukudun faizini ödemeğe mecburdur. denilmektedir. Buna göre vasinin, görevi gereği elindeki parayı nakit olarak elde bulundurmaktan kaçınması ve faiz geliri getirecek bir müesseseye ikraz etmesi zorunludur. Faiz geliri getirecek mali müessese, hem o gün (1926 da) hem de bu gün, sadece bankadır. 1 Örneğin ana babanın, kendi velayeti altındaki çocuğun mallarının gelirinden yararlanma ( intifa ) hakkının varlığını düzenleyen hükümler arasında yer alan ve intifa hakkının istisnasını bir öngören EMK. 282/1 de, İntifa hakkı, faize verilmek veya tasarruf sandıklarında biriktirilmek yahut ana baba intifa edememek şartiyle çocuğa bağışlanan mallara şamil olmaz. denilmiştir. Maddede her ne kadar mallara denilmekte ise de burada kasdedilen, sadece mal olmayıp, istisnadan anlaşıldığına göre aslında öncelikle nakit paradır. Buna göre bir kişi başka birinin çocuğuna bir nakit bağışlamada bulunmuş ve bunu bir bankada şartlı hesap açarak yapmış ise hesabın gelirinden anne baba yararlanamayacaktır. Burada kanun koyucunun tasarruf için sadece bankalar ile yetinmeyerek bankalara benzer bir kurum olarak tasarruf sandıkları ndan söz etmesi oldukça dikkat çekicidir. Tasarruf sandıkları mahiyeti itibariyle bir tür gönüllü sosyal güvenlik kurumu gibidir. Ak akçe kara gün içindir mantığı ile bir kenara para koymak için kurulmuş olan para biriktirme ve işletme organizasyonlarıdır. Belirtelim ki bu hüküm, kanun koyucunun tasarruf sandıklarını genel olarak bankalara alternatif kurumlar biçiminde görmüş olduğunu göstermez.

3 Benzer bir kural da intifa hakkının şartlarının düzenlendiği EMK. 717 vd. maddelerde bulunmaktadır. Bu maddeler arasında yer alan Ormanlar başlıklı 742/3 te Alelade istifadenin iktiza ettiği dereceden fazla kesilmiş olan ağaçların bedeli, faize yatırılır ve gelir noksanını tamamlamağa tahsis edilir denilmektedir. Aynı şekilde tediye ve tenmiye (ödeme ve nemalandırma) başlıklı 746/2 ye göre Malik ile intifa hakkı sahibinden yalnız birine ödemeye mezun edilmemiş olan borçlu, borcunu ya her ikisine birden tediye veya notere tevdi etmekle mükelleftir. Tediye edilen şey ezcümle ödenen sermaye üzerinde, intifa edenin istifade hakkı vardır. Malik ve intifa eden sermayelerin emin ve faizli eshama yatırılmasını istiyebilirler. Bu hükümlerden birincisinde bahsi edilen bedelin faize yatırılacağı ile bankanın kast edildiği açıktır. Ancak ikinci hükümdeki emin ve faizli esham ın ne olduğu oldukça tartışmalıdır. Zira esham, sehim yani paylar demektir. Pay, şirket akdinin bir ürünüdür ve ticaret şirketlerinde söz konusudur. Oysa faiz sabit bir getiriyi ifade eder ve pay ın getirisinin riske de ortak eden yapısı ile bağdaşmaz. Teknik ayrıntı bir yana bırakılacak olursa, bu maddede sözü edilen faizli esham ın, bu gün için, kara iştirakli tahvil adı verilen yeni bir tahvil türü ile örtüştüğü anlaşılmaktadır. Bununla birlikte bu maddenin kaleme alındığı tarihte sermaye piyasası araçlarından bahsedilemeyeceğinden, kanun koyucunun faiz gelirini kast ettiği düşünülmektedir. III. ESKİ MEDENİ KANUNUN BAKIŞ AÇISININ SEBEBİ VE SONUCU EMK yılının ihtiyaçlarına o tarihteki bakış açısına uygun bir cevap vermeyi hedeflemekteydi yılı, yeni Türkiye Cumhuriyetinin kamu bankalarını ekonominin merkezine yerleştirmeye başladığı bir dönemin başlangıcıdır. Buna rağmen kanunda kamu bankalarından açıkça bahsedilmemektedir. Bununla birlikte EMK. bankaları, paranın saklanacağı ve sabit getiri getireceği tek güvenilir müessese olarak görmüştür. Gerçekten sermaye piyasası kavramına yabancı olan bir kanun koyucunun para için tek piyasa olarak bankacılık sektörünü öngörmüş olmasında bir yanlışlık yoktur. Ancak bu yaklaşım artık çağdışı kalmıştır ve terk edilmelidir. Belirtelim ki kanun koyucu EMK.dan sonraki bir çok temel kanunda, bu yaklaşımı terk etmek bir yana pekiştirmeye yönelmiş olduğundan, terk edilmesi oldukça zor olacaktır. Gerçekten Kat Mülkiyeti Kanunu (m. 35/j), Noterlik Kanunu (m. 63/2) gibi bir çok kanunda, ilgililerin ellerindeki parayı üstelik işletmek amacıyla muteber bir banka ya da bir milli banka ya

4 yatırma zorunluluğu getirilmiş olduğundan, kanunlardan bu zorunluluğu kaldırmak ve ayıklamak zaman isteyen bir uygulama olacaktır. Saklanması ya da işletilmesi gereken bir paranın tevdi ya da ikraz edilme yeri neresidir? Paranın yöneticisinin bu konuda nasıl bir takdir hakkı ve özen görevi vardır? Bu gün ülkemizde yatırım vasıtaları oldukça çeşitlidir. Bankalar nakit para için halen de tek saklama kurumu gibi görünüyorsa da menkul değerler ya da likit menkul değerler denilen çok sayıda yatırım aracı aslında bir yandan parayı saklarken diğer yandan da nemalandırmaktadır. Bir miktar parayı saklaması ve bu arada nemalandırması gereken kişi ya da kurum, hakim, noter, apartman yöneticisi, vasi ya da her kim olursa olsun, birbirinden oldukça farklı nitelikler taşıyan alternatif yatırım araçlarına yönelebilir. Bu araçlardan bazıları, diğer bazılarına nazaran daha güvenli olabilir. Ama güvenlilik aynı zamanda gelirin düşüklüğüne sebep olmaktadır. Diğer ifadeyle risk arttıkça elde edilebilecek gelirin oranı da yükselmektedir. Kanun koyucu çoğu halde, milli banka ya da kamu bankası gibi ya da sadece banka gibi bir sınır koymak suretiyle az ya da çok bir tercih hakkı verdiğine göre, başkasının parasını işletme yetkisini kanundan dolayı elde etmiş olan kişiler, öncelikle bu yetkinin ve görevin kendilerine sağladığı esnekliğin boyutlarını iyi takdir etmelidir. Diğer ifadeyle paranın sahibinin yararını gözeten basiretli bir para (yatırım) idarecisi gibi hareket etmelidir. Ancak kanun koyucunun para (yatırım) yöneticisine daha geniş bir yelpazede tercih hakkı vermesi, günümüz gereklerine ve gerçeklerine daha uygun olacaktır. Bu amaçla paranın yöneticisini denetleyen kamu makamı (hakim) yöneticiye talimat verirken onu, gerektiği ölçüde yetki ile donatmış ya da belirli bir yöne doğru sınırlandırmış olabilir. Öte yandan paranın sahibi de herhangi bir biçimde paranın yöneticisine bir talimat verme hakkına sahip olabilir. Bu gibi hallerde paranın yöneticisi olan kişi elbette talimatla bağlı kalacaktır. Ancak bütün bu talimatların en geniş sınırı kanunlardadır ve kanunların bu konuda tercih hakkı kullanacak olan yöneticiye geniş bir alternatifler yelpazesi sunmasında fayda vardır. Aşağıda önce Yeni Medeni Kanunun bakış açısı özetlenecek ve ardından bu alternatifler tek tek ele alınacaktır.

5 IV. YENİ MEDENİ KANUNUN BANKACILIK SEKTÖRÜNE BAKIŞI tarihinde kabul edilip tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayınlanarak tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Yeni Türk Medeni Kanunu (YMK) kavram ve sistematik olarak EMK.un benzeridir. Dili sadeleştirilmiş, madde numaraları yeniden teselsül ettirilmiş ve önceki konular bu kere 1030 madde içinde düzenlenmiştir. YMK.da da başkasının parasını saklamak ya da işletmekle görevlendirilen kişilerin bu paraları nasıl ve nerede saklayacakları konusunda çeşitli kurallar bulunmaktadır. Aynı şekilde paranın gelir getirerek muhafaza edileceği kurumlar hakkında da bazı ipuçları bulunmaktadır. Şimdi bunları sırasıyla inceleyelim. 1. Çocuk mallarının ana baba tarafından idaresi ile ilgili 352 vd. maddeler arasında yer alan 357. madde, Çocuğun serbest malları - kazandırmalar başlığı altında şu düzenlemeyi içermektedir: Ana ve baba, faiz getiren yatırım veya tasarruf hesabı açılmak üzere ya da açıkça ana ve babanın kullanmaması koşuluyla çocuğa yapılan kazandırmaların gelirlerini kendi menfaatlerine sarfedemezler. Kazandırmada bulunan kişi kazandırma sırasında açıkça aksini öngörmedikçe, ana ve baba bunlar üzerinde yönetim hakkına sahiptir. EMK.un 282. maddesine karşılık gelen bu hükmün içeriğinde ve genel yaklaşımında önemli bir değişiklik olmamakla birlikte konumuz yönünden bu içeriğin önemi yoktur. Eski hüküm çocuğa yapılan ve anne babanın yararlanmaması şartını içeren şartlı bağışların iki tür olabileceğini kabul etmekteydi. Birincisi bağış açıkça ana baba intifa edememek şartıyla yapılmış olabilir. İkincisi de bu şart işin mahiyetinden zımnen anlaşılabilir. Kanun işin mahiyeti gereği şartın varsayıldığı iki durumu açıkça saymaktaydı: Faize verilmek veya tasarruf sandıklarında biriktirilmek üzere yapılan bağışlar, ana babanın yararlanamayacağı şartlı bağışlardı. Yeni hükümle yine şartlı bağışlarda anne babanın tasarruf yetkisi olmadığı belirtilmiş, bu kapsamda şartlı bağışlar yine açık şartlı bağış ve zımni şartlı bağış olarak ikiye ayrılmıştır. Faiz getiren yatırım veya tasarruf hesabı açılmak üzere yapılan bağışlar zımnen, anan babanın tasarruf yetkisi olmayan şartlı bağışlar olarak kabul edilmiştir. Bu yeni yaklaşım gerçekte eskisinden pek de farklı değildir ve yukarıda belirttiğimiz değişim gereğine birkaç sebeple uymamaktadır.

6 Birincisi cümle kendi içinde çelişkilidir. Tasarruf hesabı bankalarda açılan ve vadeli olması halinde faiz geliri (sabit getiri) getiren bir hesaptır. Oysa yatırım hesabı uygulamada, bilvekale menkul kıymet portföyü işletmek üzere bankaya tevdi edilen para için açılan hesaba verilen isimdir. Bu hesabın tipik özelliği, bankanın yatırım (portföy) yönetimi faaliyetini yani yatırım danışmanlığı ile birlikte yatırım aracılığı görevini üstlenmesidir. Bu durumda gerçek bir yatırım hesabının, sabit gelir (faiz) vereceğinden bahsedilemez. Hatta bazı hallerde (özellikle hisse senedi portföyünün işletilmesi durumunda) ana para garantisinden dahi bahsedilemez. Oysa kanun koyucu faiz getiren yatırım hesabı diyerek henüz tanımı bulunmayan anlamsız bir kavram ortaya koymuştur. İkincisi, bankalara benzeyen diğer kurumlarda açılan hesaplara -açık ya da (ve benzeri) gibi genellemeler yardımıyla zımnen- hiç yer verilmemiştir. Örneğin özet finans kurumları, katılma hesabı sahiplerine kar payı adı verilen değişken getiri dağıtmaktadır. Aynı zamanda zarara da ortak etme ihtimali nedeniyle ana para garantisi dahi bulunmayan bu hesaplar diğer bir çok yönden ise bankalardaki vadeli mevduat hesabına benzemektedir. Maddenin kaleme alınması sırasında bu tür hesapların varlığı hiç nazara alınmamış görünmektedir. Bu durumda bir özel finans kurumunda üçüncü kişiler tarafından küçükler adına açılmış bulunan kâr ve zarara katılma hesabı üzerinde anne babanın tasarruf edememesi için zımni şart yeterli sayılmayacak, hesabı açan üçüncü kişinin açıkça anne babanın tasarruf yetkisini kaldırmış olması istenecektir. Oysa bu durum küçüklerin haklarını koruma bakımından banka ile özel finans kurumu hesapları arasında önemli bir adaletsizlik doğurmaktadır ve bu tür bir eşitsizliğin hiçbir haklı sebebi bulunmamaktadır. Üçüncü olarak para ve sermaye piyasasında başkasının parasını işleten tek profesyonel kurum bankalar (ve benzerleri) değildir. Bankaların aracılığı dahi olmaksızın ortak olunabilecek olan çeşitli yatırım ortaklıkları ve yatırım fonları, uzun vadeli yatırım araçları olarak küçükler için de uygun görülmüş olabilir. Üçüncü kişilerin küçükler adına yapacağı bu tür tasarrufların da, bu madde kapsamında zımnen şarta bağlı hesaplar gibi değerlendirilmesi gerekirdi. Sonuç olarak YMK madde, bankacılık enstrumanları ve sermaye piyasası yatırım araçları yönünden yeni ve çağdaş bir bakış açısı getirememiştir. Sadece tasarruf sandıkları nın yerine, ne olduğu belirsiz bir kavram olarak faiz getiren yatırım hesabı nı geçirmekle yetinmiştir. 2. YMK.un vasinin görevlerinin anlatıldığı 438 vd. maddeleri arasında yer alan paraların yatırılması - yatırma zorunluluğu başlıklı 441. maddesinde de bankalarla ilgili

7 önemli bir yaklaşım sergilenmektedir. EMK.un 385. maddesinin karşılığı olan bu maddeye göre; Vesayet altındaki kişinin kendisi veya malvarlığının yönetimi için gerekli olmayan paralar, faiz getirmek üzere, vesayet makamı tarafından belirlenen millî bir bankaya yatırılır veya Hazine tarafından çıkarılan menkul kıymetlere çevrilir. Paranın yatırılmasını bir aydan fazla geciktiren vasi, faiz kaybını ödemekle yükümlüdür. Eski hüküm, vasinin, elindeki paraları bir mali müesseseye faiz karşılığı ikraz etmesini emretmekte idi. Yeni hükümde mali müessese nin yerini bankalar almıştır. Üstelik bütün bankalar değil sadece milli banka lara yatırılma zorunluluğu getirilmiştir. Bu hüküm de ne yazık ki ileri ve ilkeli bir bakış açısını değil, gelişmelerden habersiz ve ilkesiz (rastgele) bir yaklaşımı göstermektedir. Birincisi, mali müessese deyimi, hele bugün itibariyle sadece bankalara münhasır olmayan bir kavram olup, bankalardan çok daha geniş bir yelpazeyi içermektedir. Faiz mukabili olma şartı kaldırılarak bütün mali kurumlar eliyle paranın değerlendirilebilmesi fırsatını vasiye tanımak mümkün iken, bu kere YMK ile vesayet altındaki kişinin parasının mali kurumlardan sadece bankalara yatırılabileceğini kabul etmek tam anlamıyla bir geriye gidiş olmuştur. İkincisi 4389 sayılı yeni Bankalar Kanunu milli banka - yabancı banka ayrımını tamamen terk etmiştir. Bu yaklaşımın gerekçesi, Avrupa Birliği üyelik sürecinde milli banka kavramının birleşmeye engel oluşturacağı düşüncesidir. Kanunlarımızda artık milli banka nın tanımı yoktur. Halen Bankalar Kanununa göre Türkiye de kurulmuş olan her banka, sermayesinin nereden ve kim tarafından getirildiğine ve ortakların uyruğuna vb. bakılmaksızın Türk Bankası sayılır. Başka bir ülkede kurulmuş olup da Türkiye de izin alarak şube açan bankalar ise yurt dışında kurulu bankaların Türkiye deki şubesi olarak anılırlar. Bunlar için yabancı banka deyimi kullanılabilir, ancak Türkiye de kurulmuş olan bankalar için milli banka deyimi artık kullanılamaz. Öte yandan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ya da başka bir kamu otoritesi, hangi bankaların milli banka olduğu yolunda bir belirleme yapma yetki ve görevine de sahip değildir. Bu durumda, 441/1 gereğince vasiye yol gösterecek olan vesayet makamının hangi bankayı ya da bankaları milli banka olarak kabul edeceği tamamen kendi inisiyatifine bağlı

8 hale gelecektir. Oysa bu durum hem bankacılık sektörünün gerekleriyle hem de takdir yetkisinin açık ve kullanılabilir olması ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Üçüncü olarak YMK. 441/1 ile getirilen yeni imkan da oldukça kısıtlı bir yetkiyi içermektedir: Vasi, yönetimi altındaki parayı, hazinece çıkarılan menkul kıymetlere çevirebilir. Devletin garantisini taşıyan kağıtların bir yatırım aracı olarak kullanılması, olağan dönemlerde, sermayenin risksiz ve bu nedenle oldukça düşük getirili kağıtlara yatırılmasını ifade eder. Oysa kanaatimizce kanun koyucunun vasiden beklediği, vesayet altındaki kişinin mallarını ve parasını sadece risksiz ya da en düşük riskli yatırımlara yönlendirmesi değildir. Nitekim hemen ardından gelen yatırımların dönüştürülmesi başlıklı 442. maddede aynen; Yeteri kadar güven verici olmayan yatırımlar, güvenli yatırımlara dönüştürülür. Dönüştürme işleminin uygun zamanda ve vesayet altındaki kişinin menfaati gözetilerek yapılması gerekir. denilmek suretiyle vasiye ve vesayet makamına geniş bir takdir hakkı tanınmıştır. Aslında bu tür bir takdir hakkının tanınması işin tabiatı gereği ve zorunludur. Zira 443. madde vasinin, vesayet makamının izni ve denetimi altında olmak üzere, vesayet altındaki kişinin ticari işletmesini işletmekle de yetkilendirilebileceğini kabul etmektedir. Diğer ifadeyle kanun koyucu vesayet altındaki kişinin mallarının, tümüyle, risksiz ya da düşük riskli bir ortamda işletilmesini öngörmemekte, aksine her tür ticari riske açık biçimde işletilmesini kabul etmektedir. Nitekim EMK.da olduğu üzere, YMK. 398 vd. ile de, vesayet altındaki kişinin bir ortaklığının ya da işletmesinin sürdürülmesinin gerekli görüldüğü hallerde bir ailenin (aile meclisinin) vesayeti üstlenmesi imkanı tanınmıştır. O halde bu konuda önemli olan, vasinin kabiliyeti ve kapasitesidir. Sonuç olarak YMK vasinin eli altındaki malları işletirken, EMK dönemindeki gibi geniş bir yetkiye sahip olmasını kabul etmektedir. Ancak paraların işletilmesinde bu tür bir geniş yetkiyi kabul etmemekte, vasiyi eskiden olduğu gibi sadece risksiz yatırımlara yönlendirmektedir. Oysa vesayet altındaki kişinin haklarını gerçekten korumak ve gözetmek için, gerektiği hallerde, vasiye bilumum para ve sermaye piyasası yatırım araçları içinden seçme hakkı verilmesi uygun olurdu.

9 3. Terekenin paylaştırmasına kadar geçecek süre için terekeyi geçici bir süre yönetmekle görevlendirilen kişinin terekeye dahil parayı nasıl muhafaza edeceği ve işleteceği konusunda da kanun koyucunun bankalara ilişkin bir yaklaşımı göz önüne çıkmaktadır. YMK.un terekenin resmen yönetilmesi başlıklı 592 vd. maddeleri arasında bulunan 593. maddesine göre; Terekeyi resmen yöneten sulh hâkimi veya onun yönetimle görevlendirdiği kimse, resmen yönetme sebeplerinin ortadan kalkmasına ya da paylaştırmaya kadar, terekeyi hak sahiplerinin haklarının kaybına meydan vermeyecek biçimde iyi bir yönetici gibi özenle yönetmek ve özellikle aşağıda yazılı işleri görmekle yükümlüdür: 1. Henüz yapılmamışsa, terekenin yazımı, 2. Gereken koruma önlemlerinin alınması, 3. Mirasçıların menfaatlerine veya iyi bir yönetimin gereklerine uygun düştüğü takdirde terekedeki malların satılması, 4. Mirasbırakanın alacaklarının tahsili ve borçlarının ödenmesi, 5. Mirasçıların yasal haklarını zedelemediği anlaşılan vasiyetlerin, sulh hâkiminin izni ve asliye hâkiminin onayı ile yerine getirilmesi, 6. Terekeye ait paraların faiz getirmek üzere tüzükte belirtilen bir bankaya yatırılması veya bu paralarla Devlet tahvili alınması ve yeterli güvencesi bulunmayan yatırımların güvenceli yatırımlara dönüştürülmesi, 7. Terekede ticarethane, imalâthane veya başka bir işletme varsa, bunların olduğu gibi sürdürülmesi; sürdürmede yarar yoksa, tasfiyesi için gerekli önlemlerin alınması. Tereke yöneticisi, görevine giren hususlarda miras ortaklığının temsilcisi olup, ortaklık aleyhine açılan davalarda ve yapılan icra takiplerinde ortaklığı temsil eder ve gereken hâllerde ortaklık adına dava açmaya, icra takibinde bulunmaya, davadan feragate, kabule, sulh olmaya ve tahkime yetkilidir; davaları ve takipleri mirasçılara ihbar eder. Terekenin resmen yönetilmesinde, sulh hâkimi ile yöneticinin işlemleri konusunda, niteliklerine uygun olduğu ölçüde, vesayete ilişkin hükümler uygulanır. Görüldüğü üzere tereke yöneticisi hemen hemen, geçici bir vasi yetkilerine sahiptir. Ancak burada vasinin eli altındaki para üzerinde sahip olduğu yetkilere nazaran kısmen daha farklı yetkiler ve sınırlar belirlenmiştir. Benzerlikler şunlardır: Tereke yöneticisi de paraları bankaya yatıracak veya devlet tahvili satın alacaktır. Ayrıca yeterince güvenli olmayan yatırımları güvenli yatırımlara yönlendirecektir.

10 Farklar ise şunlardır: Birincisi, tereke yöneticisinin paranın yatırılacağı bankanın bir milli banka olması şartı yoktur. Ancak bu bankanın hangi banka ya da bankalar olacağını, ilgili Tüzük -ve dolaysıyla Bakanlar Kurulu- belirleyecektir. EMK.da benzer bir hüküm bulunmadığından EMK döneminde çıkarılmış olan tarihli ve 6/5100 sayılı Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına Dair Tüzük te bu konuda bir belirleyici kriter yoktur. YMK.un yürürlüğü için çıkarılmış olan tarihli ve 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun un 22. maddesi uyarınca, Bakanlar Kurulunca yeni bir tüzük çıkarılacaktır. Kanaatimizce çıkarılacak olan yeni Tüzükte bu bankalar belirlenirken, amaca uygun ve genişletici bir yorum yapılarak, hiç değilse, faaliyetini devam ettiren bütün mevduat bankalarının yatırım amacıyla kullanılabileceği kabul edilmelidir. İkincisi, m. 441/1 de vasiye, elindeki parayı Hazine tarafından çıkarılan menkul kıymetlere yatırabilme imkanı verilmiş olmasına karşılık burada tereke yöneticisine sadece bu paralarla Devlet tahvili alınması yetkisi verilmektedir. Devlet tahvili, Hazine tarafından çıkarılan menkul kıymetlerden sadece biridir. Görüldüğü üzere, tereke yöneticisinin yatırım yetkisinin sadece Devlet tahvili ile sınırlandırılması, yöneticiyi güvenli yatırımlara yönlendirmek açısından dahi oldukça isabetsiz bir sınırlama olmuştur. Sonuç olarak, bu kurallardan yola çıkıldığında, kanun koyucunun, terekenin resmen yönetimi ile görevlendirilen kişinin eli (yönetimi) altındaki paralarla ilgili yetkilerini belirlerken de çağdaş bir açılım sergileyemediği kanaatine varılmaktadır. 4. YMK.nun İntifa Hakkı ve Diğer İrtifak Hakları nı düzenleyen 794 vd. maddeleri arasında yer alan iki ayrı hükümde, kanun koyucunun ve para ve sermaye piyasasına ve dolayısıyla bankacılık sektörüne yaklaşımı ile ilgili ipuçları yer almaktadır. Bu iki hükümden birincisi, ormanlardan yararlanma şartlarını belirleyen 818. maddesindedir. EMK. 742 ye karşılık gelen bu maddeye göre; Bir orman üzerinde intifa hakkına sahip olan kimse, ondan özel kanun hükümlerine uygun bir işletme plânı çerçevesinde yararlanabilir. Malik ile intifa hakkı sahibi, işletme plânı yapılırken kendi haklarının gözetilmesini isteyebilirler.

11 Fırtına, kar, yangın, sel, zararlı böcek akını veya diğer sebepler yüzünden olağan yararlanma önemli ölçüde aşılmışsa orman, bu kaybı giderek azaltacak şekilde işletilir veya işletme plânı yeni duruma uygun hâle getirilir. Aşırı yararlanma dolayısıyla elde edilen bedel, faiz getirecek şekilde yatırılır ve verim noksanını gidermeye ayrılır. Görüldüğü üzere son fıkranın son cümlesinde fazla ağaçların bedelinin faiz getirecek şekilde yatırıl acağından bahsedilmektedir. Eski hükümde de ağaçların bedelinin faize yatırıl acağından bahsedilmekteydi. Yeni hükümde bir cümle düşüklüğü göze çarpmaktadır. Cümle şu şekilde tamamlanarak düşüklük giderilebilir: bedel, faiz geliri elde edilecek şekilde bir mali kuruma yatırılır. Ancak belirtelim ki faiz geliri elde edilebilecek biçimde para yatırılabilecek tek mali kurum bankalardır. Yine burada da çağdaş yaklaşıma olabildiğince uygun genişletici bir yoruma ihtiyaç vardır. Şöyle ki; eldeki bu para ile Hazine tarafından çıkarılmış olan menkul kıymetlerin satın alınmasının da madde anlamında faiz getirecek şekilde yatırma olarak kabul edilmesi doğru bir yaklaşım olacaktır. İntifa hakkı ile ilgili olan ve para ve sermaye piyasasına bakış açısını gösteren ikinci kanuni düzenleme ise Tüketilebilen ve değeri biçilen şeyler - Ödeme ve işletme başlıklı 821. maddededir: Alacaklı ve intifa hakkı sahibinden birine ödemeye yetkili kılınmamış olan borçlu, borcunu ikisine birlikte ödemek veya hâkimin belirleyeceği yere tevdi etmek zorundadır. Yerine getirilen edimin konusu ve özellikle geri ödenecek ana para, intifa hakkına tâbi olur. Alacaklı veya intifa hakkı sahibi, ana paranın güvenilir ve getiri sağlayan bir yere yatırılmasını isteyebilir. EMK.daki 746. maddenin karşılığı olan bu hükmün eski şeklinde, tereddüt halinde borçlunun borcunu notere tevdi etmesi mecburiyeti vardı. Notere tevdi edilen hallerde ise noterin bu parayı ne yapacağı konusunda bir ihtimal m. 746/2 de gösterilmişti: Malik ve intifa eden, sermayelerin emin ve faizli eshama yatırılmasını isteyebilirler di. Yeni hükümde noterin yerini hakim almıştır. Ancak paranın hakime tevdi değil, hakimin belirleyeceği yani göstereceği yere tevdi edileceği açıktır. Belirtelim ki noterden faklı olarak hakimin buradaki takdir hakkı oldukça geniştir. Zira Noterlik Kanunu 63/2 ve 63 te, genel kural olarak, noterin elindeki parayı bankaya ya da milli bankaya yatırması zorunlu hale getirilmiştir. Malik ve intifa edenin, kanuni

12 haklarını kullanarak, müşterek talep ile sermayenin emin ve faiz getiren bir yatırıma yönlendirilmesini istemeleri halinde ise noterin takdir yetkisi tümüyle sona erecekti 2. EMK.daki bu özel durumda, Noterlik Kanunu hükümlerini bir kenara bırakacak ve tarafların talebi ile bağlı kalarak parayı gelir getirici yatırıma yönlendirecekti. Tarafların notere talimat verme hususunda anlaşamamaları halinde noterin nasıl davranacağı ise belirsizliğini korumaktaydı. Yeni düzenleme ile yetki noterden alınarak doğrudan hakime verilmek suretiyle, bu tereddütler ve sınırlandırmalar ortadan kaldırılmıştır. Diğer ifadeyle, yeni düzenleme, birkaç yönden, eskisine nazaran oldukça çağdaş ve yenilikçidir. Birinci olarak, tarafların ortak talimatının bulunduğu hallerde hakimin bu taleple bağlı olacağı açıktır. Bu halde hakimin, talep edilen yatırım türünün bu madde anlamında güvenilir ve getiri sağlayan bir yatırım olup olmadığını denetleme hakkı bulunmamaktadır. Bu durum, özel hukuk ihtilaflarında hakimin taraf talepleri ile bağlı yetkisi (görevi) ve nispeten sınırlı rolü ile de bağdaşmaktadır. İkincisi, tarafların herhangi bir ortak talimat vermedikleri ya da veremedikleri hallerde hakimin, noterden farklı olarak, genel bir yatırım yönlendirme biçimine uyma zorunluluğu yoktur 3. Hakim tarafların ortak menfaatleri doğrultusunda kendi takdir hakkını serbestçe kullanabilecektir. Bu meyanda, kanaatimizce her tür modern yatırım aracını devreye sokması, hatta bu hususta portföy yönetiminde uzman kuruluşların yardımından yararlanması mümkündür. Belirtelim ki EMK 756/2 deki malik ve intifa eden deyiminin aksine YMK 821/3 te, alacaklı veya intifa hakkı sahibi denilerek ve yerine veya geçirilmiş bulunmaktadır. Bu durumda, sadece bir tarafın talep etmesi halinde dahi hakim, taraf menfaatleri doğrultusunda ve bu talebe de uygun olarak (mümkün olduğunca bağlı kalarak) parayı yatırıma yönlendirmek için harekete geçebilecektir. Üçüncü olarak, tarafların ortak talimat veremedikleri hallerde, hakimin, tamamen kendi takdiri ile hareket etme hakkı da bulunmamaktadır. Zira 821/3 e göre, alacaklı veya intifa hakkı sahibinden birinin paranın güvenilir ve gelir getirici bir yere yatırılmasını 2 EMK 746/2 son cümlede malik ve intifa eden denilmiştir. Bu durum karşısında kanaatimizce ve nin, veya olarak algılanması ve bir tarafın talebinin yeterli görülmesi söz konusu edilemezdi. Esasen noterin ancak sınırlı takdir yetkisine sahip olabileceği gerçeği karşısında; noterin, özellikle diğer tarafça reddedilen bir talebi yerine getirme konusunda takdir hakkı kullanması, işin mahiyeti gereği beklenemez. 3 İİK. 9 gereğince icra dairelerine tevdi edilmiş bulunan paraların Adalet Bakanlığınca çıkarılmış olan İcra İflas Kanunu Yönetmeliğinin 94 vd. maddelerinde belirlenmiş bulunan milli bankalar a yatırılması yükümlülüğü, hakimi bağlayıcı bir hüküm niteliğinde anlaşılmamalıdır.

13 istemesi halinde, hakim bu talebe riayet etmekle mükellef olduğuna göre, hem iki tarafın uyuşamadıkları hallerde hem de iki taraftan hiç birinin bir talepte bulunmadığı hallerde, hakim yine bu hüküm gereğince kendiliğinden takdir hakkını kullanacak ve bizzat kendisi, güvenilir ve gelir getirici bir yer belirleyecektir. Güvenilir bir yer den kasıt, kanaatimizce sadece ana para garantisi ve faiz getirisi veren yerler yani bankalar ya da hazinece ihraç edilen kıymetli evrak türleri değildir. Gerçekten, bu kavramın anlamı faizle sınırlı olsaydı kanun koyucunun eski hükümdeki faizli esham deyimini değiştirmesine ya da en azından faiz kelimesinden vazgeçerek onun yerine getiri yi getirmesine gerek kalmazdı. Bizce, bu maddede her tür menkul kıymetler ve çeşitli özel hesaplar başta olmak üzere olağan ticari risk ya da olağan bireysel yatırım riski içeren her tür yatırım aracının hakim tarafından kullanılabileceği kabul edilmiştir. Zira getiri kavramı, anlamı itibariyle, sabit faiz ve değişken faiz yanında, zarara da ortak eden yatırım araçlarının sahibine getirdiklerini ifade etmektedir. Nitekim hakimin bu konudaki takdir yetkisi YMK. 803/2 de zımnen teyit edilmiştir. Bu hükme göre İntifa hakkı sahibi, bu yetkilerini kullanırken iyi bir yönetici gibi özen göstermek zorundadır. İntifa hakkı sahibinin göstereceği özenin ölçüsü aynı zamanda hakimin göstereceği özenin ölçüsünü ve dolayısıyla takdir yetkisinin sınırını da belirlemektedir. Sonuç olarak bu maddede yapılan yeni düzenleme oldukça iyi düşünülmüş bir hüküm olup, bankalarla ve faiz getirisi ile yetinmemek suretiyle, çağdaş bireysel yatırım araçlarının hakim tarafından taraflara vekaleten kullanılabilmesine kapı açmıştır. SONUÇ 1. Diğer bir çok kanunda olduğu gibi Medeni Kanunda da, başkasının parası üzerinde tasarrufta bulunması gereken kişilerin bu yetkilerinin sınırı ile ilgili hükümler vardır. Para üzerindeki bu tasarruf yetkisi bazen sadece saklamak bazen de hem saklamak hem de nemalandırmak şeklinde kendisini göstermektedir. 2. Sadece saklamanın söz konusu olduğu hallerde, ana parayı zayi etmeyecek biçimde olmak kaydıyla nemalandırmak da saklamanın bir biçimi olarak kabul edilmektedir. ( Muteber bir bankaya tevdi gibi). 3. Nemalandırmanın söz konusu olduğu hallerde ise parayı nemalandırmakla görevli kişinin, bu faaliyet sonucunda ana parayı da kaybetme riskine girme yetkisinin olup olmadığı

14 hususu çoğunlukla belirsizdir. Diğer ifadeyle nemalandırma yetkisi verilen hallerde bunun hem ana parayı saklama hem ilaveten nemalandırma yetkisini mi yoksa sadece -gerekirse anaparayı da riske ederek- nemalandırma yetkisini mi içerdiği tartışılabilecek haldedir. 4. Eski Medeni Kanun bu konularda düzenleme getirirken, herhangi bir ilkesel ayrım yapmamıştır. Nemalandırma yı, banka veya tasarruf sandıklarının mevduatından ya da Hazinece ihraç edilen menkul kıymetlerden elde edilen faiz ile sınırlı bir kavram olarak düşünmüştür. Oysa özellikle 1980 li yıllardan itibaren, Türk sermaye piyasasının genişletilmesi ve bireysel yatırım aracı niteliğindeki yeni menkul kıymet türlerinin geliştirilmesi ile birlikte, tasarruf sahiplerinin önüne, hazine tahvillerine, bankalara ve genel olarak sabit faize alternatif çok sayıda bireysel yatırım aracı çıkarılmıştır. Üstelik bunların bir kısmının getirisi, değişken faize oldukça yakın nitelikler taşımaktadır. 5. Yeni yatırım araçlarından sadece biri -risk sermayesi yatırım ortaklığı- alelade ticari riskin dışında ve üstünde, özel bir riski üstlenmeyi gerektirmektedir. Diğer ifadeyle bu yatırım aracı yüksek risk = yüksek gelir ilkesi ile çalışmaktadır. Bunun dışındaki bütün yatırım araçları ise sahiplerine, düşük risk = düşük gelir ilkesini uygulayarak getiri vaadetmekte ve dağıtmaktadırlar. Düşük riskli yatırım araçlarının bir kısmı ana para garantisi içermektedir. Bununla birlikte uzun yıllardan bu yana süregelen (sürekli - kronik) enflasyon nedeniyle, TL. üzerinden yapılan ve görünüşte ana para garantisi içeren yatırımların da gerçekte ana para garantisine sahip olmadığı ortadadır. Bazı yatırım araçlarının ise (TEFE ya da TÜFE ilaveli ve değişken faizli vadeli tasarruf hesapları ya da değişken faizli tahviller gibi) enflasyon riskini bertaraf ederek, gerçekten ana para garantisi verdikleri anlaşılmaktadır. 6. Yeni Medeni Kanunun, başkasının parasının işletilmesini düzenlediği hallerde, sadece faizi öngören eski yaklaşımı terk ederek yetkili ve görevli kişilere (kurumlara) daha geniş bir yatırım seçeneği sunması beklenirdi. Oysa, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere YMK.un sadece 821/3. maddesinde, modern ve çağdaş bir yaklaşım benimsenmiş, diğer hükümlerde ise 1926 yılına ait eski ve çağın gerisinde kalmış yaklaşım neredeyse aynen korunmuştur. Hatta bu çelişkili durum kanun koyucunun bu alanda bilinçli bir tercih yapmadığını da göstermektedir denilebilir. 7. Bu durum, kanun koyucunun halen de sadece bankaları ve devletin mali ajanını itibar müessesesi olarak görmeyi sürdürdüğünü göstermektedir. Bununla birlikte 821/3 teki

15 kural, paranın güvenli işletilmesi konusunda yerinde ve fakat gecikmiş bir tereddüdün yaşanmaya başladığını da ortaya koymaktadır. Kanaatimizce, bankaların güven kuruluşu (itibar müessesesi) olmayı sürdürmeleri ve bunun özellikle sorumluluğu ağırlaştırıcı sonuçlarına tabi tutulmaya devam etmeleri normaldir. Ancak bankalara benzer biçimde yoğun devlet denetimine tabi tutulan ve riskin piyasada dağıtılması ilkesini uygulayan diğer sermaye piyasası kurumlarının da itibar müesseseleri sayılması gereklidir. Bunun sonucu ise, bu kurumların ihraç ettikleri sermaye piyasası yatırım araçlarının, güvenilir ve getiri sağlayan araçlar olarak kabul edilmeleri olacaktır. Böylece kendi parasını işletmek isteyen bireysel yatırımcının sahip olduğu yatırım çeşitlendirme avantajlarından, başkasının parasını işletmekle görevli kişiler de yararlanabileceklerdir. Bunun faydası ise hiç şüphesiz, parası işletilen kişiler in daha iyi bir gelire sahip olmalarıdır. 8. Bu açılımın hiç değilse gelecekte sağlanabilmesi için ise, kanun koyucunun ve kanunlaştırma çalışmaları yapan teknik ekibin, özellikle (Borçlar Kanunu,Ticaret Kanunu gibi) büyük kanunların yenilenmesi çalışmaları sırasında, paranın saklanması ve işletilmesi ile ilgili olarak sadece banka hesaplarını değil, diğer yatırım araçlarını da nazara almaları gereklidir.