ÖZEL HUKUK DERGİSİ HAKEMLİ DERGİ. Hukuki Makaleler Yüksek Mahkeme Kararları Önemli Bilgiler YAZILIM TÝCARET LÝMÝTED ÞÝRKETÝ

Transkript

1 ÖZEL HUKUK DERGİSİ HAKEMLİ DERGİ YIL: 1 SAYI: 3 / MAYIS 2013 Hukuki Makaleler Yüksek Mahkeme Kararları Önemli Bilgiler YAZILIM TÝCARET LÝMÝTED ÞÝRKETÝ

2

3 DANIŞMA KURULU u Prof. Dr. Recep AKCAN Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Ufuk AYDIN Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Nurettin BİLİCİ Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Yusuf KARAKOÇ Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Muharrem KILIÇ Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Ahmet KILIÇOĞLU Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Köksal KOCAĞA Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Fahrettin KORKMAZ Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Adem SÖZÜER İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Murat ŞEN Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Erol ULUSOY İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Hasan Fehim ÜÇIŞIK Doğuş Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Prof. Dr. Feridun YENİSEY Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Doç. Dr. İbrahim ARSLAN Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Doç. Dr. Ahmet BAŞÖZEN Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Doç. Dr. Sibel HACIMAHMUTOĞLU Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Doç. Dr. Rauf KARASU Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Doç. Dr. Ömer ÖZKAN İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Doç. Dr. Özlem SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Doç. Dr. Keramettin TEZCAN İzmir Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Yrd. Doç. Dr. Cenker GÖKER Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Yrd. Doç. Dr. Kadir GÜRTEN Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Yrd. Doç. Dr. Kazım Sedat SİRMEN Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi u Yrd. Doç. Dr. Süleyman YILMAZ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

4 HUKUKİ MAKALELER İÇİNDEKİLER İhalenin Feshi Talebinin Reddedilmesinden Sonra, Genel Mahkemede Tapu İptali ve Tescil Davası Açılabilir mi? Av.Alper UYAR...11 Belediyelerde, İşçi Hakları ve Sendikal Haklar Bakımından Taşeron Şirketler ve Yargı Av.Boran ÇİÇEKLİ Ekonomik Entegrasyon ve Üst Yapıyı Yönlendiren Dinamikler Av.M.İhsan DARENDE...26 MEDENİ HUKUK Boşanma Davası - İhtar Kararı -İhtar Kararının Tebliğine Rağmen Yasal Süresinde Ortak Konuta Dönmeyen Eş Aleyhine Açılan Boşanma Davası -Terke Dayalı Boşanma...39 Kötüniyetle Temyiz - Noksan Giderin Tebliğ Tarihinden Yedi Gün Sonra Yatırılması - Temyiz Giderlerindeki Noksanlığı Tamamlaması İçin Muhtıra Çıkartılması - Temyizde Kıyas Yolu İle Uygulanacak Hükümler...58 İpoteğin Paraya Çevrilmesinde İcra Emri Gönderilmesi - İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla İlamlı Takip - Hesap Kat İhtarnamesi - Limit İpoteği Bağlantılı Dava - Davaların Birleştirilmesi - Kullanım Kadastrosu Tespitine İtiraz - Tutanak Aslı Basit Yargılamada Delillerin İkamesi - Dava Dilekçesindeki Eksiklikler - Davanın Açılmamış Sayılması - Delillerin Sonradan İleri Sürülmesi - İdari Para Cezası Ve Prim Borcunun İptali - Tarafların Sonradan Delil Gösterilmesi - Vakıaların Dava Dilekçesinde Yer Alması Hüküm Verilmesi ve Tefhimi - Kısa Karar İle Bağlı Kalınmadan Yeni Kısa ve Buna Uygun Gerekçeli Karar Verilmesi Gerektiği - Kısa ve Gerekçeli Karar Arasında Farklılık ve

5 Çelişki Yaratılması - Kooperatif Üyeliğinden İhraç Kararının İptali ve Tazminat Davası - Mahkeme Kararının Açık ve Anlaşılır Olma Zorunluluğu BORÇLAR HUKUKU Aynen İfa Ve Gecikmeden Dolayı Tazminat - Eserin Geç Teslimi Nedeniyle Mahrum Kalınan Kira Bedelinin Tazmini İstemi -Süreye Bağlanmamış Borcun İfa Zamanı - Tapuda Şartlı Bağış Senedi Düzenlenmesi - Temerrüde Düşen Borçlunun Beklenmedik Halden Sorumluluğu -Yüklenicinin Toki İle İnşaat Yapım İşi Konusunda Anlaşması Ayıplı İmalat Bedeli - Eser Sözleşmesinin Tanımı - İtirazın İptali - Ödeme Emrine Yapılan İtirazın İptali - Yüklenici Şirketin Edimini Önemli Oranda İfa Ettiği Aşırı Sınırlamaya Karşı Kişiliğin Korunması - Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Uyuşmazlık - İyi Niyet Kuralı - Ödeme Emrine Yapılan İtirazın İptali - Saç Ekiminin Başarısız Olması Destekten Yoksun Kalma Tazminatı - Evlenme Şansı Üzerinden Tazminat Hesaplanması - Haksız Fiilde Ölüm Halinde Uğranılan Zararlar - Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortasının Bulunmaması...65 Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Uyuşmazlık - Alacaklarda 10 Yıllık Zamanaşımı Süresi - Elektrik Tüketim Bedelinin Tahsili - Haksız Fiilden Doğan Zararın İndirilmesi - İtirazın İptali - Zamanaşımı...70 Davacının Statü Hukukuna Uygun Olup Olmadığının Araştırılması - İş Mahkemesinin Görevi - İşe İade Davası - Sözleşmeli Personel...76 İşyeri Sigorta Poliçesine Dayalı Rücuan Tazminat İstemi - Kanalizasyon Sularının İşyerine Dolması - Kusursuz Sorumluluk - Mal Sigortalarında Halefiyet - Sigortalı Binada Geri Tepmeyi Engelleyici Sistemin Olmaması - Yapı Malikinin Zararı Tazmin Yükümlülüğü...87 Bankadan Ödenen Masrafların İadesi Talebi - Kredi Başvurusu ve Yapılandırma Sırasında Alınan

6 Masrafların İadesi Talebi - Kredi Borçlusunun Hayat Sigortası Yapılması - Tüketicinin Menfaatini İhlal Etmekle Birlikte Avantaj Sağlayan Sözleşme Hükmü - Tüketicinin Korunması Kapsamında Sözleşmedeki Haksız Şartlar Faturalar Nedeni İle Takip Tarihi Öncesinde Davalının Temerrüde Düşürüldüğüne Dair Delil Bulunmadığı - İşlemiş Faiz Alacağı - İtirazın İptali Davası - Ödeme Emrine Yapılan İtirazın İptali...97 TİCARET HUKUKU İşyeri Sigorta Poliçesine Dayalı Rücuan Tazminat İstemi - Kanalizasyon Sularının İşyerine Dolması - Kusursuz Sorumluluk - Mal Sigortalarında Halefiyet - Sigortalı Binada Geri Tepmeyi Engelleyici Sistemin Olmaması - Yapı Malikinin Zararı Tazmin Yükümlülüğü Sayılı Yasa İle Zamanaşımı Süresinin Değiştirilmesi - Altı Aylık Zamanaşımı Süresi - Çek Hamilinin Başvurma Haklarında Zamanaşımı - Çeklerin İbraz Süresinin Bitim Tarihinin 6273 Sayılı Yasanın Yürürlüğe Girmesinden Önce Olduğu Finansal Kiralama Sözleşmesi - Mülkiyetin Devri - Tescile İlişkin Şerh Konulması İCRA ve İFLAS HUKUKU Ayıplı İmalat Bedeli - Eser Sözleşmesinin Tanımı - İtirazın İptali - Ödeme Emrine Yapılan İtirazın İptali - Yüklenici Şirketin Edimini Önemli Oranda İfa Ettiği Aşırı Sınırlamaya Karşı Kişiliğin Korunması - Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Uyuşmazlık - İyi Niyet Kuralı - Ödeme Emrine Yapılan İtirazın İptali - Saç Ekiminin Başarısız Olması Kira Alacağının Tahsili Amacıyla Başlatılan Takibe İtirazın Kaldırılması - Kira Parasının Bakiyesinin Tahsili İstemi - Ödeme Emrine İtirazın Kesin Olarak Kaldırılması - Takibe İtirazın Borca İtiraz Niteliğinde Olduğu İpoteğin Paraya Çevrilmesinde İcra Emri Gönderilmesi - İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla İlamlı Takip - Hesap

7 Kat İhtarnamesi - Limit İpoteği Sayılı Yasa İle Zamanaşımı Süresinin Değiştirilmesi - Altı Aylık Zamanaşımı Süresi - Çek Hamilinin Başvurma Haklarında Zamanaşımı - Çeklerin İbraz Süresinin Bitim Tarihinin 6273 Sayılı Yasanın Yürürlüğe Girmesinden Önce Olduğu Faturalar Nedeni İle Takip Tarihi Öncesinde Davalının Temerrüde Düşürüldüğüne Dair Delil Bulunmadığı - İşlemiş Faiz Alacağı - İtirazın İptali Davası - Ödeme Emrine Yapılan İtirazın İptali Aciz Belgesi - Alacaklılara Zarar Vermek Kastı - Bedelsiz Tasarrufların Butlanı - İvaz - Tasarrufun İptali Davası - Zarar Verme Kastından Dolayı Tasarrufların İptali İŞ HUKUKU Davacının Statü Hukukuna Uygun Olup Olmadığının Araştırılması - İş Mahkemesinin Görevi - İşe İade Davası - Sözleşmeli Personel Fazla Çalışma Ücreti - Prime Esas Kazanç - Prime Esas Kazanç Tutarının Tespiti - Yıllık Olarak Hesaplama Yapılmaması Gereği Basit Yargılamada Delillerin İkamesi - Dava Dilekçesindeki Eksiklikler - Davanın Açılmamış Sayılması - Delillerin Sonradan İleri Sürülmesi - İdari Para Cezası Ve Prim Borcunun İptali - Tarafların Sonradan Delil Gösterilmesi - Vakıaların Dava Dilekçesinde Yer Alması İnsan Kaynakları Teşvik Ödemesi - İşçi Alacaklarının Muacceliyeti - İşçilik Alacakları Davası - İşveren Tarafından Yapılan Kısmi Ödemelerde Mahsup - Ödemenin Muaccel Borç İçin Yapıldığının Kabulü - Temerrüt ÖNEMLİ BİLGİLER Kıdem Tazminat Tavanı Dönemler İtibariyle Asgari Ücret

8 Asgari Ücret ve Yasal Kesintiler Yılı Asgari Ücret ve Yasal Kesintiler Ücret ve İşverene Maliyetleri Kapıcılar İçın Asgari Ücretın Hesabı ve İşverene Maliyeti Asgari Ücret Uygulamasında Yeni Dönem Yılında Asgari Geçim İndirimi tutarları Yıllık Ücretli İzin Süreleri İhbar Tazminatı (akdin Fesfinde Bildirim Süreleri) İşsizlik Sigortası Primi Gelir Vergisi Tarifesi Katma Değer Vergisi Oranları Kurumlar Vergisi Oranları Vergi Usul Kanununa Göre Yeniden Değerleme Oranı Yasal Faizler Ve Yürürlük Süreleri Ticari Temerrüt (Avans) Faiz Oranları Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun a Göre Gecikme Zammı Oranları Kira Artışına Yargıtay ca Uygulanan Endeksler Enflasyon Oranları (%) (Tuik Verilerine Göre) Enflasyon Oranları (Aylara ve Yıllara Göre) Değerli Kağıt Bedelleri yılı Damga Vergisi Tutarları Yargı Harçları Tarifesi Noter Harçları Vergi Yargısı Harçları Tapu Ve Kadastro Harçları Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi Genel Hükümler

9 Avukatlık Ücret Tarifesi CMUK Avukatlık Ücret Tarifesi Üretici Fiyat Endeksi ( ) (ÜFE) Üretici Fiyat Endeksi ( ) (TÜFE) HUMK Ve İİK Parasal Sınırları İYUK Parasal Sınırları Sayılı Ceza Muhakemesi Kanun unda Süreler Yargıtay ın Yeni Telefon Rehberi ARAMA İNDEKSLERİ Kanun Maddelerine Göre Arama İndeksi Kavramlara Göre Arama İndeksi...180

10

11 HUKUKİ MAKALELER İHALENİN FESHİ TALEBİNİN REDDEDİLMESİNDEN SONRA, GENEL MAHKEMEDE TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVASI AÇILABİLİR Mİ? Av.Alper UYAR BELEDİYELERDE, İŞÇİ HAKLARI VE SENDİKAL HAKLAR BAKIMINDAN TAŞERON ŞİRKETLER VE YARGI Av.Boran ÇİÇEKLİ EKONOMİK ENTEGRASYON VE ÜST YAPIYI YÖNLENDİREN DİNAMİKLER Av.M.İhsan DARENDE

12

13 SAYI: 3 İHALENİN FESHİ TALEBİNİN REDDEDİLMESİNDEN İHALENİN FESHİ TALEBİNİN REDDEDİLMESİNDEN SONRA, GENEL MAHKEMEDE TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVASI AÇILABİLİR Mİ? Av.Alper UYAR Bu makalede icra mahkemesince verilen ihalenin feshi talebinin reddine ilişkin kararın, kesin hüküm teşkil edip etmeyeceği ve sonrasında genel mahkemede tapu iptali ve tescil davası açılıp açılamayacağı hususu, Yargıtayın tarihinde verdiği karar çerçevesinde incelenecektir. Kural olarak icra mahkemesinin, takip hukukuna ilişkin kararları, sadece yürütülen takip bakımından tarafları bağlar ve sadece takip hukuku bakımından kesin hüküm yaratır, maddi hukuk anlamında kesin hüküm teşkil etmez. 1 Maddi anlamda kesin hüküm, aynı davanın bir daha başka davada görülmesini engeller. Davanın tekrar açılması, yeniden tartışma konusu yapılması ve karara bağlanması mümkün değildir. İcra mahkemesi kararları kural olarak maddi anlamda kesin hüküm oluşturmadığından bu kararlara karşı yargılamanın yenilenmesi (iade-i muhakeme) yoluna gidilemez. 2 Yargıtay bu konuyla ilgili olarak; - Aynı senetlere dayalı takip hakkında icra mahkemesince verilen ve kesinleşen itirazın kaldırılması talebinin reddine ilişkin kararın yeni takip bakımından da kesin hüküm oluşturacağını 3 - Aynı konuda daha önce başka bir icra mahkemesince karar verilmiş olduğunun saptanması halinde, sonra başvurulan icra mahkemesince, aynı konuda karar oluşturulamayacağını 4 - Taaddüt konusu alacağın varlığı, takip konusu belgenin geçerliliği 1 UYAR, T. İcra ve İflas Kanunu Şerhi, C:2, s: DÖNMEZ, R. MURAT. İcra ve İflas Hukukunda Taşınmaz Malların Paraya Çevrilmesi, 2010, s: pekcanitez, H./ATALAY, O./SUNGURTEKİN, Ö. M./ÖZEKES, M. İcra ve İflas Hukuku, 2009, s:107-unkapi, Ö. İcra ve İflas Hukuku, 2007, s:22 3 Bknz:12. HD T / Bknz: 12. HD T /1121; T. 2085/5585

14 12 LEGES Özel Hukuk Dergisi MAYIS 2013 konusunda, icra mahkemesi kararının kesin hüküm teşkil etmeyeceğini 5 - İcra mahkemesince taraflar arasında temel ilişkiden doğan borcun zaman aşımına uğradığına dair verilen kararın maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyeceğini 6 - İİK. mad. 89/IV uyarınca, haciz ihbarnamesine süresi içinde itiraz eden üçüncü kikinin bu itirazına (verdiği cevabın) gerçeğe aykırı olduğuna karar veren icra mahkemesinin bu kararı kesin hüküm teşkil etmediğinden, üçüncü kişi bu karara rağmen takip borçlusu aleyhine olumsuz tespit, takip alacaklısını aleyhine de muvazaanın önlenmesi davası açabileceğini 7 b e l i r t m i ş t i r. İcra mahkemesinin takip hukuku ile ilgili kararlarının kural olarak kesin hüküm teşkil etmediğini vurguladık. Fakat bu kuralın istisnaları da vardır. Doktrinde genellikle aşağıdaki durumlarda, icra mahkemesinin; - İstihkak davaları sonucunda verdiği kararların (İİK. mad. 97,99) - İhalesinin feshine ilişkin kararların (İİK. mad. 134)- zamanaşımı nedeniyle (icra mahkemesince) aleyhine icranın geri bırakılmasına karar verilmiş olan alacaklının, 7 gün içinde mahkemede dava açması halinde, ilamın zamanaşımına uğradığı hususunun (icra mahkemesi kararının) (İİK. mad. 33a/II) k e s i n h ü k ü m teşkil edeceği belirtilmektedir. 8 Biz konumuz gereği icra mahkemesinin ihalenin feshi isteminin reddine ilişkin kararların kesin hüküm teşkil etmesi hususunu inceleyeceğiz. İcra mahkemesinin, bir ihalenin feshi isteminin (İİK. mad. 134) reddine ilişkin kararın kesin hüküm teşkil etmesi ve bu kararla ilgili yargılamanın yenilenmesinin istenebilmesinin nedeni; bu kararlar ile ilgililerin hakları (hukuksal durumları) maddi hukuk açısından ve tapuya yapılacak tescile temel olacak biçimde kesin olarak belirlenmesi, yani bu kararların maddi anlamda kesinlik kazanmasıdır. Bu konuda genel mahkemelerde dava açılamayacağından, ihalenin feshi talebinin reddine ilişkin karara karşı yargılanmanın yenilenmesi yoluna gidilebilir. 9 İcra mahkemesinin, delilleri serbestçe takdir ederek bir mahkeme hüviyetiyle verdiği kararlara kesin hüküm niteliğini tanımamak usul ekonomisine de aykırı olur Bknz: 12. HD T /3454; HGK T /865; HGK T /739; 15. HD T. 5593/3; 13. HD T. 1954/1836 vb. 6 Bknz: HGK T /180 7 Bknz: 11. HD T. 3602/ UYAR, T. İcra ve İflas Kanunu Şerhi, C:2, s: KURU, B. İcra ve İflas Hukuku, 1. cilde ek, s:65- KURU, B. Hukuk Muhakemeleri Usulü, C:5, s:5048-arslan, R. Medeni Usul Hukukunda Yargılamanın Yenilenmesi, s:66 vd.-muşul, T. İcra Hukuku, s:90- DÖNMEZ, R. M. İcra ve İflas Hukukunda Taşınmaz Malların Paraya Çevrilmesi, 2010, s:463 vd.- PEKCANITEZ, H. İcra İflas Hukukunda Şikayet, 1986, s:175 vd.-unkapi, Ö. İcra ve İflas Hukuku, 2077, s:22 10 ARSLAN, R. Medeni Usul Hukukunda Yargılamanın Yenilenmesi, 1977, s:67-

15 SAYI: 3 İHALENİN FESHİ TALEBİNİN REDDEDİLMESİNDEN İcra ve iflas kanununda bir hüküm bulunmadığından ihalenin feshine ilişkin talebin reddi kararına karşı gidilebilecek yargılamanın yenilenmesi nedenleri ve yargılama usulü hakkında, HUMK. un maddeleri uygulanır. Yargılamanın yenilenmesi için başvurma süresi hakkında, İİK. m. 134/IV deki 1 yıllık süre uygulanmaz. Çünkü orda ki 1 yıllık süre yargılamanın yenilenmesi ile değil şikâyet süresi ile ilgilidir. 11 Yargıtay, konuyla ilgili olarak; - İcra mahkemesinin ihalenin feshi, istihkak davaları ilamın zamanaşımına uğramış olduğu hususuna ilişkin kararlarının maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğini 12 - İlişkin olduğu esas hakkı kesin bir biçimde çözen ve tarafları bakımından kesin hüküm meydana getiren kararlar için yargılanmanın yenilenmesini istenebileceğini, ihalenin feshi isteminin reddine ilişkin kararlarının da bu tür kararlardan olduğunu 13 - İcra mahkemesinin ihalenin feshi talebinin reddine ilişkin kararlarının, maddi anlamda kesin hüküm teşkil ettiğinden, bunlara karşı yargılamanın iadesi isteminde bulunulabileceğini 14 b e l i r t m i ş t i r Buraya kadar vurguladığımız hususlar ışığında makalemize konu olan Yargıtay kararının inceleyelim. Aşağıda Yargıtay kararının tam metni yer almaktadır. Şöyle ki; Taraflar arasında görülen davada: Davacılar, alınan kredi borcunun zamanında ödenmemesi sebebiyle davalı Banka tarafından icra takibi sonucu, davacı vekile ait 34 parsel sayılı taşınmazın cebri icra yoluyla alacağına mahsuben davalı Bankaya ihale edildiğini icra takip dosyasında usulsüz işlemler yapıldığını, ihalenin geçersiz olduğunu, bu nedenle davalı adına tescilin yolsuz tescil niteliğinde olduğunu ileri sürüp, tapu, iptali ve tescil istemişlerdir. Davalı Banka, davanın reddi ni savunmuştur. Mahkemece, davanın reddi ne karar verilmiştir. Karar, davacılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Av. R. Kemal Çelik ile temyiz edilen vekili Av. Erkan Yenilmez geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmasının bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi Şükran Dağlı İlgün tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp 11 PEKCANITEZ, H. İcra İflas Hukukunda Şikayet, 1986, s: Bknz: HGK T / Bknz: 12. HD T / Bknz: 12. HD T. 8866/9783

16 14 LEGES Özel Hukuk Dergisi MAYIS 2013 düşünüldü: -KARAR- Dava yolsuz tescil davasına dayalı tapu iptaline tescil isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; Davacıların, davacı Tezcan ile davalı Banka arasında düzenlenen kredi sözleşmesinde davacı Bekir in kefil olduğunu, kredi borcunun süresinde ödenmemesi üzerine davalı Bankanın Bursa 4. İcra Müdürlüğünün 2008/609 esasında kayıtlı icra takibi başlattığını, yapılan icra takibi sonucu davacı Bekir e ait 2688 ada parsel sayılı taşınmazın cebri ihale sonucu alacağına mahsuben davalı banka tarafından ihalede satın alındığını; icra takip dosyasında yapılması gereken tebligatların usulsüz olduğunu, bu nedenle 34 parsel sayılı taşınmazın ihale ile davaya bankaya satışına ilişkin işlemin yasal olmadığını ileri sürerek, tapu iptal ve tescil isteğinde bulundukları; öte yandan, davacılar tarafından davalı Banka aleyhine açılan ihalenin feshi davasının Bursa 5. İcra Hukuk Mahkemesinin gününü, 2008/ esas-karar sayılı ilamı ile reddedilip kesinleştiği anlaşılmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki; önceden icra Tetkik Merciindeki ihalenin feshi davası ile taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlık irdelenmeyip, İcra Hukuku ile sınırlı olarak yapılan işlemlerin uygunluğu ve ihalenin yöntemine uygun icra edilip edilmediği değerlendirilmiştir. Bilindiği gibi İİK. nun 18. maddesi uyarınca icra yargılaması basit yargılama hususuna tabidir. Öte yandan 134. maddenin 2. fıkrasında öngörüldüğü üzere ihalenin feshi BK. nun 226. maddesinde yazılı sebeplerde dahil olmak üzere yalnız icra mahkemesinden şikayet yolu ile ihale tarihinden itibaren 7 gün içinde istenebilir, ilgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzluklara en geç ihale günü ıtlağı peyda ettiği kabul edilir şeklindeki düzenlemeler icra hukuku ile sınırlı ve basit yargılamayı ve ihalenin hazırlanış ve ifası ile sonuçlandırması sırasında vuku bulan icra mahkemesinden şikayet yolu ile istenebilen fesihleri tanımlamaktadır. Bu çerçevede kalan bir soruşturma ve değerlendirmenin mülkiyet hakkının illetini teşkil eden nedenin varlığına ya da yokluğuna delalet edemeyeceği kabul edilmelidir. Türk hukuk sisteminde, tapu kayıtlarının oluşumunda illilik prensibi esastır. İhalenin feshi isteğinin reddedilmiş olması keyfiyeti temelde yolsuz tescil nedenini ortadan kaldırmaz. Eldeki davada yukarıda açıklanan iddiasının içeriği ve ileri sürülüş biçimi itibarı ile, davanın, çekişme konusu taşınmaz kaydının davalı taraf adına oluşumunun illetten yoksun olduğu, bu nedenle yolsuz tescil niteliğinde bulunduğu iddiasına dayalı olduğu açıktır. Bu tür davaların mülkiyet hakkına dayalı olarak her zaman açılabileceği de kuşkusuzdur. Diğer yandan, davalı ihaleye katılan sıfatını taşıyor ise, olayı bilen, hatta daha ötesi olayı yaratan ve yürüten kişidir. Bu kişinin iktisatta üçüncü kişi sayılmasına olanak yoktur.

17 SAYI: 3 İHALENİN FESHİ TALEBİNİN REDDEDİLMESİNDEN O halde, kaydın illetini teşkil eden ihalenin geçersiz işlemlere dayanması durumunda yolsuz tescilin oluşmasına neden olacağı açıktır. Hal böyle olunca; yolsuz tescil iddiasına dayalı olarak tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda tüm delilerin toplanması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, toplanan ve toplanacak olan taraf delillerinin birlikte değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davacıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK. un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, tarihinde yürürlüğe giren Av. Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 750,00 TL duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edilene geri verilmesine, tarihinde oybirliği ile kabul edildi. (Yargıtay 1. HD T. E:5029, K:5612). Yargıtay 1. HD. nin vermiş olduğu bu kararda; davalı Bankanın yaptığı icra takibi sonucu davacıya ait taşınmazı cebri icra yolu ile alacağına mahsuben davalı bankaya iade edilmiştir. İcra takip dosyasında usulsüz işlemler yapıldığını ve ihalenin geçersiz olduğunun, bu nedenle davalı Banka adına tescilin yolsuz tescil niteliğinde bulunduğunu ileri süren davacı tapu iptali ve tespit istemiştir. Yerel mahkemenin verdiği kararın aksine Yüksek Mahkeme, ihalenin feshi isteminin reddedilmiş olması keyfiyetinin temelde yolsuz tescil nedenini ortadan kaldırmayacağı çekişme konusu taşınmaz kaydının davalı taraf adına oluşumunun illetten yoksun olduğu, bu nedenle yolsuz tescil niteliğinde bulunduğu iddiasına dayalı olan bu tür davaların mülkiyet hakkına dayalı olarak her zaman açılabileceği gerekçelerine dayalı olarak davacı lehine karar vermiştir. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin verdiği bu karar gerek yargıtayın günümüze kadar verdiği yerleşik içtihatlarına ve gerekte doktrindeki görüşlere aykırı bir durum oluşturmaktadır. Gerçektende daha öncede belirttiğimiz gibi Yargıtay ve doktrin, ihalenin feshi isteminin reddine ilişkin kararlar ile ilgililerin hakları (hukuksal durumları) maddi hukuk açısından ve tapuya yapılacak tescile temel olacak biçimde kesin olarak belirleneceğinden, yani bu kararların maddi anlamda kesinlik kazanmasından dolayı, bu konuda genel mahkemelerde dava açılamayacağını, yeniden tartışma konusu yapılamayacağını, aynı davanın bir daha başka bir davada görülmesini engelleyeceğini belirtmiştir. İşte bu nedenlerde dolayı 1. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu bu kararı yerinde bulmuyoruz.

18 16 LEGES Özel Hukuk Dergisi MAYIS 2013 BELEDİYELERDE, İŞÇİ HAKLARI VE SENDİKAL HAKLAR BAKIMINDAN TAŞERON ŞİRKETLER VE YARGI Av.Boran ÇİÇEKLİ Taşeronluk deyimi,aslında pek de hukuki olmayan bir terim,ama hem meslek çevrelerinde hem de halk arasında Alt İşverenlik (eski deyimle alt müteahhitlik) kavramına karşılık gelmek üzere kullanılması tercih ediliyor. Zira taşeron, bu konuda özellikle Yargıtay tarafından geliştirilen hukuki kavramların ve açıklamaların dışında, yaşanan gerçekliği daha sıcak ifade ediyor. Fransızcadan gelme bir kelime (Tâcheron- okunuşu: taşron). Fransızca sözlüklerde işçi anlamına da gelen, ancak pejoratif (küçümseyici) olarak kullanılan özel bir bilgi gerektirmeyen niteliksiz işleri yapan kişi anlamında. Diğer anlamı ise, yapılacak bir işi ikinci el olarak yüklenen veya birkaç işçi arasında paylaştıran kişi. Gerçekte de baktığımızda alt işverenlik olarak adlandırılan müessese yaşamda karşılığını bulmuyor, alt işverenlik denildiği zaman daha çok etimolojik anlamı ile taşeronluktan söz etmek, gerçekliği daha iyi ifade ediyor. Zira taşeronların faaliyet gösterdikleri alanlara, taşeronlara iş vermenin asıl saiklerine ve taşeronların idari, mali yapılarına, sermaye ve teknolojik donanımlarına baktığımızda gördüğümüz, belirleyici olanın, teknik uzmanlık veya üretim sürecinin gereksinimlerinden çok, işçi maliyetlerinin düşürülmesi ve sendikasızlaştırma olduğu ayan beyan ortaya çıkıyor. Ancak genel hukuk ilkesi olarak malum olanın ispatı gerekmediği halde, özellikle Yargıtay tarafından ortaya atılan ihale makamı, anahtar teslimi iş vb. kavramlar ve asıl işverenin asıl işveren olduğunun kabul edilebilmesi için taşeron sözleşmelerinde muvazaanın ispatının zorunlu kılınması, malum olanın ne yapılsa da ispat edilememesi gibi bir durum ortaya çıkartıyor. Sonuçta, işçi haklarının, sendikal hakların uğradığı erozyon durdurulamıyor, artarak sürüyor. Son zamanlarda basına sıkça yansıyan Tuzla tersanelerindeki taşeron işçilerinin iş cinayetleri sonucu ölümleri ve geçtiğimiz günlerde basına ve televizyonlara sıkça yansıyan İstanbul Büyükşehir Belediyesine bağlı itfaiye çalışanlarının, itfaiye hizmetlerinin taşerona verilmesi nedeni ile direnişleri, yine çeşitli belediyelerde bu nedenle yapılan toplu işten çıkartmalar sorunun tüm yakıcılığı ile sürmekte olduğunu ve ağırlaştığını göstermekte. Bu durumda taşeronluğu meşrulaştıran yargı kararlarının payının olmadığını ileri sürmek oldukça güç.

19 SAYI: 3 BELEDİYELERDE, İŞÇİ HAKLARI Bu yazının amacı teorik olarak asıl işveren ve alt işveren kavramlarını ve ilişkilerini incelemek değildir. Zaten bu konuda akademisyenler tarafından yazılan birçok inceleme ve makale vardır. Yazının amacı daha çok Belediyelerde geçerli olan hizmet alımı şeklindeki taşeronluk sözleşmelerine hem yürürlükten kalkan 1475 sayılı, hem de halen yürürlükte olan 4857 sayılı iş yasaları dönemlerinde mevzu hukukun durumu ve Yargıtay kararları ışığında,işçi hakları ve sendikal haklara olumsuz etkilerine eleştirel bir bakış sunabilmektir. İş yaşamında,sanayi üretiminde esas olan herkesin kendi işini yapmasıdır. İş bölümü ve uzmanlaşmanın arttığı sanayi ötesi toplumda, üretim süreçleri de küçük parçalara bölünmekte ve eskiden tek bir sürecin parçası olan işler birbirinden bağımsız süreçlere dönüşmektedir. Ancak burada yine asıl olan herkesin kendi işini yapmasıdır. Öte yandan birbirini tamamlayan, ancak kendi içinde bağımsız bu parçalanmış üretim süreçleri birbirlerini etkiledikleri ve bağımlılıkları ölçüsünde de karşılıklı hak ve yükümlülükleri beraberinde getirmektedir. Dikkat edilirse burada söz konusu olan asıl işin bir parçası olan işler değil, asıl işin tamamlanması için zorunlu olsa bile,ondan bağımsız üretim süreçleridir. Bir otomobil üreticisine lastik veya başka bir yedek parça sağlayan ekonomik ve idari olarak bağımsız üretici örneğinde olduğu gibi (Zira ekonomik veya idari olarak bağımlılık, münhasıran belirli bir otomobil üreticisi için üretim yapılması halinde artık bağımız bir süreçten söz edilemez ve taşeronluk ilişkisi ortaya çıkar). Bu durum günümüz üretim ilişkilerinin ve teknolojik gelişmelerin kaçınılmaz bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Doğal olarak mevzu ve içtihadi hukuk da, özellikle, sözleşmeler ve iş hukuku alanında bu durma tepki vermekte ve yeni hukuksal düzenlemeler ve çözümlemeler geliştirmektedir. Sorun bu düzenlemeler ve yargısal yaklaşımların, işçi haklarının ve sendikal hakların korunması ve geliştirilmesi, yani sosyal hukuk devletinin gerçekleştirilmesi yönünde mi olacağı, yoksa tam tersine yüzyılın neo liberal akımları ve devlet-hükümet politikaları doğrultusunda özelleştirme ideolojisine, esnek çalışmanın meşrulaştırılmasına, sendikal ve sosyal hakların budanmasına mı hizmet edeceğidir li yıllardan bu yana ikinci yaklaşımın bir devlet politikası haline geldiği kanısındayım. Son yıllarda iş ve sosyal güvenlik alanındaki mevzuatta yapılan değişiklikler de bu devlet politikası doğrultusundadır. Ancak ileriki satırlarda sergilemeye çalışacağım üzere, kanımca sorun büyük ölçüde mevzuattan kaynaklanmamaktadır. Sorun daha çok yargının yine aynı devlet politikaları doğrultusunda getirdiği yorumlardan ve uygulamadan kaynaklanmaktadır. Yargısal kararlarla, istisnai olması gereken taşeronluk yerleşmiş ve meşrulaşmıştır. Özellikle kamu hizmetlerinin, doğrudan kamusal organlar tarafından yerine getirilmesi ilkesi, özelleştirme ve taşeronlaştırma ideolojisi ile ortadan kaldırılmıştır. Burada işçi hakları bakımından sorun, esas olarak, taşeron işçisinin 1 Yargıtay 9. HD nin gün 2008/21686E- 2010/24117K sayılı kararından.

20 18 LEGES Özel Hukuk Dergisi MAYIS 2013 asıl işverenin işçileri ile aynı haklardan yararlandırılmamaları -ki burada özellikle toplu iş sözleşmesinden ve sendikal haklardan yararlandırmama amaçlanmaktadır zaten-, işçilik haklarının ödenmesinde taşeron ve asıl işverenin müteselsil sorumluluğu noktalarında ortaya çıkmaktadır sayılı yasa yürürlükte iken, bu yasanın 1. maddesinin son fıkrası Bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu Kanun dan veya hizmet akdinden doğan yükümlerinden asıl işveren de birlikte sorumludur. hükmünü amirdi. Tabii bu yasa yürürlüğe girdiğinde iş güvencesi hükümleri geçerli değildi ve işe iadeden kimin sorumlu olacağı da gündeme gelmemekteydi. Bu maddeyi yine 1475 sayılı yasanın Kamu tüzel kişilerine ve bunların bazı kuruluşları ile özel sektöre ilişkin ödevler : başlıklı 29 maddesinde öngörülen Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde, müteahhitlere ödenecek her istihkaktan önce işyerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol edip ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların istihkaklarından öderler. hükmünün birlikte değerlendirilmesinden yükleniciye verilen her türlü bina,köprü, hat ve yol inşası gibi yapım onarım işlerinin en azından kamu kurumları açısından 1. madde kapsamında olmadığı sonucu kıyasen çıkartılabilir. Ancak hukuk mantığı, sayılan bu işlerin kamu kurumunun asli işlerinden olması halinde 1. madde kapsamında bir taşeronluk ilişkisinin varlığının kabulünü zorunlu kılmaktadır. Öte yandan Türkiye Büyük Millet meclisinin gün ve 161 sayılı kanun ile uygun bulunarak günlü Resmi Gazete de yayımlanmak suretiyle kanunlaşan AMME TARAFINDAN YAPILAN MUKAVELELERE KONULACAK ÇALIŞMA ŞARTLARINA MÜTEALLİK 94 nolu Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmesinin 2. maddesinde, bu sözleşme kapsamına giren kurumların, sözleşme kapsamındaki işleri dolayısıyla yüklenicilerle yapacakları sözleşmelere konulacak şartlarla, işçilerin ücretleri, iş süreleri ve diğer çalışma koşullarının işin yapıldığı aynı bölgedeki iş kolu veya sanayide aynı mahiyetteki iş için, toplu sözleşme, hakem kararı veya ulusal mevzuatla belirlenmiş ücretler, iş süreleri ve diğer çalışma koşulları varsa, yüklenicinin çalıştırdığı işçilere sağlanacak hakların da bunlardan daha az olmaması, işin yapıldığı aynı bölgedeki iş kolu veya sanayi sağlanan haklar yok ise benzeri en yakın bölgedeki ilgili iş kolu veya sanayide aynı mahiyetteki bir iş için, belirlenmiş olanlardan daha aşağı olmamasının sağlanması taahhüt edilmiştir. Bu hüküm doğrudan, özellikle kamunun çalıştırdığı taşeron işçisinin asıl işveren işçisi ile aynı haklara sahip olmasını gerektirmektedir. Ancak 1980 lerden sonra belirginleşen ve başta,ülkemizin en büyük işvereni