MENKUL KIYMETLEfiT RME & MORTGAGE: Genel ve Hukuki Esaslar

Transkript

1

2 MENKUL KIYMETLEfiT RME & MORTGAGE: Genel ve Hukuki Esaslar YAYIN KURULU* (Editorial Board) Prof. Dr. Hakan Pekcan tez Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve cra flas Hukuku Anabilim Dal Ö retim Üyesi Doç. Dr. Tufan Ö üz stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dal Ö retim Üyesi Doç. Dr. Hanife Öztürk stanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dal Ö retim Üyesi * Yay n Kurulu sadece bu eserin bilimsel de erlendirilmesi için oluflmufltur. Eserde ileri sürülen görüfller yazar na ait olup, Yay n Kurulu bu görüfllerden dolay herhangi bir sorumluluk üstlenmemektedir.

3 MENKUL KIYMETLEfiT RME & MORTGAGE: Genel ve Hukuki Esaslar Halil Do ru DO RU Hukuk Yay nlar stanbul, 2007

4 ii Do ru Yay nc l k Do ru Hukuk Yay nlar /Finans Hukuku Serisi:1 Birinci Bas : May s 2007, stanbul ISBN: Tasar m: BEG letiflim Kapak Tasar m : Turgut Sarar Cilt ve Bask : Ohan Matbaac l k San. Tic. Ltd. fiti. Siparifl ve Da t m: Do ru Dan flmanl k ve Yay nc l k Ltd. fiti. Tevfik Erdönmez Sk. No:22/4 Yayla Palas Apt. Esentepe stanbul Tel: (212) Fax: (212) info@dogru.com.tr Beta Bas m Yay m Da t m A.fi. Himaye-i Etfal Sokak Talas Han No. 13/15 Ca alo lu stanbul Tel: (212) Fax: (212) betakitap@betakitap.com www. betakitap.com Bu eserin tüm yay n haklar Do ru Dan flmanl k ve Yay nc l k Ltd. fiti.'ye aittir. Her hakk sakl olup, hiçbir biçimde izinsiz olarak ço alt lamaz ve da t lamaz. Eserden normal ölçüyü aflan flekilde al nt yap lamaz. Kanuni s n rlar içinde yap lan al nt larda kaynak gösterilmesi zorunludur.

5 iii Yazar Hakk nda Halil Do ru, 1983 y l nda iflletme fakültesi mezunu olarak SPK'da mesleki kariyerine bafllad. SPK Denetleme ve Ortakl klar Finansman Daireleri nde dokuz y l uzman yard mc s ve uzman olarak çal flt ktan sonra 1992 y l nda avukatl k kariyerine Pekin & Pekin'de bafllad. Halen 1994 y l nda kurmufl oldu u, sermaye piyasas ve finans hukukunda uzmanl ile tan nan Do ru Hukuk Bürosu'nda hukuk hizmeti vermeye devam etmektedir. Mesleki kariyeri yan nda Wharton School, London School of Economics ve stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde akademik çal flmalar yapan yazar halen Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde Doktora çal flmalar na (tez aflamas ) devam etmektedir.

6 iv

7 Biricik o lum Cem Do ru'ya... v

8 vi Önsöz Uygulamaya girdi inde pek çok yönden ülkemizde de ifliklikler yarataca söylenen, 5582 say l Konut Finansman Sistemine liflkin Çeflitli Kanunlarda De ifliklik Yap lmas Hakk nda Kanun, 06 Mart 2007 tarihinde Resmi Gazete de yay nlanarak yürürlü e girdi. Yürürlü e girmesinden sonra önemli bir kesimi ilgilendirecek bu Kanun, hem finansman hem de hukuki aç dan büyük bir öneme sahiptir. Özellikle konut yap m nda ve finans kesiminde yaflanacak yenilikler, hukuk alan nda da pek çok yeni uyuflmazl k ve bu uyuflmazl klar n çözümü yönünde tart flmalar beraberinde getirecektir. Kanun un hem yeni oluflu, hem de hukuk d fl ndaki alanlar da ilgilendirmesi uygulamada karfl lafl lacak sorunlar n çözümünü zaman zaman güçlefltirebilecektir. Bu nedenle, bu alanda yaz lacak eserler, bu güçlüklerin afl lmas nda önem kazanacakt r. Say n Avukat Halil Do ru taraf ndan yaz lan ve ülkemizde bu husustaki ilk çal flmalar aras nda yerini alan Menkul K ymetlefltirme & Mortgage isimli bu eser, uygulamada karfl lafl lacak sorunlar n çözümüne önemli bir katk sa layacakt r. Yabanc hukuktaki incelemeleri de esas alarak yap lan bu kapsaml çal flman n Girifl Bölümü nde genel bilgiler verilmeye çal fl lm flt r. Kanun ile hukuk terminolojisine kat lacak olan yeni terimler aç klanmaya çal fl lm flt r. Hukuk bilgisi kadar finans bilgisini de gerektiren bu terim ve aç klamalar Say n Do ru taraf ndan baflar l flekilde aç klanm flt r. Birinci Bölüm de menkul k ymetlefltirme ele al nm flt r. vii Hangi varl klar n menkul k ymetlefltirilebilece i ve bu konudaki riskler ile risklerin azalmas için sa lanan güvenceler Birinci Bölüm 2'de aç klanm flt r.

9 vii Birinci Bölüm 3'te menkul k ymetlefltirme iflleminin taraflar, bu ifllemin safhalar ve bu ifllemlerde kullan lan sözleflmeler ve di er belgeler aç klanmaya çal fl lm flt r. 4'te ise, menkul k ymetlefltirmenin hukuki yönü ele al narak alacaklar n özel amaçl kurulufla devri, kaynak flirketin iflas veya ödeme güçlü ü içine düflmesi halindeki durum ile özel amaçl kuruluflun ve alacak tahsilat yapan kuruluflun iflas halinde ortaya ç kan durum de erlendirilmifltir. Birinci Bölüm 5 menkul k ymetlefltirme iflleminin Türk hukuku bak m ndan de erlendirilmesine ayr lm fl ve 4'teki incelemelerin Türk hukuku bak m ndan arz etti i özellikler üzerinde durulmufltur. 6 ise, varl a dayal menkul k ymetlere iliflkin ülke uygulamalar na ayr lm flt r. Eserin kinci Bölümü nde ipotekli tahviller ve bunlara iliflkin ülke uygulamalar na yer verilmifl; Üçüncü Bölüm de ise varl a dayal menkul k ymetler ve ipotekli tahvillere iliflkin Türkiye'deki uygulama aç klanm flt r. Uzun süren titiz bir çal flma sonunda haz rlanan bu eserin, uygulama ve doktrinde önemli bir bofllu u dolduracak bir baflvuru eseri olaca na inan yorum ve Say n Halil Do ru'yu bu baflar l çal flmas ndan ötürü kutluyorum Prof. Dr. Hakan Pekcan tez

10 viii Yazar n Önsözü Bu Kitab n öyküsü 1992 y l ndaki finans reformu kapsam nda varl a dayal menkul k ymetler in Sermaye Piyasas Kanunu'nda düzenlenmesine dek götürülebilir. Amerika'da büyük bir finansal yenilik ( innovation ) ve finansal arac l ortadan kald racak, her derde deva bir araç olarak sunulan menkul k ymetlefltirme asl nda Türk hukukuna girmekte pek fazla gecikmemiflti. Tabii bunda aralar nda yer ald m, o tarihteki Sermaye Piyasas Kurulu'nun hevesli, çal flkan, genç ekibinin ve OECD kapsam nda gerçekleflen Wharton School e itimlerinin önemli bir rolü olmufltur. Bu arada, daha SPK'n n VDMK Tebli i (Seri: III No. 14) yay nlanmadan ben kendimi masan n öbür taraf nda, hukukçu olarak buldum. Seri: III No. 14 Tebli i'nin yay nlanmas ndan sonra VDMK ihraçlar bafllasa da, k saltmas n n okunuflundan dolay v d m k olarak an lan bu menkul k ymetlerin, Amerika'daki as llar olan asset backed securities ile pek ilgisi oldu u da söylenemezdi. Bu menkul k ymetler, bir süre ucuz (mevduat munzam karfl l na tabi olmayan) mevduat olarak asl ile iliflkisiz biçimde bankalar taraf ndan kullan ld ktan sonra ekonomi bürokrasisinin hakl bast rmas yla fiilen durduruldu. Buna karfl n globalleflme sürecinin etkisiyle Seri: III No.14 Tebli i kapsam nda yap lamayan, yap lsa bile asl na pek de benzemeyen menkul k ymetlefltirmenin yurtd fl nda nas l gerçeklefltirildi ine hukukçu olarak tan k olma f rsat buldum: O zaman n öncü yat r m bankalar ndan birinin ifltiraki kredi kart flirketi kredi kart ndan do acak alacaklar n uluslararas piyasalarda menkul k ymetlefltirmekteydi. Menkul k ymet ihrac yurtd fl ndayd ama alacak Türkiye'de Türk hukukuna tabi sözleflmelerden (kredi kart sözleflmeleri) do uyordu. Alacaklar yaratan flirket bir Türk flirketiydi ve iflas durumunda; menkul k ymetleflen alacaklar iflas masas na girecek; alacaklar n yurt d fl ndaki özel amaçl kurulufla devrinin iptalinin istenip istenemeyece i ve dolay s yla menkul k ymet sahiplerinin haklar n etkileyecek bu önemli hususlar hep Türk hukukuna tabi olacakt. Türk hukukçusu olarak bu hususlara iliflkin bir hukuki görüfl ( legal opinion ) vermemiz gerekiyordu. Böylece menkul k ymetlefltirmeyi hem teorik olarak inceleme hem de pratik olarak görme flans m oldu. Konunun hukuki zenginli i de oldukça dikkat çekiciydi. Bu yüzden de 2001 y l nda yaflanan kriz, y llarca ifl yo unlu undan bir türlü yazamad m yüksek lisans tezimi yazmam için bana f rsat sa lad nda, tezimin konusu hemen belli oldu: Menkul

11 ix K ymetlefltirmenin Hukuki ve Genel Esaslar. Kitab n Birinci Bölümü ile Üçüncü Bölümü'nün bir k sm n n ( 9) nüvesini teflkil eden tezin dan flmanl n Doçent Dr. Tufan Ö üz yapt. Kendisine yard mlar için teflekkürü bir borç bilirim. Tezi daha önce yay nlamak istediysem de, kitaplaflmadan önce tekrar gözden geçirmeyi arzu etti im ve buna da f rsat bulamad m için bu bugüne kadar bu iste im gerçekleflemedi. Kitab yay nlamaya karar verdi imde ise Mortgage düzenlemeleri çerçevesinde Türkiye'de de uygulanmas söz konusu olan K ta Avrupas 'ndaki ipotekli tahvillerin ( mortgage bonds ) çal flmaya dahil edilmesi kaç n lmaz olmufltu. Böylece oldukça dinamik bir süreç içinde Kitap n kinci Bölümü ve Üçüncü Bölümü nün di er k sm ( 10) yaz ld. Önce SPK'n n ilk tasar s, bu tasar daki de ifliklikler ve Hükümet tasar s derken Mortgage Kanunu ve ipotekli tahvillerin anlat ld Üçüncü Bölüm 10'da bir çok kez de ifliklikler yap lmak zorunda kal nd. Kitap yay n için dizgiye verildi inde ise as l sürpriz ile karfl laflt m. Aylard r komisyonlarda bekleyen Tasar birden TBMM'ye gönderildi ve h zla yasalaflt. Kitap ta yap lmas gereken de ifliklik ise, tasar kelimesinin kanun ile de ifltirilmesinden ve tahminimden çok daha fazla oldu. Nihayet oldukça uzun süren bu öyküyü noktalamadan önce, Kitap n yay nlamas nda eme i geçenlere teflekkür etmek isterim. Öncelikle Kitap okuyup, de erli elefltirileri ile katk da bulunan ve önsöz yazma nezaketini gösteren Prof. Dr. Hakan Pekcan tez'e, yine Kitab n Yay n Kurulu nda yer alan Doç. Dr. Tufan Ö üz ve Doç. Dr. Hanife Öztürk'e katk lar ve ay rd klar zaman için teflekkür ederim. Kitab n bu hale gelmesinde, ilk okuyucular olan Do ru Hukuk Bürosu'ndaki genç meslektafllar m n önemli bir rolü olmufltur. Baflta Av. Burcu Eren olmak üzere Stj. Av. Selen Sümer, Stj. Av. Aydan Erdem ile Kitaba katk s olan Do ru Hukuk Bürosu'nun mevcut ve eski çal flanlar n n tümüne teflekkür ederim. Kitab n okuma ve düzeltmelerini yapan, bas ma haz rlayan baflta Bar fl Do ru olmak üzere BEG letiflim ekibine de teflekkür borçluyum , stanbul Halil Do ru

12 x

13 Ç NDEK LER xi Yazar Hakk nda Önsöz Yazar n Önsözü 1. Genel Bilgiler Girifl I. Menkul K ymetlefltirme ( Securitization ): Varl a Dayal Menkul K ymetler ( Asset Backed Securities ) ve pote e Dayal Menkul K ymetler ( Mortgage Backed Securities ) 3 A. Menkul K ymetlefltirme ve Varl a Dayal Menkul K ymet Nedir? 3 B. Varl a Dayal Menkul K ymetlerin Türleri 7 1. pote e Dayal Menkul K ymetler ( Mortgage Backed Securities ) ve Di er Varl a Dayal Menkul K ymetler 7 2. Ç kar lma Yöntemi ve Sa lad Haklar Bak m ndan Ayr mlar 9 3. SPK Tebli ine Göre hraç Edilen VDMK'n n Durumu 10 II. potekli Tahviller ( Mortgage Bonds veya Covered Bonds ) 12 III. potek ve Mortgage Kavramlar 13 IV. Özel Amaçl Kurulufl ( Special Purpose Vehicle ) ve Trust Kavram 16 V. Varl a Dayal Menkul K ymetler ( Asset Backed Securities ) potekli Tahviller ( Mortgage Bonds veya Covered Bonds ) ve Benzeri fllemlerin Karfl laflt r lmas 18 A. pote e Dayal Menkul K ymetlerin ( Mortgage Backed Securities ) potekli Tahviller ( Mortgage Bonds veya Covered Bonds ) ile Karfl laflt r lmas Kanuni Düzenleme Gerektirip Gerektirmemesi Bak m ndan hraçç s Bak m ndan Kaynak fiirketin hraç Olunan Menkul K ymete liflkin Ödemelerden Sorumlu Olup Olmamas Bak m ndan Alacaklar n Kaynak fiirketin Mal Varl na Dahil Olup Olmamas Bak m ndan hraç Edilen Menkul K ymetin Bilançoda Borç Olarak Görünüp Görünmemesi ( On Balance Sheet / Off Balance Sheet ) Bak m ndan Sermaye Yeterlili i Düzenlemeleri Bak m ndan Kaynak fiirketin flas Bak m ndan Derecelendirme ( Rating ) Bak m ndan 25 B. Menkul K ymetlefltirme ( Securitization ) ve potekli Tahvillerin ( Mortgage Bonds veya Covered Bonds ) Benzer fllem ve Menkul K ymetlerle Karfl laflt r lmas Faktoring ile Karfl laflt r lmas Türk Hukuku'nda Mevcut Baz Menkul K ymetler ile Karfl laflt r lmas 27 a. Medeni Kanun'da Düzenlenen Menkul K ymetlerle Karfl laflt r lmas 27 (aa) potekli Borç Senedi, rat Senedi, Tafl nmaz Rehniyle Temin Edilmifl Senetler 28 (bb) Rehinli Tahvil 31 b. Tahvil ve Finansman Bonosu Gibi Menkul K ymetlerle Karfl laflt r lmas Sentetik Varl a Dayal Menkul K ymetlerle Karfl laflt r lmas 35 VI. Terim Sorunu: Menkul K ymetlefltirme ( Securitization ) ve potekli Tahviller ( Mortgage Bonds veya Covered Bonds ) Terimlerine Verdi imiz Anlam 37

14 xii Birinci Bölüm Menkul K ymetlefltirme: Varl a Dayal Menkul K ymetler ve pote e Dayal Menkul K ymetler 2. Genel Esaslar I. Hangi Varl klar Menkul K ymetlefltirilebilir? 41 II. Menkul K ymetlefltirmede Karfl lafl lan Riskler 43 A. Alacaklar n Ödenmemesi Riski ( Credit Risk ) 43 B. Likidite Riski ( Liquidity Risk ) 44 C. Erken Ödeme Riski ( Prepayment Risk ) 44 D. Finansal Riskler ( Financial Risks ) 45 E. Faaliyet Riski ( Performance Risk ) 46 F. Hukuki Riskler ( Legal Risks ) 47 III. Risklerin Azalt lmas çin Güvence Sa lanmas ( Credit Enhancement ) 48 A. Genel Olarak 48 B. Kaynak fiirket Taraf ndan Sa lanan Güvenceler 48 C. Üçüncü Kifliler Taraf ndan Sa lanan Güvenceler Genel Olarak Banka Garantisi/Teminat Mektubu ( Bank Guarantee / Letter of Guarantee ) Birinci S n f/ kinci S n f Menkul K ymet hrac ( Senior/Subordinated Securities ) Sigorta Teminat Swap 55 IV. Menkul K ymetlefltirmenin Sa lad Faydalar ve Menkul K ymetlefltirme Lehinde/ Aleyhindeki Görüfller 56 A. Genel Olarak 56 B. Kaynak fiirketin Sa lad Faydalar Riskin Devri ve Likiditenin Artmas Sermaye Piyasas ndan Kaynak Sa lama mkan Fonlama Maliyetinin Düflmesi Kaynak fiirketin Bilançosu Üzerinde Olumlu Etki Sa lamas 59 C. Makro Ekonomik Faydalar 62 D. Menkul K ymetlefltirmenin Aleyhindeki Görüfl ve Elefltiriler Menkul K ymetlefltirme fllemi I. Menkul K ymetlefltirme flleminin Taraflar 67 A. Kaynak fiirket ( Originator ) 67 B. Özel Amaçl Kurulufl ( Special Purpose Vehicle ) 69 C. Yat r m Bankalar ( Investment Bankers - Underwriters ) 70 D. Alacaklar çin Tahsilat ve Takip Hizmetini Veren Kurulufl ( Servicer ) 71 E. Güvence Sa layan Kurulufllar ( Credit Enhancers ) 72 F. Derecelendirme ( Rating ) fiirketleri 72 G. Yat r mc lar 74 H. Hukuk Bürolar 74

15 xiii II. Menkul K ymetlefltirme flleminin Safhalar 76 A. Alacaklar n ve Kaynak fiirketin Seçimi 76 B. Kat l mc lar n, Hukuki Yap n n ve Alacaklar n Sat fl Fiyat n n Belirlenmesi Kat l mc lar n ve Hukuki Yap n n Belirlenmesi Alacaklar n Sat fl Fiyat n n Belirlenmesi 80 C. Özel Amaçl Kuruluflun Kurulmas 81 D. Alacaklar n Devri ve Sat fl Bedelinin Ödenmesi 82 E. Arac l k Yüklenim ( Underwriting ) Sözleflmesinin Akdedilmesi, Varl a Dayal Menkul K ymetlerin hraç ve Sat fl 84 F. Alacaklar n Tahsili ve Varl a Dayal Menkul K ymetlerin Geri Ödenmesi 84 III. Menkul K ymetlefltirme flleminde Kullan lan Sözleflme ve Di er Dokümantasyon 86 A. Alacaklar n Devrine liflkin Sözleflme 86 B. Köprü Finansman ve Güvence Sa lanmas na liflkin Sözleflmeler 87 C. Arac l k Yüklenim ( Underwriting ) Sözleflmesi 88 D. Alacak Tahsilat na liflkin Vekalet Sözleflmesi 89 E. Hukuki Görüfl ( Legal Opinion ) 89 F. Halka Arz ve Sat fl Dokümanlar Menkul K ymetlefltirmenin Hukuki Meseleleri I. Alacaklar n Özel Amaçl Kurulufla Devri 92 A. Alaca n Temlikinin Hükmü, Temlik Neticesinde Alacak ve potek Hakk n n Özel Amaçl Kurulufla Geçip Geçmedi i 92 B. Alaca n Temlikinde Geçerlilik fiartlar 94 C. Alaca n Temlikinde Yetki Sorunu Birden Fazla Temlik Olmas ve Öncelik Sorunu Temlik Yetkisinin K s tlanm fl Olmas leride Do acak Alacaklar n Temliki 97 II. Kaynak fiirketin flas veya Ödeme Güçsüzlü üne Düflmesi 98 A. Temlikin Gerçek Sat fl ( True Sale ) veya Ödünç çin Verilmifl Teminat Olarak Kabul Edilmesi Sorunu Genel Olarak fllemin Gerçek Sat fl veya Ödünç Olarak Kabul Edilmesinde Etkili Faktörler 100 B. Hileli Devir ( Fraudulent Conveyance ) 105 C. flas Durumunda Kaynak fiirket ve Özel Amaçl fiirketin Konsolide Edilmesi ( Substantive Consolidation ) 106 III. Özel Amaçl Kuruluflun flas 108 IV. Alacak Tahsilat ve Takibi Hizmeti Veren Kuruluflun flas 110 V. Menkul K ymetlefltirme flleminin Tabi Oldu u Mevzuat 111 A. Menkul K ymet ve Borsa Mevzuat 111 B. Muhasebe Standartlar na liflkin Mevzuat Genel Olarak Uluslararas Muhasebe Standartlar IAS C. Vergi Mevzuat 116 D. Sermaye Yeterlili i ( Capital Adequacy ) Mevzuat Genel olarak 117

16 xiv 2. Basel Komitesi Düzenlemeleri 118 a. Basel 1988 Accord Düzenlemesi 118 (aa) Genel Olarak Sermaye Yeterlili i Yükümlülükleri 118 (bb) Menkul K ymetlefltirme flleminin Sermaye Yeterlili ine Tabi Olmamas çin Aranan fiartlar 121 b. Basel II Düzenlemesi 122 (aa) Genel Olarak Sermaye Yeterlili i Yükümlülükleri 122 (bb) Menkul K ymetlefltirme flleminin Sermaye Yeterlili ine Tabi Olmamas çin Aranan fiartlar 124 E. lgili Di er Mevzuat Menkul K ymetlefltirmenin Türk Hukuku Bak m ndan De erlendirilmesi I. Genel Olarak 128 II. Alacaklar n Özel Amaçl Kurulufla Devri 128 A. Türk Hukukunda Alacak Hakk n n Niteli i ve Devredilebilen Alacaklar 131 B. Alacak Hakk n n Devredilmesi; Yenileme / Alaca n Temliki 132 C. Alaca n Temlikinin Hükümleri Alaca n Temlik Alan n Mal Varl na ntikal Etmesi Alaca a Ba l Haklar n Temlik Alana ntikali Alacakla lgili Belge ve Bilgileri Verme Yükümlülü ü Borçlunun Durumu 136 a. Borçlunun Alaca Temlik Alana Ödeme Yükümlülü ü 136 b. Borçlular n Durumunun De iflmemesi Alaca Temlik Edenin, Alaca n Varl ndan ve Borçlunun Ödeme Güçsüzlü ünden Sorumlulu u 139 a. Alaca n Varl n n Garanti Edilmesi 139 b. Borçlunun Ödeme Güçsüzlü ünden Sorumluluk 140 D. Alaca n Temlikinde Geçerlilik fiartlar 141 E. Alaca n Temlikinde Yetki Sorunu Alacak Hakk n n Mevcut Olmamas 141 a. Alaca n Hiç Do mam fl Olmas, Geçersiz Bir Sebebe Dayanmas ve Muvazaal Alacaklar 141 b. Birden Fazla Temlik Olmas Alaca n Temlikinde Hukuki Bir Engel Bulunmas 144 a. Kanuni Temlik Engelleri 144 b. Sözleflmede Yer Alan Temlik Engelleri leride Do acak Alacaklar n Temliki 145 III. Kaynak fiirketin flas n n veya Ödeme Güçsüzlü ünün Menkul K ymetlefltirme fllemine Etkileri 153 A. Genel Olarak 153 B. Menkul K ymetlefltirme flleminin Alacak Sat fl veya Ödünç Olarak Kabul Edilmesi Sorunu Türk Hukuku Bak m ndan Menkul K ymetlefltirme flleminin Hukuki Niteli i Menkul K ymetlefltirme flleminin Ödünç Olarak Kabul Edilmesinin Hukuki Neticeleri 157 a. Menkul K ymetlefltirme flleminin Ödünç Niteli inde Olmas n n Alaca n Temliki fllemi Üzerindeki Etkisi 157

17 xv b. Kaynak fiirketin flas Durumunda Menkul K ymetlefltirme flleminin Ödünç Olarak Kabul Edilmesinin Hukuki Neticeleri 163 (aa) Alaca n Temliki nançl fllem Kabul Edildi inde 163 (bb) Alaca n Temliki Dan fl kl (Muvazaal ) fllem Kabul Edildi inde164 (aaa) Alacak Rehninin Geçersiz Olmas 165 (bbb) Alacak Rehninin Geçerli Olmas 166 C. Alaca n Temliki flleminin ptal Edilebilirli i Genel Olarak ptal Sebepleri 169 a. Temlik Edilen Alacak Karfl l nda Al nan Bedelin Çok Düflük Olmas 169 b. Kaynak fiirketin Aciz Halindeyken Alacaklar n Temlik Etmesi 171 c. Alaca n Temlikinin Hileli Olmas ( Fraudulent Conveyance ) ptal Davas n Açabilecek Kifliler Alaca n Temliki flleminin ptal Edilmesinin Neticeleri 174 IV. Özel Amaçl Kuruluflun flastan Korunmas Meselesi 175 A. Genel Olarak 175 B. Özel Amaçl Kuruluflun flas n n Etkileri Alacaklar n flas Masas na Girmesi Varl a Dayal Menkul K ymetlerin Muaccel Hale Gelmesi ve Geri Ödenmesi 176 C. Özel Amaçl Kuruluflun flastan Korunmas 177 D. Yat r m Fonlar n n Özel Amaçl Kurulufl Olarak Kullan lmas 179 V. Alacak Tahsilat ve Takibi Hizmeti Veren Kuruluflun flas 181 VI. Menkul K ymetlefltirme flleminin Tabi Oldu u Mevzuat 182 A. Menkul K ymet ve Borsa Mevzuat 183 B. Muhasebe Standartlar na liflkin Mevzuat Genel Olarak Sermaye Piyasas Kanununa Tabi fiirketler Bak m ndan Bankalar Bak m ndan 188 C. Vergi Mevzuat Kaynak fiirket ve Özel Amaçl Kuruluflun Vergilendirilmesi Katma De er Vergisi Bak m ndan Damga Vergisi Harçlar Kanunu Varl a Dayal Menkul K ymet Al m Sat m Kazanc ve Faizlerinin Vergilendirilmesi 194 D. Sermaye Yeterlili i (Capital Adequacy) Mevzuat 195 E. Tüketicinin Korunmas na liflkin Mevzuat Yabanc Ülke Uygulamalar I. ABD 197 A. Tarihsel Geliflim 197 B. ABD'deki Menkul K ymet ve Borsa Düzenlemeleri Genel Olarak Tarihli Yat r m fiirketleri Kanunu Menkul K ymetler Kanunu ( Securities Act of 1933 ), Borsalar Kanunu ( Securities Exchange Act of 1934 ) ve SEC Düzenlemeleri 201 C. Muhasebe Standartlar 204

18 xvi II. ngiltere 208 III. Fransa 210 IV. Almanya 213 V. sviçre 215 kinci Bölüm potekli Tahviller (Mortgage Bonds) 7. potekli Tahviller ve Ülke Uygulamalar I. Genel Olarak 219 II. Fransa 221 III. Almanya 222 IV. sviçre 224 Üçüncü Bölüm Varl a Dayal Menkul K ymetler ve potekli Tahvillere liflkin Türkiye Uygulamas 8. Türk Menkul K ymetler Hukuku: Sermaye Piyasas Kanunu ve Sermaye Piyasas Kurulu Uygulamalar I. Genel Olarak 227 II. Sermaye Piyasas Mevzuat Çerçevesinde Menkul K ymet Hukukunun Esaslar 230 A. Türkiye'de hraç Olunan Tüm Menkul K ymetlerin fiartlar n n Kurulca Belirlenmesi 230 B. Menkul K ymetlerin hraç ve Halka Arz Edilmesi çin SPK Kayd na Al nmas n n Zorunlu Olmas 231 C. Menkul K ymet hrac çin Kurul Düzenlemelerindeki Menkul K ymet Türüne ve Bu Tür çin SPK Taraf ndan Belirlenen fiartlara Uyulmas n n Zorunlu Olmas, SPK Taraf ndan Düzenlemesi Yap lmam fl Bir Menkul K ymetin hraç Edilememesi 231 D. Menkul K ymetlerin Sadece Sermaye Piyasas Kanununda Say lan hraçç lar Taraf ndan hraç Edilebilmesi 232 III. SPK'n n Menkul K ymet hdas Etme Yetkisinin S n rlar 233 IV. Yabanc l k Unsuru Tafl yan Menkul K ymet fllemlerinde SPK Mevzuat ve Türk Hukukunun Uygulan p Uygulanmayaca Sorunu 236 A. Genel Olarak 236 B. Yabanc Menkul K ymetlerin Durumu Yabanc Menkul K ymetin Halka Arz veya Sat fl n n Türkiye'de Gerçekleflmesi Durumu Yabanc Menkul K ymetin Yurt D fl ndan Sat n Al nmas Durumu Menkul K ymetlefltirme flleminde Kaynak fiirketin Türk fiirketi Olmas Durumu 242 C. Türk fiirketi Taraf ndan hraç Olunan Menkul K ymetlerin Yurt D fl nda Sat lmas 243

19 9. Varl a Dayal Menkul K ymet Düzenlemeleri I. Genel Olarak 246 II. Varl a Dayal Menkul K ymetlere liflkin Düzenleme 248 A Say l Kanun Öncesi Genel Olarak Sermaye Piyasas Kurulu'nun Varl a Dayal Menkul K ymetlere liflkin Düzenlemesi (Seri: III No. 14 Tebli i) 252 a. Genel Olarak 252 b. Do rudan hraç 253 (aa) Do rudan hraç Yetkisine Sahip Kurulufllar ve Menkul K ymetlefltirilebilecek Alacaklar 253 (bb) hraç Limiti 254 (cc) Do rudan hraç'ta Akdedilecek Sözleflmeler 256 (aaa) Vekalet Sözleflmesi 256 (bbb) Saklama Sözleflmesi Yap lmas ve Alacak Portföyünün Saklanmas 258 (dd) Do rudan hraç Yöntemi le Ç kar lan VDMK'n n De erlendirilmesi 259 (aaa) 1999 Öncesi Dönem 259 (bbb) 1999 Sonras Dönem 260 (aaaa) Alacaklar ve Duran Varl klar Üzerine Getirilen Tasarruf Yetkisi S n rlamalar n n Kapsam ve Hukuki Niteli i 261 (bbbb) Türk cra ve flas Hukuku Bak m ndan Alacaklar Üzerindeki Haciz Yasa n n Hukuki Neticeleri 263 (aaaaa) flas D fl nda 263 (bbbbb) hraçç n n flas Durumunda 264 (cccc) Alacaklar Üzerindeki Tasarruf ve Haciz Yasa n n VDMK Üzerindeki Etkisinin De erlendirilmesi 266 c. Alaca n Temliki Yoluyla Yap lan hraç 267 (aa) hraçç lar 267 (aaa) Genel Finans Ortakl ( GFO ) 267 (bbb) Bankalar 269 (bb) Alacak Temellük Ederek VDMK hrac nda Menkul K ymetlefltirilebilecek Alacaklar 269 (cc) hraç Limiti ve fllem Limiti 270 (dd) Alacak Temellükü Yolu le VDMK hrac nda Akdedilmesi Gereken Sözleflmeler 271 (aaa) Alaca n Temliki Sözleflmesi 271 (bbb) Vekalet Sözleflmesi 273 (ccc) Saklama Sözleflmesi Yap lmas ve Alacak Portföyünün Saklanmas 274 (ee) Alaca n Temliki Yoluyla Yap lan VDMK hraçlar n n De erlendirilmesi 275 B Say l Kanun Sonras 276 xvii

20 xviii 10. Mortgage Kanunu ve potek Teminatl Menkul K ymet Düzenlemeleri I. Genel Olarak 280 II. Konut Finansman Kavram ve Konut Finansman fllemlerine Uygulanacak Hükümler 281 A. Konut Finansman n n Tan m ve Unsurlar 281 B. Konut Finansman Kapsam na Giren fllemlere Uygulanacak Hükümler cra ve flas Kanunu Hükümleri 286 a. Konut Finansman ndan Kaynaklanan potekli Alacaklar n Haciz Yoluyla Takip Edilebilmesi ( K md. 45) 287 b. halenin Feshini steyenlerin Yüzde On Yerine Yüzde Yirmi Oran nda Para Cezas na Çarpt r lmas ( K md. 134/II) 287 c. pote in Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takipte Sat fl n Durdurulmas çin Gereken Teminat n %15'ten %30'a Yükseltilmesi ( K md. 149/a) 288 d. K ymet Takdiri ve Bilirkifli ncelemelerinin Belirli Kiflilerce Yap lmas Tüketicinin Korunmas Hakk nda Kanun Hükümleri 289 a. Genel Olarak 289 b. Ba l Kredide Kredi Veren ve Krediyi Devralan n Sorumlulu u (TKHK md. 4/III ve 7/III) 290 c. Kredi Verenin Sorumlulu unun Daralt lmas 294 d. Konut Finansman Sözleflmelerine Uygulanacak Hükümler 295 C. Vergi Teflvikleri Gelir Vergisi stisnalar 298 a. Konut Finansman fllemlerine liflkin Faiz Giderlerinin Ücretten Düflülmesi 298 b. Menkul K ymetlere Ödenecek Kâr Pay, Faiz ve Benzeri Gelirlerden Yap lacak Vergi Kesintileri Harçlar Kanunu stisnalar 298 a. Tapu Harçlar 298 b. Yarg Harçlar Damga Vergisi 299 a. Konut Finansman fllemleri 299 b. Menkul K ymet hraç fllemleri Gider Vergisi Katma De er Vergisi 300 III. potek Teminatl Menkul K ymet ( TMK) 301 A. Genel Olarak 301 B. potek Teminatl Menkul K ymet hraç Edebilecek Kurulufllar Bankalar potek Finansman Kurulufllar ( FK) 303 a. Kurulufl fiartlar 303 b. Faaliyetleri ve Denetimi 304 c. Teminatlar n Korunmas 305 (aa) Korunmaya Tabi Teminatlar 305 (bb) Teminatlar n Korunmas ve Hukuki Neticeleri 307 (aaa) Tasarruf Yetkisinin S n rland r lmas 307 (bbb) Teminatlar n Üçüncü Kiflilerden Korunmas 310 (aaaa) Haczedilememesi 310 (bbbb) htiyati Tedbire Konu Olmamas 311 (cccc) flas Masas na Dahil Olmamas 312

21 xix C. hraç Usulü 314 D. Teminat Havuzu ve Teminat Gösterilebilecek Varl klar Genel Olarak Teminat Gösterilebilecek Varl klar 315 a. potek Teminat Tafl yan Alacaklar 315 b. kame Varl klar 317 c. Türev Sözleflmeleri Teminat n Oluflumuna liflkin fiartlar Teminat Havuzunun Hukuki Niteli i 319 E. TMK'ya Uygulanacak Hükümler ve TMK Sahiplerinin Haklar Genel Olarak Teminat Havuzundaki Varl klar n Korunmas 328 a. Tasarruf Yetkisinin S n rland r lmas 328 b. Haciz Yasa (SPKn. md. 13/A f.13) 331 c. htiyati Tedbir Yasa (SPKn. md. 13/A f.13) 332 d. flas Masas na Dahil Olmamas (SPKn. md. 13/A f.13) SPK Taraf ndan Tedbir Al nmas Gereken Durumlar ve Al nabilecek Tedbirler (SPKn. md. 13/A f.15 ve 16) 334 a. SPK Taraf ndan Tedbir Al nmas n Gerektiren Durumlar 334 (aa) TMK'dan Kaynaklanan Yükümlülüklerin Vadesinde Yerine Getirilmemesi 334 (bb) hraçç n n Yönetiminin Kamu Kurumlar na Devredilmesi veya Faaliyet zninin Kald r lmas 334 (cc) hraçç n n flas 335 (dd) flas D fl Tasfiye ve flas n Ertelenmesi 335 b. SPK Taraf ndan Al nabilecek Tedbirler 337 (aa) Genel Olarak 337 (bb) TMK'lar n Erken tfa Edilip Edilmeyece i Hususunda Karar Verilmesi 338 (cc) Teminat Havuzundaki Varl klar n Tahsil ve daresi ile TMK Sahiplerine Ödeme Yap lmas fllerini Yürütecek Kuruluflun Belirlenmesi 339 (aaa) dareci Atanmas 339 (bbb) Varl klar n potek Teminatl Menkul K ymetlerden Kaynaklanan Her Türlü Yükümlülü ü Üstlenecek hraçç Niteli ini Haiz Bir Baflka Kurulufla Devredilmesi 341 (ccc) Teminat Havuzundaki Varl klar n Tedrici Tasfiyesi le Tedrici Tasfiyeye liflkin fllemlerin Yat r mc lar Koruma Fonu Taraf ndan Yürütülmesi 343 c. TMK Tebli Tasla 'ndaki Düzenleme 344 (aa) hraçç n n Listeden Ç kar lmas 344 (bb) hraçç n n Listeden Ç kar lmas Durumunda Uygulanacak Tedbirler 346 (aaa) dareci Atanmas ve Erken tfa 346 (bbb) Varl klar n hraçç Niteli ine Haiz Bir Baflka Kurulufla Devri 348 (cc) hraçç n n flas Durumunda Uygulanacak Tedbirler 349 F. potek Teminatl Menkul K ymetlere liflkin De erlendirme 350 IV. Varl k Teminatl Menkul K ymet (VTMK ) 353 KAYNAKÇA 355 YABANCI TER MLER VE KARfiILIKLARI 367 D Z N 370

22 xx KISALTMALAR 32 Say l Karar Türk Paras K ymetini Koruma Hakk nda 32 Say l Karar ABD Amerika Birleflik Devletleri ASB Accounting Standards Board BDDK Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurumu BK Borçlar Kanunu Bkz. Bak n z Bl. Bölüm bs. Bas c. Cümle C. Cilt dn. Dipnot E. Esas f. F kra Fannie Mae Federal National Mortgage Association FAS Statement of Financial Accounting Standard FASB Financial Accounting Standards Board FASIT Financial Asset Securitization Investment Trust Freddie Mac Federal Home Loan Mortgage Corporation FSA Financial Services Authority GFO Genel Finans Ortakl Ginnie Mae Government National Mortgage Association HD Hukuk Dairesi HGB Hypothekenbankgesetz IAS International Accounting Standards BK çtihad Birlefltirme Karar FK potek Finansman Kuruluflu K cra ve flas Kanunu TMK potek Teminatl Menkul K ymet TMK Tebli Tasla SPK Taraf ndan Haz rlanarak Kamuoyunun Bilgisine Sunulan potek Teminatl Menkul K ymetlere liflkin Esaslar Tebli Tasla K. Karar KDV Katma De er Vergisi KFK Konut Finansman Kuruluflu Krfl. Karfl laflt r n z KHK Kanun Hükmünde Kararname md. Madde

23 xxi MK Türk Medeni Kanun Mortgage Kanunu 5582 say l Konut Finansman Sistemine liflkin Çeflitli Kanunlarda De ifliklik Yap lmas Hakk nda Kanun MÖHUK Milletleraras Özel Hukuk ve Usul Kanunu MS Tebli i tarihli SPK Seri: XI No. 25 Sermaye Piyasalar nda Muhasebe Standartlar Hakk nda Tebli No. Numara OECD Organization for Economic Co-operation and Development REMIC Real Estate Mortgage Investment Conduit RG Resmi Gazete SEC Securities and Exchange Commission s. Sayfa S. Say SPK veya Kurul Sermaye Piyasas Kurulu SPKn. Sermaye Piyasas Kanunu SPV Special Purpose Vehicle TBMM Türkiye Büyük Millet Meclisi T RK Ticari flletme Rehni Kanunu TKHK Tüketicinin Korunmas Hakk nda Kanun TOK Toplu Konut daresi TTK Türk Ticaret Kanunu UCITS EU Directive on Undertakings for Collective Investments in Transferable Securities vb. Ve benzeri vd. Ve devam VDMK Varl a Dayal Menkul K ymet* VTMK Varl k Teminatl Menkul K ymet Y BK Yarg tay çtihad Birlefltirme Kurulu * Bu k saltma sadece SPK Seri: III No. 14 Tebli i ne göre ihraç edilen varl a dayal menkul k ymetler için kullan lm flt r.

24 Girifl 1. Genel Bilgiler I. Menkul K ymetlefltirme ( Securitization ): Varl a Dayal Menkul K ymetler ( Asset Backed Securities ) ve pote e Dayal Menkul K ymetler ( Mortgage Backed Securities II. potekli Tahviller ( Mortgage Bonds veya Covered Bonds ) III. potek ve Mortgage Kavramlar IV. Özel Amaçl Kurulufl ( Special Purpose Vehicle ) ve Trust Kavram V. Varl a Dayal Menkul K ymetler ( Asset Backed Securities ) potekli Tahviller ( Mortgage Bonds veya Covered Bonds ) ve Benzeri fllemlerin Karfl laflt r lmas VI. Terim Sorunu: Menkul K ymetlefltirme ( Securitization ) ve potekli Tahviller ( Mortgage Bonds veya Covered Bonds ) Terimlerine Verdi imiz Anlam