İslam Hukuku I Prof. Dr. Vecdi Akyüz

Transkript

1 İslam Hukuku I Prof. Dr. Vecdi Akyüz (Ders Notları özeti)* Notlar da, hocanın beyanı doğrultusunda Hanefî mezhebi esas alınmış; gerekli görülen yerlerde diğer mezheblere atıf yapılmıştır. ŞAHIS HUKUKU Şahıs Şahıs: Haklardan faydalanabilen ve hak sahibi olabilen varlıktır. Birinin hakkı diğerinin borcu; birinin borcu diğerinin hakkıdır. Haklar ile şahıslar arasında sıkı bir ilişki vardır. Sahibi olmayan hak yoktur ve haklar şahıslar içindir. Her insan bir şahıstır, hükmî şahıslar gibi belli bir insandan ibaret olmayan şahıslar da vardır. Şu halde şahıs maddi değil hukukî bir mefhumdur. Şahıslar ikiye ayrılır; o insanlardan ibaret olan hakiki şahıslar (gerçek şahıs) o topluluklardan ibaret olan şahs-ı manevi (tüzel kişi) Şahsiyet Hukuku Şahsiyetin Başlangıcı Şahsiyyet: Bir şahıs niteliği kazanmaktır. Geniş anlamda; hak ehliyeti, fiil ehliyeti, şahsi haller ve şahsiyet haklarıdır. Bir insanın şahsiyeti, sağ doğmak şartıyla ana rahmine düştüğü andan itibaren başlamaktadır. Ceninin nakıs bir vücup ehliyeti vardır. Canlı doğum ikiye ayrılır: a) Hakiki Doğum: Çocuğun canlı olarak yarısından fazlası dışarı çıkmış olması ve çocuktan ağlama sesi gelmesi. b) Takdirî Doğum: Ana rahminde canlı olan çocuğun kaza veya kasıtla korkutma, dövme, düşürme gibi sebeplerle düşmesi halinde gerçekleşir. 1 Canlı doğum sonucunda ilzam (alacak) geçerli olur; iltizam (borç) olmaz. 2 Şahsiyetin Sonu İnsanın ana rahmine düşmesiyle başlayan şahsiyeti ölümü ile son bulmaktadır. Ölüm iki çeşittir: a) Hakîkî Ölüm: Tıbbi bakımdan bir insanın hayatının sona ermesi. 3 Biyolojik Ölüm: Dolaşım, solunum gibi temel fonksiyonların sonra ermesiyle ölümü kabul eden görüş. Beyin Ölümü: Beynin geri dönülmez şekilde ölümü. Kan dolaşımı devam etse bile kişilik sona erer. Tercih edilen görüştür. 4 1 Bu durumda ölüme sebeb olan kişi gurre denilen, diyetin 1/20 si tazminat ödemek zorundadır 2 Çocuğun şahsiyetinin ana rahmine düşmesiyle başlamasının hukukî sonuçları: Karısının rahminde çocuğu olan bir kimse vefat ederse, mirası paylaştırılırken, doğacak çocuk erkek kabul edilir ve payı ayrılarak bekletilir. Çocuk ana rahmindeyken onun lehine yapılan vakıf ve vasiyet muteberdir. Ana rahminde bulunan çocuk için hak ikrarı muteberdir. 3 hakiki ölüm şahsiyeti sona erdirmekle beraber, ölümden önce şahsiyetin vücuda getirdiği hak ve borç ehliyetinin tesirleri, tasfiyeye kadar bir müddet daha devam edebilir. Fakat hak ve borç ihdasına müsait değildir. 4 Bitkisel hayat ve beyinölümü farklıdır. Bitkisel hayattaki insanın bilinci vardır, iyileşme ihtimali vardır. 1

2 b) Takdirî Ölüm: Kaybolmuş, hayatta olup olmadığı bilinmeyen şahsa mefkûd denir. Mefkudun ölümüne hükmedilirse takdirî ölüm gerçekleşmiş ve şahsiyet sona ermiş olur. Mefkud, kaybolmadan önce elde ettiği hakların korunması bakımından sağ sayılır; malı varislere dağıtılmaz, hanımı başkasıyla evlenemez. Kazanılması hayatta olmaya bağlı haklar açısından mefkud ölü sayılır; kendisine vasiyet edilen şeye malik olmaz. Miras kalan mal ayrılarak muhafaza edilir, ortaya çıkarsa sahip olur, öldüğüne hükmedilirse paylaşılır. Mefkudun ölümüne hükmedebilmek için zann-ı galip meydana getiren karinelere ihtiyaç vardır. Hanefilere göre yaşıtlarının ölmüş olmasıdır. Tespit edilemezse 90 yaşına ulaşmış olması yeterlidir. Mefkudun ölümüne hükmolunmadan eşinin bir başkasıyla evlenememesi kadın aleyhine bir durumdur. Bundan dolayı Osmanlı, Malikî içtihadını tercih etmiştir. Buna göre normal hallerde kaybolan kişinin hayat veya ölümünden haber alma ümidi kesilince 4 yıl beklenir. Daha sonra kadının talebiyle hakim onu kocasından ayırır, kadın iddetini bekler ve başkasıyle evlenebilir. Koca sağ olarak ortaya çıksa dahi nikâh bozulmaz. Ehliyet Hukuku Ehliyet: şahsın haklarından istifade etme, hakları kullanma ve borç altına girme gibi sahip olduğu imkanlar. Şahıs bedeni ve zihni olarak geliştikçe hak ehliyeti de artar; çocuk 7 yaşına girince bazı şeylere izin verilir, büluğa erince tam fiil ehliyetine sahip olur. 5 Zimmet: Kişinin mal varlığından daha fazlasına borçlanabilme kapasitesi. Müslümanların hukuka armağanıdır. Insanların borçlarından dolayı köle olmalarını engeller. İlzam: Kişinin başkasını borçlandırabilmesidir. Hak sahibi olmaktır. Alacaklı. İltizam: Kişinin başkasına borçlanabilmesidir. Borçlu olmayı ifade eder. Ehliyet Çağları 1. Ceninlik (0): Çocuğun ana rahminden doğumuna kadar. Nakıs vücup ehliyeti vardır: o Neseb; soy bağı, ceninin annesi, babası vs. sabittir. o Miras hakkı; ceninin varis olabileceği bir şahıs ölünce mirasından erkek hissesi ayrılır ve bekletilir. o Vasiyet ve vakıf hakkı; cenin için yapılan vasiyet ve vakıf geçerlidir. 2. Çocukluk Çağı (0-7): Doğumdan temyiz yaşına kadar. Tam vücup ehliyeti vardır: o Borçlu ve yükümlü olur. Velisi çocuk adına birşey kiralarsa malından ödenir. Zarar verirse tazmin eder. o Malı sebebiyle vergi verir (öşür, gümrük vs.). o İhtiyaç halinde akrabasının nafakasından sorumludur. o (hnf hariç) Zekat öder. 3. Temyiz Çağı (7-15): (Sağir-i mümeyyiz) İyiyi kötüden ayırt edebilme gücüdür. Temyiz kabiliyeti tamamlandığında nakıs eda ehliyeti vardır: o Tamamen menfaatine olan tasarruflar geçerlidir. Sadakayı kabul etmek gibi. o Tamamen zararına olan tasarruflar geçersizdir. Hibe, sadaka, boşama, borca kefil olma gibi. o Hem kâra hem zarara ihtimal olan tasarruflar, velisinin rızasıyla geçerli olur. o İbadetlerle yükümlü değildir. Fakat ibadet yaparsa muteberdir, sevap kazanır. 4. Ergenlik Çağı (15- (hnf 18)): aklın ve temyiz kabiliyetinin sorumluluk için yeterli seviyeye geldiği çağ. Vücup ve eda ehliyeti tam olur. o İman ve ibadetle mükelleftir, her nevi hukuki tasarrufları muteberdir, hukuki sonuç ve sorumluluk doğurur. 5 Ebu Hanife ye göre büluğa eren kişi reşid olmaz. Rüşd yaşı 18 dir. 2

3 o Murahik(a): Büluğ çağı arefesineki erkek (bayan) kişi. o Kasır: ehliyetin eksik olma durumu. 5. Rüşd (18/20-): aklın ergin olmasıdır. Malına sahip olan, onu boş yere veya ölçüsüz harcamadan uzak duran kimsedir. 6 Rüşd dindarlık, zeka ve bilgiden ziyade mali tasarruflara aittir. Fiil ehliyeti tam olarak rüşd çağında ortaya çıkar. Ehliyet Türleri 1. Vücup Ehliyeti: kişiyi lehinde (ilzam) ve aleyhinde (iltizam) hak sübutuna ehil kılan vasıftır. Dayanak açısından insan olmaktır. Birey cenin olduğu andan itibaren vücup ehliyetine sahiptir Cenin hariç hem ilzamı hem iltizamı kapsar. Kişiler açısından; a) Nakıs Vücup ehliyeti: Cenin sadece hak sahibidir. b) Tam Vücup ehliyeti: Hem haklara hem borçlara sahiptir. 2. Eda Ehliyeti: hak ve borç doğuran tasarrufları kişinin bizzat kendisinin yapabilmesi. Dayanağı akıldır. Eda ehliyetine sahip olmanın iki ölçüsü vardır; i. Biyolojik ölçü: Erkeklerde ihtilam olma, kızlarda aybaşı hali ii. Yaşa bağlı ölçü: (cmh) 15 yaşı doldurma. (hnf) erkek için 18 kız için 17. Kişiler açısından; a) Ehliyetsizler: Temyiz gücüne sahip olmayan kişiler. o Gayr-i mümmeyyiz; temyiz yaşına gelmemiş çocuklar (0-7) o Mecnun; akıl hastası b) Nakıs ehliyetliler (kâsır): Temyiz gücü eksik veya temyiz gücü olup ergen olmayan kişiler. (7-15) o Sağir-i mümeyyiz; alış veriş için kendisine izin verilen çocuk o Bunak; matuh, kişinin olayları dogru bir şekilde anlayip idrak etmesine engel olan bir hastalik. o Sefih; malını normal insanlar gibi basiretli bir şekilde harcamayan kişiler. Bu kişilerin malları kısıtlanır (hacr). 7 c) Tam ehliyetliler: Reşit kişilerdir. Malları üzerinde ehliyet sahibi olan, malını dilediği gibi kullanabilen kişilerdir. o Baliğ(a) o Reşid Eda ehliyetinin sonuçları: 1. Tasarruf: Malında ve şahsında eylem ehliyetine sahiptir. 2. Dini ehliyete sahiptir. 3. Ceza ehliyetine sahiptir. 4. Dava ehliyetine sahiptir. Ehliyet Arızaları Eda ehliyetini kaldıran veya daraltan arızalar. 1. Semavî arızalar: kişinin irade ve isteği dışında meydana gelenler. Akıl hastalığı, bunama, bayılma, uyku, ölümle sonuçlanan hastalık, kölelik, küçüklük, unutma, kadına mahsus haller. 2. Müktesep arızalar: kişinin iradesiyle meydana gelen arızalar. Sarhoşluk, sefahet, yolculuk, bilmemek, yanılmak, şaka, borçluluk. 6 Rüşd, temyizden farklıdır. İnsan iyiyi kötüden ayırmakla birlikte, malını iyi bir şekilde idare etmeyi beceremeyebilir. Çünkü, malın idaresi ve işletilmesi ayrı bir tecrübe ve kabiliyet gerektirir. Bu yüzden şer'î ve cezâî yükümlülüklere ehil olan bir kimse, âkıl ve bâliğ olsa da, mâlî tasarruflar bakımından reşîd olmayabilir. Çünkü rüşd yaşı, şahsın eğitilmesine ve özel kabiliyetlerine göre buluğdan sonra yahut her ikisi birlikte gerçekleşebilir. Reşîd olmayarak büluğ çağına ulaşan kimsenin ise, İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre, eksik edâ ehliyeti sona ermez ve onun üzerinde mâlî velâyet devam eder; mâlî tasarrufları geçerli olmaz ve malı kendisine teslim edilmez. 7 Bu durumda olan bir kimse büluğa ermiş fakat reşid olmamış kabul edilir. Rüşdün zıttı sefehtir. 3

4 i. Cünun: akıl hastalığı. Eda ehliyetini tamamen kaldırır. Gayr-ı mümeyyiz çocuk (0-7) hükmündedir. Ibadet sorumluluğu yoktur. Malını temsilcisi idare eder. Tazminat sorululuğu vardır. 8 ii. Ateh: bunama. Nakıs eda ehliyeti vardır. Sağir-i mümeyyiz çocuk (7-15) hükmündedir. iii. Sekr: sarhoşluk. (cmh) müeyyide olarak tüm tasarrufları muteberdir. Karısını boşasa geçerlidir. iv. Sefeh: malını saçıp savurma. (hnf) malı hacr edilir. Eksik eda ehliyeti devam eder. v. Nevm ve İğma: uyku ve bayılma. Eda ehliyetini tamamen ortadan kaldırır. Bayılma da vi. Borçluluk: borcu mal varlığını aşmış kimse hibe ve vakıf gibi tasarruflarda bulunamaz. vii. Maradu l-mevt: ölümcül hasta. Varislere zulüm olmaması için borcundan fazla olan malının 1/3 ünü kullanabilir. Hukukî Temsil Küçüklük veya herhangi bir ehliyet arızası sebebiyle reşid olmayan kişi işlerini kendisi yürütemez, yerine temsilciler yütür. 1. Zorunlu: Çocuklar, yaşlanıp çocuklaşanlar adına kanun tarafından zorunlu temsilci tutulması. i. Velayet: Baba ve dedenin yürüttüğü temsil. Veli denir. Baba tarafından erkek akraba olursa asabe denir. ii. Vesayet: Baba ve dede dışındakiler. Vasi denir. Baba ölmeden önce vasi atamışsa vasi-i mansub denir. Cünun, sefeh ve ateh durumununda tasarrufları veli/vasi yapar. Kişiye hacr uygulanır. 2. Gönüllü: kişinin kendi yerine vekil ataması. Fuzuli: bir akitte yekti sahibi olmayan kişi. Şahsiyet Hakları 1. Maddi Bütünlük: insan olarak varlığımızın sağlıklı ve eksiksik olması. Yaşama, vücud bütünlüğü ve sağlıklı yaşama hakkı. 2. Manevi Bütünlük: hürriyet, şeref ve haysiyet, isim, imaj ve mahremiyet hakkı. 3. İktisadi Bütünlük: iktisadi hürriyet ve varlık hakkı, mesleki şeref ve haysiyet hakkı, mesleki mahremiyet hakkı. Vakıf Vakıf (habs): bir mülkün Allah ın mülkü haline getirip başkasının mülkiyetine geçmesini engelleme ve menfaatini halka bırakma. Vakıf sadaka-yı cariye dir. Müslüman icadıdır. Vakıf yönetimine mütevelli, vakfı denetleyene nazır/müşrif denir. Vâkıf ın şartı ayet gibidir. Mevkuf geri alınamaz, satılamaz, miras bırakılamaz, hibe edilemez. Bağlayıcılığı 1. Gayrı Lazımdır (hnf): vakıf bağlayıcı değildir. Vakıf bundan vazgeçebilir. Hakim kararı ile tescil edilene kadar vakıf ariyettir (emanet). Vakfın bağlayıcı olması için; o Hakim tescil etmeli o Ölümden sonra geçerli olmak üzere vakfedilmeli o Veya mescit olup içinde bir kere namaz kılmalıdır. 2. Lazımdır (cmh): vakıf yapıldığı andan itibaren bağlayıcıdır. Vakfı bağlayıcı gören içtihad tercih edilmiş ve mahkeme ile tescil yoluna gidilmiştir. Mirasçıdan mal kaçırmak için yapılan vakıf hükümsüzdür. 8 Tazminat vücup ehliyeti ile alakalı, daha önce geçmişti. Kişi başkasının malına zarar verse, çocuk dahi olsa kendi malından ödenir (iltizam). 4

5 AİLE HUKUKU Aile Bir erkek ve bir kadının evlenmesinden ibarettir. Devlet evliliği normal bir şirket olarak görür. İslam da aile insanların özel ilişkilerine bırakılır. Devlet aileye müdahele etmez. Osmanlı da hukuki işlere bakan kadılar, evlenme-boşanma işlerine bakmazlardı. Bunları kayıt altına alan imamlardı ye kadar kanunda aile hukukuna yer verilmedi. Hukuk-i Aile Kararnamesi çıkarıldı. Sadece hnf değil diğer mezheplerin görüşlerine de yer verildi. Gayrı müslimlerin evliliklerini de düzenledi. İslam da evlilik menduptur. Gayesi cinsi tatmin değil, huzurlu bir ortam ve iyi bir nesil yetiştirmektir. Evlilik süreci; Hıtbe ve Nikah olarak işler. Hıtbe nişan, görüşme, söz, mehir üzerinde anlaşmayı kapsar. Bu süreç caiz; nikah ise zorunludur. Hıtbe Evlenme teklif etmek. Evlenme girişimi kabul edilir. Görüşme caizdir. Sözlenme ve nişan, tarafların birbirini tanıma ve evliliğe hazırlanma sürecidir. Çiftlerin anlaşabileceklerine dair beklentilerinin yüksek olması önemlidir. Görüşme Evlenecek çiftlerin birbirini görmesi ve görüşmesi belli ölçülerde teşvik edilmiştir; (cmh) Erkek bayanın ellerine ve yüzüne izinsiz bakabilir. Şehvetten emin olmak kaydıyla günlük ev işlerini yaparken açık kalabilen yüz, boyun, baş, el, ayak ve bacak gibi yerlerine bakabilir. (cmh) Erkek kendi yerine görücü kadın vekil gönderebilir. Vekil el ve yüz haricinde vücudunun bakması helal olan yerlerine bakabilir. (şaf.hnb.) Kadın erkeğin avreti olan göbek-diz kapağı arası dışındaki bedenine bakabilir. (hnf) Kadın şehvetten emin olmalıdır. Görüşme sırasında bayanın yanında mahremi olmadığı halde erkek ile başbaşa kalması haramdır. Hıtbenin hukuki sonuçları Mahtube teklifi kabul ederse (söz kesilir/nişan kıyılırsa) kadına açık veya dolaylı hıtbe haramdır. o (mlk.hnb.zhr.) hatip eğer kötü/gayr-ı müslim bir erkekse nişanlısına hıtbe mekruhtur. Kadın, başkasına evlilik teklifi yapmış ve nişanlamış hatibe teklifte bulunamaz. Hıtbe reddedilmişse kadına/erkeğe teklif yapılabilir. Kadın teklifi kabule meyilli ise (cmh) hıtbe yapılamaz. Kadın teklifi redde meyilli ise bazılarına göre hıtbe yapılabilir. Kadın meyilsiz ise hıtbe yapılabilir. Hatib hıtbesinden vazgeçer veya izin verirse hıtbe yapılabilir. Kadın teklife cevap vermede tereddütte ise (hnf.mlk.) hıtbe caiz değil; (şaf.hnb.) caizdir. Hıtbenin hukuki niteliği İcbar edici değildir. Nişanı bozmak serbest bırakılmıştır. Tazminat tehdidi yoktur. 10 Nikah akdi meydana gelmez. Örfi hükümler içerir. Dini nikah bu aşamada çok sakıncalıdır. Hıtbenin manileri, evlenmenin manileri gibidir İmam nikahı mefhumu da buradan gelmektedir. 10 Tazminden kasıt hediyeler değil, tarafların mehir ve nafaka gibi tazmin ödemesidir. 5

6 Nişan sırasında adet gereği taraflar hediye ve mehrin bir miktarı avans olarak verilmektedir. Nişan bozulduğu takdirde; (hnf) Kim bozarsa bozsun hediyeler aynen iade edilir. Hediyeler zayi olmuşsa geri alınamaz. (şaf.hnb.) Hediyeler iade edilir, zayi olmuşsa tazmin edilmelidir. (mlk.) Nişanı bozan taraf hediyeleri geri alamaz. Zayi olanlar tazmin edilir. Nişan bozulmasıyla taraflar biribirine maddi-manevi zarar vermişlerse tazminat davası açılabilir. Evlenme Çeşitleri I. Eşin seçildiği gruba göre 1. Endogami: akraba evliliği. Kız kardeş ile evlenmek. 2. Ekzogami: dıştan evlenme. II. Eş sayısına göre 1. Monogami: tek eş. 2. Poligami: çok eş Polijini: Çokkarılılık. Poliandri: Çokkocalılık. 7 kocalı Hürmüz. III. Eşlerin oturduğu yere göre 1. Patrilokal: gelinin erkeğin ailesinin yanına gitmesi. 2. Matrilokal: içgüveyi. 3. Neolokal: çekirdek aile. IV. Dul eşlerin evlenmesine göre 1. Sororat: baldızla evlenme. 2. Levirat: kayınla evlenme. Kocası ölen kadının kocasının kardeşi ile evlenmesi. 3. Taygeldi: çocuklu bir dul kadın ile çocuklu dul bir erkeğin evlenmesi. V. Şekil açısından 1. Hususi Evlilik: aileler arasında, din ve devlet adamı olmaksızın. En eski çeşit Dini Evlilik: din adamlarının bulunduğu nikah. 13 Hristiyanlıkta zorunludur. 3. Medeni Evlilik: hukukun düzenlediği evlilik. Memur mutlaka olmalıdır. İslam da evlilik dünya ile ilgili olduğu için medeni diyebileceğimiz bir akittir. NİKAH AKDİ Nikah Akdinin Rükünleri 14 Rükün, akdin kurulması için varlığı zorunlu unsurdur. (şaf) Evlenme rüknü 5 tanedir; Siga, Zevc, Zevce, Veli, iki şahit. (hnf.hnb) Evlenme akdinin rüknü sadece sîgadır, diğerleri nikahın şartlarındandır. Nikah Akdinin Şartları 1. İn ikad şartları: nikah akdinin rükünleri 11 Kişi kız kardeşine teklif yapamaz. 12 Nikahta çiftten başka kimse olmazsa nikah-ı sır olur. 13 İslam da şart değildir. Osmanlı döneminde tescil için vardı. 14 Hayrettin Karaman, in ikad şartları altında nikahın rükünlerini inecelemiş ve bunları 3 (taraf, siga, mevzu) olarak tasnif etmiş. Vecdi hoca ise İn ikad ve rükünleri ayrı incelemiş, rükünleri in ikad konusu altında tekrar etmiştir. Halbuki inikad şartları ve nikahın rükünleri aynıdır. Biz burada sadece mezheplerce rükün kabul edilen unsurları belirttik ve daha sonra inikad şartları altında rükünleri detaylı inceledik. 6

7 Taraflar Siga Mevzu 2. Sıhhat şartları: nikahın geçerlilik şartları Evlenme engelleri Veli Şahit ve ilan Rıza 3. Nefaz şartları: nikahın yürürlülük şartları Velinin rızası 4. Lüzum şartları: nikahın bağlayıcılık şartları Küçükler Denklik Mehri misil İn ikad Şartları (Nikahın Rükünleri) İnikad, akdin gerçekleşmesi demektir. Bunun için gerekli olan hususlara rükün denmektedir. Rükünlerin tam ve maksadı gerçekleştirecek şekilde bulunmasına in ikad denir. Şartları taşıyorsa nikah akdi münakiddir. Bu şartlardan biri bile bulunmazsa akit şer an batıl olur ve herhangi bir şer i sonuç doğurmaz. İnikad şartları 3 tür; 1. Akdi yapan taraflar: evlenme ehliyeti taşıyan kadın ve erkek/veli/vekil olmalı. 2. İrade Beyanı: icap ve kabul olmalı. 3. Akdin mevzusu: istimta olmalı. 1. Taraflarla ilgili in ikad şartları Evlenme ehliyetine sahip ve aralarında evlenme engeli bulunmayan herkes, gerekli şartları taşıdığı takdirde; asil, veli veya vekil sıfatıyla evlilikte taraf olmalıdır. A) Asil Kişilerde Evlenme Rüşdü ve Evlenme Ehliyeti Taraflar asil olacaklarsa birincisi, evlenmede akid yapanların en önemli şartı, bir tarafın erkek, diğer tarafın kadın olmasıdır. İkincisi, evlenmenin münakid olabilmesi için tarafların evlenme ehliyetine sahip ve reşid olmaları gerekmektedir. Evlenme rüşdü, başkalarının izni ve onayı gerekmeksizin, kişinin bizzat kendi irade ve beyanıyla evlenme akdi yapabilme veya mevcut evliliği sonlandırabilme yeteneğidir. Bu; kişinin hür olması, belli bir yaş sınırına gelmesi; temyiz gücüne sahip olması ve ergenlik çağına gelmiş olmasıdır. Bu niteliklerden birinin eksik olması evlenme ehliyetini ortadan kaldırır. Bu durumda kişi kendisi akid yapamaz, velisi onay vermelidir. Evlenme açısından rüşdü iki yönden ele alabiliriz; 1. Tabii evlenme rüşdü: hukukun belirlediği yaşa bizzat ulaşma. Biyolojik olarak erkeklerde ihtilam (12-15), kızlarda regl (9-15). Yaş olarak (hnf) erkeklerde 18, kızlarda 17. Dünya genelinde erkeklerde 20, kızlarda 18 kabul edilir. 2. Kazaî evlenme rüşdü: belirlenen yaşa ulaşamayan kimselerin mahkeme kararı ile izinli olarak evlenmesi. Doğal evlenme yaşına gelmeyenlerin (erkek 12 kız 9 doldurmuş olmalı) mahmekemeye başvursu ve yargıcın durumu incelemesiyle evliliğe izin vermesi mümkündür. Evlenme açısından ibn Abbas ve Ebu Hanife ye göre bâliğ kimse reşid değildir. 15 yaşını bitiren evlenemez, 18 yaşına gelmelidir. Cumhura göre ise bâliğ kimse reşiddir, 15 inden sonra evlenebilir. Evlenme Ehliyeti Açısından Kişiler 1. Tam Ehliyetliler: Baliğ erkek, baliğa kadın, baliğa dul kadın. 2. Nakıs Ehliyetliler: Sağir-i mümeyyiz (7-15), bunak 7

8 3. Ehliyetsizler: gayr-ı mümeyyiz (0-7), mecnun Tam Ehliyetliler Büluğ çağına veya rüştüne (hnf. 18 yaş) ermiş kişilerdir. Ebu Hanife ye göre temyiz gücüne sahip ve ergenlik çağına gelmiş kadın-erkek herkes aile hukuku açısından tam ehliyetlidir. 15 Bâliğ irade ve kasıt sahibidir. Evlenme akdi yapabilir. Başkasının onayına ihtiyaç duymaz. Buna göre reşit kişiler kendi kararlarını verirler. Ailelerin onayı zorunlu değildir. Erkekler için: Reşit erkekler kendi irade beyanlarıyla evlenebilirler. Velisi onu rızası dışında asla evlendiremez. Dul kadın reşit erkekler ile aynı hükümdedir. Kadınlar için: Farklı görüşler mevcuttur; i. Evlenebilir (hnf): Büluğ çağına gelmiş reşit (17 yaş) bir kızı hiç kimse zorla evlendiremez. Velisinden izin almadan ve kendi irade beyanıyla evlenebilir. Büluğa eren kadına hiç kimsenin velayeti yoktur. 16 ii. Evlenemez (şaf. mlk.): Büluğ çağına gelmiş de olsa kızlar velilerinin izni olmadan, bizzat irade beyanlarıyla dahi evlenemezler. Evlenirlerse bu evlilik muteber olmaz. Ergenlik çağındaki kızı babası cebren evlendirme hakkına sahiptir. Kızın iznini almak menduptur. iii. Baliğanın ve Velinin karşılıklı rızası: kadının evlilik akdini tek başına yürütme hakkı yoktur. Baliğa kadın ile velinin karşılıklı evliliğe rızaları zorunludur. Ne velinin zorlama hakkı vardır; ne de kadının tek başına hareket etme hakkı. iv. Velinin rızasıyla, kendi beyanıyla (Muhammed b. Hasan): baliğ olan kadın, velisinin rızasını almak şartıyla kendi beyanıyla evlenebilir. Kadının velisi varsa kendi kararıyla evlenemez, velisi yoksa kendisi evlenebilir. v. Bekar kızda velinin gerekliliği (Davud Zahiri): Bekar ile dul arasında fark vardır. Bekar kızda veli şarttır. Dul bayanda değildir. vi. Mevkûf olması (Ebu Yusuf): baliğa kadın kendi kararıyla evlenirse evlilik velinin icazetine kalır. İzin verirse sahih olur, izin vermezse sahih olmaz. Eksik Ehliyetliler Temyiz gücü eksik bulunan veya temyiz gücü bulunup da ergenlik bağına ulaşmamış kimselerdir. Bunlar ancak velilerinin izniyle evnelebilir ya da velileri tarafından evlendirilirler. Küçüklerin (0-15 arası) evlenmesi durumu ihtilaflıdır: i. Küçüklerin asla evlendirilmemesi (Osman el-bettî): 15 yaşını bitirmemiş erkekler ve 9 yaşını bitirmemiş kızlar ne bizzat ne de velileri tarafından evlendirilemezler. Günümüz kanunları bu görüşü savunur. ii. Küçük erkekler asla evlenemez (ibn Hazm): Hz.Aişe örneğinde olduğu gibi kız çocukları evlendirilebilir. Erkekler ise asla evlendirilemez. iii. Küçüğün bizzat evlenmesi: Gayr-ı mümeyyiz (0-7) : Evlenme ehliyetleri yoktur. Akitleri hükümsüzdür. Sağir-i mümeyyiz (7-15): Evlenme ehliyetleri yoktur. Fakat velisinin izniyle kendi akit yapabilir. Kendisi akit yaparsa velinin iznine kadar mevkûf olur. iv. Küçüğün velileri tarafından evlendirilmesi: Küçüklerin (Gayr-ı mümeyyiz veya sağir-i mümeyyiz) velileri tarafından evlendirilmeleri muteberdir, caizdir. Peygamberimiz (s.a.v) Hz.Aişe 6 yaşında iken onunla evlenmiş; 9 yaşındayken gerdeğe girmiştir. Küçükleri evlendirmekte yaş sınırı yoktur. Beşik kertmesi adıyla çocuklar beşikteyken nikahlanabilir. (hnf) küçükler baba-dede dışındaki veliler tarafından evlendirilebilirler. Ancak akit küçüğün büluğa ermesine kadar mevkûftur. Çocuk büluğa erince bu evliliği tesvib etmezse evli olduğu kişiden ayrılabilir. Buna hıyaru l-buluğ denir. 15 Bu noktada bâliğ ve reşid ayrımı, Ebu Hanife nin bunları ayırmasından dolayıdır. Ona göre reşid olmak için 18 yaş gerekirken, cumhura göre baliğ olmak için 15 yaş yeterlidir. 16 Osmanlı 16.YY a kadar bu içtihadı benimsemiştir. 8

9 Akıl hastalarının bizzat kendilerinin akid yapması geçersizdir. Tıbbi raporla evlenmesinin yararlı olduğu sabit olursa velisi tarafından evlendirilebilir. B) Veliler Ehliyetsiz veya nakıs ehlietli kimseler adına huhuki işlem yapmak maksadıyla ortaya çıkmıştır. Küçük erkek, küçük kız, küçük dul, akıl hastası, bunak kimseler için velayet kurumu devreye girer. Velayet türleri; 1. Velayet-i Kâsıra: Kişinin sadece kendisini evlendirme yetkisidir. Kişinin başkasının onayına ihtiyaç duymaksızın kendi kararıyla evlenmesidir. Erkeklerin reşit olmaları durumunda kendi kararlarıyla evlenebilme hakkı vardır. (hnf) Reşit bayanlar, özellikle de dul kadın kendi kararıyla evlenebilir. (cmh) Yetişkin kadın kendi kararıyla evlenemez, mutlaka velisinin izni gerekir. İhtiyâri velayet: zorlayıcı olmayan velayet, velayeti altında olan kimseyi onun rızasıyla evlendirmek yetkisi. (hnf) büluğa ermiş kızlar (cmh) baliğ dullar girer. Kendi iradeleriyle ancak velinin rızasıyla evlenme. 2. Velayet-i Müteâddiye: Kişinin başkasını evlendirme velayeti. Cebri velayet, velayeti altındakileri, rızalarını almaksızın evlendirme yetkisi veren velayettir. Hısımların velayeti: veli, evlenecek kişinin kan bağı bulunan en yakın akrabasıdır. (hnf) ergenlik çağına gelmemiş olan küçük çocuk, zorlayıcı velayet altındadır. (cmh) küçük veya yetişkin kızlar cebri velayet altındadır. (hnf.şaf) cebri velayete baba ve dede sahiptir. (mlk) sadece baba sahiptir. (hnf) velayetin zorlayıcı olup olmaması büluğ a göredir. (şaf) daha önce evlenmiş olup olmamasına göredir. (mlk) her ikisi de önemlidir. Kamu Velayeti: Devletin velisi olmayan küçüklere veya dengiyle evlenmesini engelleyen velilere karşı açılan davalarda evlendirme işini temsilci yürütür. Hakim velayetinde olanı kendisi, usul veya fürusuyla evlendiremez. Efendinin Cariyeye Velayeti: cariyeyi elinde bulunduran efendi ve asabesi, onun evlenmesine karar verir. Hanefilere göre gerçek velayet velayetü l-icbar olduğu için bu konuda geniş davranmış; cumhur ise velayetü l-ihtiyar ı geniş tutmuştur. Velilerin sırası (hnf): oğul/torun-baba/dede-kardeş-amca-amcaoğulları. Velilerin hiçbirinin olmadığı durumda kadın hanefilerce amel edebilir; en yakın müslüman ülkeye gidebilir; en son çare olarak müslümanlardan adil bir kimse onu evlendirebilir. Velinin, geline denk damat adayının mehr-i misil vermesine rağmen velayeti altındaki kadının evlenmesini engellemesine adl denir. Adl velinin kadına bir zulmüdür, haramdır. Yetişkin kız dengiyle mehr-i misilden azıyla evlenmek isterse (hnf) veli bunu engelleyebilir. Yetişkin kız dengi birini istediği halde veli (şaf.hnb) denklerinden başka biriyle evlendiremez. Velinin hür, akıl, baliğ, müslüman bir erkek olması şarttır. C) Vekalet Evlilik akdi inabet (devretme) kabul eden akitlerdendir. Evlenecek kişi veya velisi dilerse vekil atayabilir. Evlilikte vekalet, bizzat nikah akdi yapabilme ehliyetine sahip kişilerin bu yetkilerini bir vekil aracılığıyla kullanmalarıdır. Hem erkek hem kadın vekalet verdikleri bir vekil aracılığıyla evlenebilirler. 9

10 Fuzuli olmamak kaydıyla evlilik akdini tek bir şahıs ta kendi kendine yapabilir: o Erkeğin kendi adına asil, kadın adına veli olması. (amca kızıyla evlenmesi) o Erkeğin kendi adına asil, kadın adına vekil olması. (eşinin vekili olması) o Akdi yapanın birine veli, diğerine vekil olması. (kızın babasına erkeğin vekalet vermesi) o Akdi yapanın iki tarafa veli olması. (dedenin erkek torununu, amcakızı olan diğer kız torunu ile evlendirmesi) o Akdi yapanın iki tarafa vekil olması. (karı-koca nın aynı şahsı vekil tayin etmesi) Vekilin vekalet sınırlarını aşması caiz değildir. Asilin iradesinin sadece elçisi ve ifade edicisidir. Haklar ve borçlar hiçbir şekilde vekile rücu etmez. 2. İradeyle ilgili İn ikad Şartları Sîga: evliliğin meydana gelmesini ve gerçekleşmesini anlatan sözdür. İcap ve kabulden oluşur. İcap; nikah bağı kurmak amacıyla ilk önce söylenen sözdür. (velinin kızımı sana verdim demesi.) Kabul; icapçıya muvafakat bağlamında söylenen ikinci sözdür. (erkeğin onunla evlenmeyi kabul ettim demesi.) İcab-kabul şartları: 1. İcap ve kabul meclisinin birliği 2. Kabul icapla bitişik olmalı 3. Kabul sarahaten veya zımnen icaba uygun olmalı (seni leyla ile evlendirdim/fatma ile evlenmeyi kabul ettim geçerli değildir). Siga şartları: 1. Siga istimta (cinselliklerinden yararlanma) ve tenasül (çocuk yapma) için biraraya gelme anlamı ifade etmeli, ve buna derhal rızayı gösteren bir lafızla olmalıdır. (şaf.hnb) zevc ve nikah kelimelerinin kullanılması farzdır. (hnf) evlenme anlamı taşıyan herhangi bir lafız olabilir. 2. İcap ve kabulün mazi kipinde olması (evlendim, kabul ettim, evlendirdim vs.) 3. (şaf) Arapça olmalı. (cmh) herhangi bir dil olabilir. 3. Akdin Mevzusu Nikah akdinin mevzûsu cinsellikten karşılıklı yararlanmadır (istimta). Sıhhat Şartları Akit sırasında bulunduklarında akdin geçerliliğini sağlayan ve şeri sonuçlarını doğuran şartlardır. Bu şartlar bulunmazsa akit fasit olur. Sıhhat şartları: 1. Evlenme manilerinin bulunmaması 2. Velinin bulunması 3. Şahitler ve İlan 1. Evlenme Engellerinin Bulunmaması Akdin mahallinde (taraflarında) cinsellikten yararlanmanın helal oluşunu engelleyen şer i bir engel bulunmaması şarttır. (Taraflardan birinin mahrem olması). Kadın ile erkeğin evlenmesini engelleyen bu durumlara muharremat (mevaniu zzevac) denir. Usul üst soy demektir, anne ve baba ve devamıdır. Füru alt soy demektir, çocuklar ve devamıdır. Muharremat 2 ye ayrılır: 1. Sürekli Evlenme Engeli: bu engel halveti mübah kılar, erkek kadının mahremi olur. a) Kan Hısımlığı (hurmetu l-karabet) 10

11 b) Evlenme Hısımlığı (hurmetu l-müsaherat) c) Süt Hısımlığı (hurmetu r-rada) 2. Geçici Evlenme Engeli: bu engel halveti mübah kılmaz, erkek kadının mahremi olmaz. Din Farkı, İddet bekleyen kadın, 4 kadınla evli olma, Zevcinin hısımı olma vs. SÜREKLİ ENGELLER A) Kan Hısımlığı 1. Usûl Anne ve anneleri. Babaanne ve anneleri. 2. Fürû Kız Kız Torunlar 3. Usûlün Fürûsu Kızkardeşler Üvey kızkardeşler Yeğenler Üvey yeğenler 4. Dede ve Ninenin Birinci Nesil Fürûsu Hala Babanın halası Ananın halası Dedelerin ve ninelerin halası Teyze Babanın teyzesi Ananın teyzesi Dedelerin ve ninelerin teyzesi B) Evlenme Hısımlığı Evlenme sonucunda gelin ve damat taraflarıyla karşılıklı olarak ortaya çıkan hısımlık (musahera). Zevcenin anası, kendi anası yerindedir; kayınbabası kendi babası yerindedir. Evlilikle ortaya çıkan hısımlık ölüm veya boşanmayla sona ermediği için ebedi evlenme yasağı ortaya çıkarır. 1. Usulün zevcesi Analık, üvey ana Cahiliyye döneminde analıkla evlenmeye nikahu l-makt (lanetli nikah) denirdi. Mekke- Medine döneminin ilk 8 yılında mübahtı. Sonra yasaklandı. Denenin ve Ninenin öz olmayan hanımı (anne veya baba tarafından farketmez). 2. Fürûn zevcesi Oğulun hanımı bu yasak sadece gelini kapsar. Gelinin usulü ve fürusu ile evlenilebilir. Torunun hanımı Aşağı doğru torunların hanımı 3. Zevcenin usulü Kaynana Zevcenin Ninesi (anne veya baba tarafından) Yukarı doğru diğer nineler 4. Zevcenin furûsu Üvey kız Bu yasak için nikah yeterli değildir. Üvey kızın annesiyle (kişinin kendi hanımıyla) zifafa girmiş olması gerekir. (Bir erkek, bir kadınla nikah yapar, zifafa girmeden boşarsa, kadının kızıyla evlenebilir. Zifafa girmişse, kadını boşasa bile kızıyla evlenemez. Fakat kız ile nikahlandıktan sonra zifafa girmese bile annesi haram olur 17 ). 18 Hanımın üvey oğlundan kız torunlar Aşağı doğru torunlar 17 Çünkü bu durumda kızın annesi zevcenin usulü adı altında yasaklanmıştır. Kızlarla nikah anaları haram kılar; analarla zifaf, kızları haram kılar. 18 Davud Zahiri ye göre üvey kızın babanın evinde olması durumunda haram olacağını savunur, zira ayette gözetminizdeki denmektedir. Fakat cumhura göre bu bir şart değildir; haram kılıcı olan sadece zifaftır. 11

12 C) Süt Hısımlığı Kendinden olmayan bir çocuğu emziren kadın ile emen çocuk arasında süt hısımlığı doğar. Süt hısımlığı süt emenin sadece kendine özgüdür. Ailesi hısımlık kapsamına dahil değildir. Süt ana tarafı ise bütünüyle süt evladın hısımı olur. Sütanne ile ilgili şartlar: 1. Sütanne diri olmalı: Ölü kadının sütüyle süt hısımlığı sabit olmaz. 2. Sütanne 9 yaşından büyük olmalı: Büşuğa erme ihtimalinin olduğu yaştır. Sütçocuk ile ilgili şartlar: 1. Sütçocuk 2 yaşından küçük olmalıdır (cmh): 2 yaşından büyüklerin süt emmesi haramlık doğurmaz. Hz.Aişe ye göre geçerli olur; İbn Teymiyye ye göre zorunluluk halinde geçerli olur. 19 (hnf) 30 ay; Züfer 3 yıl kabul eder. 2. Tek bir emiş yeterlidir (hnf.mlk.cmh): Emmenin miktarı önemli değildir. (zhr) göre en az 3; (şaf.hnb) en az 5; bazılarına göre ise en az 7 emme gerekir. Süt emmenin varlığı ile alakalı şüphe varsa haramlık doğmaz. 3. Sütün çocuğun karnına ulaşması: kulaktan damlatılan süt geçerli değildir. 4. Sütçocuğun diri olması: süt karnına ulaştığı sırada diri olmalıdır. Süt hısımlığı sadece evlenme engeli oluşturur; miras, nafaka, şahitlik, kısasın düşmesi gibi ahkam doğurmaz. Süt Hısımlığından doğan evlenme engeli: Emenin emzirene nefsi haram; emzirenin emene nesli haram./allah nesebten haram ettiğini sütten de haram etti. Kan hısımlığı: 1. Süt Usulü: erkeğin sütten usulü Sütanne, sütnine ve yukarısı Sütbabanın sütkıza haram olmayacağını savunanlar vardır (Hz.Aişe). Özebeveynleri ayrı, sütanabir sütkızkardeşin annesiyle evlenilebilir. Özebeveynleri ayrı, sütanabir kızın sütninesiyle evlenilebilir. 2. Süt Fürûsu: erkeğin sütten fürusu Süt çocuklar ve süt torunlar. 3. Süt ana ve babanın kan ve sütten füruları süt kardeşler ve süt yeğenler Özebeveynleri ayrı, sütanabir kızın sütkızkardeşiyle evlenilebilir. Özebeveynleri ayrı, sütanabir erkek kardeşin aynı sütanadan emmeyen bacısıyla evlenilebilir. 4. Süt dedelerinin ve nenelerinin fürusu Süthala Sütananın kardeşleri, süt teyze Evlenme hısımlığı 1. Süt usulünün zevcesi: sütüveyana 2. Süt fürusunun zevcesi: sütoğlunun hanımı 3. Zevcenin süt usulü: süt kaynana 4. Zevcenin süt furusu: süt üveykız. Bu durumda nikah ve zifaf şartları birlikte aranır. Sütannelik için ücret alınabilir. Süt Hısımlığın tescili Bir erkek karısıyla sütkardeş olduğunu ikrar ederse beyanı doğru kabul edilir. Gönüllü ayrılmazlarsa, devlet ayırır. (hnf) eğer erkek ikrarından rücu ederse ayrılmazlar. (mlk.şaf.) erkek ikrarından dönemez. 19 Bu iki yorum, Salim hadisine dayanır. Rivayete göre Ebu Huzefye, Salim i evlatlık olarak almıştı. Evlatlık kaldırılınca Ebu Huzeyfe nin hanımı Salim den rahatız oldu, zira o yetişkin bir adam olmuştu. Bunun üzerine Peygamberimiz istisani olarak Salim i emzirmesini emretti ve süt hısımlığı doğdu. 12

13 İkrar zifaftan önce olursa kadın mehrin yarısını alır. Zifaftan sonra olursa mehrin tamamını alır, iddet içinde nafaka ve mesken hakkı vardır. Kadın kocasıyla sütkardeş olduğunu evlilikten önce ikrar ederse evlenemezler. Evlilikten sonra kadının beyanı kabul edilmez, akit sahihtir. (hnf) 2 erkek veya 1 erkek 2 kadın süt kardeşliğe şahitlik yapabilirler. Ebu Hanife ye göre süt hısımlığı yeminle sabit olmazken İmameyn e göre sabit olur. Süt Hısımıyla evlilik Evlenmiş kimselerin süt hısımı olduğu sabit olursa evlilik kendiliğinden sona ermez; kadı nın feshetmesi gerekir. (hnf) aralarında evlenme yasağı bulunanlar evlenmişse, çocuğun babasız kalmaması için evlilik batıl değil fasid olur. Süt hısımı olduklarını bilmeden evlenenlerin bu evliliği sona erdirmeleri gerekmez. GEÇİCİ ENGELLER A) Başkasıyla nikahlı olması Müslüman veya kafir biriyle sahih akitli nikah altında olan kadınla nikah yapılamaz. Bu kadın kocasından başkasına haramdır. Savaş esiri olan cariyeler hariç. B) Başkasından dolayı iddet bekleyen kadın Talak veya vefat dolayısıyla başka bir erkek için iddet bekleyen kadınla evlenmek, evlenme teklif etmek haramdır. Bunun hikmeti, nesep karışıklığını önlemektir. Fasit bir evlilikle zifafa girmiş kadın; süpheyle cinsel ilişkiye girilmiş kadın; talakla boşanmış kadın veya kocası vefat etmiş kadının iddeti müddetince evlenme teklifi yapılamaz. Ric i talakla boşanmış kadın (eski) kocası için iddet beklerken, iddet bitmeden nikah ve mehir gerekmeksizin yeniden evlenebilir. İddet bekleyen kadınla bir başkası akit yapar, iddet bitmeden zifafa girerse; (hnf.şaf) ayrılırlar, iddet bittikten sonra yeni bir akitle evlenebilirler. (mlk) ayrılırlar ve ebediyen birbirlerine haram olurlar. C) Üç kere boşama engeli Karısını üç talakla boşamış erkekle kadın arasında evliliği haram kılmıştır. Bu kadının yeniden helal olabilmesi için 3 şart vardır; 1. Kadının başka bir kocayla bütün rükün ve şartlarını taşıyan sahih bir evlilik yapması (hülle) 2. İkinci kocayla evliliğin gerçek bir evlilik olması 3. İkinci kocanın akitten sonra kadınla gerçek bir cinsel ilişkiye girmesi. Boşama sayısı sınırlandırılarak kadınların hakları korunmuştur. Hileli hülle (tahlil), kağıt üzerinde göstremelik bir evlilikten ibarettir. (hnf.şaf) göre akitte tahlil şartı yoksa akit sahihtir, çünkü butlanına yol açacak birşey yoktur. (mlk.hnb) göre muhallilin evliliği akitte şart olsun olmasın batıldır. İkinci kocanın cinsel ilişkiye girme hakkı olmaz. Maksadının aksine kadın birinci kocasına da dönemez. Bu görüş sedd-i zerai ye uygundur. Kadın böyle sahte bir evlilikle kocasına helal olmaz. Tarafların normal karı koca hayatı yaşamaları, birbirinden razı olarak evlenmeleri ve her birinin balcığından diğerinin tatması zorunludur. D) Beşinci kadınla evlenme Dört kadınla evli olan erkeğin beşinci kadınla evlenmesi haramdır. Müşrikken nikahında çok kadınla müslüman olan, dörtten fazlasından ayrılmak zorundadır. Zahirilere göre bu sayı 9, Haricilere göre 18 dir. 13

14 E) İki mahremle birden evlilik Dörde kadar kumalardan birinin mahrem hısım olması haramdır. Nesep veya süt yoluyla hısım olan iki kadını bain talak iddetinde bile olsa aynı nikahta bulundurmak haramdır. İki kız kardeşi almak gibi. (cmh) haramlığın tek yönlü olduğu durumda mahremleri birleştirmek caizdir; Kız ve babasının hanımıyla (kızın analığıyla) birden evlenmek caizdir. F) İhramlı olmak İhramlı kadın veya erkeğin, ihramlıyken hem kendisi hemde başkası için nikah akdi yapması helal olmaz. Ebu Hanife ye göre ise yapabilir. G) Din Farkı Medine döneminin 7. Asrına kadar evlenmek konusunda tam bir serbestlik var. Hudeybiye ile Mekke fethi arasında mutlak olarak yasaklanmıştır. Peygamberimizin vefatına yakın bir sırada erkeklere ehl-i kitap mensubu kadınlarla evlenmeye bir istisna getirilmiştir. Din ayrılığı kadınlar bakımından mutlak bir engelken erkekler bakımından sadece müşriklerle evlenmek yasaktır. Müslüman erkek veya kadın müşrik erkek veya kadınla asla evlenemez. Ehli kitaba kız verilmez, kız alınır. Şartları: Ehl-i kitab mensubu olmalıdır. Şafi ye göre kendilerine kitap gönderilen israiloğulları; Ebu Hanife ye göre kendisine ilahi kitap indirilen tüm dinler ehl-i kitaptır. Buna budizm, hinduizm de dahildir. Kuran da belirtildiği üzere, müslüman erkek, ehl-i kitaba mensub kadınla evlenirken iffetli olması şartını gözetmek zorundadır. Kadının islam a düşmanlığı olmamalıdır. Çocukların dinleri, babalarının dinleridir. Fakat kadının çocukları kendi dini üzere yetiştirmeyeceğine emin olunmalıdır. Müslümanların azınlıkta olduğu yerlerde ehl-i kitap ile evlenmek haramdır. Ibn Abbas a göre evlenilebilen kadınlar, zımni olanlar, müslüman devletinde yaşayan ehl-i kitap mensuplarıdır. Cizye ödemeyen bir ülkenin vatandaşı harbî sayılmaktadır. Abdullah b. Ömer ve Şia ya göre ise ehl-i kitap ile asla evlenilemez. Din ayrılığı, aşler arasında miras hükümlerinin cereyanına mani olur, eşler birbirinin mirasçışı olamazlar. Aşk ihtidası Gavur adamın gavur karısı müslüman olursa, erkek islam a davet edilir. Kabul ederse problem olmaz; etmez ise kadın evlilik akdini fesheder. Koca mümeyyiz değilse temyiz çağına gelmesi beklenir. Koca mecnun ise, iyi olması beklenmeden anne-babası islam a çağrılır. Eğer biri kabul ederse, henüz mümeyyiz olmayan erkekte müslüman olmuş sayılır ve evlenme feshedilemez. Gavur kadının gavur kocası müslüman olursa, evlenme feshedilmez, muteber olarak devam eder. Kadın Hrıstiyan veya Musevi değilse; İslam a çağrılır. Kabul etmezse evlilik feshedilir. Fesih için hakim kararı gereklidir. Gavur karı-koca birlikte müslüman olurlarsa evlenmeleri muteber olarak kalır. Ancak müslüman olunca evlenmeye engel başka bir durum oluşmuşsa kadı evliliği fesheder. Müslüman olup evlenen bir çiftten erkek dinden çıkarsa; evlilik karşılıklı rıza ile devam eder. Ayrılmak isterlerse ayrılabilirler, ama nikah otomatikman düşmez. Müslüman kadının, müşrik veya ehl-i kitap bir gavur ile evlenmesi haramdır ve batıldır; derhal ayrılmaları gerekir. O ancak müslüman bir erkekle evlenebilir. 14

15 2. Şahitlerin Bulunması Nikah akdinde iki şahidin şahitlik yapması gerekir. Nikah akdinin sigası, iki şahidin huzurunda gerçekleşmelidir. Şahitlerin ve ilanın bulunduğu bir nikah, ittifakla sahih bir nikahtır. (şaf) şahit rükündür, iki şahitsiz nikah inikad etmez. (mlk) ilan şarttır. (cmh) nikahta şahitlerin bulunması akdin sıhhati için zorunludur; nikah ancak iki şahitle kurulur. Bu nikahı ilanın en az sayısıdır. (hnf) şehadet nikah akdinin sıhhat şartlarındandır. Çünkü şahitler akdin özünden değil, dışarıdan bir durumdur. Nikah ile sifah (gizli dost hayatı) nı ayıran tef ve sestir. Evliliği zinadan ayıran en temel unsurlar açıklık ve meşruiyettir. Şahitlerin bulunması ve ilan, 3 temel şey sağlar: 1. Tarafların haklarını korumak: anlaşmazlık çıkması ve bir tarafın evliliği inkar etmesi durumunu önlemek. 2. Açıklık: nikah akdinin bütün topluma duyurularak kadın-erkek ilişkilerine açıklık kazandırması. 3. Ahlakilik ve meşruiyet: erkek ve kadının evlendiklerine ilişkin bilginin yayılması ve duyurulması. Şahitliğin vakti (cmh) Şehadetin akit sırasında olması gerekir. Akit şahitsiz yapılırsa, zifaftan önce gerçekleşse bile fasid olur. (mlk) İlan, zifaf sırasında gerekir. Zifaf, evlilik ilanı yapılmadan gerçekleşirse akit fasid olur, kadınla cinsel ilişki günahtır. Şahitlerin sayısı (hnf) iki erkek ya da bir erkek ve iki bayan şahit gerekir. (şaf) iki erkekten başkası şahitlik yapamaz. Kadınların evlilik konusunda şahitlikleri geçerli değildir. Şahitlerin nitelikleri Şahitlerin gelin adayını bizzat tanıyan kişiler olması uygundur. Şahitlerin şahitlik maksadıyla gelmeleri veya tesadüfen orada olmaları önemli değildir. Önemli olan mehri duymaları değil, akdi duymalarıdır. Şahitler akıl baliğ, müslüman olmalıdırlar. Hür, adil, erkek ve akraba olmaları ihtilaflıdır. Şahitlerin nikahı gizlemesi Tarafların gizlemekte sözbirliği ettikleri ve hiç kimseyi şahit tutmadıkları gizli nikah, ulemanın büyük çoğunluğuna göre batıldır. Bu, bir tür gizli dost hayatı (sifah) yaşamadır. Şahitsiz ve ilansız bir evliliğin butlanında fukaha ittifak etmiştir. Şahitler nikahı gizlemekte sözbirliği eder veya taraflar gizlice yapar da ilan, şahitler ve gereken durumlarda veli bulunmazsa akit ittifakla batıldır. Veli ve şahitler hazır bulunur, ama taraflar veli ve şahitler gizlenmesinde sözbirliği ederse veya evlenenler gizlenmesini emrederse (mlk) göre akit sahih olmaz, (cmh) göre sahih olur, zira ilanın asgari seviyesine riayet edilmiştir. Sigayla ilgili sıhhat şartları Siga hemen sonuç doğurucu (müneccez) olmalıdır. Geleceğe izafe veya şarta bağlama inikada engeldir. seninle bir hafta sonra evlendim demek gibi. Bu sahih olmayan bir evliliktir. Siganın müebbetlik içermesi, herhangi bir vakit belirlenmemesi sıhhat şartlarındandır. Nikahta kural, devamlı birlikteliktir. Nikahın sahih olması için süreli olmaması gerekir. Geçici olması durumunda akit sahih olmaz, çünkü bu mut a nikahıdır. Muvakkat (zaman belirlenmiş) nikah; (cmh) sahih değildir. (hnf) göre yüzyıl veya daha uzun süre için yapılırsa geçerlidir. Züfer e göre akit sahih olur, sadece şart iptal edilir. Mut a nikahında siga, istimta sözcükleriyle olur. Bu konuda zaman, şahit olup olmaması önemli değildir. Ehl-i Sünnet e göre haramdır ve akit batıl olur. Caferiler e göre ise mübahtır. 15

16 Nefaz Şartları Evlilik akdinin bütün şeri sonuçlarını doğurabilmesi için bulunması gerekli şartlardır. Nafiz akit, yürürlüğüne bağlı olarak şeri sonuçlarını doğuran akittir. Bu şartlardan biri bulunmadığı takdirde akit icazete hak sahibi olanın icazetine bağlı olarak mevkûf kalır. Başkasının rızasının aranmadığı akitler nafiz, arandığı akitler ise mevkuf akitlerdir. Mevkuf akit, ancak rızası gerekenin icazetinden sonra nafiz olabilir; icazete kadar yürürlülükte olmaz, beklemede kalır. Nikah akdinin nefaz şartları: 1. Akit yapanın büluğa ermesi 2. Akit yapma sıfatını taşıması 1. Büluğa ermesi Evlenecek çiftler nikah akdini bizzat kendileri yaptıkları takdirde tam ehliyetli olmalıdır. Bu da akıllı, büluğa ermiş ve hür olmakla gerçekleşir. Çiftlerden biri mümeyyiz çocuk, bunak veya köle olur ve bizzat evlenirse, akdin nefazı velinin icazetine bağlı olarak mevkuf kalır. Çünkü veli, velayeti altındakilerin çıkarını en iyi bilendir. 2. Sıfat fi t-teakud Nikah akdini yapanlardan her birinin bu akdi nafiz olarak yapma sıfatına sahip olması gerekir. Bunlar tam ehliyetli asil; yakın veli ve vekalet sınırlarına bağlı vekildir. Akdi yapan fuzuli, uzak veli veya sınırları aşan vekil olursa akit sahih vama gayr-ı nafiz, yani hak sahibi olan asil, yakın veli veya vekilin icazetine bağlı olarka mevkuf olur. Tam ehliyetli kişiler, kendi evlilik kararlarını kendileri verirler ve nikah akitlerini doğrudan yaparlar. Akit yapan, yakın veli varken uzak veli olmamalıdır. Erkek kardeş varken amca nikah akdini yaparsa akit mevkuf olur. Akit yapan müvekkilinin emrine aykırı hareket eden vekil olmamalıdır. Müvekkilinin emrine aykırı hareket ederse akdin yürürlüğü müvekkilin icazetine bağlıdır. fakat vekil müvekkilinin çıkarını gerçekleştirecek, ona zarar vermeyecek biçimde sınırlarını aşarsa akit nafiz olur, icazete gerek kalmaz. Fuzuli: velayeti (yetkisi) olmadığı halde başkası adına akit yapan kişidir. Fuzulinin yaptığı nikah akdinin geçerliliği tartışılmıştır: (hnf) Başkası adına akit yaparsa akdin taraflarından birini temsil ettiği takdirde akdin yürürlüğü, adına akit yapılanın icazetine bağlıdır. İki tarafı da temsil ederse geçersiz olur. (şaf) fuzulinin akdi, hak sahibi icazet verse bile batıldır. (cmh) akit sahih, gary-ı nafiz, evlendirme velayeti sahibinin icazetine mevkuftur. Lüzum Şartları Bulunmadığı takdirde evlenme akdinin feshini gerektiren şartlara lüzum (bağlayıcılık) şartları denir. Akdin lazım olmasını sağşayan şartların tam bulunmaması durumunda karı-kocanın fesih hakkı bulunmaktadır. Biri lehine fesih hakkı varsa, akit gayr-ı lazım olur. Aslında evlilik akdi doğası gereği lazım (akdi yapanlardan birinin temelden bozma hakkına sahip olmadığı) bir akittir, bu yüzden tek yanlı olarak bozulamaz. Ama bazen nikah akdi, sahih rızanın bütün şartlarını taşımadan ortaya çıkabilir. Bu durumda akde rızası sahih bir temele dayanmayan tarafın akdi fesih hakkı vardır. Akdin kurulması sırasında rızadaki her ayıp, hak sahibine bu akdi fesih hakkı verir. 1. Küçüklük Küçükken velileri tarafından evlendirilen şahıslar, ergenlik çağına geldiklerinde bu evliliğe razı olmazlarsa fesih davası açabilirler. Buna hıyaru l-büluğ denir. 16

17 2. Kefaet Akıl baliğ kadının kendi kararıyla evlenmesi durumunda, damadım kendisine denk olması gerekir. Velisinden habersiz yapılan denksiz evlilikte velinin fesih muhayyerliği vardır (hıyaru l-fesh). Kefaet: Eşitlik ve benzerlik anlamındadır. Damadın bedeni, dini, ahlaki, mali ve toplumsal vasıflarında kadına eşit, yakın veya üstün olması gerekir. Kefaette asıl olan, damadın kadına göre durumudur. Denklik kadında değil, kocada aranır. Denklik zevcenin haklarından biridir. Bir kadınla her erkeğin evlenmeye uygun olmadığını gösterir. Erkek kendisine denk olmayan bir kadınla evlenebilir; fakat kadın kendisine denk olmayan bir erkekle evlenemez. Kefaetin aranmasına dair nas yoktur. Tamamen sosyo-kültürel bir durumdur. Kefaette belde örfü dikkate alınır. (cmh.hnf) kefaet evliliğin lüzum şartlarındandır. Kefaet bulunmadığı takdirde akit sahih olur, ama hak sahibi olanın bu akdi fesih hakkı vardır. Hasan b. Ziyad a göre kefaet evliliğin sıhhat şartlarındandır. Kadın kendisinedenk olmayan bir erkekle evlenirse evlilik sahih değildir; onları birbirinden ayırmak gerekir. Süfyan Sevri ye göre kafaet evlilikte şart değildir, asla dikkate alınmaz. Kefaet olmasa bile evlilik sahih ve lazım olur. Kefaet şartının aranma vakti Kefaet evlenme akdinin kurulma vaktinde aranır. Evlilikten sonra meydana gelen durumlar dikkate alınmaz. Kefaetin sürmesi şartlardan değildir. (hnb) kefaetin akitten sonra da devam etmesinin kadın için akdin lüzum şartı olduğunu savunur. Nikah akdinden sonra kefaet kalkarsa nikahı feshetme hakkı sadece kadınındır. Kefaetin arandığı vasıflar (hnf) Kefaetten maksat, damadın kadına göre yeri, ahlakı ve toplumsal konumunun daha aşağıda olmamasıdır. Din Hürriyet Cinsel ayıplardan esenlik Hasep/nesep Meslek Mal ve zenginlik (şaf) Yaş yakınlığı Kefaet konusunda en geniş tutum takınanlar hnf dir. Bunun sebebi; Kadın kendi başına evlenebilir. Velinin hakkını telafi için kefaetin çerçevesini geniş tutarak denge kurmaya çalışırlar. Ayrıca kocanın geçim zorluğu çekmesi dolayısıyla boşanma talebinde bulunma hakkı yoktur. Bu yüzden koca adayının varlıklı olmasını şart koşarlar. Kefaet hakkının sahipleri Kefaet konusunda hak sahibi olanlar gelin ve asabeden velisidir. Bu hak herbiri için ayrı ayrı sözkonusudur, birinin hakkı düştüğünde diğeri düşmez. (Gelin dengi olmayanla evliliğe rıza gösterdiğinde velinin evliliği fesih hakkı düşmez. Velinin sarahaten veya delaleten rızası fesih hakkını düşürür). Velinin hakkı: Gelin adayı kendi kararıyla velisinin izni olmaksızın denk olmayan biriyle evlenirse veli için bu evliliğe itiraz ve fesih talebi hakkı doğar. Bu durum kadına kendi başına evlenebilme yetkisi veren fukaha açısından önemsizdir. Gelinin hakkı: Veli, kızının rızasını almaksızın dengi olmayan bir erkekle evlendirirse kızın itiraz ve fesih talebi hakkı doğar. Bu durum veliye kadının rızası olmaksızın kızını icbar hakkı tanıyanlar açısından önemsizdir. Veli kebireyi rızasıyla denk olmadığını ikisinin de bilmediği bir erkekle evlendirdikten sonra denk olmadığı ortaya çıkarsa ikisinin de itiraz hakkı düşmüş olur, çünkü ikiside damat adayını tanıma hususunda kusur göstermişlerdir. Ancak kefaet 17

18 akit sırasında şart koşulmuş ve damat adayının denk olmadığı daha sonra sabit olursa her biri hakime başvurarak bikahı feshedebilir. Fesih hakkının usulü ve süresi Fesih hakkı doğrudan kullanılamaz, ancak mahkemeye başvurarak ayrılık kararı verilebilir. Tarafların kefaetin yokluğuna rıza göstermesi durumunda hiç kimsenin nikahı bozma hakkı yoktur. (mlk) kefaetin yokluğunda evliliğin feshini talep hakkı gerdek olmadığı sürece devam eder. (hnf) kadının gebe kalmasına kadar sürer. 3. Mehr-i Misil le evlenmiş olma Mehr-i misil: nikah konusunda gelin adayının ailesi kadınları için gelenekleşmiş olan mehir miktarıdır. (şaf) mehri misil lüzum şartlarından görürler. Buna göre velinin kadını rızası dışında mehri misilden daha azıyla evlendirme hakkı yoktur. Kadını mehri misilden daha azıyla evlendirirse mehri müsemma geçersiz olur, mehri misil gerekli olur, nikah da bir görüşe göre sahih, diğerine göre sahih değildir. (hnf.mlk.hnb) baba ile diğer veliler arasında fark vardır. Küçük veya yetişkin, bekar ya da dul kızı mehri misilsiz evlendirmek sadece babanın hakkıdır. Baba dışındaki diğer velilerin, (hnf) dede istisna, kadının mehri mislini azaltma hakkı yoktur. Bunun altında bir mehirle evlendirirse nikah sahih olur ama kadının mehri misil hakkı vardır. Baliğanın kendi kararıyla evlenmesi durumunda evliliğin mihri misille olması gerekir. (hnf) göre mehir bunun altında olursa velinin akdi feshetme hakkı vardır. Çünkü mehrin noksanlığı veliler için bir ayıptır. Nikah ancak velinin icazetiyle nafiz olur. NİKAH AKDİNİN ÖZEL ŞARTLARI Kanuni Şartları Toplumsal ihtiyacın gerektirdiği kayıtlardır. Bu kayıtlar nikahın şeran belirlenmiş rüknü, inikad, sıhhat, nefaz ve lüzum şartı değildir. Mısır kanununa göre 3 şart belirlenmiştir; 1. Nikah akdinin tevsiki 2. Tarafların belirli yaşa erişmesi 3. Kocanın toplumsal durumunu yazılı olarak sunması 1. Evlilik Yaşı Gelinin en az 16, damadın en az 18 yaşında olması gerekir. Bu yaşın altındaysa belgeyi düzenleyenin bu akdi yapması yasaktır. 2. Evliliğin Tevsiki (Tescili) İslam nikah akdinin kadı veya imam eliyle yapılmasını şart koşmamıştır. Akdin kurulmasında iki şahidin huzurunda icapkabulün açıktan söylenmesi yeterlidir. Ilan ve duyurma ise müstehaptır. Nikah akitlerinin tescil edilmemesi pekçok sorun ortaya çıkmıştır. Medeni kanunların çoğu tevsiki zorunlu hale getirmiştir. Bu şeri şart değil; tamamen idarenin düzenleyici kurallarıyla ilgilidir. Buna göre mahkemece nikah kıyma yetkisi verilen kişilerin nikahı kıyması gerekmektedir. Dini/Örfi nikah Şeriye mahkemesinde tescil edilmemiş veya kanuna göre evlilik akitlerini belgelendirme özel görevlisi tarafından resmi belgeyle belgelendirilmemiş nikaha örfi nikah denir. 18

19 Erkek ile kadın arasında sözlü olarak, şahitli veya şahitsiz olarak bir belgeye yazılmamış şekilde gerçekleşir. Bu nikah, nikah akdinin rükünlerini ve sıhhat şartlarını taşıdığı takdirde sahihtir; sırf tescil edilmemesinden dolayı iptal edilemez. Bunun yapılmasının sebepleri: Kanunun aradığı şartların bulunmaması (evlenme yaşı tutmayanlar) Resmi ispat araçlarının yokluğu (yabancı ülkede pasaportu olmaması) Evliliğin gizlenmesi (erkeğin ikinci bir eş alması) Kanuna karşı hile (zor şartlardan sıyrılmak için hile yapılması) Sadece resmiyet bulunmayan, şahitlerin ve velinin huzurunda yapılan ve ilan edilen nikah sahihtir, cezai yaptırıma tabi olabilir. Resmiyeti bulunmayan, şehitlerin ve velinin huzurunda ancak ilan edilmeyen nikah sahihtir. Resmiyeti olmayan, paralı şahitler huzurunda veli olmadan kıyılan nikah (hnf) evlilik sahih olmakla birlikte velinin onayına kadar mevkuftur. (cmh) evlilik kadının sözüyle gerçekleşmediği için batıldır. Halvet-i Sahiha Sahih halvet: nikahlı çiftlerin, zifaf öncesi 3. Kişilere kapalı ortamda tek başlarına bulunmalarına denir. Birbirlerinin birleşmelerini engelleyici bir durumun yokluğunda gerçekleşir. Engeller; 1. Tabii engeller: 3. Şahsın olması 2. Hissi engeller: iktidarsızlık ve hastalık 3. Dini engeller: hayız, lohusa, oruçlu, ihramlı olma Sahih halvetin sonucu: 1. Mehir gerekir. 2. Muhsan (evli) kılmaz. 3. Anne ile nikahlanıp sahih halvet olması durumunda kızı haram olmaz talaktan sonraki hülle ile olan evlilikte sahih halvet yeterli olmaz. Sahih halvet hüllede kullanılamaz. MUTEBERLİK AÇISINDAN NİKAHIN ÇEŞİTLERİ VE SONUÇLARI Mutebelik yönüyle evlilik iki çeşittir; 1. Sahih Nikah a) Nâfiz (yürürlükte) i. Lâzım (bağlayıcı): Akdin en ideal biçimidir. Tam akit denmiştir. o o Lazım akit hiçbir eksiği bulunmadığından evliliğin bütün hukuki sonuçlarını doğurur. Bunlara evliliğin 8 temel sonucu denir; İstimta, Mehir, İtaat, Nafaka, İddet, Neseb, Sıhriyet, Tevarüs ii. Gayr-ı Lâzım (fesih haklı): Lüzum şartlarının eksik olması. (velinin rızasıyla denk olmayanla, mehri misilden azıyla evlenme, kefaet şart koşup olmadığını öğrenme) o Bu durumunda asilin veya velinin fesih taleb etme hakkı vardır. o Zifaftan önce feshedilmişse hiçbir sonuç doğurmaz. o Zifaftan sonra feshedilmişse iddet, nafaka, sıhriyet, nesep, mehir sonuçları doğar. o Fesih hakkı kullanılmazsa lâzım evliliğin tüm sonuçları doğar. b) Mevkûf (beklemede): Nefaz şartlarının eksik olması. (mümeyyiz çocuğun nikahı, uzak velinin nikahlaması, fuzulinin tam ehliyetliyi evlendirmesi) o Sahih olarak doğar, icazetten önce hiçbir sonuç doğurmaz. o Zifaf günahtır; fasid nikahın zifaf sonrası sonuçları doğar. o Halvet hiçbir sonuç doğurmaz. 19

20 o İcazet verirse nafiz olur; vermezse batıl olur. 2. Gayr-ı Sahih Nikah a) Bâtıl: Rükün ve inikad şartlarının eksik olması. (muvakkat nikah, gayr-ı mümeyyizin veya mecnunun kendi başına evlenmesi, evlenme engeli bulunanların evlenmesi) o Eksik ana unsurlarda olduğundan hiçbir sonuç doğurmaz. o Zifaf bunu değiştirmez. o (hnf) Evlenme yasağı sıhhat şartlarındandır; evlenme engeli bulunanlar evlenmişse nikah fâsiddir. o (hnf) Zifaf olmuşsa mehr-i misil gerekir. o Gönüllü veya zorla ayrılması gerekir, haramdır. o Zifaf olursa zina sayılır, hurmetu l-musahera sabit olmaz. 20 (hnf) Zina sayılır, akit şüphesi dolayısıyla had cezası düşer, musahera haramlığı sabit olur. b) Fâsid: sıhhat şartlarının eksik olması (şahitsiz nikah, ikrah altında yapılan nikah, mahremlerle bilmeden evlenme) o Zifaftan önce hiçbir sonuç doğurmaz. o Evliliği sürdürmeleri caiz değildir, derhal ayrılmaları gerekir. o Hisbe davası açılabilir. o Zifaftan sonra şüphe sebebiyle zina cezası uygulanmaz, tazir cezası uygulanır. o Mehr-i misilden azına kadın hak sahibi olur. o Neseb saibt olur. o İddet; vefat sonucunda olsa bile talak iddeti gerekir. o Musahera haramlığı oluşur. o İdder nafakası gerekir, ayrılma olursa idder süresince kocanın nafaka ödemesi gerekir. Sahih Evliliğin Sonuçları: 1. Erkeğin kadına mehir ödemesi borçtur. 2. Erkeğin kadına mesken sağlaması gerekir. Kadın mehir aldıysa kocasının meskeninde oturur, izinsiz ayrılamaz. 3. Kadın erkeğin aile reisliğini kabul eder. 4. Erkek kadının nafakasını sağlamak zorundadır. 5. Kadın kocasının meşru isteklerine itaat eder. Koca karısına karşı makul davranır. 6. Karşılıklı evlenme engelleri oluşur. 7. Çocukların nesebi sabit olur. 8. Yaşayan ölene mirasçı olur. 20 Sıhriyyet hısımlığı, evlilik hısımlığı. 20