AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ İÇTİHADINDA YABANCILAR, MÜLTECİLER ve SIĞINMACILAR

Transkript

1 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ İÇTİHADINDA YABANCILAR, MÜLTECİLER ve SIĞINMACILAR Göç ve İltica Hukuku Konferansı 23 Mart 2012 Danıştay Başkanlığı Mehveş Bingöllü Kılcı Hukukçu, AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bir Avrupa Konseyi ülkesinde bulunan yabancıların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan insan haklarının sözkonusu olduğu çok sayıda davada karar vermiştir. Bu davaların büyük çoğunluğu yabancıların sınırdışı edilmeleri ya da suçluların iadesi usulü kapsamında başka bir ülkeye gönderilmesini ilgilendirir. Sözkonusu davalar, çoğunlukla Sözleşme nin yaşam hakkını koruyan 2. maddesi, kötü muamele yasağı getiren 3. maddesi, özel yaşam ve aile hayatını koruyan 8. maddesi, etkili içhukuk yollarına başvurma hakkını güvence altına alan 13. maddesini ilgilendirir. Ancak sınırdışı ve iade davaları arasında aaşağılayıcı muamele yasağı, toplu sınırdışına uğramama hakkı ve özgürlük ve güvenlik hakkının dava konusu edildiği başvurular da bulunur. Sınırdışı ve iade davalarının dışında, yabancılar, insan ticareti ve yabancıların terörle mücadele kapsaminda özgürlüklerinden mahrum bırakılması gibi diğer bağlamlarda da AİHM kararlarında hakları ihlal edildiği iddia edilen bir grup olarak yer almışlardır. Bu sunum, zaman kısıtlaması ve Türkiye ye karşı yapılmış ve karara bağlanmış başvuruların niteliği gözönüne alınarak, yabancıların, mülteci ve sığınmacıların sınırdışı ve iade edilmeleri ve bu usuller çerçevesinde özellikle kötü mumale yasağı hakkı çevresindeki hakları ilgilendiren içtihat hakkında olacaktır. 1

2 A. Genel ilkeler 3. madde altındaki korumanın kökeni Uluslararası hukukun genel ilkelerinden biri, devletlerin ülkelerine girişleri, çıkışları ve ülkelerinde bulunan kimselerin oradaki varlıklarını denetleme hakkına sahip olmasıdır. Bunun bir istisnası, Cenevre Sözleşmesi ile uluslararası hukukun koruması altına alınan mültecilerin geldikleri ülkedeki zulümden korunmaları için bir ülkeye giriş yapabilmeleri ve o ülkede kendilerin koruma sağlanmasıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve içtihadı kural olarak bir devletin uluslararası hukuktaki bir yabancının ülkesine girişini reddetme hakkını etkilemez: Sözleşme kural olarak devlete bir yabancıyı ülkesine sokma yükümlülüğü yüklemez. Benzer şekilde, Cenevre Sözleşmesi nde öngörülen iltica hakkı Sözleşme de bulunmaz. Yani, Sözleşme altında bir devletin ülkesine girişine izin verilen yabancıların suçluların iadesi kapsamında iade edilmeme, sınırdışı edilmeme ya da iltica hakları da yoktur. Ancak bu kuralın istisnaları vardır. 3 madde çerçevesindeki istisna şudur: Bir kişinin sınırdışı edilerek gönderileceği yerde ya da suçluların iadesi kapsamında teslim edileceği ülkede işkence, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele ya da cezayla karşılaşma konusunda gerçek bir risk bulunduğuna inanmak için yeterli nedenler bulunması halinde, sözkonusu sınırdışı ve/veya iade işlemi Sözleşme nin 3. maddesini, yani kötü muamele yasağını ihlal edecektir. Soering/Birleşik Krallık AİHM in bu konudaki ilk kararı, 7 Temmuz 1989 tarihli Soering/Birleşik Krallık kararıdır. Bu davada sözkonusu olan durum şöyledir: Başvurucu, ABD nin Virginia eyaletinde iki kişiyi öldürmekten cinayet işlemek suçuyla yargılanacaktır ve ABD, Birleşik Krallık dan başvurucunun yargılanmak üzere iadesini istemiştir. Virginia da başvurucunun yargılandığı suçun cezası ölüm cezası olabilmektedir ve ölüm cezasına çarptırılan bir kisi o dönemde ortalama 6-8 yıl boyunca temyiz ve itirazlarının sonuçlarını beklerken ölüm koridoru adıyla anılan bir durumda bekletilmekteydi. Bu, ölüm cezasına çarptırılan kişinin sıkı bir güvenlik rejimine tabi olarak ve ağır stres altında cezasının infaz edilmesini beklemesi anlamına geliyordu. AİHM, bu başvurucu, işkediği cinayetleri itiraf ettiği için ölüm ceazsına çöarptırılma riskinin gerçek bir risk olduğu değerlendirmesini yaptı. Üstelik bu cinayetleri işlediği zaman 18 yaşında olan başvurucu hakkında verilen psikiyatrik raporlar da başvurucunun suçu işlediği tarihte cezai sorumluluğu olmadığını ifade etmekteydi. Mahkeme 2

3 bu iki unsuru, yani başvurucunun ölüm cezası alması haline maruz kalacağı ölüm koridoru olgusunu ve başvurucunun kişisel durumunu gözönüne alarak bu iade işleminin eğer gerçekleştirilirse 3. maddeyi ihlal edeceğine karar vermiştir. Öncelenen karar Bu noktada, kullanılan ifadeye dikkatinizi çekmek isterim: Mahkeme, bu davalarda verdiği kararların büyük bir kısmında iade ya da sınırdışı işlemi gerçekleştirilirse 3. maddenin ihlali teşkil eder der. Normal olarak, AİHS in bir hükmünün ihlal edilip edilmediği, ihlal teşkil ettiği işlem ya da eylem gerçekleştikten sonra değerlendirilir. Sınırdışı ve iade işlemleri sözkonusu olduğunda ise, Mahkeme bu kuraldan ayrılınması gerektiğini söylemiştir. Bunu da Soering davasında şöyle açıklamıştır: Bir başvurucunun iadesi kararının icra edilmesi gönderildiği yerdeki öngörülebilir sonuçları nedeniyle 3. maddenin ihlali teşkil edebilir. 3. maddenin sağladığı güvencenin etkili olabilmesi için gerçekleşeceği iddia edilen ıstırabın ciddi ve geri dönülemez doğası dikkate alındığında, Sözleşme altındaki sorumluluğun ihlalden sonra ortaya çıkması ilkesinden ayrılınmalıdır. Bu ilke, kişinin gönderileceği devletin Sözleşme ye taraf olmayan bir devlet olduğu durumlarda önem taşır. Kişinin gideceği devletin Sözleşme ye taraf olduğu hallerde ise, Sözleşme altında o devlete karşı başvuru yapabilmek mümkündür. Durumun bu olmadığı hallerde ise, o devletin Sözleşme ye taraf olup olmadığına bakılmaksızın iadeyi talep eden devletteki koşulların, Sözleşme'nin 3. maddesi karşısındaki durumunun bir değerlendirmesi yapılacaktır. İhtiyati tedbir ve bireysel başvuru hakkı Bu bağlamda, bir parantez açarak sınırdışı ya da iade edilmek üzere olan bir kişinin sınırdışı veya iade işleminin AİHS in 2. ya da 3. maddesini ihlal edeceği iddiası ile AİHM e yaptığı başvurularda uygulanan ihtiyari tedbir usulünden çok kısaca söz etmek isterim. Bu maddelerde yer alan hakların doğası dolayısıyla ve bir geri gönderme işleminin az önce sözünü ettiğim geri dönülemez niteliği nedeniyle, Mahkeme, kendisine gelen başvurularda eğer iade veya sınırdışı işleminin geçici olarak geri gönderilmesi talebi var ise, başvurucunun gönderdiği belgeler üzerinden bir ilk inceleme yaparak, bu kişinin geri gönderilmesinin yaratacağı sonucun ciddi bir risk taşıdığını düşünürse Mahkeme nin İçtüzüğü nün 39. maddesi gereği ilgili devletten belirli bir süre için ya da kendisi başvuruyu karara bağlayana dek ilgili işlemin yürütmesinin durdurulmasını isteyebilir. Bu noktada devletlerin ilgili taleple hukuken bağlıdırlar. Bu hukuken bağlı olma meselesi ilk kez Türkiye ye karşı bir davada ortaya çıkmıştır. İki Özbek vatandaşının iadesini ilgilendiren bu dava Mamatkulov ve 3

4 Aşkarov/Türkiye davasıdır. Bu davada Mahkeme nin ihtiyati tedbir kararına rağmen bu başvurucular Özbekistan a iade edilmişlerdir. Mahkeme davayı incelerken başvurucuların akibetine dair bir bilgi bulunmamaktaydı: Mahkeme, bu kararda bu işlemden dolayı Sözleşme nin 3. maddesinin ihlal edildiğine karar vermemiştir ancak bu ihtiyati tedbir kararına uyulmadığı için Sözleşme nin bireysel başvuru hakkını düzenleyen 34. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, Türkiye den Özbekistan a gönderilen başvurucular bakımından gerçek bir riskin olup olmadığının değerlendirilmesinin bu ihtiyati tedbir kararına uyulmadığı için yapılamadığını dolayısıyla başvurucuların başvuru hakkının özüne zarar verildiğini söyleyerek bu kararı vermiştir. Gerçek bir risk başvurucuya mahsus ayırdedici özellikler Mahkeme, başvurucunun, gönderileceği yerde kötü muamele riskine maruz kalacağı iddiasını incelerken bu riskin yalnızca bir olasılık olarak değil gerçek bir risk olarak görünmesi gerektiğini söylemiştir. Buna en bilinen örnek, Vilvarajah/Birleşik Krallık davasıdır. O davada Sri Lankalı Tamiller olan ve Sri Lanka hükümeti ile Tamil özgürlük hareketi arasındaki çatışmada devletin güvenlik görevlileri tarafından kötü muameleye uğrama riskleri olduğunu iddia eden beş başvurucu vardı. Başvurucuların iltica talepleri davalı devlet taraıfndan reddedilmiş ve başvurucular ülkelerine gönderilmişlerdi. Mahkeme, geri gönderme işleminin 3. maddeye aykırılık teşkil etmediğine karar verdi. Daha önce, Tamil toplumunun bütününe karşı özgürlük hareketinin faaliyetleri yüzünden tetiklenen bir hükümet şiddeti varken, bu topluluğa mensup herhangi bir kişinin geri dönmesi halinde kötü muameleye uğramasının gerçek bir risk olduğu kabul edilebilirdi. Ancak, Sri Lanka daki durum çok sayıdaki Tamilin kendi iradeleriyle ülkelerine dönmesine izin verecek düzeyde iyileşmişti. Tamil olan başvurucuların tutuklanıp kötü muameleye uğrama olasılığı tamamen ortadan kalkmamış olsa bile, bu durum 3. maddenin ihlal edileceği anlamına gelmezdi. Sözkonusu durumda, başvurucuların özellikle bir risk altında olduklarının gösterilmesi gerekirdi ama bu sözkonusu değildi. AİHM in 3. madde altında gönderilmenin kötü muameleye yol açacağı kanaatine varabilmesi için bir kişinin, diğer insanlardan farklı olarak onun, özellikle risk altında olduğunun gösterilmesi gerekir. Ancak, bu kuralın bir istisnası vardır. Eğer bir ülkede bir grup insan etnik, dini, cinsel, siyasi vs sistematik olarak kötü muameleye maruz kalıyor iddiası var ise ve başvurucu bu gruptan biri olduğunu söylüyorsa, Mahkeme, başvurucunun bu sistematik kötü muamele pratiğini ve kendisinin o gruba mensup bir kişi olduğunu ortaya koyması halinde artık bu kişinin durumunda ona mahsus 4

5 ayırdedici özellikler özel ayırdedici özellikleri olup olmadığına bakmaz. Bu söz edilene bir örnek Salah Sheekh/Hollanda davasıdır. O davada Mahkeme, başvurucunun mensup olduğu Ashraf klanının, başvurucunun gönderilmesi sözkonusu olan Somali nin bir bölgesinde zulme maruz kalmasının çok büyük bir risk olduğunu söylemiş ve başvurucunun o bölgeye gönderilmesinin 3. maddeye aykırılık oluşturacağı sonucuna varmıştır. Delillerin değerlendirilmesi AİHM, bu değerlendirmeleri yaparken, yani kişinin geri gönderileceği yerdeki durumu, kişinin maruz kalabileceği riskleri, kişiye ilişkin bilgileri, gönderen ülkedeki idari ve yargısal makamların mülahazalarını tarafların yani başvurucunun ve davalı devletin kendisine sunduğu bilgi ve belgeleri inceleyerek ve ayrıca kendisinin resen (proprio motu) topladığı bilgi ve belgeler ışığında inceler. Buna bir örnek vermek gerekirse, BMMYK nın bir ülkedeki durumu gösterir ülke raporları taraflar tarafından sunulmamış bile olsa, kişinin gönderileceği yerdeki durumun değerlendirilmesinde gözönüne alınır. Diplomatik güvence Sınırdışı ve iade davalarında çokça sözü geçen bir terim diplomatik güvence dir. Bu şu demektir: Bir kişiyi başka bir devlete iade ya da sınırdışı etmek isteyen taraf devlet bazen diğer devletten sözkonusu kişinin kötü muameleye uğramayacağına ya da ölüm cezasına çarptırılmayacağına dair garanti ister. Mahkeme, kişinin uğraması muhtemel riski değerlendirirken o devlet tarafından verilen garantinin niteliğine de bakar. Bu garantinin kişiye özel, genel olmayan ve somut nitelikte olması gerekir. Bir örnek vermek gerekirse, Saadi/İtalya davasında başvurucunun Tunus a gönderilmesi sözkonusu idi ve İtalya nın başvurucunun 3. maddeye aykırı bir muameleye uğramayacağına dair güvence istediği Tunus hükümeti, yalnızca Tunus da mahpusların haklarının Tunus yasaları tarafından korunduğunu ve Tunus un ilgili uluslararası antlaşmalara taraf olduğunu belirtmiştir. AİHM, bu güvencenin genel nitelikli olduğunu, bağımsız kaynaklardan alınan bilgilere göre Tunus da kötü muamelenin uygulandığını, ne yasaların ne de uluslrarası sözleşmelere taraf olmanın kötü muameleye karşı etkili bir koruma sağlamadığını söyleyerek bu garantiyi gözönüne almamıştır. 5

6 Kötü muamele yasağının mutlak niteliğinin sınırdışı ve iade davalarında da geçerli olması İlk olarak Chahal/Birleşik Krallık davasında sözü edilen ve üç yıl önce Saadi/İtalya davasında Büyük Daire tarafından bir kez daha teyid edilen bir ilke de kötü muamele yasağının mutlak niteliğinin sınırdışı ve iade davalarında da geçerli oluşudur. Bu şu demektir: Bir devlet bir yabancının terör bağlantılı suçlar işlediği ya da o kişinin o ülkede kamu güvenliğine tehlike teşkil ettiği iddiaları ile o kişinin kötü muamele görmesine dair gerçek bir riskin olan bir yere gönderilmesini gerekçelendiremez. Bir kişinin gönderileceği yerde kötü muameleye uğrama riski gerçek bir risk olarak ortaya çıkıyorsa, o kişinin gönderen devletin sınırları içinde yarattığı iddia edilen tehlike gözönüne alınmaz. (Mahkeme bu davada, devletlerin modern zamanlarda toplumlarını terör şiddetinden koruma konusunda büyük zorluklarla karşılaştıklarını ve bugün terörün yarattığı tehlikenin boyutu nun ve toplum için teşkil ettiği tehdidin küçümsenemeyeceğini tanımıştır. Ancak davaya müdahil olan ve davalı devletçe desteklenen Birleşik Krallık ın Chahal davasında mutlak olarak belirlenen kuralın mutlak olmaktan çıkarılıp sınırlandırılmış bir hakka çevrilmesi argümanını reddetmiştir. Birleşik Krallık öncelikle, mutlaklığın devletin kendisi tarafından uygulanan kötü muamele sözkonusu olduğunda uygulanması, kötü muameleye uğrama riski başka bir devletin sorumluluğunda ise, davalı devletteki toplum için yarattığı tehlike ile o riskin dengelenmesi gerektiğini söylemiştir. Birleşik Krallık esas olarak bireye gelebileceğinden korkulan zararın ki bu zarar 3. madde altında işkenceden daha hafif muameleler olan insanlık dışı muamele ve aşağılayıcı muameleye uzanan bir yelpazeyi kapsar gönderen devletteki toplum icin varolan tehlike ile ki bu tehlike patlamak üzere olan bomba senaryosundan daha hafif dereceli ya da türde tehlikeler varan bir yelpazeyi kapsar dengelenmesi gerektiğini söylemişti. Mahkeme bu argümanı yanlış anlaşılmış olarak nitelendirdi. Mahkeme, bu bağlamdaki risk ve tehlikelilik kavramlarının bir denge testine tabi tutulamayacağını çünkü sözkonusu kavramların birbirlerinden bağımsız olarak değerlendirilmesi gereken kavramlar olduğunu belirtti. Mahkeme bundan sonra birinciyle ilintili ikinci bir Birleşik Krallık argümanını daha reddetti. Bu argüman, bir kişinin bulunduğu ülkede tehlike yarattığı durumlarda gideceği ülkedeki kötü muamele iddialarına dair sunulan deliller, kamu yararı mülahazalarının daha az hayati olduğu durumdaki deliilere göre daha güçlü olması gerektiği argümanıdır. Mahkeme bu argümanı redderken gerçek bir riskin bulunduğunun halihazırda sağlam dayanaklarla gösterilmesi gerektiğini 6

7 söylemiştir: Mahkeme, kötü muameleye uğramanın gerçek bir risk olup olmadığını değerlendirirken sıkı kriterlere bağlı kaldığını ve duruma çok detaylı yaklaştığını not edip zaten bu nedenle de çok az davada bu riskin varolduğuna karar verdiğini söylemiştir.) Kötü muamele riski olan yere göndermesi muhtemel bir devlete sınırdışı ya da iade etmeme yasağı Gönderen devlet için Sözleşme nin 3. maddesinin altındaki sorumluluk, yalnızca kötü muamelenin gerçek bir risk olarak varolduğu bir yere göndermemekle ortaya çıkmaz: Taraf devlet bir kişiyi bu gerçek riskin olduğu yere göndermesi riskli bir devlete de gönderemez. Bu kuralın uygulandığı bir karar çok yakın bir tarihte 23 Şubat 2012 de çıkmış bir karar olan Hirsi Jamaa ve diğerleri/italya kararıdır. B. AİHM nin son dönemde verdiği kararlar Hirsi Jamaa ve diğerleri/italya Burada AİHM in yakın tarihlerde verdiği sınırdışı ve iade konulu iki önemli kararından da bahsetmek de önemli. Bu kararlardan birincisi az önce adını anılan Hirsi Jamaa ve diğerleri/italya kararıdır. 23 Şubat 2012 tarihli bu karara yolaçan dava şöyledir: Başvuruyu toplam 24 kişi yapmıştır. Başvurucular 2009 da teknelerle Libya dan İtalya ya kaçamaya çalışan Somalili ve Eritreli kişilerdir. 6 Mayıs 2009 da tekneler İtalya nın Lampedusa adasının açıklarında İtalyan sahil güvenlik ve gümrük güvenlileri tarafından yakalanır. Teknelerdeki kişiler askeri gemilere transfer edilirler ve başvurucuların söylediğine göre kimlik bilgileri kontrol edilmeden kendilerine nereye götürüldükleri söylenmeden bir yere götürülürler. 10 saatlik bir yolculuk sonunda Trablus da Libya makamların teslim edilirler. İtalyan makamları bu yakalamanın ve Libya ya teslim edilmenin talya ile Libya arasındaki yasadışı göçe ilişkin bir anlaşma çerçevesinde gerçekleştiğini belirtmişlerdir. İtalyan makamları bu anlaşmanın insan kaçakçılığı ve yasadışı göçle mücadelede hem insan kaçakçılarına hem de göçmenlere gözdağı olduğunu ve yasadışı göçün azaltıldığını iddia etmişlerdir. Bu anlaşma Libya daki çatışmaların başlaması ile birlikte Şubat 2011 de İtalya tarafından askıya alınmıştır. Başvuruculardan ikisi Libya ya gönderildikten sonra bilinmeyen koşullarda ölmüşlerdir. Trablus daki BMMYK 14 başvurucunun mülteci statüsü tanınmıştır. Başvurucuların bazıları Malta, İsviçre ve Benin Cumhuriyeti nde (Afrika) yaşamaktaydı. Libya daki başvurucularla 7

8 avukatların ilişkileri Libya daki olaylar sonrasında kesilmiştir. Bir başvurucu tekara yasadışı olarak geldiği İtalya da mülteci olarak tanınmıştı. Davada başvurucular İtalya açıklarında yakalanıp geri gönderilmeleri olayı çerçevesinde Sözleşme nin kötü muamele yasağını düzenleyen 3, maddesinin, ve etkili içhukuk yollarına başvurma hakkı tanıyan 13. maddesinin, toplu sınırdışıları yasaklayan 4 no.lu Protokol ün 4. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Mahkeme öncelikle başvurucuların yakalanıp askeri gemileri alındıktan sonra Libya ya teslim edilene dek İtalyan makamlarının egemenlik alanında olduğunu tespit etmiştir ve dolayısıyla Sözleşme nin yer bakımından uygulanması konusunda bir sorun olmadığını söylemiştir. Libya ya göndermenin başvurucuları kötü muamele riskine maruz bırakması iddiası ile ilgili olarak da Mahkeme öncelikle Libya daki kötü muamele riskini incelemiştir. AİHM, Libya da göçmenlerle sığınmacıların arasında bir fark gözetilmeden muameleye tabii tutulduğunu, Libya daki BMMYK ofisinin Libya hükümeti tarafından tanınmadığını, Libya daki yabancıların son derece kötü hayat koşullarında yaşadıklarını, ırkçı saldırılara maruz kaldıklarını ve işkence ve kötü muamelenin yaygın olduğunu söylemiştir. Mahkeme bu bilgileri Avrupa Konseyi İşkenceyi Önleme Komitesi nin bir raporuna, BM nin ilgili raporlarına ve güvenilir sivil toplum örgütlerinin sağladığı bilgilere dayandırmıştır. Mahkeme, daha sonra başvurucuların Libya tarafından vatandaşı oldukları devletler olan Somali ve Eritre ye gönderilmeleri halinde ortaya çıkabilecek kötü muamele riskini incelemiştir. Bu noktada Mahkeme önce gönderilen devletin Sözleşme ye taraf olmaması halinde gönderen devletin kişinin gönderildiği ülkeden başka bir ülkeye gönderilmesinde de sorumlu olacağını, gönderme tarihinde keyfi bir sınırdışına maruz kalıp kalmayacağını bilip bilmediğinin ya da bilmesi gerekip gerekmediğinin inceleneceğini söylemiştir. Somali de ülke genelinde bir güvenlik sorunu vardır ve Eritre de ülkeyi yasadışı olarak terk eden kişilerin işkenceye uğradğına dair güvenilir kaynaklardan alınan bilgiler mevcuttur. Libya Mültecileri koruyan Cenevre Sözleşmesi ne taraf değildir ve ülkede sığınma ve iltica usulleri bulunmamaktadır. BMMYK nın Libya daki varlığı da resmen tanımamıştır ve bu kurumun mevcudiyeti keyfi geri göndermelere karşı bir güvence oluşturmamaktadır. BMMYK ve İnsan Haklarını İzleme Örgütü çok sayıda keyfi geri gönderme bilgisi vermektedir. Hatta başvuruclardan bazılarının BMMYK tarafından mülteci olarak tanınması o kişilerin güvenliğini sağlamaktan çok onları bir tehlikeye sokmaktadır. Mahkeme, dolayısıyla İtalya nın geri gönderme zamanında Libya da keyfi geri göndermelere karşı güvencelerin 8

9 olmadığını biliyordu ya da bilmek zorundaydı diye karar vererek, İtalya nın sınırdışı işlemini 3. maddeye aykırı bulmuştur. Aynı davada Mahkeme, başvurucuların şikayetlerine, iddialarına ve iltica taleplerine bakılmaksızın, kimlikleri bile belirlenmeksizin toplu olarak sınırdışı edilmelerinin 4 no.lu protokolün 4. maddesine de aykırı olduğunu belirlemiştir. Mahkeme son olarak başvurucuların 13. madde altında korunan etkili içhukuk yollarına başvurma haklarının da ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme başvurucuların iltica taleplerinin incelenmediğini, askeri personele karşı getirilecek ceza davalarının da bu bağlamda etkili bir hukuk yolu olmayacağını çünkü sınırdışı davalarındaki etkili bir hukuk yolunun o kişi hakkındaki yargı kararı verilene dek kişinin sınırdışını durdurabilecek bir etkiye sahip olması gerektiğini ceza davasının bu etkiye sahip olmadığını söylemiştir. Othman (Abu Qatada)/Birleşik Krallık Abu Qatada davası İngiltere de son zamanlarda üzerine çok konuşulmuş bir davadır. Sözkonusu kişi El Kaide ile bağlantıları olduğu iddia edilen bir kişidir. İngiltere ye iltica etmiş ancak kendisine süresiz oturma izni verilmeden önce terör faaliyetleri içinde yer aldığı iddiası ile tutuklanmıştır. Bu arada, başvurucu Ürdün de yokluğunda kendisiyle birlikte yargılanan kişilerin işkence altında alınan ifadeleri temel alınarak gıyabında mahkum edilmiştir. Bir süre serbest bırakılmış ardından kendisine sınırdışı edileceğine dair bir karar gönderilmiştir. Başvurucu içhukukta itirazlarda bulunmuştur. Başvurucu Ürdün e gönderilirse işkenceye maruz kalacağını ve işkence altında alınmış ifadelere dayanılarak yeni bir yargılama ile mahkum edileceğini söylemiştir. Temyiz mahkemesi bu iddiaların adil yargılama ile ilgili olan kısmını kabul etmiştir. Lordlar Kamarası ise işkence altında alınan ifadelerin bir ceza davasında kullanılması riskinin yargılamanın adil oluşunu mutlaka etkilemeyeceğini söylemiştir. Birleşik Krallık, Ürdün hükümetinden başvurucunun geri gönderildiği takdirde işkenceye maruz bırakılmayacağına dair detayli bir anlaşma yapmıştır. Bu anlaşma hem en üst düzey Ürdünlü bürokratların imzasını taşımaktaydı hem de Ürdün kralının onayı ile yapılmıştı. Başvurucu AİHM e başvurup, Ürdün e gönderilecek olursa işkenceye uğrayacağını ve oradaki yargılama dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlal edileceğini iddia etmiştir. Mahkeme, işkence iddiası yani 3. madde ile ilgili olarak diplomatik güvence veren anlaşmanın Kralın onayıyla ve üst düzey imzalarla yapıldığını, başvurucunun önemli biri olması dolayısıyla işkence yapmamak konusunda Ürdün makamlarının dikkatli olacağını çünkü bir kötü muamele ihtimlinin Birleşik Krallık ile Ürdün arasındaki ilişkide etkili 9

10 olacağını söylemiş; uluslararası bağımsız sivil toplum kuruluşlarının bu olayı izleyeceklerini belirtmiş ve 3. maddenin başvurucunu gönderilmesi halinde ihlal edilmeyeceğine karar vermiştir. Bu dava, diplomatik güvencenin tek başına 3. madde ihlalini engellediği ilk davadır. Bu kararla gelen diğer bir yenilik ise başvurucunun sınırdışı edilmesinin 6. maddeyi ihlal edeceği iddiası ile ilgilidir. Bu davada, Mahkeme, Ürdğn de yaygın olarak işkence yapıldığını, işkence altında alınan ifadelerin başvurucunun ilk yargılaması sırasında dosyaya girdiğini, Ürdün deki ilgili ceza mahkemesinin bu ifadeleri dosyadan çıkarttırmadığını dolayısıyla başvurucunun yeniden yargılanmasında işkence altında alınan ifadelerin başvurucu aleyhine kullanılmasının gerçek bir risk teşkil ettiğini söylemiştir. Mahkeme işkence altında alınan ifadelerin bir ceza yargılamasında kullanılmasının adil yargılamayı etkileyeceğini ve işkence altında alınan ifadelerin kullanılmasının uluslararası hukukta yasaklandığını söylemiştir. Bir ceza mahkemesinin işkence altında elde edilen delillere dayanmasının kabul edilmesi tanıkların işkence görmesini meşrulaştırır ve her halukarda işkence altında alınan ifadelere dayanılmaz çünkü işkence gören biri acısının durması için kendsinden istenen her şeyi söyleyebilir. Mahkeme sonuç olarak, başvurucunun Ürdğn e gönderilmesi halinde adil olayan bir yargılamaya tabi olması riskinin gerçek bir risk olduğunu ve dolayısıyla 6. maddeyi ihlal edeceğini söylemiştir. C. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye ve diğer Türkiye kararları Bu son bölümde, AİHM in Türkiye ye karşı yapılan başvurularda verdiği kararlara değinilecek. Türkiye ye karşı 90 lı yılların sonlarında ve 2000 li yıllarda sınırdışı ve iadeyi ilgilendiren tek tük başvurular gelmişse de, yılları arasında çok sayıda yabancı ve sığınmacı AİHM e sınırdışı ve iade eidlmelerinin AİHS e aykırı olduğu iddiası ile başvurmuşlardır. Bu davalar arasından Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye davasında Mahkeme, hem Türkiye deki sığınma usulünü hem de yabancıların tutulmasına ilişkin durumu incelemiştir. Bu karar 22 Eylül 2009 tarihlidir. Abdolkhani ve Karimnia davasında İran Halkın Mücahitleri Örgütü (İHMÖ) üyesidirler. Başvurucular, belirsiz tarihlerde Irak a gitmişler ve orada HMÖ üyelerinin barındırıldığı kampında ikamet etmişlerdir. Başvurucular, daha sonra HMÖ den ayrılmışlardır. Irak taki ABD kontrolündeki Eşref Mülteci Kampında yaşamaya başlamışlardır. Başvurucular, BMMYK tarafından Irak ta bulundukları süre için geçerli olmak üzere mülteci olarak tanınmışlardır. 10

11 Başvurucular belirsiz bir tarihte Türkiye ye gelmişler ve güvenlik güçleri tarafından yakalanmışlardır. Yasadışı yollardan Türkiye topraklarına girdikleri için 17 Haziran 2008 de Irak a sınırdışı edilmişlerdir. Başvurucular, sınırdışı edilmelerinin akabinde yeniden Türkiye ye giriş yapmışlardır. Başvurucular, Türkiye de yakalanmışlardır. Hem kendilerini yakalayan jandarma görevlileri hem de daha sonra çıkarıldıkları ve kendilerini yasadışı yollardan Türkiye ye girdikleri için mahkum eden Sulh Ceza Mahkemesi önünde, hem de polis önünde çeşitli defalar İran hükümetinin politikalarına karşı olmaları nedeniyle İran a geri dönmeleri halinde idam edileceklerini, Irak ta da yaşamlarının tehlike altında olduğunu ifade etmişler ve sığınma talebinde bulunmak istediklerini belirtmişlerdir. Başvurucular jandarma tarafından sorgulanırken avukat istediklerini de belirtmişlerdir. Daha sonra başvurucular bir yabancı kabul ve barınma merkezinde tutulurlarken 2. başvurucu bir avukat tutabilmiş ve avukatı İçişleri Bakanlığı na dilekçe vererek müvekkilinin alıkonmasına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki bilgiye göre, karar tarihinde ikinci başvurucu dilekçesine henüz bir cevap alamamıştı. Başvurucular AİHM e başvurduklarında 3. madde altında İran a ya da Irak a geri gönderilirlerse kötü muamele ve ölüm tehlikesi ile karşı karşıya olacaklarını söylemişlerdir. Başvurucular ayrıca bu iddialarını dile getirebilecekleri bir içhukluk yolu olmadığından da şikayet etmişlerdir. Başvurucular bundan başka özgürlük ve güvenlik haklarının ihlal edildiğini çünkü tutulmalarının içhukukta bir temeli olmadığını, sulh ceza mahkemesi önüne çıkarıldıktan sonraki süreç içinde neden tutulduklarının kendilerine bildirilmediğini ve bu tutulma haline karşı bir hukuk yolu bulunmadığını söylemişlerdir. Hükümetin başvurucuların idare mahkemelerine başvurmadıkları için içhukuk yollarını tüketmedikleri itirazı Mahkeme tarafından reddedilmiştir. Mahkeme sınırdışı ve iadenin 3. madde anlamında bir zarar doğuracağının iddia edildiği hallerde durumun niteliği gözönüne alınarak yapılan başvurunun mutlaka otomatik olarak sınırdışı işleminin yürütülmesini durdurması gerektiğini söylemiştir. Davanın esası ile ilgili olarak ise, Mahkeme, başvurucuların HMÖ nün eski üyeleri olarak İran a gönderilmeleri durumunda kötü muamele ve ölme riski altında olduğunu tespit etmiştir. Mahkeme bu kararı verirken başvuruculara BMMYK tarafından mülteci statüsü tanınmasına özel bir önem atfemiştir. Mahkeme, başvurucuların Irak a gönderilmeleri konusundaysa da, Irak ta sınırdışı konusunda güvence içeren bir hukuki usul olmadığını söylemiş ve Irak a gidenlerin bir kısmının akibetinin bile belli olmadığını muhtemelen İran a gönderildiklerini not etmiştir. 11

12 Bu davada Türkiye hükümetinin bu kişilerin Türkiye de ulusal güvenlik için tehdit oluşturdukları iddiası Mahkeme tarafından kötü muamele yasağının mutlak olma niteliği gözönüne alınarak red edilmiştir. Etkili içhukuk yollarına başvurma hakkı konusunda ise Mahkeme, başvurucuların çok ciddi görünen iddialarının ulusal makamlar tarafından değerlendirmeye alınmadığını (ne polis ne jandarma ne de sulh ceza mahkemesi), sınırdışı edilmelerine dair kararın başvuruculara bildirilmediğini, onların da dolayısıyla itiraz edemediklerini, Muş da tutuldukları süre içinde açıkça talep etmelerine rağmen kendilerine hukuki yardım sağlanmadığını söylemiştir ve bu maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, 5. madde altında da başvurucuların Sulh Ceza Mahkemesi önüne çıkarıldıktan sonraki süreçte tutulmaları için içhukukta bir yasal temel olmadığını, ilgili yabancılar ve pasaport kanunlarındaki maddelerin kişileri özgürlüklerinden mahrum bırakacak temeli sağlamadığını söylemiştir. Mahkeme ayrıca bu tutulmaya dair başvuruculara herhangi bir bilgi verilmediğini ve bu bilgi verilmediği için de başvurucuların tutulmalarına itiraz etme hakkından yararlanamadığını söylemiştir. Mahkeme yine Türkiye ye karşı getirilen başka bir başvuru olan Z.N.S. /Türkiye kararında da, idare mahkemesine başvuru yapıp tutulmasının hukuki olmadığını iddia eden bir başvurucunun şikayetini incelemiştir. Bu kişi, ancak BMMYK tarafından mülteci statüsü belgesi verildikten sonra bir avukat tutabilmiş ; avukatı idare mahkemesine başvurmuş ve müvekkilinin serbest bırakılmasını talep etmiştir. İdare mahkemesi önündeki dava, AİHM bu başvuruyu karara bağladığı tarihte iki ay on gündür görülmekte idi ve Mahkeme, daha önce iade ve sınırdışı davalarında verdiği kararlara atıf ile ve yasal bir temeli olmayan bir tutumanın idare mahkemesi tarafından hukuka aykırı bulunmasının kendisi için olduğundan çok daha kolay olduğunun altını da çizerek bu sürenin etkili bir itiraz mekanizması olmadığına delalet ettiğini söyleyerek, kararında 5/4. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Son olarak belirtmek gerekir ki yılında AİHM e Türkiye ye karşı yapılan 20 ye yakın başvuruda, başvurucular sınırdışı veya iade edilmeleri çevresindeki haklarının ihlal edildiğini iddia etmiş ve Mahkeme bu başvurulara dair verdiği kararlar Sözleşme nin 3, 5 veya 13. maddelerinin ihlaline karar vermiştir. Bu başvuruların bazıları sınırdışı işlemlerini, bazıları tutulma koşullarını, bazıları tutulmanın hukuka uygunluğunu, bazıları da başvurucuların kendilerine ilişkin yapılan işlemlere karşı itirazda bulunabilecekleri etkili başvuru yollarını ilgilendirmekteydi. 12