ŞİRKETLER HUKUKU DERS NOTLARI. Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.

Transkript

1 ŞİRKETLER HUKUKU DERS NOTLARI Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.

2 (9. HAFTA) Yönetim Kurulu GEREKÇE: Yönetim kurulunun en az üç üyeden oluşacağına ilişkin mevcut hüküm terk edilerek bir üyeli yönetim kuruluna olanak tanınmıştır. Bunun sebebi, bir taraftan, sistemde tek paysahipli anonim şirkete yer verilerek birçok AB ülkesinin aynı kuralı uygulamakta olması dolayısıyla AB hukuku ile uyum sağlanması, diğer taraftan da, küçük anonim şirketler ile ana şirketlerde, daha kolay yönetme yöntemlerinin uygulanmasına olanak tanınmasıdır. Tek kişilik yönetim kurulu anonim şirketler hukukumuzun kaynağı sayılabilecek İsviçre Borçlar Kanununun 707 nci maddesinin birinci fıkrasında olduğu gibi Alm.POK'nın 76 ncı paragrafının ikinci fıkrasında da tanınmıştır. Yukarıda da ifade edildiği gibi tek kişilik yönetim kurulları küçük anonim şirketler ile grubu yöneten şirketlere uygun bir araçtır. Hele Tasarıda öngörüldüğü üzere tüzel kişilerin yönetim kurulu üyesi olabildiği bir sistemde önemli bir anlam kazanmaktadır. Tek kişi ile kurul ifadesini çelişki yaratabileceği de düşünülmemelidir. Çünkü buradaki "kurul" kelimesi birden ziyade kişiden çok, "organ"a işaret etmektedir. Modern şirketler hukuku anlayışında kurulun birden çok kişi anlamı gün geçtikçe vurgusunu yitirmektedir. Tek üyeli yönetim kurulu bir çok komite ve komisyonla birlikte çalışıp bir yönetim örgütü oluşturabilir. İsviçre ve Almanya gibi ekonomilerin gereksinimini duyduğu tek üyeli yönetim kuruluna, Türk ekonomisinin gereksinim duymayacağı söylenemez. Bu kuralın esneklik ve kolaylık sağlayacağı ve özellikle topluluk oluşturulmasında, kurumsallaşmada ve hatta profesyonelleşme ile bölünmelerde yararlı olacağı düşünülmüştür. YK nın hukukî niteliği Bir kurul organ / Tek kişilik A.Ş de ise tek kişi GK, bir ortağı YK seçmesi, icaptır. Görevi üstlenme ise kabuldür. Mahiyeti itibariyle bu sözleşme Pay sahibi olan YK üyesi ise vekalet akdi, Pay sahibi olmayan bir YK üyesi ile şirket arasında hizmet akdi söz konusu. GK ile YK arasında işlev ayrılığı: GK nın üst organ olma vasfı kaldırıldı. GK un yetkisine bırakılan alanlar dışında yetki YK da. (m. 374) (karine) TTK 374: Yönetim kurulu ve kendisine bırakılan alanda yönetim, kanun ve esas sözleşme uyarınca genel kurulun yetkisinde bırakılmış bulunanlar dışında, şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir. İşletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli tüm işlerde yetki YK da. Bu işler örgütlenme, planlama, bütçe, yatırım, finansman hizmetleri, üretim, hizmet sunumu, pazarlama ve satış Yönetim yetkisine giren konularda karar alma yetkisi esas sözleşme ile genel kurula bırakılamaz. İşlev ayrılığına aykırı. Emredici hükümler ilkesi gereğince ancak kanunda düzenleme varsa yönetim yetkileri GK ya devredilebilir, onaya tabi tutulabilir veya onaya sunulabilir. Aksi durumda GK üst organ olur 2

3 Şirket açısından çok ehemmiyet arz eden bir husus GK onayına tabi tutulabilir. Marka satışı gibi Devredilemez yetkiler ilk defa düzenlenmiştir (m. 375). YK yapısına ilişkin modeller Tek organ İsviçre ve Türk hukuk modeli Sadece YK Organizasyon (1) Taksim mümkün (2) Murahhas veya müdürlere bırakılır İkili organ Alman sistemi Gözetim kurulu ve Yönetici Kurul Gözetim kurulu (Aufsichtsrat): (1) Yönetici kurulun işlerini denetlemek, gözetlemek ve yerine göre ona yol göstermek, Yönetici Kurul (Vorstand) (1) Yönetim ve temsil yetkisine sahip Corporate Governance (kurumsal yönetim) ABD kökenli 1991 yılında İngiliz ekonomi denetçisi Sir Adrian Cadbury başkanlığından oluşturan bir kurul tarafından hazırlandı, Tanım: A.Ş. lerin en iyi şekilde yönetilmesine, denetlenmesine, mükemmel uygulamalarla çalıştırılmasına ilişkin normlar veya ulusal ve uluslararası ölçüde iyi ve sorumluluğun bilincinde yönetim şekli. Yöneticiler, yani icracı organ [CEO (Chief executive officier)] İcra yetkisi olan (executive) ve icra yetkisi olmayan (non-executive) Düzenlediği alanlar: Pay sahipleri, Kamuyu aydınlatma ve şeffaflık Menfaat sahipleri Yönetim Kurulu HAAŞ için öngörülmüş ve uyulması isteğe bağlı, SPK Tebliği [Seri: II-17.1; Kurumsal Yönetim Tebliği, t. ve s. RG] 1.madde: Bu Tebliğin amacı ve kapsamı, ortaklıklar tarafından uygulanacak kurumsal yönetim ilkeleri ve ilişkili taraf işlemlerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir. EK-1 SERMAYE PİYASASI KURULU

4 KURUMSAL YÖNETİM İLKELERİ 4.3 Yönetim Kurulunun Yapısı (1) Yönetim kurulu üye sayısı, her durumda beş üyeden az olmamak koşulu ile, yönetim kurulu üyelerinin verimli ve yapıcı çalışmalar yapmalarına, hızlı ve rasyonel kararlar almalarına ve komitelerin oluşumuna ve çalışmalarını etkin bir şekilde organize etmelerine imkan sağlayacak şekilde belirlenir. (2) Yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğu icrada görevli olmayan üyelerden oluşur. İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesi, üyelik haricinde şirkette başkaca herhangi bir idari görevi veya kendisine bağlı icrai mahiyette faaliyet gösteren bir birim bulunmayan ve şirketin günlük iş akışına ve olağan faaliyetlerine müdahil olmayan kişidir. (3) İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyeleri içerisinde, görevlerini hiçbir etki altında kalmaksızın yapabilme niteliğine sahip bağımsız üyeler bulunur. (4) Şirket, yönetim kurulunda kadın üye oranı için % 25 ten az olmamak kaydıyla bir hedef oran ve hedef zaman belirler ve bu hedeflere ulaşmak için politika oluşturur. YK üyeliği için gerekli nitelikler Kural: Gerçek kişi Tam ehliyetli olmalı, İstisna: Tüzel kişilerin de YK üye seçilmesi de mümkün TTK 359: (2) Bir tüzel kişi yönetim kuruluna üye seçildiği takdirde, tüzel kişiyle birlikte, tüzel kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenen, sadece bir gerçek kişi de tescil ve ilan olunur; ayrıca, tescil ve ilanın yapılmış olduğu, şirketin internet sitesinde hemen açıklanır. Tüzel kişi adına sadece, bu tescil edilmiş kişi toplantılara katılıp oy kullanabilir. GEREKÇE: İkinci fıkra: İkinci fıkrada, tüzel kişilerin yönetim kurulu üyesi olabilmelerine olanak tanınarak, bir taraftan, 623 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile uyum sağlanmış, diğer taraftan tüzel kişinin yönetim kurulu üyesi olarak sorumlu tutulmasının yolu açılarak şirkete, paysahiplerine ve alacaklılara güvence verilmiştir. Düzenleme sorumluluk hukukunun ana gelişme ekseni ile çakışmaktadır. Dev yapılı, çok uluslu şirketlerin; temsilcilerinin arkasına gizlenmelerine hukukun seyirci kalması sadece adaletsizliği artırmakla kalmamakta aynı zamanda hukuka güveni de sarsmakta, hukukî gerçeğe göz kapama anlamına gelmekte ve kanun koyucuyu da hukuk kuralının nesnelliği yönünden müşkül durumda bırakmaktadır. Bu fıkra ile çağdaş, hakça bir sorumluluk sistemi kabul edilerek, tüzel kişinin temsilcisinin üye seçilmesi ile üyenin (temsilcinin) tüzel kişi ile arasındaki bağın kesildiği ve tüzel kişinin, temsilcisinin eylem ve kararlarından sorumlu tutulamayacağı şeklindeki yapay teori reddedilmiştir. Artık, tüzel kişilerin temsilcilerinden oluşan zayıf malvarlıklı üyelerin sorumluluğu ile hukukî gerçeklere göz yumulmayacaktır. Danıştay (1976): Tüzel kişilerin şirket YK da birden fazla üye bulunduramayacaktır. 4

5 Yabancı sermaye uygulamasında ise, yatırımcı tüzel kişinin YK da birden fazla üye ile temsiline izin verilmiş Pay sahipliği 6102 s. TTK 559: Paydaş olma zorunluluğu kaldırılıyor Ehliyet Tam ehliyet gerekir, Seçilme engellerinin bulunması Devlet memurlarına yasak (Devlet MemurK m. 28). Tescil ve ilân YK üyeliğinin kazanılması Kural: GK Çoğunlukla seçilir Görev süresi en çok 3 yıldır. (1) TTK 362- (1) Yönetim kurulu üyeleri en çok üç yıl süreyle görev yapmak üzere seçilir. Esas sözleşmede aksine hüküm yoksa, aynı kişi yeniden seçilebilir. Gündeme bağlılığın istisnası: (1) Yönetim kurulu üyelerinin görevden alınmaları ve yenilerinin seçimi yılsonu finansal tablolarının müzakeresi maddesiyle ilgili sayılır (TTK 413/3). Haklı bir sebebin varlığı halinde YK üyelerinin görevden alınması bu kapsamdadır. (2) A.Ş. Genel Kurul Yönetmeliği 25: c) Yönetim kurulu üyelerinin görevden alınmaları ve yenilerinin seçimi hususları, yıl sonu finansal tabloların müzakeresi maddesiyle ilgili sayılır ve gündemde konuya ilişkin madde bulunup bulunmadığına bakılmaksızın istem halinde doğrudan görüşülerek karar verilir. ç) Gündemde madde bulunmasa bile, yolsuzluk, yetersizlik, bağlılık yükümünün ihlali, birçok şirkette üyelik sebebiyle görevin ifasında güçlük, geçimsizlik, nüfuzun kötüye kullanılması gibi haklı sebeplerin varlığı halinde, yönetim kurulu üyelerinin görevden alınması ve yerine yenilerinin seçilmesi hususları genel kurulda hazır bulunanların oy çokluğuyla gündeme alınır. Esas sözleşme ile atama İlk kuruluşta YK esas sözleşme ile tayin edilir. YK tarafından seçilme Ölüm, istifa, temyiz gücünü kaybetme gibi hallerde yeni biri seçilir; (1) TTK 363- (1) 334 üncü madde hükmü saklı kalmak üzere, herhangi bir sebeple bir üyelik boşalırsa, yönetim kurulu, kanuni şartları haiz birini, geçici olarak yönetim kurulu üyeliğine seçip ilk genel kurulun onayına

6 sunar. Bu yolla seçilen üye, onaya sunulduğu genel kurul toplantısına kadar görev yapar ve onaylanması hâlinde selefinin süresini tamamlar. Yeni seçim için toplantı değil karar yeter sayısının bulunması yeterli (Yargıtay). (1) Yönetim kurulunun bir üyeliğinin boşalması halinde, diğer iki üye ilk genel kurula dek geçici olarak bir yönetim kurulu üyesi atayabilir. (11. HUKUK DAİRESİ E K T ) Yedek YK üyeliği ne TTK da ne YeniTTK da öngörülmüş, (1) KoopK 55/2 ye göre mümkün; (2) Ancak esas sözleşmede hüküm olmak kaydıyla yedek YK mümkün (Yargıtay) Bağımsız YK üyeliği 6362 s. SPK da Kurumsal yönetim ilkeleri (m.17) (1) MADDE 17 (1) Halka açık ortaklıklarda kurumsal yönetim ilkeleri ile kurumsal yönetim uyum raporlarının içeriğine, yayımlanmasına, ortaklıkların kurumsal yönetim ilkelerine uyumlarının derecelendirilmesine ve bağımsız yönetim kurulu üyeliklerine ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir. Kurul bu yetkilerini halka açık şirketler arasında haksız rekabet ile sonuçlanmayacak şekilde ve eşit koşullardaki şirketlere eşit kuralların uygulanması prensibini göz önünde bulundurarak kullanır. (2) Kurul, payları borsada işlem gören halka açık ortaklıkların, niteliklerine göre, kurumsal yönetim ilkelerine kısmen veya tamamen uymalarını zorunlu tutmaya, buna ilişkin usul ve esasları belirlemeye, verilen süre içinde uyum zorunluluğunun yerine getirilmemesi hâlinde uyum zorunluluğunun yerine getirilmesini sağlayacak kararları almaya ve buna ilişkin işlemleri resen yapmaya, herhangi bir süre vermemiş olsa dahi uyum zorunluluğuna aykırı işlemlerin hukuka aykırılığının tespiti veya iptali için her türlü teminattan muaf olarak ihtiyati tedbir istemeye, dava açmaya, açılan davada uyum zorunluluğunun yerine getirilmesi sonucunu doğuracak şekilde karar alınmasını istemeye, bu işlemlerin yerine getirilmesine ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir. SPK Tebliği [Seri: II-17.1; Kurumsal Yönetim Tebliği, t. ve s. RG] (1) Bağımsız YK üyesi Yönetim kurulu içerisindeki bağımsız üye sayısı toplam üye sayısının üçte birinden az olamaz. Bağımsız üye sayısının hesaplanmasında küsuratlar izleyen tam sayı olarak dikkate alınır. Her durumda, bağımsız üye sayısı ikiden az olamaz Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin görev süresi üç yıla kadar olup, tekrar aday gösterilerek seçilmeleri mümkündür Aşağıdaki kriterlerin tamamını taşıyan yönetim kurulu üyesi bağımsız üye olarak nitelendirilir. a) Şirket, şirketin yönetim kontrolü ya da önemli derecede 1 etki sahibi olduğu ortaklıklar ile şirketin yönetim kontrolünü elinde 6

7 bulunduran veya şirkette önemli derecede etki sahibi olan ortaklar ve bu ortakların yönetim kontrolüne sahip olduğu tüzel kişiler ile kendisi, eşi ve ikinci dereceye kadar kan ve sıhri hısımları arasında; son beş yıl içinde önemli görev ve sorumluluklar üstlenecek yönetici pozisyonunda istihdam ilişkisinin bulunmaması, sermaye veya oy haklarının veya imtiyazlı payların %5 inden fazlasına birlikte veya tek başına sahip olunmaması ya da önemli nitelikte ticari ilişkinin 2 kurulmamış olması. b) Son beş yıl içerisinde, başta şirketin denetimi (vergi denetimi, kanuni denetim, iç denetim de dahil), derecelendirilmesi ve danışmanlığı olmak üzere, yapılan anlaşmalar çerçevesinde şirketin önemli ölçüde hizmet veya ürün satın aldığı veya sattığı şirketlerde, hizmet veya ürün satın alındığı veya satıldığı dönemlerde, ortak (%5 ve üzeri), önemli görev ve sorumluluklar üstlenecek yönetici pozisyonunda çalışan veya yönetim kurulu üyesi olmaması. c) Bağımsız yönetim kurulu üyesi olması sebebiyle üstleneceği görevleri gereği gibi yerine getirecek mesleki eğitim, bilgi ve tecrübeye sahip olması. ç) Bağlı oldukları mevzuata uygun olması şartıyla, üniversite öğretim üyeliği hariç, üye olarak seçildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarında tam zamanlı çalışmıyor olması. d) 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu (G.V.K.) na göre Türkiye de yerleşmiş sayılması. e) Şirket faaliyetlerine olumlu katkılarda bulunabilecek, şirket ile pay sahipleri arasındaki çıkar çatışmalarında tarafsızlığını koruyabilecek, menfaat sahiplerinin haklarını dikkate alarak özgürce karar verebilecek güçlü etik standartlara, mesleki itibara ve tecrübeye sahip olması. f) Şirket faaliyetlerinin işleyişini takip edebilecek ve üstlendiği görevlerin gereklerini tam olarak yerine getirebilecek ölçüde şirket işlerine zaman ayırabiliyor olması. g) Şirketin yönetim kurulunda son on yıl içerisinde altı yıldan fazla yönetim kurulu üyeliği yapmamış olması. ğ) Aynı kişinin, şirketin veya şirketin yönetim kontrolünü elinde bulunduran ortakların yönetim kontrolüne sahip olduğu şirketlerin üçten fazlasında ve toplamda borsada işlem gören şirketlerin beşten fazlasında bağımsız yönetim kurulu üyesi olarak görev almıyor olması. h) Yönetim kurulu üyesi olarak seçilen tüzel kişi adına tescil ve ilan edilmemiş olması. YK üyeliği sıfatının kaybedilmesi Kendiliğinden sona erme, TTK 363: (2) Yönetim kurulu üyelerinden birinin iflasına karar verilir veya ehliyeti kısıtlanır ya da bir üye üyelik için gerekli kanuni şartları yahut esas sözleşmede öngörülen nitelikleri kaybederse, bu kişinin üyeliği, herhangi bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden sona erer.

8 İstifa Tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir hak İç ilişkide karşı tarafa, yani şirkete ulaşması ile, Dış ilişkide ise, ticaret siciline tescil ve ilan ile hüküm doğurur; aksi takdirde görünüşe güven ilkesi gereğince iyiniyetli 3. kişiler açısından etkili olmaz. Her zaman istifa mümkün; ancak BK 396/2 gereğince istifa uygun olmayan zamanda gerçekleşir ve şirket bundan zarar görürse ortaya çıkan zarardan üye sorumlu. İspat kolaylığı açısından yazılı ve iadeli taahhütlü mektupla, Kamu borçları açısından istifanın şirkete ulaştığı an dikkate alınır (AATUHK 35). (1) Anonim şirket yönetim kurulu üyeliği sona eren kişinin üyelikten ayrılışı ticaret sicilinde tescil ve gazeteyle ilan edilmezse, şirket borçlarından iyi niyetli üçüncü kişilere karşı sorumluluğu devam eder. Ancak yönetim kurulundan fiilen ayrılmakla, şirketin vergi ödevlerinin yerine getirilmesi konusunda yetkisi kalmayan üyenin şirketten alınamayan vergi ve buna bağlı alacaklardan sorumlu tutulması hukuka aykırı olduğu hakkında. (DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU E. 1995/203 K. 1997/128 T ) Azil GK tarafından her zaman azledilebilir Sebep gösterme zorunluluğu yok, Azil kararı tebliği edildiği anda hüküm ifade eder. (1) TTK 364- (1) Yönetim kurulu üyeleri, esas sözleşmeyle atanmış olsalar dahi, gündemde ilgili bir maddenin bulunması veya gündemde madde bulunmasa bile haklı bir sebebin varlığı hâlinde, genel kurul kararıyla her zaman görevden alınabilirler. Yönetim kurulu üyesi olan tüzel kişi, kendi adına tescil edilmiş bulunan kişiyi her an değiştirebilir. 140 SORU KİTAPÇIĞI (GTB): 26- YENİ TTK yürürlüğe girdiğinde, görevde olan yönetim kurulu üyeleri bu görevlerine devam edebilecekler mi? 6103 sayılı Kanun'un 25 inci maddesinde; YENİ TTK'nın yürürlüğe girdiği tarihte görevde bulunan anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin, görevden alınmaları veya yönetim kurulu üyeliğinin başka bir sebeple boşalması hâli hariç, sürelerinin sonuna kadar görevlerine devam edecekleri, ancak, tüzel kişinin temsilcisi olarak yönetim kurulu üyesi seçilmiş bulunan gerçek kişinin, YENİ TTK'nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde istifa edeceği, onun yerine tüzel kişinin ya da başkasının seçilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Konuyu örneklemek gerekirse, ABC Anonim Şirketi'nin yönetim kurulu 4 kişiden oluşmaktadır ve bu kişiler şirketin 20 Mart 2012 tarihli genel kurul toplantısında 3 yıl süreyle görev yapmak üzere seçilmişlerdir. Bu kişilerin hiçbiri yükseköğrenimli değildir. Bu durumda, seçilen kişiler görevlerine 21 Mart 2015 tarihine kadar devam edebileceklerdir. Seçilen yönetim kurulu üyelerinden bir veya birkaçı şirketin tüzel kişi ortaklarını temsilen seçilmiş iseler bu durumda bu kişilerin 1 Ekim 2012 tarihine kadar istifa etmeleri gerekmektedir. İstifa suretiyle boşalan kişilerin yerine de şirket genel kurulunca ya şirket ortağı olan tüzel kişi ya da başkaları seçilmelidir. 8

9 YK nın çalışması YK üyelerinin görev ve yetkileri Ana hatları ile (1) Şirketi temsil, (2) GK u olağan veya olağanüstü toplantıya çağırma, (3) GK toplantı gündemini hazırlama, (4) Yıllık faaliyet raporu, bilanço; varsa, kâr dağıtımına ilişkin teklifler hazırlamak, (5) Şirket defterlerinin tutulması gibi (6) TTK da düzenlenen YK nın devredilemeyen ve vazgeçilemeyen görev ve yetkileri (TTK 375): a) Şirketin üst düzeyde yönetimi ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi. b) Şirket yönetim teşkilatının belirlenmesi. c) Muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal planlama için gerekli düzenin kurulması. d) Müdürlerin ve aynı işleve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları ve görevden alınmaları. e) Yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi. f) Pay, yönetim kurulu karar ve genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin tutulması, yıllık faaliyet raporunun ve kurumsal yönetim açıklamasının düzenlenmesi ve genel kurula sunulması, genel kurul toplantılarının hazırlanması ve genel kurul kararlarının yürütülmesi. g) Borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulması. Yönetim hakkının kullanılması Toplantılar (1) Kurul halinde toplanır (2) Katılmak hem hak hem görev (3) Mazeretsiz katılmama üyenin sorumluluğuna yol açabilir, (4) Tele/sanal alemde toplantı mümkün, ama kararların karar defterine yazılması ve imzalanması şart. İşbölümü (1) Başkan ve başkan vekili seçilir Birden fazla YK başkan vekili seçilebilir YK başkan ve vekili GK tarafından da seçilebilir. Esas sözleşmede hüküm bulunmalı YK başkanı YK yı toplantıya çağırır ve gündemi belirler (2) Komite veya komisyon kurabilirler TTK Açısından YK na Yardımcı Komiteler TTK 366/2 ye göre, YK, işlerin gidişini izlemek, kendisine sunulacak konularda rapor hazırlamak, kararlarını uygulatmak

10 içlerinde yönetim kurulu üyelerinin de bulunabileceği komiteler ve komisyonlar kurabilir. Denetim Komitesi İç denetim komitesi (Audit Committee) TTK 366/2 ye göre, YK, iç denetim amacıyla içlerinde yönetim kurulu üyelerinin de bulunabileceği komiteler ve komisyonlar kurabilir. Görevi (TTK 377/c): Muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal planlama için gerekli düzenin kurulması. Risk yönetiminin gözetimi, İç denetim ve compliance sisteminin gözetimi Riskin Erken Saptanması ve Yönetimi Komitesi (TTK 378) Pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde, yönetim kurulu, şirketin varlığını, gelişmesini ve devamını tehlikeye düşüren sebeplerin erken teşhisi, bunun için gerekli önlemler ile çarelerin uygulanması ve riskin yönetilmesi amacıyla, uzman bir komite kurmak, sistemi çalıştırmak ve geliştirmekle yükümlüdür (1.f./1.c.). Diğer şirketlerde bu komite denetçinin gerekli görüp bunu yönetim kuruluna yazılı olarak bildirmesi hâlinde derhâl kurulur ve ilk raporunu kurulmasını izleyen bir ayın sonunda verir (1.f./2.c.). (2) Komite, yönetim kuruluna her iki ayda bir vereceği raporda durumu değerlendirir, varsa tehlikelere işaret eder, çareleri gösterir. Rapor denetçiye de yollanır Yönetim Kurulu Bünyesinde Oluşturulan Komiteler [Seri: II- 17.1; Kurumsal Yönetim Tebliği, t. ve s. RG] Yönetim kurulunun görev ve sorumluluklarını sağlıklı bir biçimde yerine getirmesini teminen Denetimden Sorumlu Komite (bankalar hariç), Riskin Erken Saptanması Komitesi (bankalar hariç), Kurumsal Yönetim Komitesi, Aday Gösterme Komitesi, Ücret Komitesi (bankalar hariç) oluşturulur. Ancak yönetim kurulu yapılanması gereği ayrı bir aday gösterme komitesi ve ücret komitesi oluşturulamaması durumunda, kurumsal yönetim komitesi bu komitelerin görevlerini yerine getirir Komitelerin görev alanları, çalışma esasları ve hangi üyelerden oluşacağı yönetim kurulu tarafından belirlenir ve KAP ta açıklanır. 10

11 Komitelerin en az iki üyeden oluşması gerekir. İki üyeden oluşması halinde her ikisinin, ikiden fazla üyesinin bulunması halinde üyelerin çoğunluğunun, icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinden oluşması zorunludur. Komitelerin başkanları, bağımsız yönetim kurulu üyeleri arasından seçilir. Denetimden sorumlu komitelerin tüm üyelerinin bağımsız yönetim kurulu üyesi niteliğinde olması gerekir. Yönetim kurulu üyesi olmayan konusunda uzman kişiler, denetimden sorumlu komite dışındaki diğer komitelerde üye olabilir İcra başkanı/genel müdür komitelerde görev alamaz Bir yönetim kurulu üyesinin birden fazla komitede görev almamasına özen gösterilir Komitelerin görevlerini yerine getirmeleri için gereken her türlü kaynak ve destek yönetim kurulu tarafından sağlanır. Komiteler, gerekli gördükleri kişiyi toplantılarına davet edebilir ve görüşlerini alabilir Komiteler, faaliyetleriyle ilgili olarak ihtiyaç gördükleri konularda bağımsız uzman görüşlerinden yararlanır. Komitelerin ihtiyaç duydukları danışmanlık hizmetlerinin bedeli şirket tarafından karşılanır. Ancak bu durumda hizmet alınan kişi/kuruluş hakkında bilgi ile bu kişi/kuruluşun şirket ile herhangi bir ilişkisinin olup olmadığı hususundaki bilgiye faaliyet raporunda yer verilir Komiteler yaptıkları tüm çalışmaları yazılı hale getirir ve kaydını tutar. Komiteler, çalışmaların etkinliği için gerekli görülen ve çalışma ilkelerinde açıklanan sıklıkta toplanır. Komiteler, çalışmaları hakkındaki bilgiyi ve toplantı sonuçlarını içeren raporları yönetim kuruluna sunar Kurumsal Yönetim Komitesi Aday Gösterme Komitesi Riskin Erken Saptanması Komitesi Ücret Komitesi İç denetim (Audit Comittee) Kavram (SPK Tebliğ): Denetimden Sorumlu Komite Denetimden Sorumlu Komite üyelerinin tamamı, diğer komitelerin ise başkanları, bağımsız yönetim kurulu üyeleri arasından seçilir. (SPK Tebliği, m ) En az iki kişiden oluşur. Görevleri: YK ve denetçilerin görevlerini nasıl yaptıklarını; İşlerin nasıl gittiğini; Ne gibi kararlar alındığını ve uygulamanın ne şekilde cereyan ettiğini; Organlar arasındaki işbirliğini;

12 Çağrı Görüş ayrılıkları izlemekte, gözetlemekte ve gerekli tespitleri ve açıklamaları yapmakla görevli. Özellikle dış denetim elemanlarını seçer; Şirketin finansal durumunu ortaya kor; Dış denetim komitesinin verimliğini denetler Denetimden Sorumlu Komite Denetimden sorumlu komite; şirketin muhasebe sistemi, finansal bilgilerinin kamuya açıklanması, bağımsız denetimi ve şirketin iç kontrol ve iç denetim sisteminin işleyişinin ve etkinliğinin gözetimini yapar. Bağımsız denetim kuruluşunun seçimi, bağımsız denetim sözleşmelerinin hazırlanarak bağımsız denetim sürecinin başlatılması ve bağımsız denetim kuruluşunun her aşamadaki çalışmaları denetimden sorumlu komitenin gözetiminde gerçekleştirilir. Şirketin hizmet alacağı bağımsız denetim kuruluşu ile bu kuruluşlardan alınacak hizmetler denetimden sorumlu komite tarafından belirlenir ve yönetim kurulunun onayına sunulur. Şirketin muhasebe ve iç kontrol sistemi ile bağımsız denetimiyle ilgili olarak şirkete ulaşan şikayetlerin incelenmesi, sonuca bağlanması, şirket çalışanlarının, şirketin muhasebe ve bağımsız denetim konularındaki bildirimlerinin gizlilik ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi konularında uygulanacak yöntem ve kriterler denetimden sorumlu komite tarafından belirlenir. Denetimden sorumlu komite, kamuya açıklanacak yıllık ve ara dönem finansal tabloların şirketin izlediği muhasebe ilkeleri ile gerçeğe uygunluğuna ve doğruluğuna ilişkin değerlendirmelerini, şirketin sorumlu yöneticileri ve bağımsız denetçilerinin görüşlerini alarak kendi değerlendirmeleriyle birlikte yönetim kuruluna yazılı olarak bildirir. Denetimden sorumlu komite; en az üç ayda bir olmak üzere yılda en az dört kere toplanır ve toplantı sonuçları tutanağa bağlanarak alınan kararlar yönetim kuruluna sunulur. Denetimden sorumlu komitenin faaliyetleri ve toplantı sonuçları hakkında yıllık faaliyet raporunda açıklama yapılması gerekir. Denetimden sorumlu komitenin hesap dönemi içinde yönetim kuruluna kaç kez yazılı bildirimde bulunduğu da yıllık faaliyet raporunda belirtilir. Denetimden sorumlu komite, kendi görev ve sorumluluk alanıyla ilgili tespitlerini ve konuya ilişkin değerlendirmelerini ve önerilerini derhal yönetim kuruluna yazılı olarak bildirir. 12

13 (1) YK nu başkan yönetir; bulunmadığından başkan vekili, (2) Olağan durumlarda başkan veya başkan vekili, (3) Olağanüstü durumlarda her üye başkan veya başkan vekiline yazılı müracaat ederek kurulun toplanmasını sağlayabilir Çağrının şekli (1) Şekil zorunluluğu yok, (2) Tüm üyenin haberdar edilmesi gerekir, (3) Eğer bir çalışma yönetmeliği hazırlanmış ve burada ne zaman toplanacağı belirtilmişse, örn. her ayın ilk iş günü gibi, buna göre çağrı yapılmaksızın toplanmak gerekir. Müzakereye katılma yasağı (TTK 393) (1) Şartları: Yönetim kurulu üyesi, kendisinin şirket dışı kişisel menfaatiyle veya alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin, kişisel ve şirket dışı menfaatiyle şirketin menfaatinin çatıştığı konulara ilişkin müzakerelere katılamaz. (2) Diğer hâller: Bu yasak, yönetim kurulu üyesinin müzakereye katılmamasının dürüstlük kuralının gereği olan durumlarda da uygulanır. Tereddüt uyandıran hâllerde, kararı yönetim kurulu verir. Bu oylamaya da ilgili üye katılamaz. Menfaat uyuşmazlığı yönetim kurulu tarafından bilinmiyor olsa bile, ilgili üye bunu açıklamak ve yasağa uymak zorundadır. (3) Müeyyide: Bu hükümlere aykırı hareket eden yönetim kurulu üyesi ve menfaat çatışması nesnel olarak varken ve biliniyorken ilgili üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen üyeler ve söz konusu üyenin toplantıya katılması yönünde karar alan yönetim kurulu üyeleri bu sebeple şirketin uğradığı zararı tazminle yükümlüdürler. Gündem (1) Kural: Kim çağırıyorsa, yani başkan veya başkan vekili hazırlar; (2) Üye çağırılmasını istiyorsa gündemi de bildirmeli, (3) Ancak GK gibi gündeme bağlık ilkesi söz konusu değil. Denetçilerin katılması (yeni TTK ile kalktı) Tutanak

14 (1) Üyeler arsından veya dışarıdan seçilen bir zabıt katibi tarafından toplantıdaki görüşmeler ve alınan kararlar tutanağa geçirilir; kayda alıp sonradan tutanağa dönüştürmek de mümkün, (2) Tutanak YK tarafından imzalanır, muhalif kalan üyeler muhalefet şerhi yazabilir; ayrıca lehte bile olsa görüşünü de üye tutanağa geçirebilir; (3) YK karar defterine alınan kararlar, toplantıda bulunan üyelerin adları, toplantı günü, verilen oyla ve diğer açıklayıcı bilgiler birlikte geçirilir ve imzalanır. (4) TTK 3950/5 e göre, YK kararlarının geçerliliği için karar defterine yazılması ya da yapıştırılması şartı aranmamıştır (P/T/Ç, no:530b). Elden dolaştırma yoluyla karar (1) Mümkün, bu durumda karar sayısı aranır; üyelerin yazılı öneriyi imzalaması gerekir, imzadan imtina ettiğini de bildirip imza konulmalı; bu durumda toplantı yetersayısı oybirliği ile olduğu, ama karar ise yeter sayısına ulaşıldığı tespit edilebilmiş olur. (2) Toplantı yetersayısı oybirliği ile, (3) Ancak bir üye müzakere isterse toplantı zorunlu, Oy ve oylama (1) Herkesin 1 oyu var (2) Şahsen kullanmak zorunlu; temsilci mümkün değil, (3) Açık veya gizli oylama mümkün, (4) Meşru mazereti sebebiyle toplantıya katılamayan üye, daha sonra yazılı olarak oyunu bildirebilir. (5) Çekimser mümkün Toplantı nisabına dâhil edilir, Ama karar nisabından ise olumsuz oy sayılır. Toplantı yetersayısı (1) TTK 390/1: Çoğunlukla toplanır ve çoğunlukla karar alır. TTK 390- (1) Esas sözleşmede aksine ağırlaştırıcı bir hüküm bulunmadığı takdirde, yönetim kurulu üye tam sayısının çoğunluğu ile toplanır ve kararlarını toplantıda hazır bulunan üyelerin çoğunluğu ile alır. Bu kural yönetim kurulunun elektronik ortamda yapılması hâlinde de uygulanır. (2) Yönetim kurulu üyeleri birbirlerini temsilen oy veremeyecekleri gibi, toplantılara vekil aracılığıyla da katılamazlar. Karar yetersayısı (1) Toplantıda hazır bulunan üyelerin çoğunluğu ile karar verilir. (2) Oyların eşitliği halinde TTK 390: (3) Oylar eşit olduğu takdirde o konu gelecek toplantıya bırakılır. İkinci toplantıda da eşitlik olursa söz konusu öneri reddedilmiş sayılır. 14

15 (3) TTK 390/(5) Kararların geçerliliği yazılıp imza edilmiş olmalarına bağlıdır. YK kararlarının sakatlığı (1) Batıl kararlar TTK 391- (1) Yönetim kurulunun kararının batıl olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir. Özellikle; a) Eşit işlem ilkesine aykırı olan kararlar (m. 357) Pay sahiplerinin aynı şartlarda aynı işleme tabi tutulması, olumlu olumsuz ayrım yapılmaması, malvarlıksal haklarda katılma oranının esas alınması, bilgi alma hakkında mutlak eşit davranılması b) Anonim şirketin temel yapısına uymayan veya sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen kararlar, İşletme konusunun dolaylı bir şekilde terk edilmesi: Amaca ulaşmak için gerekli iş ve işlemleri yapmak yerine, şirket malvarlığını kiraya vererek kazanç elde etmek Sınırlı sorumluluk ilkesine aykırı karar alınması: AO nun kredi alabilmesi için ortakların kefalet vermelerini şart koşmak veya bilanço zararını kapatmak için oransal zarar dağıtımı yapmak Pay sahibi haklarına ve organsal yapısına ters kararlar: Kredi veren bankaya pay sahibi hakları verilmesi veya üye olmayan birine YK üyesi hakları verilmesi Sermayenin değer kaybetmesine, ödenmemesine veya iadesine yönelik kasti kararlar Kayıtlı sermaye sisteminde pay bedelinin itibari değerin altında belirlenmesi c) Pay sahiplerinin, özellikle vazgeçilmez nitelikteki haklarını ihlal eden veya bunların kullanılmalarını kısıtlayan ya da güçleştiren kararlar iptal davası açma hakkının YK iznine tabi tutulması Kar elde amacının terki GK ya katılma, oy kullanma, bilgi alma haklarının sınırlandırılması veya belli şarta tabi tutulması d) Diğer organların devredilemez yetkilerine giren veya bu yetkilerin devrine ilişkin kararlar GK nın devredilemez yetkilerinin devralınması batıldır. Yukarıda sayılanların dışında BK 27 anlamında kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler (bâtıl) kesin olarak hükümsüzdür. Toplantı ve karar yeter sayılarına uyulmadan alınan kararlar da yok hükmündedir (P/T/Ç, no:534). GEREKÇE: Yönetim kurulu kararları iptal edilemez. Buna karşılık bâtıl yönetim kurulu kararlarına karşı tespit davası açılabilmesi (genellikle) kabul edilmekte, kanunlar bu yolda hükümlere yer vermektedir. Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre, bir yönetim kurulu kararının geçersiz

16 olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir. İsv. BK'nın 714. maddesinde de bâtıl yönetim kurulu kararlarına karşı tespit davası açılabilmesi olanağı genel kurul kararlarına ilişkin 706b'ye gönderme yapılarak düzenlenmiştir. Tasarı 391 inci maddede mevcut uygulamayı hükme bağlamaktadır. Düzenlemenin amacı, dava olanağını tanıyarak ve iptal edilebilir kararlarla bâtıl kararlar arasındaki farka açıklık getirerek paysahibinin korunmasını güçlendirmektir. Hüküm bâtıl kararları örnek gösterme yöntemi ile belirlemektedir. Bâtıl yönetim kurulu ve genel kurul kararları için ayrı hükümler öngörülerek İsviçre'den daha açık ve amaca daha uygun bir sisteme gidilmiştir. Tespit davası meşrû menfaati bulunanlar tarafından bir süreye bağlı olmaksızın ikame edilebilir. Hükümde, en çok rastlanılan bâtıl kararlar örneklerle (sayım yoluyla) gösterilmiştir. Bir yönetim kurulu kararının geçersiz olup olmadığı genel hükümlere göre belirleneceği gibi butlan sebepleri ile geçersizliğin sonuçları da aynı ilkelere göre belirlenir. 1. En çok rastlanan geçersiz yönetim kurulu kararları, eşitlik ilkesine aykırı olanlardır. SerPK m. 12 bu tür kararların zaten geçersizliğine cevaz vermekte, Yargıtay kararları da bu sebep bağlamında gelişmiş bulunmaktadır. Tasarı 357 nci maddede eşitlik ilkesine açıkça yer verdiği için artık bu ilkeye aykırı kararlar kolayca belirlenebilecektir. 2. a) Anonim şirketin temel yapısına aykırı olan kararlar. Bu hüküm İsv. BK m. 706 b, b.3'ün ilk kısmından alınmıştır. Anılan hüküm, geçersiz genel kurul kararlarına ilişkindir. Yönetim kurulu hakkındaki 714 üncü madde bu hükme gönderme yapmaktadır. İsviçre doktrininde hükmü örneklerle açıklamak eğilimi hakim olmakla beraber, ilkesel temelde yorum yapan yazarlar da vardır. Bunlara göre, emredici hükümleri ihlâl eden münferit kararlar iptal edilebilir kararlar iken, genel kurul veya yönetim kurulu tarafından anılan hükümlere aykırı genel nitelik taşıyan hukuk koyan kararlar geçersizdir. Meselâ, bütün paysahipleri için bilânço açıklarını kapatmak amacıyla Kooperatifler Kanununun 31 inci maddesinde olduğu gibi ek ödeme yükümü (madde yanlış olarak "yüklem" demektedir) getiren bir yönetim kurulu kararı anonim şirketin temel yapısının bir tanımlayıcı ögesi olan paysahiplerinin sınırlı sorumluluğu ilkesine aykırıdır. Tasarının 421 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi hükmü istisnaî bir düzenlemedir. Daha somut ve kapsamlı bir açıklama anonim şirketin tanımından ve organsal yapısından hareketle verilebilir: Anonim şirketin tanımına, paysahiplerinin hakları ve borçları düzenine ve organsal yapısına aykırı kararlar temel yapıya aykırıdır. Temel yapı ile kastedilen, anonim şirketi taşıyan ana kolonlardır. Yukarıda verilen "ek ödeme yükümü" bu niteliktedir. Bir üçüncü kişinin meselâ büyük kredi veren bir bankanın paysahibine eş (temettü, tasfiye payı, genel kurula katılma gibi) haklarla donatılması veya yönetim kurulu kararlarında ona veto hakkı tanınması temel haklar düzenine; üye olmayan bir kişinin yönetim kurulunda üye haklarına sahip kılınması, organsal yapıya aykırıdır. b) Sermayenin korunması. Bu ilkeyi (Genel Gerekçe 57 ve 66 numaralı paragraf), şirketin malvarlığının korunması ilkesinden ayırmak, ayrıca genel kurulun ve yönetim kurulunun devredilemez yetkileri ile karıştırmamak gerekir. İlkenin amacı Tasarının 379 (3), 380 (1), 384 ve 399 uncu maddelerinde görüldüğü gibi "sermaye"ye odaklanmıştır. Yedek 16

17 akçelerin korunması tartışılabilir. Hükmün kapsamına, inter alia, sermaye paylarına faiz ödenmesi girer. 3. Bu geçersizlik sebebinde 2 numaralı halde olduğu gibi, bir üçüncü kişiye paysahibinin haklarına eşit düzeyde haklar tanınması değil, paysahibinin vazgeçilmez ve sınırlandırılamaz haklarının kullanılmasının ihlâl edilmesi veya kısıtlanması söz konusudur. Inter alia, iptal davasının açılabilmesinin yönetim kurulunun onayına tâbi tutulması; kâr elde etmek ve paylaşmak amacının terki; genel kurula giriş kartı verilmesinin veya Tasarının 437 nci maddesi uyarınca bilgi alma ve incelemenin yönetim kurulunun istediği bir taahhütnamenin imzalanması şartına bağlanması; genel kurula temsilci ile katılmanın (m. 425) yasaklanması, bağımsız ve kurumsal temsilciler için (m. 428) şirkete teminat yatırılması zorunluğunun getirilmesi gibi. Hükümde "özellikle" denilerek geçersizliğin sadece vazgeçilmez haklara özgülenmediği vurgulanmıştır. 4. Organların devredilemez yetkilerinin devrine ilişkin kararlar, aynı zamanda temel yapı ile de ilgilidir. Ancak hüküm organlar arası işlev ayrımı ilkesinin özellikle Tasarının 375, 397, 398 ve 408 inci maddelerinde yer alan düzenin korunmasını amaçlamaktadır. Hüküm devredilemez yetkilerin bütün halinde olduğu gibi münferiden devrinde de uygulanır. (2) SPK sisteminde İptal davası YK üyeleri ve pay sahiplerinin iptal davası açma hakkı SPK 18: Kayıtlı sermaye sistemi İptal gerekçesi: SPK 18/(6): Yönetim kurulunun bu maddedeki esaslar çerçevesinde aldığı kararlar aleyhine, 6102 sayılı Kanunun genel kurul kararlarının iptaline ilişkin hükümleri çerçevesinde (TTK ) Kimler açabilir SPK 18/(6): yönetim kurulu üyeleri veya hakları ihlal edilen pay sahipleri, Süre ve yetkili mahkeme SPK 18/(6): kararın ilanından itibaren otuz gün içinde ortaklık merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde iptal davası açabilirler. İptal davası konusu olabilecek hâller: SPK 18/(6). fıkra hükmü gereğince, kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş olan HAAŞ lerde YK ca alınan (kayıtlı sermaye tavanı içinde) sermaye artırımı kararları ile YK nın SPK 18/(5) kapsamında alacağı imtiyazlı veya nominal değerinin üzerinde veya altında pay çıkarılması, pay sahiplerinin yeni pay alma haklarının sınırlandırılması konularında veya imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını kısıtlayıcı nitelikte kararları aleyhine iptal davası açılabilir (P/T/Ç, no:534)

18 SPK 20/(2) Kusurlarına ve durumun gereklerine göre zararlar şahsen kendilerine yükletilebildiği ölçüde yönetim kurulu üyeleri ve hazırladıkları raporlarla sınırlı olarak bağımsız denetimi yapanlar, ara dönem finansal tablolarının gerçeği dürüst bir şekilde yansıtmamasından veya mevzuat ile muhasebe ilke ve kurallarına uygun olarak düzenlenmemiş olması nedeniyle dağıtılan kâr payı avansının doğru olmamasından doğan zararlar için ortaklığa, pay sahiplerine, ortaklık alacaklılarına ve ayrıca doğrudan doğruya olmak üzere kâr payı avansının kararlaştırıldığı veya ödendiği hesap dönemi içinde pay iktisap etmiş bulunan kişilere karşı sorumludurlar. Hukuki sorumluluk doğuran hâllerin varlığı hâlinde, pay sahipleri ve yönetim kurulu üyeleri tarafından kararın ilanından itibaren otuz gün içinde, 18 inci maddenin altıncı fıkrasına göre iptal davası açılabilir. Şirketi temsil yetkisi ve kullanma şekli (TTK 370 vd) Temsil yetkisi ve görevi İç ilişkide yönetim organı, Dış ilişkide temsil organı Tek temsil organının istisnası: (1) YK, GK kararına karşı iptal davası açarsa AŞ. i Mahkeme tarafından atanacak kayyım veya kayımlar temsil eder. (2) YK üyelerinden biri tarafından açılırsa şirketi diğer YK üyeleri temsil eder (Karahan/Arı, s.454) Temsil yetkisinin kapsamı ve sınırları Kapsamı: TTK 371 Sınırlandırılması (1) Merkez veya şube ile sınırlama (2) Birlikte temsil TTK 371/(7) (Ek: 10/9/ /131 md.) Yönetim kurulu, yukarıda belirtilen temsilciler dışında, (1) temsile yetkili olmayan yönetim kurulu üyelerini veya (2) şirkete hizmet akdi ile bağlı olanları (3) sınırlı yetkiye sahip ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları olarak atayabilir. (4) Bu şekilde atanacak olanların görev ve yetkileri, 367 nci maddeye göre hazırlanacak iç yönergede açıkça belirlenir. Bu durumda iç yönergenin tescil ve ilanı zorunludur. İç yönerge ile ticari vekil ve diğer tacir yardımcıları atanamaz. (5) Bu fıkra uyarınca yetkilendirilen ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları da ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Bu kişilerin, şirkete ve üçüncü kişilere verecekleri her tür zarardan dolayı yönetim kurulu müteselsilen sorumludur. Temsil yetkisinin kullanılması: 18

19 İmza şekli (TTK 372): Noterde imza sirküleri düzenlenir. Temsil yetkisi kullanırken temsil yetkisinin ve/veya yetkinin sınırının ispatı ile 3. kişilerin müspet vukufu açısından imza sirküleri önemli bir rol oynar. Hatta düzenli iş yapılan şirketlere bu sirkülerin gönderilmesi de müsbet vukuf (TTK 371/2) sağlar. Birlikte temsil kuralı (TTK 370) (1) Tek kişiden oluşmuyorsa kural: çift imza (2) İstisna: Şirketin pasif temsilde temsil yetkisine sahip üyelerden her biri yetkili; yani ihtar, ihbar ve tebligat gibi. Temsil yetkisinin bölünmesi (TTK 367) ve murahhaslara bırakılması (TTK 370/2) [Ayrıntılı bilgi için bkz. Beşir Fatih Doğan: Anonim Şirket Yönetim Kurulunun Organizasyonu ve Yönetim Yetkisinin Devri, İstanbul 2011, s. 113 vd.] Yönetimin devri TTK 367- (1) Yönetim kurulu esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabilir. Bu iç yönerge şirketin yönetimini düzenler; bunun için gerekli olan görevleri, tanımlar, yerlerini gösterir, özellikle kimin kime bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü olduğunu belirler. Yönetim kurulu, istem üzerine pay sahiplerini ve korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde ortaya koyan alacaklıları, bu iç yönerge hakkında, yazılı olarak bilgilendirir. (2) Yönetim, devredilmediği takdirde, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir. (1) Şartları: Esas sözleşmede bir hüküm olması gerekir, azil sadece GK a ait. YK iç yönerge çıkarmalı Örn. belirli bir veya birkaç üyenin ticarî, diğerinin teknik veya gümrük veya vergi konularında yetkili bulunduğunun kabulü gibi. Temsil yetkisinin içerik bakımından bölünmesi; konu ve miktar olarak sınırlama, ancak müspet vukuf varsa 3. kişileri bağlar Yönetim haklarının hukuken geçerli bir şekilde bölünmesi, bir sorumluluk bölünmesini de beraberinde getirir. Yani her üye ancak kendine bırakılan işler nedeniyle sorumlu tutulabilir, Temsil yetkisinin murahhaslara bırakılması (1) YK üyesi olanlara murahhas üye; (2) YK dışından seçilenlere ise murahhas müdür adı verilir Kurumsal Yönetim: Murahhas üye: icra yetkisi olan üye CEO (Chief executive officier) (3) Murahhasları seçim yetkisi YK da, ama azil yetkisi GK da. (4) YK üyesi olmayan murahhasa yetki devri halinde en az bir YK üyesinin de temsil yetkisine sahip olması gerekli (TTK 370/2)

20 (5) YK, yönetim yetkilerinin tamamını murahhaslara bıraksa bile münhasır yetkisine giren ve devri kabil olmayan yetki ve görevlerini muhafaza eder. (6) YK, murahhaslar üzerinde üst gözetim yükümü bulunmakta (TTK 375/e bendi). (7) Müdürler (TTK 375/d bendi) Murahhas Müdürden farklı, zira MM, YK (bir kısım veya tüm) yetkileri ile donatılmış, organ-müdür niteliğini taşır; Müdürlerin yönetim hakkı yok; sadece icra işlemlerinin gerektirdiği ölçüde temsil yetkisi verilebilir. Yani şirketin günlük (carî) işlerini görürler. Müdürler, ayrıca YK sıfatı taşımıyorsa, YK toplantılarına katılamaz. MM tayini için esas sözleşmede bir hüküm bulunması şart; İcra organı müdür tayini için bu şart değil; YK tarafından tâyin ve azledilebilir; Kural tam ehliyet yeterli, İstisna, örn.: 5411 s. BankaK m. 25 e göre ise, banka genel müdürü veya bunların yardımcıları Lisans, 10 veya 7 yıllık mesleki tecrübe. Sorumluluk açısından müdürler: YK üyelerinin sorumluluğunu düzenleyen hükümlere tâbi YK üyelerinin hak ve borçları İdarî nitelikteki hakları Yönetim hakkı: (1) YK toplantısına katılma hakkı; (2) YK nın toplantıya çağrılmasını YK başkanından isteyebilir; (3) İstenil konuların gündeme alınmasını isteme ve (4) Oy kullanma, Temsil hakkı, Bilgi alma hakkı (TTK 392) (1) YK üyeleri, YK toplantısında talep eder, (2) Toplantı dışında da bilgi isteyebilir (3) Görevinin ifası için gerekliyle isteyebilir (4) Defter ve evrakları ise ancak YK, bu talebi tasvip ederse mümkün. (5) Bu hak kısıtlanamaz (6) GK veya YK kararı ile genişletilebilir (7) Şirketin tüm iş ve işlemleri hakkında bilgi istenebilir, soru sorulabilir, inceleme yapılabilir (8) Talep reddedilirse üye dava açabilir Mali nitelikteki haklar (TTK 394), Huzur hakkı (1) Sözleşmeyle ve GK kararı ile miktarı tespit edilir. 20

21 Ücret (1) Esas sözleşmeyle ve GK kararı ile belirlenir, (2) Miktarın tespiti GK kararı ile YK ya bırakılamaz. Kazanç payı (1) Esas sözleşmede hüküm olmasına bağlı (2) Miktar esas sözleşmede belirlenmemişse, GK tarafından belirlenir. İkramiye: GK nın takdirinde Borç ve yükümlükleri İdari nitelikteki yükümlülükler (1) Yönetimsel yükümü; yönetim hakları aynı zamanda bir yükümlülükte Şirketle işlem yapma, şirkete borçlanma yasağı (TTK 395) (1) İşlem yapma yasağı (TTK 395/1) Şartları: Yönetim kurulu üyesi, Tüm YK üyeleri ve murahhas müdürler de girer. genel kuruldan izin almadan, Genel kuruldan izin alınmak şartıyla veya esas sözleşmeye hüküm konularak kaldırmak mümkün. GK, bazı YK üyelerine verip, bazılarına vermeyebilir. şirketle kendisi veya başkası adına herhangi bir işlem yapamaz; YK bu işlemi yaptığında müeyyide: Şirket, yapılan işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir. Diğer taraf böyle bir iddiada bulunamaz. Şirketi bağlamaz ama karşı tarafı bağladığından askıda bir işlem, GK buna icazet verebilir, ama şirket açısından baştan itibaren bağlayıcı değil; bu yüzden mahkemeye başvurarak fesih veya iptal istemesine gerek yok. (2) Borçlanma yasağı (TTK 395/2): Kimler: Yönetim kurulu üyesi, onun 393. maddede sayılan yakınları, kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz.

22 Borçlanma yasağının müeyyidesi: Şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilirler. (3) 202 nci madde hükmü saklı kalmak şartıyla, şirketler topluluğuna dâhil şirketler birbirlerine kefil olabilir ve garanti verebilirler. (4) Bankacılık Kanununun özel hükümleri saklıdır Şirket ile rekabet etme yasağı (TTK 396) (1) Şartları: GK izni alınmadan, İşlemin ortaklık konusuna girmesi veya YK üyelerinin aynı konu ile uğraşan başka bir ortaklığa sorumluluğu sınırsız ortak olarak da giremez Anonim şirket yönetim kurulu üyesinin, bir limited şirkete hem ortak olduğu için değil aynı zamanda müdür de olursa rekabet yasağını ihlâl eder. (11. HUKUK DAİRESİ E. 1988/6152 K. 1989/3330 T ); TTK.nun 547. maddesi doğrultusunda şirket anasözleşmesinin 14. maddesine konulan hüküm, bütün ortakları bağlayan ve şirketin uğraşı alanına giren işi, yapmama zorunluluğu altına sokan, açık bir hükümdür. Mahkemece, anasözleşme hükmünün hatalı olarak değerlendirilmesi suretiyle davanın reddolunması yerinde değildir. (11. HUKUK DAİRESİ E. 2000/4138 K. 2000/5287 T ) (2) Müeyyide: (1) Zararın tazmini; (2) Sözleşme 3. kişi yararına yapılmışsa, bundan doğan menfaatlerin ortaklığa devrini talep etmek, (3) Yapılan işlemin ortaklık namına yapılmış sayılmasını istemek (4) Eğer YK üyesi aynı konu ile uğraşan başka bir ortaklığa sınırsız sorumlu ortak olarak girmişse, bu ortaklıktan çıkmasını veya YK üyesinin bu ortaklıkta elde ettiği menfaatleri A.Ş. te devrini talep etmek. (3) Zamanaşımı: 3 ay ve 1 yıl Özen Yükümlüğü, İşadamı Kararı (Business judgment rule / unternehemerisches Ermessen) ve Uyum (Compliance) Bkz. Hamdi PINAR: Şirketler Hukuku Açısından Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Rekabet İhlâllerinden Dolayı Sorumluluğu, BATİDER 2009, C. XXV, Sa. 4 (Prof. Dr. Reha Poroy un Anısına Armağan), s Türk ve İsviçre ticaret hukukundaki hâkim görüş, özen yükümlülüğünde objektif ölçüyü kabul etmektedir. (2) Yeni TTK: 5. Özen ve bağlılık yükümlülüğü 22

23 Madde (1) Yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadırlar. Bu maddenin birinci fıkrasına göre, yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadırlar. GEREKÇE: TTK Birinci fıkra: Göndermelerden oluşan, bu sebeple "görsel" olmaması bir yana karmaşaya da yol açan ve öğretide şiddetle eleştirilen 6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinden tamamen ayrılan 369 uncu madde, özeni, tedbirli bir yönetici ölçüsü ile tanımlamış ve aynı zamanda şirketin menfaatlerinin gözetilmesine vurgu yapmıştır. Hüküm bunun ölçütü olarak dürüstlük kuralını kabul etmiş, ancak şirketler topluluğu ile ilgili 203 ve 205 inci maddelerin istisnaî durumlarını dikkate almıştır. Hükmün bir yeniliği de, çağdaş düzenlemelere uygun olarak, üyelerin ve yöneticilerin görevlerini yerine getirirken özenle hareket ettikleri karinesinin açıkça belirtilmiş olmasıdır. Böylece, ispat yükü aksini iddia edenlere aittir. Özen yükümü yönetim kurulu üyeleriyle yöneticileri kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır. Yöneticilerin ayrıca zikredilmeleri, yönetim hakkının 367 nci maddeye göre devri halinde özellikle önem taşımaktadır sayılı Kanunun 320 nci maddesinde göndermeler sonunda varılan nesnel (objektif) ve öznel (sübjektif) özen ölçüleri açık değildir sayılı Kanun sistemi çeşitli yorumlara ve tartışmalara yol açtığı için terk edilmiştir. Anılan ölçünün terk edilmesinin bir diğer sebebi de 6762 sayılı Kanunun kabul ettiği ölçünün işletme konusuna sıkı sıkıya bağlanmış olmasıdır. Ücret alan yönetim kurulu üyesinde "iş"in gerektirdiği özen bunun kanıtıdır. Böyle bir ölçü, bir çelik üretim şirketinde yönetim kurulu üyelerinin yüksek teknik bilgiyi haiz olmalarının şart olduğu yorumlamasına hak kazandırabilir. İşletme konusuna bağlanan özen, sermayenin ve malvarlığının korunmasında, iştiraklerle ilişkilerde, sır saklamada, temettü ve finans politikasında özeni ya tamamen tartışma dışı bırakır ya da dolayısıyla ve güçlükle kapsar. Ücret almayan üyenin özen borcu ise içerikten ve sınırdan yoksundur. Oysa "tedbirli yönetici" ölçüsü bütün yukarıda anılanları ve yönetici sıfatıyla işin gerektirdiği özeni de içerir. Bu sebeple, hükümdeki özen 6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinde öngörülenden daha da geniş ve amaca daha uygundur. İşin gerektirdiği özen de nesnel olarak belirlenir, yoksa o konuya ilişkin uzman bilgisi aranmaz. "Nesnellik" ile, görevi yerine getirebilmek için yetkin olma, ilgili bilgileri değerlendirebilme, uygulamayı ve gelişmeleri izleyebilme ve denetleyebilmek için gereken yetenek ve öğrenime sahip olma anlaşılır. "Tedbirli yönetici" terimi bir taraftan kusurda ölçü rolü oynar, diğer taraftan da karar ve eylemlerde nesnel davranışı ifade eder, ancak bir yöneticinin nesnel olarak kontrolü dışında kalan ve nesnel beklentilerin ötesindeki tedbiri kapsamaz. Nitekim, 553 üncü maddenin üçüncü fıkrası hükmü söz konusu sınırı çizmekte, 557 nci madde de özenin kişi temelinde değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır. Nesnellikte, diligentia quam in suis yeterli olamaz, bunun yerine benzer işletmelerde yönetim kurulu üyelerinden beklenebilen işin gerektirdiği özen esas alınır. Tasarı hükmünde 6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinde öngörülmüş bulunan basiret ölçüsüne yer verilmemiştir. Hatta basiretli işadamı ölçüsünden uzak durulmuştur. Çünkü, Yargıtay kararları basiretli işadamı ölçüsünü sert, hatta aşırı denilebilecek beklentilerle tanımlamıştır. Aynı ölçüyü yönetim kurulu üyelerine uygulamak adaletsiz sonuçlar doğurabilirdi. Tedbirli yönetici ölçüsü basiretli işadamı kavramından farklı olup, bu ölçüye, Alm. POK 93 üncü paragrafının kaynaklık ettiği de düşünülmemelidir. Klasik Alman öğretisinde savunulduğunun aksine, şirketin lehine olanı muhakkak yapmak ve zararına olandan muhakkak kaçınmak, özen borcunun ölçüsü olarak kabul edilemez. Çünkü, ekonomideki bütün krizlerden, pazar şartlarındaki değişikliklerden ve belirsizliklerden doğan riskleri yönetim kurulu üyesinin önceden teşhis etmesi ve gerekli önlemleri alması, aksi halde sorumlu tutulması gerekir. Hükme esin veren yeni öğreti daha gerçekçidir. Tedbirli yönetici ölçüsü, yönetim kurulu üyesinin kurumsal yönetim ilkelerine uygun olarak "işadamı kararı" (business judgement rule) verilebileceğini kabul eder ve riskin bundan doğduğu hallerde üyenin sorumlu tutulmaması esasına dayanır. Genel kabul gören kural uyarınca, duruma uygun araştırmalar yapılıp, ilgililerden bilgiler alınıp yönetim kurulunda karar verilmişse, gelişmeler tamamen aksi yönde olup şirket zarar etmiş olsa bile özensizlikten söz edilemez. Bu kurallar 553 üncü maddenin üçüncü fıkrasında yer alan hukuk kuralı ile somuta bağlanmıştır. Özen borcunun sözleşme ile ağırlaştırılabileceği şüphesizdir.