Kiinin özgürlük ve güvenlik hakkı

Transkript

1 Kiinin özgürlük ve güvenlik hakkı Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 5. Maddesinin uygulanmasına ilikin kılavuz Monica Macovei nsan hakları kitapçıkları, No. 5 nsan hakları kitapçıkları serisinden daha önce basılan kitaplar: Kitapçık No. 1: Özel hayatın ve aile hayatının korunması. Avrupa nsan Hakları

2 Sözlemesinin 8. Maddesinin uygulanmasına ilikin kılavuz (2001). Kitapçık No. 2: fade özgürlüü. Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 10. Maddesinin uygulanmasına ilikin kılavuz (2001). Kitapçık No. 3: Âdil yargılanma hakkı. Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 6. Maddesinin uygulanmasına ilikin kılavuz (2001). Kitapçık No. 4: Mülkiyet hakkı. Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 1 No.lu Ek Protokolünün 1. Maddesinin uygulanmasına ilikin kılavuz (2001). Bu yayında belirtilen görüler yazara ait olup bu görülerden ötürü Avrupa Konseyi sorumlu tutulamaz. Bu görülerin, bu yayında dile getirilen hukukî enstrümanlar üzerinde ve üye devletleri, Avrupa Konseyi nin yasal organlarını ya da Avrupa nsan Hakları Sözlemesi çerçevesinde kurulmu dier organları balayıcı resmî yorumlar içerdii varsayılamaz. Directorate General of Human Rights Council of Europe F Strasbourg Cedex Council of Europe, 2002 Digital imagery 2002 Photodisc/Getty Images Birinci baskı, Mart 2002 Almanya da basılmıtır 2

3 çindekiler Sözleme Ne Diyor:...8 I. Bölüm: özgürlük karînesi; hukuka uygunluk artı; alıkoyma kavramı Özgürlük karînesi Alıkoyma halinin hukuka uygunluu...14 Ulusal Hukuka Resmen Uygunluk...15 Hukukî zeminin muhafaza edilmesinin önemi...17 ç hukuk uygulamalarına yanlı yönelimle itibar edilmesi...18 Sözlemeye uyum. Sözlemenin hukuka uygunluk anlayıı...20 Sözleme hükümlerine uymamak...21 Yetkinin keyfî kullanımı...22 Eriilebilirlik, öngörülebilirlik ve dier teminatlar Özgürlükten mahrumiyete neler yol açar?...30 Yakalama ve alıkoyma...30 Alıkoyulma halinin mevcut olduunu kanıtlayan unsurlar

4 Hapsin özellikleri...31 Uygulamadan etkilenen kiinin statüsü...33 Özel kiilerin fiilleri...35 Denizaırı fiiller...36 II. Bölüm: Cezaî sürecin bir parçası olarak özgürlükten mahrumiyet Genel görüler Suç ilediinden üphelenilen kiiler...40 Yetkili yasal mercilere ibraz...41 Makul üphe...45 Yargılama öncesi alıkoyma ihtiyacı...48 Yargılanma öncesi kiiyi alıkoyma gerekçeleri...50 Kiinin Kaçması Riski...51 Yargı sürecine müdahale riski...55 Suçu önleme ihtiyacı...57 Kamu düzenini koruma ihtiyacı...59 Kefalete ilikin artlar...60 Yargılama öncesi alıkoyma süresinin uzunluu Hüküm giymi suçlular

5 4. Kiinin adesi...71 III. Bölüm: Dier özgürlükten mahrumiyet gerekçeleri Mahkeme emri ve kanunen tanımlanan yükümlülük Küçüklerin alıkoyulması Aklî dengesi yerinde olmayan, alkolik, uyuturucu baımlısı, serseri kiilerin alıkoyulması ya da bulaıcı hastalıkların yayılmasını önlemek amacıyla alıkoyma 79 IV. Bölüm: Yakalanma sebebinin anında kiiye bildirilmesi görevi Açıklama yapma görevi ne zaman ortaya çıkar Açıklamanın özellikleri Açıklamanın anlaılabilirlii Zamanlama

6 V. Bölüm: Alıkonulan kiilerin, makul bir süre içinde en kısa sürede bir yargı yetkilisi huzuruna ve mahkeme önüne getirilmesi ya da salıverilmesi görevi Yetkili yasal merciin özellikleri Yetkili yasal merciin görevi Yargı gözetiminde zamanlama Acil Durumlar Yargı gözetiminin devam etmesi VI. Bölüm: Alıkoyma uygulamasının yasallıına itiraz Mahkemeye çıkma ihtiyacı Bizzat mahkemeye çıkarılmak Hukukî yardım, nizalı dava ve silâhların eitlii imkânlarına eriim Yasallıın tespiti Kararların süratle alınması gerekir Sözlemenin 5. Madde 3. Paragrafıyla Balantı

7 VII. Bölüm: Tazminat

8 Sözleme Ne Diyor: Sözlemenin 5. Maddesi: özgürlük ve güvenlik hakkı 1. Herkesin kii özgürlüüne ve güvenliine hakkı vardır. Aaıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dıında hiç kimse özgürlüünden yoksun bırakılamaz: a) Yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine bir kimsenin usulüne uygun olarak hapsedilmesi; b) Bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduu bir yükümlülüü yerine getirilmesini salamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması; c) Suç iledii hakkında geçerli üphe bulunan veya suç ilemesine ya da suçu iledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluu inancını douran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması; d) Bir küçüün gözetim altında eitimi için usulüne uygun olarak verilmi bir karar gerei tutulması veya yetkili merci önüne çıkarılmak üzere usulüne uygun olarak tutulması; e) Bulaıcı hastalık yayabilecek bir kimsenin, bir akıl hastasının, bir 8

9 alkoliin, uyuturucu madde baımlısı bir kiinin veya bir serserinin usulüne uygun olarak tutulması; f) Bir kiinin usulüne aykırı surette ülkeye girmekten alıkoyulması veya kendisi hakkında sınır dıı etme ya da geri verme ileminin yürütülmekte olması nedeniyle usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması; 2. Yakalanan her kiiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve anladıı bir dille bildirilir. 3. Bu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkes hemen bir yargıç veya adlî görev yapmaya yasayla yetkili kılınmı dier bir görevli önüne çıkarılmalıdır; kiinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adlî kovuturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin durumada hazır bulunmasını salayacak bir teminata balanabilir. 4. Yakalama veya tutulma nedeniyle özgürlüünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde, kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye bavurma hakkına sahiptir. 5. Bu madde hükümlerine aykırı olarak yapılmı bir yakalama veya tutma ileminin maduru olan herkesin tazminat istemeye hakkı vardır. 4 Numaralı Protokolün 1. Maddesi 9

10 Hiç kimse yalnızca sözlemeden doan bir yükümlülüünü yerine getiremedii gerekçesiyle özgürlüünden mahrum edilemez. Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 5. Maddesi, bireyin insan haklarının korunmasına ilikin önemli bir hususa iaret etmektedir. Kiisel özgürlük, herkesin genel olarak faydalanması gereken temel kouldur. Kiisel özgürlükten mahrumiyet, aile hayatı ve özel hayat hakkından, toplantı özgürlüü, dernek kurma özgürlüü, ifade özgürlüü ve serbest dolaım özgürlüü gibi pek çok dier hak ve özgürlükten istifade edilmesini dorudan ve olumsuz olarak etkileyebilecek bir eydir. Ayrıca, herhangi bir özgürlükten mahrumiyet, söz konusu kiiyi son derece hassas bir konuma düürerek ikence ve insanlık dıı ve küçük düürücü muameleye maruz kalma riskiyle karı karıya bırakacaktır. Hâkimler, özgürlük teminatının anlamlı olabilmesi için, herhangi bir özgürlük mahrumiyetinin istisnaî, objektif gerekçesi olan ve mutlak surette gerekenden daha uzun süreli olmaması gerektiini her zaman hatırda tutmalıdır. Özgürlük ve güvenlik hakkı benzersiz bir haktır ve bu ifade bir bütün olarak deerlendirilmelidir. Kiinin güvenlii fiziksel özgürlük balamında algılanmalı ve farklı çerçevelerde deerlendirilmemelidir (meselâ, devletin kiiyi dier kiilerin saldırılarından koruma görevi ya da sosyal güvenlik hakkı gibi). Kiinin güvenlii teminatı, Strazburg daki mercilerin 5. Madde çerçevesinde özgürlük hakkı hükmüne yorum ve açıklık getirirken gelitirdikleri bir artı vurgulamaya yöneliktir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, özgürlük ve güvenlik hakkının önemini pek çok davada vurgulamıtır. Örnein, Kurt-Türkiye 1 davasında Mahkeme u kararı vermitir: Sözlemeyi kaleme alanlar, özgürlükten mahrumiyet kararının baımsız yargı 1 Kurt-Türkiye davası, 25 Mayıs 1998 tarihli karar, 123. paragraf 10

11 denetimine tâbi tutulması ve bu kararı veren mercilerin sorumlu kılınması vasıtasıyla, özgürlükten mahrumiyet kararlarının keyfî bir hüviyet taıması riskini asgarî seviyeye indirebilmeye yönelik bazı temel hakların teminat altına alınması yoluyla, kiinin keyfî bir ekilde özgürlüünden mahrum edilmesine karı korunmasını vurgulamılardır. [ ] Gerekli olan, yalnızca kiilerin fiziksel özgürlüklerinin korunması deil, aynı zamanda, bu tür teminatların bulunmadıı ve hukukun üstünlüü ilkesinin tahrip edilebilecei ve alıkonulan kiilerin en temel hukukî koruma yöntemlerine eriemeyecei bir konuma düebilecei hallerde kiisel güvenliklerinin de korunmasıdır. 5. Madde hükümlerinde öngörülen artlara geçerlilik kazandırma çabalarında, Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin bu karar metninin yorumlanması hayatî önem taımaktadır. Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin bütün maddelerinde olduu gibi, Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, 5. Maddenin tüm hükümlerini belli bir niyetle ve dinamik bir ekilde yorumlamı ve hangi hükümlerin dikkate alınması gerektiini belirlerken kaçınılmaz olarak bir hükmü Sözleme metninin kelime anlamının ötesine taıyarak deerlendirmitir. Bu tür pek çok Sözleme hükmüne Mahkeme tarafından özerk bir anlam kazandırılmıtır. Bu maksatlı yorumlar, 5. Madde ve dier hükümlerinin öngördüü artları belirlemede Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin esası ve maksadına ulama dorultusunda gerçekletirilir. Bu yaklaım, antlamaların yorumlanmasına ilikin kurallara uygun olup Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin anayasal ruhunu da yansıtmaktadır. Dolayısıyla, 5. Madde hükümlerinin getirdii kısıtlamaları dar anlamda deerlendirilecek kısıtlamalar olarak görmek uygun olmayacaktır. Sözlemenin amacı kiilerin gerçek haklarını güvence altına almaktır; bu da, bu hakların müstakil haklar olması ve yalnızca resmî bir teminatla iktifa edilemeyecek haklar 11

12 olması gerektii anlamına gelmektedir. Netice itibarıyla, özgürlük hakkına getirilecek kısıtlamalar, istisnaî olarak deerlendirilmeli ve yalnızca kısıtlamayla ilgili ikna edici bir gerekçe olduunda bu kısıtlamalara müsaade edilmelidir. Bu kısıtlamalar, kamu mercilerinin öngördüü herhangi bir düzenlemenin uygun olduu varsayımından hareketle uygulamaya konulamaz. Sözleme hükümlerinin dinamik bir ekilde yorumlanması, daha önceden yorumlanmı bir hükmün deien artlar çerçevesinde yeniden yorumlanmasına istekli olmayı da gerektirir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin hukukî metinleri yorumlamasının önemi göz ardı edilemez. 5. Madde hükümlerine (ve tüm Sözleme hükümlerine) tam olarak riayet edilebilmesi için hâkimlerin, Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin dinamik içtihatlarını da dikkate alması gerekir. Kitapçıkta bundan sonraki bölümlerde, Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 5. Maddesinde yer alan temel ilke ve kurallara, Strazburg da bulunan Mahkemenin somut durumlarda bu ilke ve kuralları yorumlama ve uygulaması çerçevesinde deinilmektedir. 12

13 I. Bölüm: özgürlük karînesi; hukuka uygunluk artı; alıkoyma kavramı 1. Özgürlük karînesi Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 5. Maddesi 1. Paragrafında, herkesin özgürlük hakkından istifade etmesi gerektii ve dolayısıyla, kiinin bu hakkından yalnızca istisnaî durumlarda mahrum edilebilecei karînesi yer almaktadır. Bu paragraf, bu hakkın koulsuz artsız ve kesin bir ekilde ortaya konmasıyla balamaktadır: herkesin kii özgürlüüne ve güvenliine hakkı vardır. Paragrafta daha sonra u ifade yer almaktadır: Aaıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dıında hiç kimse özgürlüünden yoksun bırakılamaz. Ayrıca, özgürlük karînesi, özgürlüün mutlak surette gerekenden daha uzun süre kaybının söz konusu olamayacaı ve bu tür bir kaybın gerekçesi olmaması halinde de tazmin edilebilmesinin teminat altına alınması yoluyla, 5. Maddede dile getirilen kesin artla vurgulanmaktadır. lk husus, paragrafta yer alan u cümlede net bir ekilde ortaya konmaktadır: suç iledii hakkında geçerli üphe bulunan kiiler makul bir süre içinde yargılanma hakkına sahiptirler. kinci husus da aynı madde içinde u ekilde tanımlanmaktadır: Özgürlüünden mahrum edilen herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde, kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye bavurma hakkına sahiptir. Dolayısıyla, bir kiiyi özgürlüünden mahrum eden merci, hem bu mahrumiyet kararının 5. Madde hükümleri çerçevesinde salanan yetkiye dayanılarak verildiini hem de mahrumiyet kararının uygulandıı durumun yine bu madde 13

14 hükümlerinde belirlenen bir durum olduunu ispat etmekle yükümlü kılınmıtır. Söz konusu ispat yükü, özgürlük mahrumiyetine yol açabilecek ekilde bu yetkiyi kullanacak merciler açısından bir öz-eletiri gerektirmekte ve bu yetkinin kullanılması halinde de 5. Maddede öngörülen sınırlara her zaman uyulmasını salamaktadır. Ancak, böyle bir özdeerlendirmenin hem gerçekletirilmesi hem de geçerli olması, hâkimlerin, 5. Maddenin 3. ve 4. Paragraflarında kendilerine atfedilen önemli gözetim ilevini yerine getirirken üpheci bir yaklaım benimsemelerine önemli ölçüde balıdır. Her durumda, özgürlükten mahrumiyet kararı söz konusu olduunda bir hâkimin, bu durumdan etkilenen kiinin aslen özgür olması gereinden hareket etmesi esastır. Böyle bir varsayımdan hareketle, hâkimin yalnızca kiinin özgürlüünden mahrum edilme gerekçelerini tespit etmesi deil, aynı zamanda bu gerekçelerin mahrumiyet tedbiri dourup dourmadıını da belirlemek üzere bu gerekçeleri yakından incelemesi gerekir. Bunların yapılmaması, hukukun üstünlüü ilkesinin terk edilerek keyfî uygulamaya teslim olunması anlamına gelir. Bu istikamette olduu belirlenen herhangi bir temayülün kabul edilemez olduu Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin Mansur-Türkiye 2 davasında, kiinin devam eden alıkoyulma halinin haklı bulunmadıı dorultusunda vardıı kararda ortaya konmaktadır: bu davada ulusal mahkeme müteaddit olarak, genellikle detaylandırılmadan aynı ifadeler, hatta aynı kalıplar kullanarak kiinin alıkoyulma halinin devamı dorultusunda karar vermitir. Bu tür bir yaklaımla hâkim adeta, kolluk kuvvetlerinin kararını onaylamı; (ve) baımsız ve eletirel bir karar verememitir. Bu tavır, hiçbir zaman özgürlükten mahrumiyet kararının bir gerekçeye dayanması esasına uygun olamaz. 2 8 Haziran Alıkoyma halinin hukuka uygunluu 14

15 5. Madde 1. Paragrafta, özgürlükten mahrumiyetin yasada belirlenen yollara (usule) uygun olması gerektii belirtilmitir. Ayrıca, özgürlükten mahrumiyete hangi artlarda izin verildiinin belirtildii dier tüm alt paragraflarda bu tedbirin usulüne (hukuka) uygun olması gerektiine iaret edilmektedir. Hukuka uygunluk artı, hem usul hem de esasa yönelik olarak yorumlanmıtır. Ayrıca, hukuka uygunluk, herhangi bir özgürlük mahrumiyetinin ulusal hukuka ve Avrupa nsan Hakları Sözlemesine uygun olması ve keyfî olmaması gerektii eklinde anlaılmaktadır. Ulusal Hukuka eklen Uygunluk Bir kii özgürlüünden mahrum edilmise, elbette, öncelikle ilgili ulusal kanunun gereklerinin yerine getirilip getirilmediini tespit etmek esastır. Bu tespit, temel bir usule uygun davranılıp davranılmadıının ya da alınan tedbire ilikin yasada bir hüküm bulunup bulunmadıının belirlenmesi için gerçekletirilebilir. kinci husus, belli bir yasa hükmünün kapsamını yorumlamak anlamına geldii kadar, böyle bir hükmün uygulandıı durumun fiilen mevcut olduunun kanıtlanması da demek olabilir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin, bu ilemlerin gerçekletirilmedii ve dolayısıyla, mesnedin olumadıına dair çok sayıda kararı bulunmaktadır 3. Örnein, Van der Leer- Hollanda 4 davasında, bir kadın bir psikiyatri hastanesine kapatılmı, ancak bu emri veren hâkim, kadının karardan önce ifadesinin 3 Her ne kadar bir kanunun yorumlanması ve uygulanmasının ilke olarak bir Devletin yetkili merciinin özellikle de mahkemelerinin yetkisinde olduunu kabul etse de AHM, bu kanuna uyulup uyulmadıının tespitine dair yetkisi saklı tutar; aaıda belirtilen bazı davalarda, Mahkeme ulusal mercilerin kararlarından farklı kararlar vermitir ubat

16 dinlenmesine ilikin yasal artı yerine getirmemitir. Hatta, AHM nin de iaret ettii ekilde hâkim, bu kadını tedavi eden psikiyatrın kadının hâkim huzuruna çıkmasının maksadına ters dümeyecei ya da tıbben sakınca oluturmayacaı eklindeki kanaatinden neden farklı davrandıını açıklama gerei bile hissetmemitir. Bu durumda, Avrupa nsan Hakları Sözlemesi hükümlerinin uygulanması bakımından, kadının hastaneye kapatılma gerekçelerinin 5. Madde hükümlerinde yer alan mahrumiyet gerekçelerine uygun ve uyumlu olabileceini ileri sürmek mümkün deildir; kiiyi özgürlüünden mahrum etmeden önce yerine getirilmesi gereken usule ilikin bir artın dikkate alınmadıı durumlarda, yakalama ya da alıkoyma halini uygun telâkki etmemek gerekir. Eski bir Bulgaristan babakanının bazı kamu fonlarını gelimekte olan ülkelere aktarmı olması sebebiyle özgürlüünden mahrum edilmesine ilikin ulusal mahkeme kararının görüüldüü Lukanov-Bulgaristan 5 davasında da benzer bir durum söz konusudur. Her ne kadar bir cürümden ötürü verilen bir özgürlükten mahrumiyet kararının Sözlemeyle badama ihtimali bulunsa da bu davada, özgürlükten mahrumiyet tedbirine yol açan fiilin bir cürüm olduu, hatta aslen hukuka aykırı bir fiil olduu bile kanıtlanamamıtır. Dolayısıyla, bavuru sahibinin bu tartımalı fiili, Bulgaristan kanunlarına göre kiinin özgürlüünden mahrum edilmesi için bir mesnet tekil etmemektedir. Ayrıca, her ne kadar bu tür baılar yoluyla kiinin kendisi için bir avantaj salamasının suç oluturma ihtimali bulunsa da (ki böyle görünmüyor), babakanın böyle bir avantaj peinde olduunu gösteren makul bir üphenin varlıına iaret eden hiçbir bilgi ya da kanıt bulunmamaktadır. Dolayısıyla, babakanın özgürlüünden mahrum edilmesinin hiçbir hukukî dayanaı yoktur ve bu durum kesinlikle 5. Maddenin ihlâlidir Mart

17 Benzer bir durum, silâh satılarıyla ilgili bir protesto gösterisi esnasında broür ve pankart bulundurmak sebebiyle tutuklanan kiilerce açılan Steel-Birleik Krallık 6 davasında bavuru sahiplerinin bir kısmı için de söz konusudur. Her ne kadar asayi ihlâli tespit edildiinde kiiyi yakalama yetkisi bulunsa da, bavuru sahiplerinin davranıları polisin böyle bir gelimeden endielenmelerine yol açacak haklı bir sebep tekil etmemektedir; bu kiilerin konferansa katılmak isteyenleri ciddî bir biçimde engelledikleri, engellemeye çalıtıkları ya da insanları iddete yöneltebilecek herhangi bir provokasyona bavurduklarına dair hiçbir kanıt bulunmamaktadır. AHM, bavuru sahiplerinin asayii ihlâl ettikleri gerekçesiyle yakalanmaları ve sonra da alıkoyulmalarının hukuka aykırı olduuna karar vermitir Eylül Bkz. Raninen-Finlandiya davası, 16 Aralık Bu davada kamu hizmetini yerine getirmeyi reddeden bir kii tutuklanmıtır. Ancak kendisine daha önceden kamu Hukukî zeminin muhafaza edilmesinin önemi Herhangi bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasında hukukî zemin, bu mahrumiyet devam ettii sürece muhafaza edilmelidir. Pek çok kez, ilk bata hukuka uygun olmakla birlikte, özgürlükten mahrumiyet uygulamasında hukukî zeminin bir süre sonra ortadan kalkmı olması sebebiyle ihlâller tespit edilmitir. Örnein, Quinn-Fransa 8 davasında, daha önce tamamen Fransız kanunlarına uygun olarak alıkoyulmu olan bir kii için mahkeme tahliye kararı vermitir. Ancak, mahkemenin bu kararından on bir saat kadar sonra bavuru sahibinin alıkoyulma hali hâlâ devam etmi ve kendisine ne mahkeme kararı bildirilmi, ne de kararın infazıyla ilgili herhangi bir harekete geçilmitir. Öyle hizmetini yerine getirmeyi reddinde ısrar edip etmediinin sorulmaması, Finlandiya kanunlarına aykırıdır Mart

18 anlaılıyor ki bu süre zarfında savcılık, mahkemenin tahliye kararının uygulanmasından kaçınmaya yol açacak ekilde, söz konusu kiinin baka bir ülkeye iade edilmesiyle ilgili ilemlerle uramıtır. AHM, böyle bir mahkeme kararına uyulmasında bir miktar gecikme olabileceine iaret etmi, ancak yine de bu davada söz konusu olan gecikmenin 5. Maddede öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi anlamına geldii kararına varmıtır. Labita-talya davasında, bavuru sahibinin hapishaneden tahliyesinde yaanan 10 saatlik gecikmenin, kiiyi alıkoymaya yönelik baka bir sebep olup olmadıını tespit etmekle yükümlü kayıt memurunun o anda orada bulunmamasından kaynaklanmasının 5. Maddenin ihlâli anlamına geldii görülmütür. 9 K.-F. Almanya 10 davasında ise, ulusal kanunlar kimlik tespitinin yapılabilmesi için bir kiinin on iki saate kadar alıkoyulmasına müsaade ederken, 9 6 Nisan Kasım bavuru sahibi bu on iki saatlik süreden kırk dakika daha uzun bir süre alıkoyulmutur. Alman Devleti, bu sürenin söz konusu kiiye ait bilgilerin kaydedilmesi için gerektiini iddia etmitir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, kiiye ait bilgilerin kaydedilmesinin de kimlik tespit ilemlerinin bir parçası olduuna iaret ederek, bu amaçla kanunen tanınan süre dahilinde bu ilemin gerçekletirilmesi gerektiini belirtmitir. Bu artlar altında, bavuru sahibinin alıkoyulma hali hukuka uygun olmaktan çıkmıtır. Mahkeme bu durumda, 5. Maddenin ihlâl edildii kararına varmıtır. 11 ç hukuk uygulamalarına yanlı yönelimle itibar edilmesi 11 Bkz. Engel ve Dierleri-Hollanda davası, 8 Haziran Bu davada, kanunlara göre tanınan azamî yirmi dört saatlik gözaltı süresi yirmi iki ve otuz saat arasında deien sürelerle aılmıtır. 18

19 Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, pek çok davada ulusal mercilerin hukuka uygunluu bile sorgulanmamı ve uzun süreden beri devam eden uygulamalara itibar etmesi sebebiyle 5. Madde ihlâlleri tespit etmitir. Örnein, Baranowski-Polonya 12 davasında, bavuru sahibi ilk bata usule uygun bir ekilde yakalanmı, daha sonra ise kendisine isnat edilen suç sebebiyle (dolandırıcılık suçu) gözaltına alınmıtır. Ancak, kiinin alıkoyulma hali, savcılıın iddianameyi hazırlamasından sonra mahkeme tarafından ele alınmamıtır. Polonya da alıkonulan kiinin mahkemeye çıkarılmasına yönelik uygulama çerçevesinde, soruturma aamasında verilen alıkoyma emri belirsiz bir süre uzatılmı olmaktadır; mahkeme, kendi alacaı kararda o esnada devam eden alıkoyma halinin uzatılıp uzatılmaması dorultusunda ayrıca karar vermek zorunda deildir. Bu uygulama, üphesiz ve anlaılır bir ekilde bir boluu giderme amacıyla Mart düünülmütür, ancak ne yasalarda ne de içtihatta bu uygulamayı destekleyen herhangi bir dayanak bulunmamaktadır. Bu uygulamanın hukuka uygunluunun daha önce hiç incelenmemi olması üphelidir, zira alıkoyma halinin devam etmesi ihtiyacı açıktır ve muhtemelen de Avrupa nsan Hakları Sözlemesine son derece uygundur. Bu uygulamanın gelitirilmi olması, bir uygulamanın genel anlamdaki meruiyetinin, kiiyi nasıl söz konusu uygulamanın meru olup olmadıını göz ardı etmeye ya da meru olmaması halini sorgulamamaya sevk edebileceinin iyi bir göstergesidir. Bu davada Mahkeme, öngörülebilirlik ve kesinlikten uzak olması ve dolayısıyla keyfîyete mahal verebilecei gerekçesiyle, söz konusu uygulamanın 5. Madde 1. paragraf hükümlerini ihlâl ettii kararına varmıtır. 13 Jius-Litvanya Hukuka uygunluk mefhumunu ekillendiren dier unsurlar daha sonraki bölümlerde ele alınmaktadır. Bu sebepten ötürü, 5. Madde 1. paragraf hükümlerinin ihlâli 9 Ocak 2001 tarihli Kawka-Polonya davasında da görülmütür. Bu davalarda mahkeme kararından önce, söz 19

20 davasında, bavuru sahibinin katil zanlısı basavcı yardımcısının onayladıı bir gözaltı süresi sona ermi olmasına ramen alıkoyulmaya devam edilmitir. Bu durum, davalarda sık rastlanan bir uygulama olup Sözlemenin gerekleriyle badamayan bir alıkanlık halidir. AHM, bavuru sahibinin özgürlüünden mahrum edilmesinin hukukî kesinlik ve kiinin keyfî uygulamalardan korunması ilkeleriyle badamadıı kararına varmıtır. 15 konusu uygulamalara son verilmi ve yeni bir uygulama getirilmitir. Yeni uygulamaya göre, soruturma safhasında kiinin alıkoyulmasına ilikin karar aldırmak üzere mahkemeye bavurulması ve mahkemenin kiinin alıkoyulma halinin devam edip etmemesine ilikin yeni bir karar vermesi kuralı getirilmitir. Bu ekilde, Sözlemede öngörülen hukuka uygunluk ve yargı gözetimi ilkelerine uygunluk salanmıtır Temmuz Madde 1. paragraf hükümlerinin benzer bir ekilde ihlâli, 10 Ekim 2000 tarihli Grauslys-Litvanya davasında da görülmektedir. Sözlemeye uyum. Sözlemenin hukuka uygunluk anlayıı Ulusal hukuka tamamen uyulması artının yanı sıra, herhangi bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasının potansiyel olarak daha kapsamlı Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin hukuka uygunluk anlayııyla da badaması gerekir. Bu anlayı öncelikle, 5. Maddede öngörülen özel artların bu artlar ulusal mevzuatta bulunmasalar dahi gözetilmesi endiesiyle balantılıdır. Özgürlükten mahrumiyet uygulamasının bu mahrumiyetin kiinin Avrupa nsan Hakları Sözlemesi tarafından güvence altına alınan dier hak ve özgürlüklerini de etkilemesi, bu mahrumiyetin keyfî bir ekilde uygulanan bir kanun hükmünden kaynaklanması ya da özü itibarıyla mahrumiyet uygulamasının yetersiz bir gerekçeden kaynaklanması hallerinde bu tür bir mahrumiyet uygulaması kabul edilemez. Kurt-Türkiye davasında, AHM u karara varmıtır: 20

21 ...herhangi bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasının yalnızca ulusal hukuka esas ve usul olarak uyması deil, aynı zamanda kiinin keyfî uygulamalardan korunmasına ilikin hükümler bulunan Sözlemenin 5. Maddesinin amacına da uygun olması gerekir. 16 Ulusal makamların alıkoyma uygulamasıyla ilgili bir gerekçe gösteremedikleri durumlarda, AHM, 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii kararını verecektir. Denizci ve Dierleri-Kıbrıs davasında, bavuru sahipleri, dier taleplerinin yanı sıra, tutuklanmaları için kendilerine hiçbir gerekçe bildirilmediini iddia etmilerdir. AHM de ilgili devletin bavuru sahiplerinin yakalanmaları ve alıkoyulmalarıyla ilgili olarak hukuka uygun davranmadıından hareketle, 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildiini tespit etmitir. 17 Sözleme hükümlerine uymamak Sözlemenin 5. Madde 1. Paragrafında belirtilenler haricinde, ulusal düzeyde yasal gerekçelere dayandırılan bir özgürlükten mahrumiyet uygulaması, 5. Madde 1. Paragraf hükümleriyle ters düecei için kesinlikle hukuka aykırı bulunacaktır. Alıkoyulma amacının yargılama olmadıı durumlarda, zanlılara karı önleyici tedbir alınması eklinde gerekçeler kabul edilemez. 18 Bu tür bir özgürlükten mahrumiyet uygulaması, her ne kadar ulusal düzeyde yasal olsa da 5. Madde 1. Paragrafa ters düer. Ancak, özgürlükten mahrumiyet uygulamasının Sözlemede öngörülen gerekçelere dayandırıldıı hallerde bile, Sözleme bu uygulamanın toplam süresinin kabul Mayıs Mayıs Jius-Litvanya davası. 21

22 edilebilirlii açısından sınırlayıcı olarak deerlendirilebilir. Bu durum, 5. Madde 3. Paragrafta, davası devam eden kiilerin alıkoyulma halinin devamıyla ilgili hükümde, davanın mahkeme tarafından makul bir sürede görüülmesi artıyla ortaya konmutur. Sınır dıı ya da baka bir ülkeye iade edilmek ve ilgili ilemlerin gerçekletirilmesi için alıkoyulan kiilerin durumunda ise bu hüküm, ilgili mercilerin gerekli titizlii göstermesi yükümlülüünü getirmektedir. Yetkinin keyfî kullanımı Özgürlükten mahrumiyet uygulamasına yetki veren bir ulusal kanunun bu tür itirazlara yol açmaması ve bu ulusal kanunun dier açılardan tamamen Avrupa nsan Hakları Sözlemesiyle uyumlu olması halinde bile, bu kanunun belli artlarda uygulanması, keyfîyet unsuru içerebilecei için hukuka uygun addedilmeyebilir. Bu tespit, bir özgürlükten mahrumiyet uygulaması gerçekten gerekli olmadıı hallerde bu dorultuda yetki kullanılması durumunda ya da bu uygulama yasadıı bir amaca yönelik olduunda kesinlikle geçerli olacaktır. lk duruma örnek olarak Witold Litwa-Polonya 19 davası verilebilir. Bu davada, bir gözü tamamen kör, dier gözü ise görme yeteneini önemli ölçüde yitirmi bir kii, sarho bir ekilde, kendisine ait gönderilerin bulunduu paketlerin açılarak içindekilerin boaltıldıı ikayetinde bulunduu posta idaresi görevlilerine saldırgan davranılar göstermesi sebebiyle, posta görevlilerince çarılan polis tarafından bir ayıltma merkezine kapatılmıtır. Ancak, her ne kadar bavuru sahibinin alıkoyulması 5. Madde 1. Paragraf (e) fıkrası hükümlerine uygun alkoliklerin alıkonulması bir gerekçeyle gerçekletirilmi olsa da kiinin kendisi ya da kamu için tehdit unsuru oluturmaması, âmâ olması ve daha ziyade karıık bir durumun söz 19 4 Nisan

23 konusu olması sebebiyle, bu örnekte alıkoyma yetkisinin kullanılması net bir ekilde gereksizdir. Ayrıca, kanunlarda bu tür bir madde etkisi altında olan kiilere ne ekilde muamele edileceine dair daha az zalim tedbirlere ilikin hükümler de bulunmaktadır. Örnein, bu kiinin bir salık kurumuna sevk edilmesi ya da evine gönderilmesi gibi. Bu davada ise bu tedbirlerin hiç dikkate alınmadıı görülmektedir. Sonuç olarak, bu örnekte özgürlükten mahrumiyet uygulaması, formel hukukî zemine ramen yetkinin keyfî kullanımına dönümütür ve bu haliyle hukuka aykırıdır. Benzer bir sonuç, örnein, daha önceden zaten polisin tanıdıı bir kiinin o anda üzerinde kimlii bulunmadıı gerekçesiyle kimlik tespiti amacıyla alıkoyulması dorultusunda yetki kullanılması hali için de geçerlidir. Bu tür durumlarda ısrarla ve gereksiz bir ekilde yetki kullanımı keyfî olarak deerlendirilir. Bu tür bir gerekçesiz yetki kullanımı, Tsirlis ve Kouloumpas-Yunanistan 20 davasında da görülmektedir. Bu davada aslen iki Yehova ahidi olan bavuru sahipleri, kendilerine askerlik görevlerini yapmak üzere celp gönderilmi olmasına ramen, birliklerine katılmayı ve askerî üniformayı giymeyi reddettikleri için itaatsizlik gerekçesiyle hüküm giyerek hapse atılmılardır. Bavuru sahipleri sürekli olarak din adamı olduklarını ve bu sebeple de askerlik hizmetinden muaf olduklarını söylemilerdir. Bu tür bir muafiyetin Yehova ahitleri için uygulanmasına ilikin Yunan yüksek idare mahkemesi içtihadı olmasına ramen, Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, bavuru sahiplerinin davasını inceleyen askerî mahkemelerin bu içtihadı kasten görmezden geldiini tespit etmitir. Bu artlar altında, bavuru sahipleri hakkında yürütülen ve bu kiilerin özgürlüklerini yitirmeleriyle sonuçlanmı olan takibat, 5. Madde 1. Paragraf hükümleri çerçevesinde keyfî ve dolayısıyla Mayıs

24 hukuka aykırı bir uygulama olarak deerlendirilmitir. Ayrıca, hukuka uygun bir yetkinin özellikle yasadıı bir amacı gerçekletirmek üzere kullanımı, bu ekilde bir ulusal yasa hükmünün söz konusu ülkede itiraz edilebilir olup olmadıından baımsız olarak, Sözleme hükümleri çerçevesinde kabul edilemez. Örnein, Bozano-Fransa 21 davasında 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii tespit edilmitir. Bu davada bavuru sahibi, sözde sınır dıı edilmek üzere alıkoyulmu, ancak alıkoyulma hali kiinin bir baka ülkeye iadesiyle ilgili kısıtlamalardaki boluktan yararlanmak amacıyla kullanılmıtır. Bu ekilde, söz konusu kiinin talya ya iadesi Fransız mahkemesi tarafından reddedilmitir. Ancak, Fransız mahkemeleri tarafından serbest bırakılmasından bir aydan daha uzun bir süre sonunda, bavuru sahibi tutuklanmı ve kendisine, aslen gözaltında tutulduu esnada, ülkesine iadesiyle ilgili ilemler sürerken Aralık çıkartılmı bir sınır dıı bildiriminde bulunulmutur. Bavuru sahibi daha sonra, spanya sınırı çok daha yakında olmasına ramen sviçre sınırına getirilmi ve sviçre polisine teslim edilmitir. Bu ülkede kiinin talya ya iade ilemleri tamamlandıktan sonra da bavuru sahibi cezasını çekmek üzere talyan hapishanesine kapatılmıtır. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, tüm bu ilemlerin keyfî olduunu tespit ederek 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii kararına varmıtır. Bu karara varmada Mahkemenin vurguladıı çeitli unsurlar vardır: sınır dıı ilemlerinde, bavuru sahibinin durumunu düzeltecek hiçbir etkili giriimde bulunamamasına yol açacak kadar gecikme olması; sviçre ve talya ya yapılan ilemlerin önceden bildirilmi olduunun ortaya çıkması; bavuru sahibine, oturma izni talebi reddedildikten sonra kendisi hakkında sınır dıı emri çıkartıldıının bildirilmemi olması; ve bavuru sahibinin anî bir ekilde yakalanmı olması, ei ya da avukatıyla görütürülmemesi; sınır dıı edildikten sonra kendisine gidecek bir 24

25 ülke seçenei sunulmamı olması. Tüm bunların ııında, bu tür bir örtülü iade ileminin, bavuru sahibinin özgürlüünden keyfî bir ekilde mahrum edildii ve bu uygulamanın 5. Madde 1. Paragraf hükümlerine göre hukuka aykırı olduu açıktır. Ancak, her ne kadar bu dorultuda pek çok kanıt varsa da her bir kanıt en temel anlamda hukukun gözetilmediini göstermektedir ve bu kanıtlardan herhangi biri bile tek baına bu anlamda keyfî uygulamanın mevcudiyetini ortaya koymada yeterli olacaktır Bkz. Murray-Birleik Krallık davası, 28 Ekim Bu davada, bavuru sahibinin tutuklanmasının 5. Madde 1. Paragraf hükümleri çerçevesinde suç ilediinden üphelenilen bir kiinin yetkili yasal merci huzuruna çıkartılmak amacıyla deil, Sözlemeye göre hiçbir yetkiye dayanmaksızın, tamamen genel anlamda bilgi toplamak için sorgulanmak üzere gerçekletirildii iddia edilmitir. AHM, ulusal mahkemelerin tutuklama kararının arkasında herhangi bir gizli ve uygunsuz maksat bulunmadıı dorultusundaki kararlarından farklı yorumlanacak herhangi bir somut unsur görmemekle beraber, tutuklamanın bu tür bir gizli ve uygunsuz maksatla gerçekletirilmesi halinin Sözleme çerçevesinde hukuka Eriilebilirlik, öngörülebilirlik ve dier teminatlar Ancak, bir konuda yetki olsa ve bu yetki kötüye kullanılmasa bile, ilgili yasada Avrupa nsan Hakları Sözlemesi açısından herhangi bir aykırı olacaı sonucuna varmıtır. Ayrıca, Jius-Litvanya davasında, ulusal mahkemenin kötü niyet taımıyor olması da Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin kiisel bavuruya konu olan ve net bir yasal dayanaı olan bir alıkoyma süresinin Sözleme çerçevesinde hukuka aykırı olmadıı dorultusundaki kararında dikkate aldıı hususlardan biridir. Benzer bir ekilde, 10 Haziran 1996 tarihli Benham-Birleik Krallık davasında da AHM, ulusal mahkemenin hapis kararının kötü niyetle ya da ilgili kanunların doru bir ekilde uygulanmasının ihmali neticesinde alınmı bir karar olmadıı için keyfî olduu iddiasını kabul etmemitir. 12 Ekim 1999 tarihli Perks- Birleik Krallık davasında ise, AHM, mahkemenin takdir yetkisinin kısıtlı kullanımının ya da davayla ilgili bir kanıtın dikkate alınmamasının formel olarak aslen hukuka uygun bir kararı keyfî bir uygulamaya dönütürebileceine iaret etmitir. 25

26 kanunun kabul edilebilir olmasında temel tekil eden niteliklerin bulunmaması durumunda AHM, özgürlükten mahrumiyet uygulaması için bu kanunun gerekli yasal dayanaı temin etmediine hükmeder. Bu da yasalarda eriilebilirlik, öngörülebilirlik ve kesinlik ilkelerinin gözetilmi olması ve bu yasalara tâbi olan kiilerin keyfî muameleye maruz kalma riskine karı dier bazı teminatların bulunmasını gerektirir. Özgürlükten mahrumiyet uygulaması gizli ya da yayınlanmamı bir yasal hükme göre gerçekletirilmise, yasanın eriilebilirlii ilkesi gözetilmemi demektir. Eriilebilirlik artı, bir yasanın uygulanmasına ilikin tâlî kurallar için de geçerlidir. Bu tür tâlî kurallar mevcut deilse, Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii kararını verebilir. Bu duruma örnek olarak Amuur- Fransa 23 davasını gösterebiliriz. Bu davada Mahkeme, aslen yayınlanmamı bir sirkülerin Haziran yabancıların transit bölgede tutulmasıyla ilgili yegâne hukukî metin zaten çok yetersiz olduunu ve kanun hükmü taıması için gereken teminatları barındırmadıına karar vermitir. Söz konusu yasa somut deildir, dolayısıyla, bu tespitten hareketle sirküler yayınlanmadıı için yasanın eriilebilirlii söz konusu deildir. Ancak kukusuz, bu unsur pek çok dier durumda da dikkate alınan önemli bir unsurdur. Bu tür durumlarda, ilgili yasal metnin içerii, gözden kaçan kurala eriilememesinin önlenmesi ve özgürlükten mahrumiyetin hukuka uygun bulunması açısından yetersiz kalacaktır. Yasada kesinlik, itibar edilen herhangi bir kuralın, içinde bulunulan artlar çerçevesinde, kiinin belli bir fiilin sonuçlarını makul derecede öngörebilmesini uygun bir tavsiye eklinde de olabilir salayacak ekilde, yeterince sarih olmasını gerektirir. Bu artın yerine getirilmemi olduunu ki bu art, kanunun içeriini keyfî muamele kapsamını sınırlayacak ekilde oluturmak olarak da düünülebilir Baranowski-Polonya ve Jius-Litvanya 26

27 davalarında görmekteyiz. Bu davalarda Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, yukarıda açıklanan görüe ramen, söz konusu uygulamaların ulusal hukukta bir mesnedi olduu varsayımından hareketle incelemelerine balamıtır. Ancak yine de Mahkeme, bu davalarda görülen uygulamaların hukuka aykırı olduunu tespit etmitir. Baranowski davasında, hem soruturma aamasında verilen alıkoyma emrinin mahkeme aamasında süresinin uzatılabilmesinin doru olup olmadıına dair net bir yasal hüküm bulunmaması böyle bir hüküm varsa da yasada hangi artlarda bu hükmün uygulanacaının belirtilmemi olması sebebiyle, hem de kiinin kanunda boluk olması sonucu ortaya çıkan bu uygulama çerçevesinde, belirsiz ve öngörülemeyen bir süre için alıkonulmu olması ve bu uygulamanın herhangi bir yasa hükmüne ya da yargı kararına istinaden gerçekletirilmemi olması sebebiyle bu durumu görmekteyiz. Jius davasında ise, alıkonulan kiinin durumuyla ilgili net kurallar olmaması sebebiyle, yasal kesinliin bulunmadıı tespit edilmitir. Bu davada, yargı yetkisi olmaksızın, yalnızca davanın asliye mahkemesine intikal ettiine itibar ederek bir kiiyi belirsiz bir süre için alıkoymak 5. Madde 1. Paragraf hükümlerine aykırı bulunmutur. Ancak, ceza kanununda yer alan bir maddeyi ileterek alıkoyma süresini gerekçelendirmek giriimi de yasada kesinlik bulunmadıı eklinde telâkki edilmitir. Böyle bir giriimde, söz konusu yasa hükmünün alıkoyma haline ne ekilde yetki verdii konusunda savcılık, kamu denetçisi (ombudsman) müessesesi, Yargıtay ceza dairesi bakanı ve idare üç farklı açıklama getirmitir. Gerekçe arayıında bu tür bir görü ayrılıını gidermeye çalımaktansa, Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, haliyle yetkili Devlet makamları arasında karııklıa yol açacak kadar mulak bir yasa hükmünün hukuka uygunluk artını taımaması gerektii sonucuna varmıtır Bkz. 19 Ekim 2000 tarihli Wloch-Polonya davası. Bu davada AHM, yalnızca hakkında birbiriyle çelien 27

28 Özgürlükten mahrumiyet kararında mesnet tekil edecek yasada kesinlik olması artı, her ne kadar hukukî hiyeraride 25 aynı konumda olmasa da yasayla ilgili dier kurallarda ya da belli bir yasa hükmünün nasıl yorumlanacaına dair açıklama getiren içtihatta da salanabilir. kinci duruma örnek olarak Steel-Birleik Krallık 26 davası verilebilir. Bu davada asayii bozan bir kiinin tutuklanması söz konusudur. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, asayii görüler olan ve herhangi bir belirleyici içtihat bulunmayan bir yasa hükmüne istinaden gerçekletirilen bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasının hukuka aykırı olacaı kanaatine varmıtır. 25 Amuur-Fransa davasında söz konusu olan sirküler, hukukî hiyerarideki konumu sebebiyle deil, içerdii hükümlerin sarih olmaması sebebiyle özgürlükten mahrumiyet kararı verilmesi için yetersizdir. 26 Her ne kadar resmen bir suç olarak tanımlanmamı olsa da bu davada bavuru sahibi hakkında yürütülen takibatın özellikleri gerei, asayii bozmak suç addedilmi polisin ve birinci derece ceza mahkemelerinin devreye girmi olması sebebiyle ve asayii bozan kiilerin hapsedilmesi dorultusunda yetki kullanılmıtır. bozmak kavramının son yirmi yılda alınan ulusal yargı kararlarında netletiini ve bu durumun yalnızca can ve mala zarar veren ya da verebilecek olan ya da hareketlerinin sonucu dier kiileri iddete tevik eden kiiler için geçerli olduunu dikkate almıtır. Bu gelime neticesinde, oldukça mulak olan bir kavramın (asayii bozmak) yeterli bir ekilde tanımlanmı, net bir kavram haline dönütüünü görmekteyiz. Wloch-Polonya davasında, hakkında net bir içtihat ya da ortak bir hukukçu kanaati bulunmayan bir yasa hükmünün yorumlanması ne keyfî ne de makul olmayan bir uygulama telâkki edilmitir. Ancak, bu tür mahkeme kararları, nasılsa gelecekte görülecek davalarda yasaya netlik kazandırılacak diyerek bir yasa hükmünün hukuka uygun olup olmadıının sorgulanmaması çarısında bulunmak deildir. Yine de Sözleme çerçevesinde geni kapsamlı bir yasa hükmünü hukuka uygun kılabilmek için dar anlamıyla yorumlamak yetkisini kullanmak tamamen merudur. 28

29 Elbette, bazı durumlarda bu tür teminatlara çok ihtiyaç duyulabilir. Örnein, Amuur-Fransa davasında bu davada iltica talebinde bulunan kiiler yirmi gün boyunca alıkoyulmulardır AHM, yabancıların transit bölgede tutulması kararında temel alınan hukukî metinlerin hiçbirinin ulusal mahkemelerin bu kiilerin ne artlar altında alıkoyulduunu incelemesine ya da gerekirse, bu uygulamayı gerçekletiren ulusal mercilere alıkoyma süresiyle ilgili bir kısıtlama kararı getirmesine imkân vermediini üzülerek gözlemlemitir. Ayrıca, Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, bu davada söz konusu olan kanun metinlerinin, iltica talebinde bulunan yabancıların gerekli adımları atabilmesi için yasal, insanî ve sosyal yardıma ve bu tür bir yardımla ilgili usul ve sürelere eriimine olanak tanımadıını da tespit etmitir. Dolayısıyla, bu yasalar, bu tür bir yardım imkânı mevcut olmadıında özellikle hassas bir konumda olacak bir grup kiinin özgürlük hakkının teminat altına alınması konusunda yetersiz olarak deerlendirilmitir. Bunlar çok temel artlar olmakla birlikte son derece önemlidir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi de müteaddit olarak, herhangi bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasında doru ve güvenilir kayıt tutulması gerektiine iaret etmitir. Bu endie, kolluk kuvvetleri tarafından yakalandıktan sonra baına ne geldii bilinmeyen kiilerle ilgili olarak açılan çeitli davalarda Mahkeme tarafından dile getirilmitir. 27 Gözaltına alınan kiilerle ilgili herhangi bir resmî kayıt bulunmaması sebebiyle kiinin baına neler geldiinin tespit edilmesi zorlamı ve bu durum da bu kiilerin özgürlüklerinden mahrum edilmelerinden sorumlu mercilerin kiilerin baına gelenler açısından sorumluluklarından kaçınmalarını kolaylatırmıtır. Dolayısıyla, kiinin özgürlükten mahrumiyetinin söz konusu olduu uygulamalarda ilk yakalanma anından 27 Bkz. 8 Temmuz 1999 tarihli Kurt-Türkiye davası, 13 Haziran 2000 tarihli Timurta-Türkiye davası ve 14 Kasım 2000 tarihli Ta-Türkiye davası. Kiinin bu ekilde ortadan kaybolması, Sözlemenin 2. Maddesine göre yaam hakkının da ihlâli anlamına gelir. 29

30 gözaltında tutulduu bir yerden herhangi baka bir yere sevk edilmesine varıncaya kadar her bir detayın sistematik olarak kaydının tutulması, keyfî muameleye karı hayatî önem taıyan bir güvencedir. Kayıt tutma sürecinin kurumsallaması kiinin ortadan kaybolması gibi vahim bir suiistimal riski söz konusu olmadıı hallerde bile tüm özgürlükten mahrumiyet uygulamalarında temel arttır. mahrum etmeye yönelik her tür tedbir olarak deerlendirilmektedir. AHM, 5. Maddede yer alan yargı gözetimi teminatı artını kiinin özgürlüünden mahrum edildii ilk andan itibaren aramaktadır. Bunun aksi bir yaklaım Sözlemenin ihlâli anlamına gelir. Temel art, çeitli süreçlerin ne ekilde adlandırıldıı deil, bu süreçlerde neyin elde edildii üzerinde durmaktır. 3. Özgürlükten mahrumiyete neler yol açar? Yakalama ve alıkoyma Yakalama ve alıkoyma terimleri, Sözlemenin 5. Maddesinin tüm hükümlerinde sık sık kullanılmaktadır. Bu terimler ulusal hukuktaki anlamları ne olursa olsun Sözlemede, temelde kiiyi özgürlüünden Alıkoyulma halinin mevcut olduunu kanıtlayan unsurlar Özgürlükten mahrumiyete neyin yol açtıının sebebi yakalama da olsa, alıkoymak da olsa ve bu uygulamanın ne zaman baladıının net olması gerekir. Zira Sözlemenin 30

31 5. Madde hükümleri, böyle bir özgürlükten mahrumiyet uygulaması baladıı anda geçerli olacaktır. Bu durum aikâr olmakla birlikte, özellikle kiiye hiçbir fiziksel kısıtlama getirilmedii durumlarda kiiyi özgürlüünden mahrum etmekten sorumlu olan mercilerin bu durumun mahrumiyet anlamına geldiini takdir etmedikleri haller olabilecei için, yine de vurgulanmasında fayda vardır. Cezaî yargılama balamında kiinin ne zaman özgürlüünden mahrum edildiinin anlaılması özellikle önemlidir, zira cezaî yargılamada hem kiinin hâkim önüne çıkarılana dek ne kadar bir süre alıkoyulduunun, hem de dava herhangi bir mahkemede görüülmeye balanmadan önce toplam alıkoyma süresinin ne olduunun tespit edilmesi gerekir. Hapsin özellikleri ve bu uygulamadan etkilenen kiinin durumu gibi unsurlar, belli bir uygulamanın özgürlükten mahrumiyet özellii taıyıp taımadıının belirlenmesinde esastır. Hapsin özellikleri Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, hapsin ne özellikler taıdıını da dikkate alacaktır. Kiinin bir karakolda ya da hapishane hücresinde zorla alıkonulması halinde, kesinlikle bir özgürlükten mahrumiyet söz konusu olacaktır. Ancak, 5. Madde hükümleri tanımına giren çok çeitli hapis türleri de bulunmaktadır. Örnein, zor kullanarak ya da kullanmayarak kolluk kuvvetlerinin bir kiiye bir yerden ayrılamayacaını ya da kendileriyle baka bir yere gelmek zorunda olduunu söyledii haller. Bu durum, bir kiinin yolda durdurulduu ya da kendi özgür iradesiyle karakola geldikten sonra buradan ayrılamayacaının kendisine söylendii haller için de geçerlidir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, bu tür durumlarda asıl önemli unsurun kiiyi mecbur kılma olduuna De Wilde, Ooms ve Versyp-Belçika 28 davasında iaret Haziran

32 etmitir. Bu ekilde alıkoyulma, hiçbir ekilde kiinin kendi rızasıyla teslim olmasının bir sonucu olamaz. Ayrıca, özgürlüünden mahrum edilen kiinin bu durumdan haberdar olmaması da önemli deildir; önemli olan kiinin artık bulunduu mekânı terk edemeyecek olmasıdır. Kiinin belli bir noktadan ister sokakta ister baka bir açık alanda ayrılamaması ya da belli bir araç ya da odada (mutlaka bir hücre olmak zorunda deil) kalmaya zorlandıı ve bu ekilde kiinin tamamen belli bir mekâna hapsedildii durumlarda genellikle 5. Madde hükümlerine bavurmak söz konusu olacaktır. Ancak, kiinin hapsedildii mekânda bir miktar hareket özgürlüüne sahip olması da 5. Madde hükümlerinin uygulanamayacaı anlamına gelmez. Bu durum, Ashingdane-Birleik Krallık 29 davasında görülmütür. Bu davada, zorla akıl hastanesinde tutulan bir kii, zorla alıkonulduunun belli olmaması için kapıları kilitli olmayan bir kouta tutulmakta ve yanında Mayıs kimse olmadan gündüzleri ve hafta sonları hastane dıına çıkmasına izin verilmektedir. Guzzardi-talya 30 davasında da benzer bir durum görülmektedir. Bu davada, ıssız bir adada çevresi çitle çevrilmemi 2,5 km 2 lik bir arazide kendisi gibi örgütlü suça katıldıından üphelenilen dier kiilerle birlikte tutulan bir kii söz konusudur. Bu kii her ne kadar o mekânda karısı ve çocuuyla birlikte yaayabilse de kiinin tecrit edilmi ve kısıtlanmı olması sebebiyle, bu davada bir özgürlükten mahrumiyet uygulaması söz konusudur. Tecrit ve kısıtlanma, mekândan daha önemlidir. Dolayısıyla, Giulia Manzoni- talya 31 davasında olduu gibi yargı süreci devam ederken de olsa, Kıbrıs-Türkiye 32 davasında olduu gibi, son derece katı bir sıkıyönetim uygulaması sebebiyle yalnızca görevlilerin eliinde kiilerin evlerinden dıarı çıkmasına izin verilen durumlarda da olsa, 30 6 Kasım Temmuz Bavuru No. 6780/74 ve 6950/75 (Komisyon Raporu). 32

33 kiinin kendi evinde alıkoyulduu haller de 5. Madde hükümleri kapsamına girecektir. Belli bir köy ya da kasabada tutulma haline tecridin elik etmedii durumlar bu durum Guzzardi davasında söz konusudur özgürlükten mahrumiyetten ziyade hareket özgürlüüne müdahale olarak deerlendirilir. Aynı ekilde, bir ülkeye giri yapmak isteyen kiilere getirilen kısıtlamalar yabancıların muhafaza edildii özel bir merkezde zorla tutulmalarından ziyade, havaalanında belli bir mekânda tutulmaları hali genellikle özgürlükten mahrumiyet olarak deerlendirilmez, zira bu durumda bu kiilerin hâlâ baka bir ülkeye gitme imkânları bulunmaktadır. Ancak, baka bir ülkeye gitme imkânının da gerçekçi olması gerekir. Yani bu kiiyi kabul edecek baka bir ülke yoksa ya da söz konusu kii iltica talebinde bulunuyorsa ve baka bir ülke kiinin o anda sınırından geçmek istedii ülkenin saladıı korumayı temin etmiyorsa, böyle bir imkândan söz edilemez. Bu durum, Amuur- Fransa davasında görülmektedir. Bu davada, kiinin Fransa dan baka gidebilecei tek ülke Suriye dir ve kiinin Fransa ya kabulü yalnızca diplomatik ilikilerin çapraıklıına balı deildir, aynı zamanda Suriye, Mültecilerin Statüsü Hakkındaki Cenevre Sözlemesine taraf olmadıı için, kiinin zulüm görmekten korktuu ülkeye iade edilmeyeceinin hiçbir garantisi olmaması da dikkate alınmak zorundadır. Uygulamadan etkilenen kiinin statüsü Uygulamadan etkilenen kiinin statüsü de bir uygulamanın özgürlükten mahrumiyet anlamı taıyıp taımadıının belirlenmesinde önemlidir. Bu durum, özellikle silâhlı kuvvetlerde görevli kiilerin normal disiplin uygulamasının bir parçası olarak belli bir yerde tecrit edilmelerinde dikkate alınmıtır. Örnein, Engel-Hollanda davasında, askerlerin her ne kadar görev saatleri dıındaki hayatlarını silâhlı kuvvetlere ait 33

34 tesislerde belirli ancak kilitli olmayan bir mekânda tecrit edilerek geçirmeleri istenmi olsa da bu davada 5. Madde kapsamında bir tutulma hali olmadıı görülmektedir. Askerler ancak, daha katı bir tutulma hali olması durumunda, örnein normal hayatlarını idame ettiremeyecekleri ekilde bir hücreye kapatıldıkları durumda özgürlükten mahrumiyet iddiasında bulunabileceklerdi. Bu kararda dikkate alınan varsayım udur: askerlik hizmeti kiiye kaçınılmaz olarak daha düük seviyede özgürlük tanıdıı için, sivil kiiler için 5. Maddede öngörülen özgürlük kısıtlaması eii askerler için daha yüksektir. Hâlihazırda hapishanede bulunan bir kii için daha fazla özgürlük kısıtlaması getirilmesinin örnein, daha hafif güvenlik tedbirlerinin uygulandıı bir cezaevinden mahkûmların çok katı bir ekilde tecrit edildii baka bir cezaevine mahkûmun nakli yoluyla 5. Madde hükümleri kapsamında özgürlükten mahrumiyet olarak deerlendirilmesi mümkün deildir, zira kii zaten hüküm giyerek ya da baka bir hapis kararıyla özgürlüünden mahrum edilmi durumdadır. Bu durumda AHM, bir mahkûmun her zamanki gibi dier mahkûmlarla birlikte olma serbestisinden mahrum edilerek hücrede tecrit edilmi olmasını özgürlükten mahrumiyet olarak deerlendirmemitir. Ancak, Bollan-Birleik Krallık 33 davasında AHM, istisnaî koullarda bir hapishanede alınan tedbirlerin özgürlük hakkına müdahale edildiini ortaya koyabileceini kabul etmitir. Mahkeme ayrıca, artlı tahliye edilen bir mahkûm özgürlüünü yeniden kazandıını ve bu kiinin artlı tahliyeden sonra tekrar hapsedilmesinin, 5. Madde hükümleri çerçevesinde özgürlükten mahrumiyet olarak deerlendirileceini de benimsemitir. Weeks-Birleik Krallık 34 davasında Mahkeme bu görüünü açık bir ekilde ortaya koymu ve her davanın kendi içinde deerlendirilmesi gereine iaret ederek, kiinin artlı tahliye edilmi, belli bir denetime tâbi olan 33 4 Mayıs 2000 (davanın kabul edildiine dair karar) Mart